EL CONTROL EN LA DEMOCRACIA DE HOY

EL CONTROL EN LA DEMOCRACIA DE HOY
José Luis Cea Egaña
Profesor Titular Universidad de Chile, Pontificia Universidad Católica de Chile.
En justo homenaje al 85º aniversario de la Contraloría General de la República por su contribución al Estado de Derecho en nuestra democracia constitucional, se publican en este volumen
numerosas monografías de variados autores nacionales y extranjeros. Adhiero a tal testimonio
de aprecio con esta breve monografía, focalizada en el control del Poder mediante el Derecho
ejercido no sólo dentro de las fronteras estatales sino que en el universo de las relaciones globalizadas.
Mi tesis estriba en que, si bien falta mucho por avanzar en la eficiencia y eficacia de tal
control ad intra de los Estados, más preocupante es el horizonte, tormentoso y no sólo nublado,
ya a la vista en el ámbito internacional. En parte, esa tesis abarca al control administrativo y,
atendido el propósito de este libro, he concentrado en dicha especie de vigilancia las reflexiones
siguientes.
Aunque la argumentación es general y no referida sólo al caso chileno, efectúo algunas
incisiones en este último teniendo en la mente la experiencia de nuestro principal órgano de
control administrativo1.
1. Poder limitado por el Derecho
En Occidente, entre Política y Derecho existen, desde la antigüedad griega, vínculos numerosos y cambiantes porque una y otro se hallan abiertos a la interacción recíproca. Pienso, sin
embargo, que en la historia de ese proceso aparece clara la victoria de la Política, entendida
como ejercicio del Poder o dominación de unos hombres sobre otros, abatiendo al Derecho. La
trayectoria de la civilización occidental, desde Grecia en tiempos de Sófocles, Sócrates, Platón y
Aristóteles, demuestra que esa victoria ha sido realizada en contra de la libertad, con perjuicio
de la igualdad y quebrantando la paz con justicia que anhelan los pueblos regidos por gobiernos legítimos2. Lo admirable yace, sin embargo, en la energía humana que levanta de nuevo la
observancia del Derecho, reanudando la marcha hacia la sumisión del Poder a lo previsto en los
valores, principios y preceptos del ordenamiento jurídico.
Tensión ha sido el sustantivo clave de las relaciones entre el poder y el Derecho. De esa
coexistencia difícil ha fluido la propensión a que el Poder exceda los límites que le fija el orden
jurídico, desde la Constitución y las leyes en descenso a los actos administrativos y la relación
contractual. Se lo ha quebrantado abierta o subrepticiamente con fórmulas de autoritarismo,
dictadura y totalitarismo.
1
2
El origen, evolución, finalidades y modos de control, como asimismo, la definición y otras claves de tal concepto se hallan en
mi Teoría del Gobierno (Santiago, Ed. Universidad Católica de Chile, 2000), pp. 197 ss. No es necesario repetir aquí lo expuesto
en esa fuente, bastando remitirse a ella.
Véase mi “Panorama de la Política Contemporánea”, en Asociación Chilena de Derecho Constitucional (editora): Justicia
Constitucional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2011), pp. 110 ss.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 63 –
EL CONTROL EN LA DEMOCRACIA DE HOY
J osé L uis C ea E gaña
Esa derrota del Derecho es, para los fines que aquí me ocupan, el atropello de los límites
que le traza al ordenamiento. Dichos límites son de índole variada, puesto que pueden revestir
la forma de deberes u obligaciones, delimitaciones o restricciones, excepciones o prohibiciones.
Coincido con Eduardo García de Enterría donde escribe que el Derecho es un sistema de límites3
tanto a las potestades públicas para que se encuadren en las competencias que se le han conferido, así como al ejercicio de los derechos con el fin que su goce sea legítimo. Por supuesto,
todo límite presupone algún ente que controle su cumplimiento, pues lo contrario implicaría la
inexistencia de aquél y la inutilidad de éste. El punto que realzo está en que el Derecho define
los límites y señala el control de ellos, a través de la competencia tasada que asigna a cada
órgano contralor.
2. Magnos desafíos
La democracia constitucional sigue incompleta e imperfecta, fallas e insuficiencias que van
quedando de manifiesto en nuestra época, tiempo que es de aprendizaje social e institucional
masivo4, acelerado y exteriorizado sin tapujos por la ciudadanía, aunque no siempre por sus
representantes elegidos.
Conciente de la imposibilidad de forjar algún régimen político perfecto, menciono al menos
reformas prioritarias al sistema vigente para incrementar su legitimidad: descentralizar el poder,
territorial y funcionalmente; profundizar el control de su ejercicio –preventivo y de rectificación– abriendo instancias a la gente organizada en los diversos ámbitos territoriales del Estado
Nación; perseguir y sancionar la corrupción y otras patologías políticas como la demagogia, el
populismo y la manipulación de la opinión pública con mejores resultados de los que hoy se
perciben; elevar los índices de seguridad humana ante la delincuencia tanto común como la
conectada con el narcotráfico y el terrorismo; hacer realidad la participación, la igualdad de
oportunidades y la movilidad social, avanzando en superar las exclusiones colectivas; elevar la
calidad de la educación y la enseñanza comenzando con la formación que la juventud recibe en
la familia y las instituciones formales de institución.
Sabido es que los cambios constitucionales afectan a la cultura de un país y, por lo mismo,
son generalmente lentos, cuanto más profundos más difíciles de pactar y, peor todavía, con
mayores escollos para llevarlos a la práctica. Salvo tratándose de quienes piensan en términos
de voluntarismo ideológico que siempre lo simplifica todo, esos cambios nunca ocurren al azar
porque proceden de la interpretación acertada del pasado para satisfacer necesidades presentes y futuras5.
Los cambios constitucionales han ocurrido hasta hoy ad intra en los Estados nacionales. Sin
embargo, al despuntar el siglo XX y con velocidad creciente después, fue aumentando la con3
4
5
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: I Curso de Derecho Administrativo (Madrid, Ed. Civitas, 1997), pp. 423
ss. Véase también, sobre la idea de límite a las limitaciones, Ernst-Wolfang Böckenförde: Escritos sobre Derechos Fundamentales (Baden-Baden, Editorial Nomos, 1993), pp. 101 ss.
Hanke Brunkhorst: “Constitutionalim and Democracy in the World Society”, en Petra Sobner y Martin Loughlin (editores): ¿The
Twilight of Constitutionalism? (Oxford, Oxford University Press, 2011), pp. 179 ss.
Harold J. Berman: Law and Revolution. The Impact of the Protestants Reformations on the Western Legal Tradition (Cambridge,
Harvard University Press, 2006), pp. 5-8.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 64 –
J osé L uis C ea E gaña
EL CONTROL EN LA DEMOCRACIA DE HOY
ciencia en punto a extender al ámbito internacional esa rica y positiva experiencia. Precisamente, estas reflexiones son un bosquejo de la que, para mí al menos, es la posición, tan dominante
como desconcertante, de la doctrina extranjera que se ha preocupado del tema, llamado por
unos constitucionalismo inter o supraestatal, por otros constitucionalismo global, constitucionalismo postnacional o multinivel, y por los menos constitucionalismo multisocial 6.
3. ¿Globalización administrativizada o pluralismo de entes mundiales?
La doctrina foránea más reciente, especialmente alemana, inglesa y española, levanta una
multitud de objeciones a la viabilidad del constitucionalismo global. Para sumir en la duda la
constitucionalización del Derecho Internacional aduce que, estando imperfecto el proceso ad
intra de los Estados, mal puede extrapolarse el esfuerzo ad extra de ellos. La interrupción, a
fines de 2003, del proceso de aprobación de la Constitución de Europa por el rechazo sufrido
en los referendos de Francia y Holanda, ha ejercido, sin duda, una vigorosa influencia negativa
en el decurso de los acontecimientos. Éstos, lógicamente, tendrían que llevar, como he dicho, a
la constitucionalización del orden internacional7 y a la internacionalización del régimen jurídico
nacional8.
Tras complicar así las cosas, aquella doctrina siente preparado el terreno para sembrar dos
semillas, demasiado simples y equivocadas para germinar. Me refiero al Derecho Administrativo
Global9, defendido por unos, y al pluralismo en las decisiones de los organismos inter o supra
nacionales no regidos por tratados solemnes, por el cual abogan los demás10.
En punto a la primera de tales tendencias, pido recordar, sin ánimo crítico, que el Derecho
Administrativo es el ordenamiento jurídico del Estado, concebido como gobierno y administrador de la nación e implementado para regular sus cometidos, servicios y potestades ejercitables
sobre los administrados y los bienes nacionales, según fiscales o públicos11. Por supuesto, en
tal rama del Derecho prima todavía el núcleo de la discrecionalidad y los privilegios procesales,
hecho que en Chile significa ochenta y siete años de empeños, fracasos y frustraciones por
instaurar una legislación sistemática para el contencioso administrativo12. Aunque quedan resabios, la generalidad ya no habla de súbditos sino de administrados, y el objetivo dejó de ser el
6
7
8
9
10
11
12
Reiner Wahl: “In Defence of Constitution”, en Petra Sobner y Martin Loughlin (editores): ¿The Twilight of Constitutionalim?,
cit., pp. 224-225.
De la literatura que he revisado destaco, en esta línea de escepticismo, a Niko Krisch: Beyond Constitutionalism. The Pluralist
Structure of Postnational Law (Oxford, Oxford University Press, 2010).
Consúltese del autor El Sistema Constitucional de Chile. Síntesis Crítica (Santiago, Imprenta Alfabeta, 1999), pp. 362 ss.
Martin Loughlin: Foundations of Public Law (Oxford, Oxford University Press, 2010), pp. 370 ss.
Niko Krisch: Beyond Constitucionalim cit. pp. 13 y 29.
Revísese, entre otros, Otto Mayer: (1903) I Derecho Administrativo Alemán (Buenos Aires, Ed. Depalma, 1949), pp. 17 y 32;
Enrique Silva Cimma: I Derecho Administrativo Chileno y Comparado (Santiago, Ed. Jurídica, 1992), pp. 44 ss.; Celso Antonio
Bandeira de Mello: Curso de Derecho Administrativo (México D.F., Editorial Porrúa, 2006), pp. 12-13; y García de Enterría et al.,
cit., pp. 24 ss.
Rolando Pantoja Bauzá reunió todos los proyectos de ley presentados al Congreso Nacional en el punto, recopilación que
comienza en y finaliza con la iniciativa introducida cincuenta años después. Desde entonces, la conducta ha sido legislar para
cada caso específico, llegándose en 2010 a contabilizar ciento sesenta regímenes de tal índole. Revísese del profesor Pantoja
Los Tribunales Administrativos. Antecedentes para su Estudio (Valparaíso, Imp. Instituto Hidrográfico de la Armada, 1982),
pp. 277 ss.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 65 –
EL CONTROL EN LA DEMOCRACIA DE HOY
J osé L uis C ea E gaña
Poder para reemplazarlo por el servicio en la satisfacción, regular y continua, de las necesidades
colectivas13. Lo cierto, sin embargo, es que el cambio sustancial en esa disciplina yace en su
subordinación al nuevo constitucionalismo y no al revés, tesis que suscita resistencias por la
magnitud de la transformación que ella implica14.
Con relación al pluralismo, se agrega que es preferible optar por esa diversidad de entes,
procedimientos y orientaciones en la comunidad internacional, entendiendo por tal una especie de archipiélago de organismos públicos y privados de aquella índole, no siempre creados
ni organizados por tratados internacionales o acuerdos simplificados, de modo que funcionan
sin someterse a jerarquía ni centralidad alguna, a menudo informalmente y observando como
fuente su propio Derecho15. En suma, se propone optar por la coordinación entre pares sin más
exigencias, al margen incluso de un Derecho Administrativo Global, prescindiendo de órganos
comunes que dirijan y controlen sus decisiones. Es una inédita huida del Derecho Administrativo
nacional para liberarse, en definitiva, de todo freno jurídico, reeditando el imperio de la Política
sin límites, o mejor dicho, del Poder por encima del Derecho con las secuelas deplorables ya muy
conocidas16.
Ante tan inusitadas tendencias, ¿en qué queda la regulación del proceso de globalización
política y socioeconómicamente entendido? ¿No representan esas tendencias el resurgimiento
del Estado, pero ahora en el espacio internacional? ¿O es una vía de escape de la Sociedad
Civil y del Estado carente de los límites que, debidamente controlados, aseguren tan libérrima
funcionalidad?
Sin duda, se torna difícil prosperar en el constitucionalismo, ya lo dije, ¿pero no es un abismo el que separa este retroceso, por una parte, de la arcaica soberanía del Estado, incontrolado
e incontrolable, planteando ahora la administrativización libre de las relaciones supra o internacionales, sean de naturaleza política, económica, científica, universitaria, cultural, militar o
policial, por otra? ¿Y qué concepto esencial diferencia tal administrativización, de un lado, de
la parálisis, la tramitación engorrosa y la ausencia de fiscalización democrática en el esquema
pluralista, de otro?
4. Añoranzas humanistas
Pienso que tras las dos argumentaciones criticadas se hallan posturas ideológicas nostálgicas de un concepto equivocado de la Política, quiero decir aquel que domina al Derecho.
Presenciamos una suerte de involución al despotismo ilustrado, pero en el contexto de conquistas democráticas y humanistas para el progreso justo del género humano. Una consecuencia
13
14
15
16
El artículo 3º inciso 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su texto vigente al 10 de junio de 2012, preceptúa que “La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad
es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente (…)”.
En esta línea de pensamiento es recomendable leer Ermanno Vitale: Defenderse del Poder. Por una Resistencia Constitucional
(Madrid, Editorial Trotta, 2012), pp. 85 ss.
Repito que el arquetipo de esta línea de pensamiento es Niko Krisch en Beyond Constitutionalim. The Pluralist Structure of
Postnational Law, cit.
Revísese del autor “Utilización del Derecho Privado por la Administración Pública”, Revista de Derecho Público Nº 60 (1996),
pp. 71 y ss.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 66 –
J osé L uis C ea E gaña
EL CONTROL EN LA DEMOCRACIA DE HOY
grave de tal proceso radica en que, con esas argumentaciones se crea o estimula la tensión que
el constitucionalismo ha resuelto, con enormes tropiezos y sacrificios, a favor del humanismo.
Tales argumentaciones suprimen, además, el postulado de un constitucionalismo de complementación, asumiendo que éste es un continuo y no una brecha que lo separa del otro orden
normativo.
De paso, con esa línea de pensamiento se debilita el ímpetu de las conquistas del Derecho
Internacional, comenzando con el ius cogens o normativa compulsiva para los Estados, incluso
exigibles contra su voluntad17. Tal vez no nos percatamos claramente aún, pero el fenómeno
denunciado puede erigirse en un retroceso deplorable para la sumisión del Poder al Derecho en
todos los ámbitos de la convivencia civilizada18.
5. Dualismo inevitable pero regulado
Termino este ensayo admitiendo, nuevamente, que en el orden interno de los Estados subsisten la dualidad, tácita e inequívocamente reconocida, de una multitud de fenómenos. Por
ejemplo, dualidad entre el derecho nacional y el internacional; entre la Constitución y los tratados internacionales; entre el derecho público y el privado; entre la Política y el Derecho; entre
el poder constituyente y los poderes constituidos; entre formación de las normas jurídicas y la
aplicación cuanto la ejecución de ellas; entre la soberanía y los sujetos destinatarios de esa
potestad pública; entre secreto y opacidad por contraposición a información y transparencia;
entre discrecionalidad y control; entre libertad y libertinaje; entre igualdad e inclusión social
y discriminación y exclusión de aquélla; entre decisión desde arriba e impuesta hacia abajo y
adopción y participación en ella de la comunidad; en definitiva y sin agotar las manifestaciones
binarias, entre la legalidad formal y la legitimidad sustantiva19.
Hago mía, análogamente, la observación en punto a que tantas tensiones impiden forjar un
régimen democrático estable, es decir, institucionalizado ad intra en la mayoría de los Estados
Naciones, porque son demasiado fuertes en ellos las divergencias ideológicas, las interpretaciones hostiles de la historia reciente o, incluso, de tiempo más remoto, las aspiraciones partidarias
y los liderazgos no siempre dotados de vocación de servicio. A pesar de ello, deviene también
ostensible el drama que se aprecia en pro de una integración que rebase o supere al dualismo,
si bien advertidos que jamás desaparecerá, pues son motivos, profundos y persuasivos, los que
lo explican en varias de las situaciones mencionadas por vía ilustrativa. El sufrimiento, que es
la escuela insuperable para aprender nociones dolorosas con el designio de no repetirlas, enseñado objetivamente y sin deformaciones ideológicas o interpretaciones sesgadas, ha ejercido
una influencia determinante, por ejemplo, para propugnar la relativización de la soberanía en
homenaje a la dignidad humana, a sus atributos y deberes inalienables y al rango de sujeto de
derecho internacional, incluso con la finalidad de desafiar a los Estados involucrados en atrope17
18
19
Consúltese el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, vigente en Chile desde el 22 de junio
de 1981, al tenor del cual una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados y que no admite acuerdo en contrario.
Véase Luigi Ferrajoli: Derechos y Garantías. La Ley del más Débil (Madrid, Editorial Trotta, 1999), pp. 112 ss. y 165 ss.
Brunkhorst, cit., pp. 195 y 196.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 67 –
EL CONTROL EN LA DEMOCRACIA DE HOY
J osé L uis C ea E gaña
llar a ese estatuto. A través de un continuum de concretización, en la práctica van limándose las
aristas del dualismo y prosperando los esfuerzos por armonizarlos20.
Aquel sufrimiento explica también el fortalecimiento del Derecho Constitucional de cara a
la Política, al punto que se ha consolidado la justicia constitucional para resolver los más graves
problemas políticos dentro y mediante la aplicación del constitucionalismo21.
EP ÍLOGO
No diviso razones convincentes para plantear una dinámica parecida a la del dualismo en
el orden mundial o supranacional, antes bien, el Derecho ha sido y es uno en el mundo entero
y la misión consiste en sistematizarlo armónicamente, conciliando diferencias y matices que no
llegan a destruir esa universalidad.
Estamos llegando a este nuevo estadio tardía y dificultosamente, pero los hechos que observamos en la crisis fiscal y monetaria europea, en la especulación y el descontrol del capitalismo privado en Grecia, España, Italia y Portugal, entre otros países, ponen de relieve que es riesgoso dejar el curso de los acontecimientos entregado sólo al Derecho Administrativo. Es pura
quimera, asimismo, abogar por un pluralismo, de éxito más que hipotético, en la coordinación
de energías dispersas y opuestas o, peor todavía, emanadas del Poder de los más fuertes sin
contrapeso en autoridad supra o internacionales. Aquí también percibo patente la conección del
postulado que orienta estas reflexiones: el Derecho limita al Poder para que éste sea legítimo; si
tan sencilla y esencial premisa no se cumple cabalmente, entonces la fuerza avasalla a la razón
con todas sus nefastas consecuencias.
La globalización exige regulación jurídica y hacia ese objetivo apunta la constitucionalización del Derecho Internacional. Empero, es evidente el empuje mayor que tienen los que anhelan detener u obstruir el curso favorable de los acontecimientos.
Ojalá que los tiempos de inestabilidad que observamos hoy se alejen, dejando el espacio
a la democracia nacional e internacionalmente vivida con vigor institucional. De ella, lo digo
nuevamente, es clave el control eficaz de los límites que el Derecho impone al Poder para que
llegue a ser legítimo. No hacerlo equivale a entronizar las patologías políticas, cuya difusión
puede provocar el quiebre democrático o, si se salva tan dramático epílogo, el retorno al padecimiento de los pueblos. Está perfectamente demostrado que siempre esos quiebres perjudican
a la libertad, en lo político, y a los más pobres, en lo socioeconómico a raíz de la cesantía, la
desesperación por la pérdida del bienestar de que se gozaba, la aparición de la violencia y la
descomposición del ethos que infunde sentido a la convivencia civilizada. ¿Cuál es ese ethos?
Lo reitero: la sujeción del Poder a los límites que le traza el Derecho y que lo eleva a Política,
noble por ser genuina.
20
21
Brunkhorst, cit., pp. 195 y 196.
Gustavo Zagrebelsky: Principi et Voti. La Corte Constituzionale e la Politica (Torino, Giulio E inaudi Editore, 2005), pp. 22-23 y
90-91.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 68 –