la indemnizacion por daños derivados de la ruptura del

LA INDEMNIZACION POR DAÑOS DERIVADOS DE LA RUPTURA DEL
CONTRATO DE TRABAJO EN FORMA PREVIA A LA FINALIZACION
DEL PERIODO A PRUEBA.- DISTINTOS SUPUESTOS
Roberto Mariano Andriotti Romanin1
Abstract:
Existe la posibilidad de perseguir una indemnización en base al
derecho común en los casos de aquellos trabajadores que no han
cumplido con el requisito mínimo de antigüedad para ser acreedores de la
indemnización tarifada establecida en el art. 245 LCT.
Dicha indemnización es diferente a la indemnización tarifada del
art. 245 LCT, pese a tener similar causa: ilicitud del acto rescisorio de un
contrato de trabajo, y se sustentaría en las normas de derecho común.
La necesidad de reparar no nace de la prolongación del contrato en
el tiempo y/o su finalización en sí, sino la existencia de un efectivo daño
que se produciría en la persona del trabajador por la decisión empresarial
de disponer el cese del mismo. Es la responsabilidad contractual por daño
injusto, según la regla del Art. 1.067 C.C.
No hay actualmente argumento válido alguno, a la luz de la actual
evolución y estado del derecho del trabajo y especialmente ante el
1
Abogado UNLP – Especialista en derecho Social UNLP.
carácter de sujeto de tutela preferencial que posee el trabajador en la
jurisprudencia de nuestra CSJN, que permita sostener que la rescisión del
contrato antes de los tres meses y un día, que produce daño, no sea
susceptible de ser reparado.
En este breve trabajo problematizaremos acerca de un aspecto
más del contrato de trabajo.
Particularmente abordaremos el punto referido a lo que sucede al
momento de la extinción del mismo, y específicamente la posibilidad de
perseguir una indemnización en base al derecho común en los casos de
aquellos trabajadores que no han cumplido con el requisito mínimo de
antigüedad para ser acreedores de la indemnización tarifada establecida
en el art. 245 LCT.
No cabe duda que a la luz de la doctrina que emana del fallo
Vizzotti2, actualmente el trabajador se ha erguido como centro de
imputación del ordenamiento jurídico, en tanto sujeto de preferente tutela
constitucional. Se ha dimensionado así, a la luz del avance de los
derechos humanos, la manda del art. 14 bis de la Constitución Nacional
en su verdadera magnitud, anteponiéndose al hombre frente al mercado.
Sin embargo, y pese a ello, vemos como la protección contra el
despido arbitrario aun asume caracteres de limitada y en algunos casos
hasta inexistente.
2
Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido, CSJN, 14/9/2004
No es objeto de este trabajo indagar sobre la naturaleza jurídica de
la indemnización por despido, ni cuestionar la validez constitucional del
sistema tarifado del art. 245 LCT y menos aun entrar en la discusión
sobre la validez de la limitación temporal para el acceso al mismo que
establece el art. 92 bis LCT, aunque si debemos marcar que esta
limitación deja afuera del alcance de la primera de las normas a un amplio
espectro de trabajadores, razón por la cual podría ser tildada de
inconstitucional3. Nótese que en este amplio espectro hablamos tanto de
trabajadores no registrados, deficientemente registrados e incluso de
trabajadores correctamente registrados, los cuales quedan directamente
excluidos del sistema reparatorio tarifado establecido en la LCT.
Cuál es las característica común que los excluye? Que todos ellos
ven finalizado su vínculo laboral antes de que se cumplan tres meses
desde la celebración del contrato de trabajo por decisión unilateral del
empleador contratante.
Consideramos que para dichas situaciones y amen de la norma del
art. 92 de la LCT, existe en todos los casos la posibilidad de reclamar una
reparación por parte del trabajador, al cual se le ha rescindido su contrato
sin expresión de causa o que ha optado por considerarse despedido ante
la existencia de injurias de gravedad tal que no consientan la prosecución
del vínculo laboral, por los daños y perjuicios ocasionados derivados de
3
Otros argumentos que conllevarían a dicha declaración son la falta de razonabilidad en la
reglamentación del derecho que el mismo supone, en cuanto colisiona con el art 19 de la CN y en
cuanto se tornaría discriminatoria a la luz del art 16 CN.
dicha rescisión. La misma, entenderá el lector, es diferente a la
indemnización tarifada del art. 245 LCT, pese a tener similar causa: ilicitud
del acto rescisorio de un contrato de trabajo, y se sustentaría en las
normas de derecho común.
No desconoce esta parte que la norma del art 245 LCT (o mejor
dicho el quantum tarifado allí establecido) es solo aplicable a priori a
quienes poseen una antigüedad mayor a tres meses y un día. Sin
embargo entendemos que esta circunstancia no implica que la protección
contra el despido arbitrario no pueda existir por fuera del amparo del art.
245 LCT, en base a las normas del derecho común, para los casos no
contemplados allí y teniendo como presupuesto uno solo: que los
trabajadores hubieren sufrido efectivos daños con motivo del acto
rescisorio del contrato.
Es el caso específico de a) los trabajadores deficientemente
registrados o no registrados que posean una antigüedad menor a tres
meses; o b) el genérico de aquellos que aun hallándose debidamente
registrados son despedidos o se ven obligados a colocarse en situación
de despido por culpa de la patronal, sufriendo un daño por ello, sin haber
cumplido el tiempo mínimo establecido en la norma.
Abordando el enfoque de las situaciones fácticas mencionadas,
creemos que la clave a la hora de analizar la posibilidad de reparación o
no, consiste en modificar el punto de partida desde donde se aborda
inicialmente la situación. Para ello sostenemos que hay que romper con la
lógica establecida por la propia norma del Art 92 LCT, en cuanto parte
primeramente del punto de vista del empresario y subordina la posibilidad
de indemnización /reparación al tiempo de efectiva duración del contrato y
en cuanto establece la expresión “con motivo de la extinción”, a fin de
desresponsabilizar al empleador de las consecuencias de su decisión
unilateral de cese establecidas por la LCT.
Se nos impone así hacer un estudio más pormenorizado y
sistémico del orden jurídico desde la óptica del trabajador, el cual nos va a
llevar necesariamente a visualizar esta situación considerando al sujeto
de tutela preferencial, como tal, y a su protección como tal.
Como primera cuestión o salvedad, vemos como la norma del art.
92 bis. en realidad nos habla de una opción que no es real. La potestad
rescisoria aparente de la que gozarían ambas partes, sin consecuencias
indemnizatorias, que la norma establece, en realidad es una opción
exclusiva
y
excluyente
del
empleador.
Es
un
beneficio
dado
exclusivamente al empleador.
Como segunda cuestión vemos como la norma se torna inaplicable
para los trabajadores mal registrados o que se hallan en la clandestinidad.
Ello, como dijimos por la propia norma mencionada, que establece la
obligación de registrar y dispone que “caso contrario, sin perjuicio de las
consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de
pleno derecho que ha renunciado a dicho período”. Registrar en el
alcance de la norma debe ser entendido en los términos del Art. 7 ley
24.013 como correcta e integra registración y la consecuencia es la
exclusión del empleador de hacer uso del periodo a prueba. Coincidimos
con Seco y Piaza4, en que de si el empleador no registra la relación
laboral, o lo hace de forma defectuosa, pierde el beneficio del período de
prueba, y en que por tanto de esta manera se eliminaría el obstáculo que
dicha norma supondría para el trabajador a acceder a una reparación en
base al derecho laboral y/o derecho común.
Como tercera cuestión, y ya saliendo de la lógica de la citada
norma, entendemos que lo que nos marca la necesidad de reparar, en
los distintos supuestos mencionados, no es la duración del contrato y/o su
finalización en sí, sino la existencia de un efectivo daño que se produciría
en la persona del trabajador por la decisión empresarial de disponer el
cese del contrato. Es la responsabilidad contractual por daño injusto,
según la regla del Art. 1.067 C.C.
Recordamos que dicha norma establece que “No habrá acto ilícito
punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u
otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les
pueda imputar dolo, culpa o negligencia”.
No es ocioso destacar que esta norma, no es la que impone
reparación, sino que es esencialmente nuestra carta magna en su Art. 19,
y el principio “alterum non laedere” en ella contenido, quien la impone. No
4
Ricardo Francisco Seco y Otro, La indemnización por antigüedad, ¿corresponde al trabajador con
menos de tres meses de servicio que no se encuentra debidamente registrado? Revista Derecho del
Trabajo. Año II, N° 7. Ediciones Infojus, p. 121,2013.
obsta a ello que se haya establecido un sistema tarifado para
determinadas situaciones, sino por el contrario. El sistema debe resarcir
bajo pautas objetivas cuando estas concurran, mas no puede por
ello dejar de lado situaciones que avalen daños injustos cuando
estos se producen. En tal caso coincidimos con Machado5 en cuanto
sostiene que “si la reparación no esta incluida en el sistema tarifado
especial, pues entonces lo esta en el derecho de daños y perjuicios del
derecho común, porque el art. 19 de la Constitución Nacional no admite la
posibilidad de que haya daños sin su posible reparación”.
Notamos además que, complementando la manda constitucional, la
propia LCT contiene diversas normas que permitirían fundar un reclamo
de reparación por daños surgidos de la extinción de un contrato de trabajo
de antigüedad inferior a los tres meses. Ello en tanto su art. 76 establece
que: “El empleador deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos por
éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los
daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del mismo.”
Es claro que dentro de los bienes establecidos en dicha norma, entre
otros, se hallan la salud, la tranquilidad y la vida6
También encontramos que el propio art. 24 de la LCT nos da una
pauta de remisión al sistema de derecho común en casos en los cuales
siquiera existió un solo día de trabajo, en cuanto dispone expresamente:
5
Machado Jose Daniel, “Las indemnizaciones debidas por extinción de la relación de trabajo, en
Mario Ackerman (dir), Diego Tosca (Coord), Tratado de derecho del trabajo, T V.
6
Cornaglia Ricardo, LA VIGENCIA PLENA DEL DERECHO DE DAÑOS LABORALES.
La Ley, Año 6, Nro. 1379 - Martes 28 de Septiembre de 2010.
“Los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de
iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las
disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se
dispusiera en esta ley…”
Por último el art 95 LCT, nos dice que “En los contratos a plazo fijo,
el despido injustificado dispuesto antes del vencimiento del plazo, dará
derecho al trabajador, además de las indemnizaciones que correspondan
por extinción del contrato en tales condiciones, a la de daños y perjuicios
provenientes del derecho común, la que se fijará en función directa de
los que justifique haber sufrido quien los alegue o los que, a falta de
demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura
anticipada del contrato”
Es en estas normas y en su juego armónico donde entendemos
radica, por aplicación analógica, el fundamento de la posibilidad de
reparación mencionado. De ellos surge clara la diferencia entre los
alcances de la reparación pretendida para las situaciones mencionadas y
la tarifada del 245 LCT. Es Machado quien a su vez nos especifica la
diferencia de alcances de dicha reparación, en cuanto señala “según la
doctrina de los arts. 520, 901 y siguientes del C.C. el responsable debe
indemnizar íntegramente las consecuencias inmediatas del hecho
atribuido como así también las mediatas previsibles. No importa si ellas
constituyen daños intrínsecos (los que resultan de la inejecución misma
del contrato) o extrínsecos (afectación de otros bienes del acreedor) en
tanto guarden una relación causal adecuada con el incumplimiento
basada en la regla de previsibilidad7.
Resulta indudable entonces que el cese de un contrato de trabajo
unilateralmente dispuesto por el empleador siempre producirá, en mayor o
menor medida, un daño al trabajador, en cuanto le veda la posibilidad
(aun cuando solo sea temporalmente) de ganarse el sustento para él y su
familia. Todo aquel que ha sido objeto de despido alguna vez, lo sabe.
También, en la mayoría de los casos, la adopción de una medida
rescisoria por parte del empleador implicara un daño en la esfera de
sentimientos del trabajador, quien no comprenderá (salvo casos
particulares) el porqué de la decisión empresarial de cesar el contrato.
Ello es así cuando de la práctica diaria podemos extraer que la gran
mayoría de los despidos producidos durante el periodo a prueba se
realizan con la mera invocación “a secas” de dicha norma si explicitar los
porque de la falta de capacidad o diligencia en la prestación que impiden
superar la prueba de referencia. Dicho daño estaría dado por la afectación
en la salud y tranquilidad del trabajador y es presumible su existencia.
Es claro que actualmente la doctrina y la jurisprudencia Civil
receptan el daño moral por incumplimiento contractual, en base a la
alteración disvaliosa que sufre el sujeto dañado, y que situaciones como
las expresadas no cuadran en la doctrina limitativa del mismo en cuanto
7
Jose Daniel Machado, La naturaleza jurídica de la indemnización por extinción.
aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar
los trabajadores a los que nos referimos están excluidos de la tarifa del art
245 LCT.
Consideramos, por ello, que no hay actualmente argumento válido
alguno, a la luz de la actual evolución y estado del derecho del trabajo y
especialmente ante el carácter de sujeto de tutela preferencial que posee
el trabajador en la jurisprudencia de nuestra CSJN, que permita sostener
que la rescisión del contrato antes de los tres meses y un día, que
produce daño, no sea susceptible de ser reparado.
Sostener lo contrario, aun en base al art 92 de la LCT, seria lisa y
llanamente violar la manda constitucional y dejar abierta de manera
arbitraria la posibilidad que ciertos daños no deban ser reparados por
quien los ocasionare.
En
consecuencia,
y
en
el
entendimiento
que
la
manda
constitucional obliga a la protección contra el despido arbitrario en
cualquier caso, y a la reparación del daño injusto sufrido en cualquier
caso, que ante la no contemplación de este supuesto en la ley, deberá ser
el juzgador quien fije la procedencia y el quantum que deberá pagar el
empleador para reparar el eventual daño que se derive de la extinción de
un contrato de trabajo que, como regla general, se entiende celebrado por
tiempo indeterminado. Ante ello los abogados solamente tendremos que
abocarnos a la difícil tarea de probarlo.
Conclusión:
Consideramos que en el marco de la actual legislación existe la
posibilidad de perseguir una indemnización en base al derecho común en
los casos de aquellos trabajadores que no han cumplido con el requisito
mínimo de antigüedad para ser acreedores de la indemnización tarifada
establecida en el art. 245 LCT. Dicha indemnización es diferente a la
indemnización tarifada del art. 245 LCT, pese a tener similar causa: ilicitud
del acto rescisorio de un contrato de trabajo, y se sustentaría en las
normas de derecho común. Es notorio que para pensar en esta
posibilidad hay que romper con la lógica establecida por la propia norma
del Art 92 LCT, y cambiar la visión actual por una que permita evitar la
des responsabilidad del empleador de las consecuencias de su decisión
unilateral de cese, en cuanto la misma provoque daño.
Reiteramos que lo que nos marca la necesidad de reparar no es la
duración del contrato y/o su finalización en sí, sino la existencia de un
efectivo daño que se produciría en la persona del trabajador por la
decisión empresarial de disponer el cese del contrato. Dicho daño no
puede quedar sin reparación.