N° 151

TRIBUNAL ARBITRAL
PROCESO ARBITRAL
MINSA
Juan Francisco
HOCE
AD
Rojas
Leo
Richard James Martin Tirado
OEI
Carlos Torres Morales
LAUDO DE DERECHO
En la ciudad de Lima a los tres d as d as del mes de setiembre del aæo dos mil diez el
Tribunal Arbitral conformado por los seæores Ærbitros Juan Francisco
Rojas Leo
presidente Carlos Torres Morales Ærbitro y Richard James Martin Tirado Ærbitro
luego de tramitado el proceso correspondiente seguido por el Ministerio de Salud
MINSA o el demandante y la Organizaci n de Estados Iberoamericanos para la
Educaci n la Ciencia y la Cultura OEI o la demandada expide el siguiente Laudo de
Derecho
ANTECEDENTES
1 El
11
de setiembre de 2009 y atendiendo al pedido
previo formulado por el
se instal
el tribunal arbitral En dicha audiencia las partes ratificaron su
conformidad con los Ærbitros designados y se defini la condici n de ad
hoc del
demandante
presente arbitraje nacional y de derecho y las reglas aplicables al desarrollo del
mismo
En
ejercicio
de
sus
funciones
el
Tribunal
correspondiente al demandante para que formule
Arbitral
concedi
el
plazo
demanda dÆndose inicio al
su
proceso
2 El 15 de octubre de 2009 el demandante present su demanda identificando como
œnica pretensi n que la demandada
cumpla con restituir a su favor la cantidad de
2 383 587
S
11 Dos millones trescientos ochenta y tres mil quinientos ochenta y siete
100 Nuevos Soles como consecuencia de la liquidaci n del contrato
y 11
que vincul
a ambas partes y que se encontraba resuelto
legalmente de comœn acuerdo
El demandante sustent
su
pretensi n
en
las
siguientes
consideraciones
1 Mediante Resoluci n Suprema N 007
2
SA del 26 de marzo de 2008
2008
el MINSA aprob
el denominado Convenio Marco de Cooperaci n TØcnica
Financiera y de Administraci n de Recursos Este contrato fue suscrito entre el
MINSA y la OEI el 18 de marzo de 2008
y tenia como objeto establecer
mecanismos de cooperaci n coordinaci n y asistencia tØcnica
para que el
MINSA pudiera modernizar la gesti n de la salud mediante entre otros
aspectos la construcci n de modernos hospitales
2
Mediante Resoluciones Supremas nœmeros 011
y 016
SA se
2008
aprobaron las Adendas N 1 y N 2 al mencionado Convenio con la finalidad de
iniciar la ejecuci n de los proyectos de inversi n
para la construcci n del
San Juan de Dios de Pisco y el
Socorro de Ica respectivamente
Hospital
3 El 14 de
2
nuevo
Hospital
Santa Mar a del
agosto de 2008 el Director General de la Direcci n General de
Infraestructura Equipamiento y Mantenimiento del MINSA DGIEM solicit a
la Oficina de Administraci n del MINSA OGA transferir a favor de la OEI la
cantidad de S
41 308 954 00 Cuarenta y un millones trescientos ocho mil
novecientos cincuenta y cuatro nuevos soles destinado a la
ejecuci n del
proyecto Fortalecimiento de la Capacidad Resolutiva de los Servicios de Salud
del Hospital San Juan de Dios de Pisco Esta transferencia fue finalmente
efectuada el 15 de agosto de 2008
2
TRIBUNAL ARBITRAL
PROCESO ARBITRAL
MINSA
z
HO
AD
Juan Francisco
Rojas
Leo
Richard James Martin Tirado
OEI
Carlos Torres Morales
4 En octubre de 2008
2
se publican distintos cuestionamientos
period sticos
relaci nala transparencia en la celebraci n del convenio celebrado entre
el MINSA y la OEI ante lo cual el demandante dispuso la
suspensi n de toda
actuaci n administrativa vinculada a la ejecuci n del referido Convenio en
tanto culminaran las acciones de control llevadas a cabo
por la Contralor a
General de la Repœblica expidiendo
para tal efecto la RM N 717
MINSA
2008
con
del
9
de octubre de 2008 y comunicando esta situaci n a la OEI
mencionada entidad no manifest cuestionamiento
alguno a dicha decisi n
La
5 Que la situaci n antes enunciada conllev a
2
que tanto el Ministerio de
Salud como la OEI manifiesten su voluntad de dejar sin efecto el citado
instrumento y sus respectivas adeudas expidiØndose
para tal efecto la
Resoluci n Suprema N 020
SAdel 7 de noviembre de 2008
2008
6
2
El
7
de
noviembre
representantes de la OEI
se
de
2008
dirigieron
mediante Carta OEI
2008 los
3710
al Ministro de Salud sin efectuar reparo
la decisi n adoptada para solicitar se
designe un representante a fin de
efectuar coordinadamente las acciones destinadas a la transferencia de
los
fondos del Ministerio Ante el
el demandante
a
requerimiento
design
a
su
representante mediante Oficio N 2551
MINSA del 17 de noviembre
DM
2008
de 2008
7 El 15 de diciembre de 2008 mediante Oficio N
2
MINSA
OGPP
2008
4115
el MINSA solicit
a la demandada la devoluci n de los S 41 308
00
954
destinados a ejecutar el proyecto de construcci n del
Hospital San Juan de
Dios de Pisco indicÆndose el banco
el
nœmero
de
cuenta donde deb a
y
efectuarse el dep sito
8 El 22 de diciembre de 2008 la OEI manifiesta
2
que la liquidaci n contable
del convenio incluye un cobro por la totalidad de la
contraprestaci n pactada a
favor de ellos calculado sobre la base del 2
8 del valor referencia de cada
proyecto esto es las obras del Hospital San Juan de Dios de Pisco
y Santa
Mar a del Socorro de Ica y en Lima I
el
Callao
el
mantenimiento
y
por
y la
infraestructura de cinco establecimientos y la remodelaci n
y mejoramiento de
uno contenidos en las Adeudas N 1
y N 2 indicando que la detracci n de los
fondos transferidos ser a de S 2 383 587
11 Dos millones trescientos ochenta
y tres mil quinientos ochenta y siete y 11
100 Nuevos Soles
2 El 28 de enero de 2009 la OEI deposit en la cuenta corriente del Banco
9
de la Naci n el cheque de devoluci n de fondos œnicamente
por la cantidad de
S 39 925 366
89 treinta y nueve millones novecientos veinte y cinco mil
trescientos sesenta y seis y 89
100 Nuevos Soles reteniendo la cantidad de
S 2 383 587
11
10 La retenci n efectuada por la OEI por una supuesta
contraprestaci n de
servicios resulta indebida puesto que los proyectos a cargo de la OEI no
han sido ejecutados en su totalidad no siendo posible el
pago de prestaciones
P arciales Asimismo la OEI pretende cargar costos de otras actividades al
ortalecimiento de la Capacidad Resolutiva de los Servicios de Salud del
sus
3
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HOC
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MINSA
Juan Francisco
Rojas
Leo
Richard James Martin Tirado
OEI
Carlos Tones Morales
Hospital San Juan de Dios de Pisco lo que desnaturaliza
independiente de proyectos previsto en el convenio
el
propio manejo
11 La pretensi n de cobro de una
2
contraprestaci n sobre los recursos
destinados al proyecto denominado Fortalecimiento de la
Capacidad
Resolutiva de los Servicios de Salud del
Hospital San Juan de Dios de Pisco
no tiene sustento legal en la medida
que el Convenio fue resuelto por mutuo
acuerdo correspondiendo aplicar el procedimiento previsto en la clÆusula
dØcimo tercera La raz n jur dica de este
proceder se encuentra claramente
recogido en la Resoluci n Suprema N 020
SA
2008
12 La
2
liquidaci n de la OEI considera la ejecuci n total de los proyectos
mencionados en el Anexo N 1 del Convenio lo cual contraviene lo
dispuesto
en el numeral 7
2 de la ClÆusula SØtima del
Convenio que seæala La OEI
no comenzarÆ ni continuarÆ con la
prestaci n de sus servicios hasta que haya
recibido la transferencia de la totalidad de los
recursos
13 La
2
liquidaci n presentada por la OEI contiene una serie de imprecisiones
contrarias a la previsi n del propio Convenio como
por ejemplo incluir la
suma de S 1 278192
83 Un mill n doscientos setena y ocho mil ciento
noventa y dos y 83
100 Nuevos Soles correspondiente a la LPL 002
2008 de
la obra Hospital Santa Mar a del
Socorro cuando con carta OEI 3470
2008
hab a manifestado que dicho proyecto no hab a sido
adjudicado
3 El 20 de noviembre de
fundamentando
su
controversia
El fundamento de
2009 la demandada present su contestaci n a la demanda
posici n de haber efectuado la liquidaci n y retenci n materia de la
su
posici n
fue expresado de la
siguiente
manera
1 La suspensi n del Conveni
3
fue uæa decisi n unilateral del MINSA en la
cual la OEI no fue consultada ni tuvo
participaci n alguna tal como queda
claramente establecido en la Resoluci n Ministerial N
MINSA
2008
717
2 La OEI enterada de la decisi n del MINSA
3
por la publicaci n de la referida
resoluci n en el diario oficial El Peruano se limit
a remitir una carta al
Despacho Ministerial OEI 3482
2008 el 16 de octubre de 2008 en la cual le
aclaraba las inexactitudes que se ven an difundiendo en
medios de
comunicaci n dejando constar su voluntad de continuar con la ejecuci n del
Convenio El hecho de que la suspensi n fuera declarada
unilateralmente por
el MINSA determin que la demandada reconociera la
posibilidad de que su
contraparte actuara unilateralmente reservÆndose el derecho de
los
procedimientos previstos para tal decisi n
cobro de los servicios prestados
aplicar
es
decir salvaguardar
su
derecho al
3 Las actuaciones de la OEI ante la
suspensi n unilateral y la posterior
emisi n y publicaci n de la Resoluci n
Suprema N 020
SA por la cual
2008
se deja sin efecto el convenio ponen en evidencia
que nunca manifest su
conformidad con el proceder del MINSA Todas sus
intervenciones y la
documentaci n
cursada
entre
las
fueron
partes
consecuencia
del
reconocimiento de la OEI de no poder
imponer una decisi n al MINSA y
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HOC
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MINSA
Juan Francisco Rojas Leo
Richard James Martin Tirado
OEI
Carlos Torres Morales
respetar la suya de suspendØr unilateralmente la ejecuci n del convenio y
posteriormente resolverlo lo que no significa ni puede ser interpretado como
la existencia de una manifestaci n de voluntad
dicha decisi n del MINSA
en
el sentido de coincidir
con
4 La OEI seæala que los fondos que originalmente recibi
3
ten an como
destino las actividades del convenio sus addenda y demÆs instrumentos
por
ello la carta OEI
2008 conteniendo su
4242
de
se
liquidaci n
parte
fundamenta en la resoluci n unilateral del convenio
y contiene las deducciones
efectuadas ascendentes a S 2 383 11
587 Incluso se seæala que por un
error administrativo se dej
de retener la cantidad adicional de S 455 444
82
5 La
3
suma materia de la
cuantificar las implicancias
efectivamente por la
liquidaci n es la que corresponde estrictamente de
legales del convenio y las actividades ejecutadas
demandada en el marco de las obligaciones asumidas
por
se comprometi
a desarrollar procesos de selecci n
bajo
el convenio La OEI
las condiciones indicadas
los numerales 1
4 y 4
2 del Convenio y como
la
buena
otorgar
pro en siete procesos de selecci n
en
consecuencia de ello pudo
conducidos para el MINSA
6 En virtud a lo seæalado
3
OEI se pactaron como un
el numeral 6
2 del convenio los servicios de la
del valor referencia y no por proyecto
ejecutado El hecho concreto de que no se hayan ejecutado los proyectos no
obedece a un incumplimiento de obligaciones
por la OEI sino que son la
consecuencia de la decisi n unilateral del MINSA de suspender
y luego
resolver el convenio Asimismo conforme puede
apreciarse de los numerales
1 y 7
7
2 del convenio la oportunidad para efectuar el
pago de fos servicios
prestados por la OEI estaba establecida para antes de la convocatoria a cada
proceso de selecci n y no luego de la ejecuci n del proyecto pues la ejecuci n
no era una condici n que dependiera de la OEI
7
3
en
porcentaje
La OIE sostiene
que existe un error de interpretaci n del concepto
contenido en el numeral 12
3 del convenio pues se
pretende dar a dicho tØrmino una vinculaci n de ejecuci n de la obra lo que
no se corresponde con el propio texto del
convenio pues el mismo aclara que
el concepto proyecto ejecutado es el
que corresponde a las labores
efectivamente ejecutadas por la OEI en el marco del convenio
proyecto ejecutado
8 En relaci n con la afirmaci n del demandante referida a
3
que la liquidaci n
efectuada por la OEI aplica al proyecto Fortalecimiento de la
capacidad
resolutiva de los servicios de salud del Hospital San Juan de Dios de
Pisco
cargos por gastos y costos distintos al mismo y que ello es una contravenci n
al convenio en lo referente a mantener cuentas separadas
por cada actividad
la demandada sostiene que el numeral 4
5 del convenio establece que se
1
deberÆn llevar registros y
o cuentas especiales independientes por proyecto lo
que œnicamente tiene por finalidad un mejor control y anÆlisis de cada
ningœn
desvinculadas
encargo
referencia determina que se traten de cuentas
3 del convenio estableci que los
por el contrario el numeral 9
ondos aœn cuando cada proceso sea registrado por separado se utilizar a en
una cuenta contable exclusiva
y
en
caso
dicha
9 La OEI sostiene que atendi
3
los requerimientos del demandante
para
ecutar los procesos de selecci n con cargo a los recursos inicialmente
e
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HOC
Juan Francisco Rojas Leo
Richard James Martin Tirado
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MINSA
OEI
Carlos Torres Morales
transferidos y sin haber recibido las partidas espec ficas
para los proyectos
porque ese fue el requerimiento recibido expresamente del demandante En
todo caso serÆ el MINSA quien tendr a que justificar las razones
por las que
efectu
requerimientos adicionales de procesos de selecci n si segœn su
interpretaci n del convenio deb a cumplir con entregar
los
previamente
financieros La OEI respetando la unidad de caja prevista en el
Convenio procedi a convocar todos los procesos solicitados con cargo a los
fondos ya transferidos asumiendo que en su oportunidad se recibir an los
recursos
fondos adicionales
4 En el mismo escrito del 20 de noviembre de 2009 la demandada formula
reconvenci n a la demanda y solicita como œnica pretensi n
que se le restituya la
suma de S 455 444
82 Cuatrocientos cincuenticinco mil cuatrocientos cuarenta
y
cuatro y 82
100 Nuevos Soles derivados del saldo
por pagar como contraprestaci n
por los servicios prestados al MINSA en el marco del convenio materia de esta
controversia y que asuma las costas y costos de la reconvenci n formulada
La OEI sustenta
su
pretensi n
en
base
a
los
siguientes fundamentos
1 En el marco del convenio la OEI procedi a convocar treinta
4
30 procesos
de selecci n de los cuales los siguientes siete
7 fueron adjudicados con la
buena pro
2008
001
LPL
OBRA HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS
ND 004
2008
MANTENIMIENTO
INFRAESTRUCTURA
HOSPITAL SAN BARTOLOME
ND 005
2008
MANTENIMIENTO
INFRAESTRUCTURA
HOSPITAL SAN JOSE CALLAO
ND 006
2008
MANTENIMIENTO
INFRAESTRUCTURA
HOSPITAL JOSE AGURTO CHOSICA
ND 009
2008
REMODELACION Y MEJORAMIENTO HOSPITAL
DOS DE MAYO
ND 011A
2008
MANTENIMIENTO
INFRAESTRUCTURA
HOSPITAL PUENTE PIEDRA
ND 012
2008
MANTENIMIENTO
INFRAESTRUCTURA
HOSPITAL SANTA ROSA
2 De conformidad con el convenio suscrito la retribuci n
4
que corresponde a
la OEI por la ejecuci n de tales procesos es del orden del 8
2 de valor
referencia de cada de uno de ellos
3 AI formular
4
liquidaci n la OEI se ha limitado a calcular el valor de
contraprestaci n correspondiente alos siete 7 procesos antes mencionados
incorporando en dicho cÆlculo tambiØn la liquidaci n correspondiente al
proceso para la ejecuci n de la obra del Hospital Santa Mar a del Socorro
ues al momento de la suspensi n del convenio dicho
proceso se hab a ya
desarrollado en su totalidad encontrÆndose
expedito para ser adjudicado
previa subsanaci n de la propuesta por parte del postor vencedor La OEI no
ha cuantificado en su liquidaci n los servicios
ejecutados respecto de los
su
demÆs procesos de selecci n
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HOC
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MINSA
OEI
Juan Francisco
Rojas
Leo
Richard James Martin Tirado
Carlos Torres Morales
4 La OEI estaba en plena facultad legal de exigir la
aplicaci n de lo previsto
3 del convenio y cobrar el ntegro de la
por las partes en el numeral 12
contraprestaci n pactada a su favor Sin embargo su liquidaci n se ha limitado
a aplicar el principio de cobro de lo efectivamente
ejecutado
5 La OEI sostiene que aœn en el supuesto de
4
que la resoluci n hubiese
operado de mutuo acuerdo cosa que niega ello no significa que deje de
percibir por los servicios brindados hasta el momento de tal resoluci n lo que
ha sido expresado en la liquidaci n presentada donde puede apreciarse la
existencia de un saldo a su favor de S 455444
82 monto que es objeto de
reconvenci n
La
liquidaci n
es como
sigue
C
Saldo
or
devolver
Im orte devuelto
Saldo
or
cobrar
469 922
39
07
925 366
39
89
455 444
82
5 El 21 de diciembre de 2009 el MINSA absuelve la reconvenci n
y solicita que se le
declare infundada En su contestaci n a la reconvenci n el demandante
reproduce sus
argumentos de demanda en el sentido de que la resoluci n se produjo de mutuo
acuerdo y que consiguientemente la liquidaci n debi efectuarse conforme a lo
establecido en la clÆusula dØcimo tercera del convenio El MINSA sostiene
que la
demandada pretende cobrar por adelantado como si se hubieran
todos
los
ejecutado
proyectos y prestado todos los servicios de administraci n de los contratos situaci n
que no se ha producido As conforme a lo previsto en el numeral 12
3 de la clÆusula
dØcimo segunda del convenio en caso de resoluci n la efectividad de la misma se
supeditarÆ a que la OEI se haga cobro de la totalidad de la contraprestaci n pactada a
su favor segœn proyecto ejecutado lo
que significa que no se puede cobrar suma
alguna respecto de prestaciones parciales
6 El 10 de marzo de 2010 se llev a cabo la Audiencia de Conciliaci n
y Fijaci n de
Puntos Controvertidos En dicha audiencia se declar
saneado el proceso y se
constat la existencia de una relaci n jur dico procesal vÆlida
y ante la inasistencia
de una de las partes se procedi a fijar los puntos controvertidos en los
siguientes
tØrminos
1 Determinar si conforme a los tØrminos del Convenio de Cooperaci n
6
TØcnico financiera y administraci n de recursos
aprobados con Resoluci n
Suprema N 07
SA y sus adeudas N 01 y N 02 y conforme a la
2008
na raleza de las obligaciones asumidas
por las partes la resoluci n del
TRIBUNAL ARBITRAL AD
HOC
Juan Francisco Rojas Leo
Richard James Martin Tirado
PROCESO ARBITRAL
MINSA
OEI
Carlos Torres Morales
convenio
ha operado
consecuencias que
en
de
manera
materia de
unilateral
liquidaci n
supuesto
por mutuo acuerdo y las
del convenio corresponde a cada
o
2 En funci n de lo que se resuelva en el punto precedente efectuar la
6
liquidaci n del convenio y determinar si corresponde a la OEI restituir algœn
monto o si por el contrario
corresponde ordenar al MINSA pagar a la OEI una
suma adicional en calidad de saldo
por la contraprestaci n por los servicios
prestados
y
3 Determinar
6
quiØn
y c mo asumirÆ el pago de las costas y costos del
proceso arbitral
7 En el
curso
la partes y
del proceso
aquellas
se
han actuado todas las
pruebas que fueron ofrecidas por
solicitadas de oficio por el Tribunal Arbitral habiendo tenido las
partes la mÆs amplia oportunidad de presentar los documentos y alegaciones
que
consideraran convenientes a la defensa de sus respectivos derechos
8 El 21 de junio de 2010 ambas partes presentaron
las que se reafirman los fundamentos
en
planteados
escritos de alegatos finales
la demanda contestaci n de
sus
en
demanda reconvenci n y absoluci n de la reconvenci n
9 El 13 de
asisti
julio
una
de 2010 se llev a cabo la audiencia de informes orales a la cual no
de las partes En dicha audiencia el Tribunal determin
que las partes
plazo final comœn de tres d as computados desde el d a
de la
tuvieran un
siguiente
notificaci n de la realizaci n de la audiencia
para presentar algœn argumento adicional
y que vencido el mismo se iniciar a de manera automÆtica el c mputo de treinta d as
hÆbiles para la expedici n de este laudo que vencen el 2 de setiembre de
2010
Y CONSIDERANDO
10 Que
la controversia se deriva de la distinta interpretaci n de las
partes con
al
alcance dei convenio celebrado entre ambas y las conductas
respecto
que cada una
de ellas desarroll con ocasi n de su resoluci n por ello el Tribunal Arbitral efectuarÆ
el anÆlisis de las alegaciones y documentos probatorios en funci n a cada uno de los
punto controvertidos que han sido definidos
en
el proceso
Primer punto controvertido determinar si conforme a los tØrminos del Convenio
y conforme a la naturaleza de las obligaciones asumidas por las partes la
resoluci n ha operado de manera unilateral o
por mutuo acuerdo y las
consecuencias que en materia de liquidaci n corresponde a cada supuesto
11 Que ha quedado acreditado que las partes celebraron un convenio denominado
Convenio Marco de Cooperaci n TØcnica Financiera
y de Administraci n de
Recursos el mismo que fue aprobado mediante Resoluci n Suprema N 007
2008
SA yque dicho convenio fue materia de dos Addenda
resoluciones
aprobadas por
s
mas nœmeros 011 y 016
SA en adelante el convenio
2008
12 Que dicho convenio y
vigØsimo
novena
addenda fue suscrito al amparo de lo dispuesto en la
final de la Ley N 29142 Ley del Presupuesto del Sector
sus
disposici n
Pœblico para el aæo fiscal 2008
en
virtud de la cual
se
autoriz
a
las entidades del
0
TRIBUNAL ARBITRAL AD
HOC
Juan Francisco Rojas Leo
Richard James Mart n Tirado
Carlos Tones Morales
PROCESO ARBITRAL
MINSA
OEI
Gobierno Nacional durante los Aæos Fiscales 2007
y 2008 a suscribir Convenios de
Recursos Costos Compartidos u otras modalidades similares con
Administraci n de
organismos
o
instituciones internacionales para encargarles la administraci n de
sus
recursos
13 Que en virtud a dicho convenio y sus modificatorias las
partes se comprometieron
colaborar mutuamente en el desarrollo de actividades de contrataci n
pœblica de
proyectos destinados a la modemizaci n del Sector Salud Espec ficamente en la
clÆusula tercera identificaron como
objeto del convenio establecer mecanismos de
cooperaci n coordinaci n y asistencia tØcnica que permita al MINSA modernizar a
gesti n de Salud
a
14 Que de conformidad con la lectura
integral del convenio y las obligaciones
asumidas por cada una de las partes Østas se
obligaron en funci n a sus respectivas
funciones As el MINSA se comprometi a definir una serie de
proyectos que fueran
parte de su necesidad de modernizaci n del Sector y asegurar los recursos
para la
ejecuci n de los mismos mientras que la OEI se oblig a prestar sus conocimientos
tØcnicos en la conducci n de procesos de selecci n o
adjudicaci n directa de
contratistas y administraci n de los recursos
requeridos en cada proyecto a
ejecutar
15 Que
el mencionado convenio estableci
algunas estipulaciones destinadas a
el
asegurar
manejo de los recursos financieros para los proyectos que se ejecutaran
en el marco del convenio como un instrumento
para garantizarla gesti n presupuestal
programada para el Sector Salud toda vez que con este mecanismo se eliminan los
procesos administrativos de solicitud de calendario de compromisos
y ampliaciones y
la OEI asume los desembolsos mensuales
segœn los avances de los proyectos
16
Que
la contrataci n efectuada por la
partes
ordinaria en materia de contrataciones y
legislaci n
manejo presupuestal
de los Recursos del Tesoro
signific una excepci n
adquisiciones del Estado y
Pœblico
a
la
en
el
17 Que conforme es de verse en la clÆusula sexta del convenio se
estableci que el
financiamiento de las actividades es decir los
finalmente
se ejecutaran
proyectos que
al amparo del convenio ser an ejecutadas con
a
las
fuentes
de
cargo
financiamiento
que en cada caso defina el MINSA las mismas que podr an provenir de fondos
pœblicos art 4
3 y
o aportes de terceros en el marco de convenios de
financiamiento art 4
5
3
18 Que asimismo la clÆusula sØtima del convenio estableci
con claridad que una
definido el proyecto el MINSA estaba obligado a transferir los fondos
necesarios
para la ejecuci n del proyecto o la comunicaci n de la existencia de los mismos
tratÆndose de aporte de terceros a los efectos
que la OEI inicie las actividades que a
su parte corresponde en la identificaci n de los
contratistas seleccionados Dicha
clÆusula estableci tambiØn
que la OEI no deb a iniciar la prestaci n de sus servicios
o continuar prestÆndolos en caso no hubiera
recibido la transferencia de la totalidad
de los recursos requeridos para la ejecuci n del
proyecto espec fico
vez
CL`USULA SETIMA DE LA TRANSFERENCIA DE FONDOS
1 El MINSA una vez determinada las
7
actividades a realizar transferirÆ los fondos necesarios
o
y
comunicarÆ la existencia de los aportes para atender los
gastos requeridos para la ejecuci n de los
servicios de la OEI
2 La OEI no comenzarÆ ni continuarÆ la
7
prestaci
U
sferencia de la totalidad de los recursos
n
de sus servicios hasta
que se
haya recibido la
TRIBUNAL ARBITRAL AD
HOC
Juan Francisco
Rojas Leo
Richard James Martin Tirado
PROCESO ARBITRAL
MINSA
OEI
Carlos Torres Morales
19 Que la clÆusula del convenio referida en el numeral
anterior deja claramente
establecido que los proyectos a ejecutar en el marco de la relaci n deb an estar
totalmente financiados y precisamente por ello se establece como medida de
garant a
en la disponibilidad de los mismos
que el MINSA proceda a la transferencia
de la totalidad de aquellos que correspondan a un determinado
proyecto y que la OEI
se abstenga de iniciar o continuar la
ejecuci n de alguno de ellos cuando los recursos
no hubieran sido transferidos
Conforme puede verse esta estipulaci n œnicamente tuvo
por finalidad en el
de las leyes que
regulan la actuaci n presupuestal de los organismos pœblicos
comprometan
se
o
asegurado
recursos
la fuente
del tesoro
pœblico sin que previamente se haya
de financiamiento y la disponibilidad de los mismos
marco
que no
acreditado
20 Que el mencionado convenio tambiØn
contempl estipulaciones espec ficas para
el caso de su resoluci n las mismas que se encuentran contenidas en la clÆusula
dØcimo segunda Esta clÆusula debe ser le da e
interpretada de conformidad con lo
dispuesto en el art culo 169 del C digo Civil dada la oscuridad de su texto
y las
distintas interpretaciones que las partes han derivado de la misma a los efectos
de
sustentar sus respectivas pretensiones
21 Que
efecto el articulo 169 del C digo Civil establece que las clÆusulas de los
jur dicos deben ser interpretadas las unas por medio de las otras atribuyØndose
las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas
en
actos
a
22
Que
dicho art culo recoge el principio de interpretaci n sistemÆtica conforme al
decir de LOHMANN el intØrprete ha de juzgar como una unidad coherente
todo el contenido de precepto en el entendido que razonablemente las distintas
partes de lo declarado deben tener alguna utilidad mayor o menor una relaci n entre
s y una justificaci n en e todo
cual
a
23 Que en ese sentido el mismo LOHMANN precisa
los negocios suelen
que
ser un todo o conjunto arm nico de suerte
las
que
estipulaciones que lo integran
deben interpretarse de modo complementario sin
que parezca correcta su absoluta
individualizaci n debido a que es el conjunto negocia el que pretende unos
prop sitos globales sin perjuicio de las particulares previsiones que a dichos fines o
prop sitos
coadyuvan
24
Que en el proceso de anÆlisis de la clÆusula dØcimo segunda puede apreciarse
que el primer supuesto regulado inciso primero
es el que corresponde a la
resoluci n por mutuo acuerdo o sin culpa de las partes
imposibilidad de desarrollar el
objeto del convenio En ambos casos se establece la inexistencia de una
indemnizaci n cuando ello ocurra
25 Que el
segundo supuesto inciso segundo estÆ referido a la imposibilidad de
de las prestaciones que corresponden a cada una de las partes A diferencia
del supuesto anterior donde lo que resulta imposible es la ejecuci n del convenio es
decir su objeto aqu las partes se ocupan de la imposibilidad que corresponde a cada
ejecuci n
z
HMANN LUCA DE
TENA Guillenno
El
Negocio Jurfdlco
2da
Ed
Llma
GRIJLEY 1994 pÆg
Op Cit pÆg 273
1 El presente Convenio podrÆ darse por terminado en
12
cualquier momento sin indemnizaci n
por la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos
Por mutuo acuerdo de las
partes y
Por imposibilidad de desarrollar el
objeto del
convenio
alguna
TRIBUNAL ARBITRAL HOC
AD
PROCESO ARBITRAL
MINSA
OEI
Juan Francisco
Rojas Leo
Richard James Martin Tirado
Carlos Torres Morales
de las
obligaciones asumidas respectivamente En este supuesto el convenio
que la parte afectada con la imposibilidad notifique de tal circunstancia a la otra
y que la calificaci n de la imposibilidad se determine en una evaluaci n subjetiva
efectuada por la parte que se considere imposibilitada de cumplir su
obligaci n y as lo
una
prevØ
notifique
a su
26 Que
una
contrarias
previsi n de este tipo que conlleva la calificaci n de la imposibilidad de
subjetiva por la parte que alega tal situaci n debe estar regulada en sus
consecuencia para asegurar que no se produzca un escenario de abuso de derecho
de una parte sobre la otra Precisamente por ello interpretando la clÆusula
bajo
anÆlisis se puede apreciar que las partes establecieron las consecuencias de tales
manera
decisiones
en caso fueran adoptadas unilateralmente por cada una de ellas As en
la resoluci n fuera comunicada por el MINSA el convenio la supedita a
que la
OEI se haga cobro de la totalidad de la contraprestaci n pactada a su favor
segœn
caso
proyecto ejecutado y en caso la acci n fuera invocada por la OEI el convenio
supedita a que estÆ restituya los fondos que hubiera recibido pero descontando
parte proporcional que corresponda a lo efectivamente ejecutado
la
la
27 Que la interpretaci n de esta previsi n Art 12
3 resulta central para la definici n
de la controversia que este arbitraje aborda pues de determinarse
que la resoluci n
se ha producido por una decisi n unilateral del MINSA las
partes han discrepado en
su lectura de lo que el convenio quiere decir cuando usa la f rmula cobro de la
totalidad de la prestaci n pactada a sus favor segœn
proyecto ejecutado El Tribunal
considera que la correcta interpretaci n de tal previsi n s lo
puede
encontrarse si se le analiza en perspectiva y de manera conjunta con el
Arbitral
segundo
decir con la consecuencia prevista para el caso de la resoluci n a
iniciativa de la OEI y se llega a la conclusi n de que se trata de dos soluciones
supuesto
es
diferentes
28 En efecto el primer supuesto contempla una consecuencia en virtud de la
cual la
OEI se beneficia con el ntegro de la contraprestaci n
correspondiente atada
proyecto ejecutado Esta previsi n obedece al entendido que al ser el MINSA quien
resuelve unilateralmente el Convenio no puede dicha conducta perjudicar a la OEI en
la ejecuci n de un proyecto
definido encargado e incluso con recursos
desembolsados como se verÆ al analizar el siguiente punto
El
controvertido
supuesto cuando la resoluci n
segundo
acci n derivada de la decisi n de la OEI la
consecuencia que se contempla es la suspensi n de la ejecuci n del proyecto
reduciendo la ganancia o contraprestaci n de la OEI al
porcentaje estrictamente
ejecutado al momento de la resoluci n
29 La
terminolog a
Esto debe
s
ser
le do
es una
utilizada por el convenio hace referencia a proyecto ejecutado
interpretado en el contexto del convenio y este Tribunal Arbitral
e
2 Este
12
Convenio P odrÆ ser resuelto en cual q uier momento por una de las
partes mediante
notificaci n escrita a la otra parte si en su opini n ocurriera un acontecimiento fuera de control
de la parte notificante que le
imposibilitara el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de este
Convenio La resoluci n serÆ efectiva treinta 30 d as despuØs de la
de dicha
notificaci n
recepci n
En caso de resoluci n invocada por el MINSA la efectividad de la misma se
supedita a que la
OEI se haga cobro de la totalidad de la contraprestaci n
pactada a su favor segœn proyecto
ejecutado Si fuera OEI quien invocara la resoluci n para que esta sea efectiva previamente
deberÆ devolver al MINSA el Integro de la suma a que se refiere cada
proyecto descontando el
monto ejecutado por la OEI por las actividades realizadas hasta la fecha
en que opere la
resoluci n segœn liquidaci n presentada por la OEI a esa fecha que incluye la al cuota de los
servicios prestados por OEI
l1
TRIBUNAL ARBITRAL HOC
AD
PROCESO ARBITRAL
MINSA
Juan Francisco
Rojas
Leo
Richard James Martin Tirado
OEI
Carlos Torres Morales
considera que la correcta
interpretaci n de dicho tØrmino es la que corresponde a
decir entendiendo por tal el hecho de que el proyecto ha sido
ha convocado el correspondiente proceso de selecci n En efecto la
proyecto iniciado
es
definido y se
lectura de la clÆusula 3
12 utiliza tambiØn la palabra ejecutado como
parÆmetro de
compensaci n de las actividades efectivamente realizadas en el marco de cada
proyecto y no necesariamente como sin nimo de conclusi n de la obra misma
30 Que la raz n que explica este tratamiento diferenciado se
encuentra en el hecho
de que ninguna de las partes obtenga un beneficio excesivo con la resoluci n
del
contrato con la alegaci n subjetiva de la existencia de una causal de
imposibilidad
Precisamente por ello cuando es el MINSA quien toma la decisi n debe acudir al
pago del ntegro de la contraprestaci n por proyecto y cuando es la OEI
quien actœa
con esta previsi n
deja de obtener el ntegro de la contraprestaci n pactada y
œnicamente puede hacer cobro de la parte
proporcional devengada hasta ese
momento
31 Que conforme es de verse si se asumiera la
interpretaci n en virtud de la cual la
referencia del contrato a proyecto ejecutado debiera
significar que en un supuesto
de acci n unilateral y subjetiva del MINSA de resoluci n del
convenio el pago de la
totalidad de contraprestaci n a la OEI s lo ser a
procedente en caso de la ejecuci n
completa del proyecto es decir de su entrega final Esta situaci n configurar a un
abuso de derecho o enriquecimiento indebido
pues en todos aquellos casos en los
que el MINSA decidiera resolver el convenio y dejar sin efecto la ejecuci n de los
proyectos en cualesquiera de las etapas en que se encontraran
previas a su entrega
la OEI no ser a compensada en absoluto
pese a que podr a haber desarrollado
actividades de apoyo y administraci n con la debida
diligencia y eficiencia
32 Que a mayor abundamiento ser a
il gico seæalar que ante una resoluci n
unilateral por parte del MINSA perjudicial para
OEI aquØl el MINSA no sufra
sanci n alguna y que mÆs bien OEI tendr a derecho a cobrar s lo si se
concluy el
proyecto lo cual no pudo darse por acci n unilateral del MINSA lo
que ratifica la
interpretaci n del convenio en sentido de que la referencia debe entenderse como
proyecto iniciado
33 Que analizado en abstracto los alcances del
convenio corresponde ahora que
este Tribunal Arbitral se ocupe de los hechos
que dan lugar a la suspensi n del
convenio y su posterior resoluci n a los efectos de poder determinar si la misma se ha
producido como consecuencia de una decisi n unilateral
operado un mutuo disenso entre las partes
o
si por el contrario ha
34 Que conforme ha sido reconocido
por ambas partes la Resoluci n N 717
2008
MINSA del 9 de octubre de 2009 en virtud de la cual se
dispone la suspensi n de
todo acto administrativo vinculado a la
ejecuci n del convenio marco de cooperaci n
tØcnica fue adoptada unilateralmente por el MINSA ante cuestionamientos
surgidos
en la opini n
pœblica sobre la transparencia de las acciones de contrataci n
efectuadas por la OEI en el marco del
propio convenio La suspensi n fue adoptada
en tanto se culminen las acciones de control iniciadas ante la Contralor a
General de
la Repœblica
Que mediante oficio recibido el 30 de octubre de 2008 el MINSA comunica a la
OEI la necesidad imperativa de suspender a
ejecuci n del referido Convenio en
tanto se lleven a cabo las acciones de control que viene desarrollando la Contralor a
General de a Repœblica ente tØcnico rector del Sistema Nacional de Confro
del
TRIBUNAL ARBITRAL HOC
AD
PROCESO ARBITRAL
MINSA
Juan Francisco
Rojas
Leo
Richard James Martin Tirado
OEI
Carlos Torres Morales
Perœ
a causa de las imputaciones efectuadas a travØs de los medios de
prensa
peruana respecto de una presunta falta de transparencia en a firma del acuerdo lo
que conllevarla a un supuesto incumplimiento del procedimiento establecido en la
VigØsimo Novena Disposici n Final de la Ley N 29142 Ley de Presupuesto del
Sector Pœblico para el Aæo Fiscal 2008 Asimismo en dicha comunicaci n informa a
la OEI que lo dispuesto en la Resoluci n N 717
MINSA alcanza œnicamente a
2008
los documentos que puedan ser emitidos por nuestra Entidad siendo de
aplicaci n
interna por lo que solamente determina la actuaci n de nuestros funcionarios
y que
para que se proceda con la tramitaci n de los dispositivos adecuados para la
suspensi n del convenio
requerimos contar con su conformidad expresa en
respeto a su posici n de contraparte en el referido acuerdo
y con la finalidad de
preservar las buena relaciones de cooperaci n
que se han mantenido hasta a fecha
36 Que la comunicaci n bajo anÆlisis
deja establecido que el MINSA era consciente
de la decisi n adoptada en el sentido de suspender la
ejecuci n del convenio por lo
menos en lo que a la emisi n de actos de la
propia entidad se refiere y ademÆs hace
evidente el inicio de un proceso de acercamiento con la
contraparte para obtener una
decisi n consensuada de la suspensi n de la
ejecuci n del convenio en tanto
culminen las investigaciones iniciadas por la Contralor a General de la
Repœblica
37
Que
respuesta mediante comunicaci n recibida el 4 de noviembre de 2008 la
su conformidad con la decisi n de la entidad de
suspender las
acciones de ejecuci n y deja entrever que estÆ
a
suscribir
los
dispuesta
documentos
que fueran necesarios para formalizar dicha suspensi n En el primer pÆrrafo de dicha
en
OEI manifiesta
comunicaci n manifiestan
suspensi n planteada por
su
que a OE no expresa reparo a la posibilidad de
Despacho al convenio marco suscrito entre nuestras
del 2008
Es de notar que de conformidad con la
instituciones el 26 de marzo
clÆusula 11
1 del convenio las modificaciones al mismo deb an efectuarse con las
formalidades para su suscripci n de all la necesidad de formalizar la suspensi n de
los efectos de la ejecuci n del convenio
38 Que el 8 de noviembre de 2008 se publica en el diario oficial El Peruano
la
Resoluci n Suprema N 020
SA en virtud de la cual se dejan sin efecto las
2008
Resoluciones Supremas N 007 011 y 016
SA con lo cual se comunica la
2008
manifestaci n de voluntad del MINSA por la resoluci n del convenio En este
acto
administrativo se hace referencia a que tanto el MINSA como la OEI han manifestado
su voluntad de dejar sin efecto el convenio
y sus respectivas addenda
39 Que el art culo 141 del
C digo Civil establece La manifestaci n de voluntad
puede ser expresa o tÆcita Es expresa cuando se formula oralmente por escrito o por
cualquier otro medio directo Es tÆcita cuando la voluntad se infiere indubitablemente
de
una actitud o de circunstancias de
comportamiento que revelan su existencia
No puede considerarse que existe manifestaci n tÆcita cuando la
ley exige declaraci n
expresa o cuando el agente formula reserva o declaraci n en contrario
40 Que en el presente caso es necesario determinar si ha existido una
declaraci n
de voluntad tÆcita por parte de la OEI
Segœn lo indicado por LOHMANN
se llama as
ue deriva no de los dichos o
signos convencionales incluso los establecidos por
s
agentes sino de ciertos hechos o como dice e art culo de acfifudes o
circunstancias de comportamiento En estos casos el
declarante
concretamente el contenido de
su
voluntad
pero
su
no
especifica
conducta lo revela porque
TRIBUNAL ARBITRAL AD
HOC
Juan Francisco Rojas Leo
Richard James Martin Tirado
PROCESO ARBITRAL
MINSA
significa
OEI
una
Carlos Torres Morales
toma de posici n respecto
a
determinados intereses
b
41
Que asimismo respecto a la declaraci n de voluntad tÆcita LOHMANN
precisa
que es menester que el comportamiento no admita distintas interpretaciones que el
conjunto de circunstancias no pueda hacer presumir voluntad de declarar
y voluntad
de contenido donde no las hay
No s lo debe estar fuera de toda duda la
existencia de a voluntad que es lo que escuetamente dice el
artfculo sino que el
contenido de tal voluntad debe ser un voco en el sentido de
incompatible con otra
voluntad
42 Que los hechos descritos sobre este particular no
permiten apreciar
manifestaci n de voluntad de la OEI en el sentido de resolver el
convenio toda
que del intercambio de comunicaciones entre las partes œnicamente se ha
una
vez
podido
apreciar que existi consenso para la suspensi n de la ejecuci n de Øste y que
adicionalmente dicha suspensi n
en los tØrminos en que fue tratada estar a
hasta
la
culminaci
n
vigente
de las acciones de control correspondientes
43 Que no es posible como pretende el MINSA
que las comunicaciones cursadas
entre las partes de manera previa a la expedici n de la Resoluci n
Suprema N 020
MINSA contengan una manifestaci n de voluntad favorable a la resoluci n
2008
consensuada del convenio La OEI no manifest su voluntad en ese
sentido no siendo
posible
que se pretenda atribuirle anuencia
unilateral por el demandante
44 Que
en
la resoluci n decretada de
manera
abundamiento respecto
a la pretensi n del MINSA de
que habr a
definido por DE LA PUENTE como
a
resoluci n convencional de una relaci n jur dica
patrimonial surgida de un contrato
Por su parte el art culo 1313 del C di g o Civil seæala
que mediante Øste las
partes que han celebrado un acto jur dico acuerdan dejarlo sin efecto Si bien el citado
art culo no seæala una formalidad expresa
para el perfeccionamiento de esta
modalidad de extinci n de las obligaciones el art culo 1413 del
C digo Civil dispone
las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma
prescrita para
a
operado el
ese
mayor
mutuo
disenso
Øste
es
contrato
45 Que
que toda
igual previsi n
se ha estipulado en el art culo 11
1 del convenio al pactarse
enmienda requiere de acuerdo escrito de las partes Respecto a este
extremo Osterling y Castillo Freyre sostienen que
si estuviØsemos ante un
contrato extintivo caso del mutuo disenso en materia netamente
patrimonial
tendr amos que aplicar por analog a el citado art culo 1413 del
C digo Civil pues
resulta ostensible que si para s lo modificar un contrato anterior se
exige el
cumplimiento de la misma formalidad con mayor raz n deberÆ exigirse tal formalidad
para su extinci n entendiØndose que la extinci n es el grado mÆximo de modificaci n
de una relaci n contractual al extremo de
que se decide variarla tan radicalmente que
llega
a
extinguir
sus
efectos
46 Que en consecuencia este Tribunal Arbitral considera
que la emisi n de la
Resoluci n Suprema N 020
SAno estÆ precedida de un acuerdo de las
2008
partes
el que manifiesten expresamente su voluntad de dejar sin efecto las
obligaciones
derivadas del convenio por lo que constituye una decisi n unilateral del MINSA
por la
re
n del convenio y de acuerdo con las previsiones contractuales debe asumir
en
s
LOHMANN Guillermo Op Cit pÆg
113
Ibidem
e
DE LA
PUENTE
Manuel
Op
Cit Vol XI Primera Parte Tomo I
pÆg
90
TRIBUNAL ARBITRAL HOC
AD
PROCESO ARBITRAL
MINSA
Juan Francisco
OEI
Leo
Carlos Torres Morales
las consecuencias
corresponde
Rojas
Richard James Martin Tirado
a la
derivadas de dicha situaci n
liquidaci n del convenio
legales
particularmente
en cuanto
47 Que el art culo 1371 del C digo Civil consagra la irretroactividad de la resoluci n
al precisar que
La resoluci n deja sin efecto un contrato vÆlido por causal
sobreviniente a su celebraci n Sobre e particular DE LA PUENTE indica que
TratÆndose de los contratos la irretroactividad de la resoluci n da lugar a que Østa no
afecta ni al contrato que se resuelve ni a los efectos producidos por la relaci n jur dica
creada por dicho contrato antes de la resoluc n pero s a los efectos producidos
despuØs de la reso
uci n
48 Que espec ficamente en el caso de contratos de duraci n DE LA PUENTE
menciona Aqu
puede darse la posibilidad de que se trate de prestaciones
continuadas o de prestaciones peri dicas En ambas posibilidades la resoluci n del
contrato por no ser retroactiva darÆ lugar a que cese la obligaci n de seguir
ejecutando las prestaciones peri dicas pendientes conservando pleno valor la parte
de la prestaci n continuada ya ejecutada y las prestaciones peri dicas efectuadas
antes de ocurrirla causal sobreviniente
49 Que
lo que
la forma de
liquidaci n
unilateral
a
en este caso
se
refiere cuando
se trata
de una decisi n
del MINSA
3 del convenio y ha interpretado que
previsi n contractual contenida en la clÆusula 12
la misma contiene una consecuencia a favor de la OIE que consiste en el pago del
ntegro de la contraprestaci n pactada a su favor en aquellos proyectos que se
en
este Tribunal Arbitral ha analizado in extenso la
hubieran efectivamente convocado En el marco de lo establecido en el art culo 6
2 del
convenio y sus modificatorias dicha contraprestaci n equivale al 8
2 del monto del
valor referencial del proyecto convocado
50 Que en consecuencia este Tribunal Arbitral resuelve el primer punto controvertido
de la siguiente manera La resoluci n del convenio fue una decisi n unilateral del
MINSA y consiguientemente estaba obligado a pagar a la OEI el ntegro de la
8 del valor referencial de cada proyecto
contraprestaci n correspondiente al 2
convocado de conformidad con las previsiones del propio convenio
Segundo punto controvertido efectuar la liquidaci n del convenio y determinar
si corresponde a la OEI restituir algœn al monto al MINSA o si por el contrario
corresponde ordenar al MINSA pagar
de saldo por la
51 Que
la
contraprestaci n
a la OEI una suma adicional
los
servicios prestados
por
en
calidad
del convenio es una actividad que las partes regularon
la
clÆusula
expresamente
dØcimo tercera En dicha clÆusula se establecen los
mecanismos para que sean retribuidas las actividades de prestaci n de servicio
desarrolladas por la OEI en funci nalos proyectos ejecutados al amparo del convenio
y el MINSA pueda tener un reporte final de los recursos destinados a la ejecuci n de
liquidaci n
en
dichos
gastos
En estricto la liquidaci n queda configurada como un estado final de
proyectos ejecutados en el marco de la relaci n que contiene el
proyectos
de los
convenio
52 Que las condiciones de
liquidaci n previstas en la clÆusula antes referida son de
todos los supuestos en los cuales el convenio concluya es decir cuando
por finalizaci n o cuando concluye como consecuencia de la resoluci n
a
implicaci n
concluye
e
10
DE lA PUENTE Manuel
id pÆg 193
Op
Cit
PÆg
Vol
XI
Primera
Parte
Tomo II
pÆg
191
1
TRIBUNAL ARBITRAL HOC
AD
PROCESO ARBITRAL
MINSA
Juan Francisco Rojas Leo
Richard James Martin Tirado
OEI
unilateral de
Carlos Torres Morales
cualquiera
de las partes
53 Que en el caso matØria de este laudo la conclusi n ha obedecido a la decisi n
unilateral de la demandante conforme ha sido analizado en el
punto controvertido
anterior Sin embargo esa circunstancia no releva la demandada de su deber de
efectuar una liquidaci n de gastos acci n que ha realizado
y al Tribunal Arbitral del
deber de revisar si cada uno de los conceptos incluidos en dicha
liquidaci n tiene el
sustento legal que le brinda el propio convenio y las
leyes aplicables
54 Que en ese sentido el Tribunal Arbitral debe tener presente lo
dispuesto en los
art culos 6
2 y 12
3 del convenio y sus modificatorias en virtud de los cuales se
establece que la contraprestaci n que corresponde a la OEI es
al 2
8 del
equivalente
valor referencia del proyecto y que en caso de resoluci n unilateral invocada
por el
MINSA Østa se supedita al cobro de la totalidad de la contraprestaci n pactada a
favor de la OEI
55 Que adicionalmente el Tribunal Arbitral debe evaluar
que las partes no han
mostrado discrepancia en el porcentaje del valor referencia
para determinar la
contraprestaci n que corresponde a la OEI por la asistencia tØcnica en la realizaci n
de los proyectos Sin embargo si han discrepado respecto de la inclusi n o no de
determinados proyectos en dicha liquidaci n As la OEI ha
incorporado una serie de
proyectos en los cuales ha ejecutado el proceso de selecci n mientras que el MINSA
ha sostenido que no era posible que la demandada
en la
incluyera
proyectos respecto de los cuales
liquidaci n
hab a efectuado la transferencia
no se
de los
recursos
56
Que
los
a
estipulaciones
transferencia
efectos
del convenio
uso
y
registro
de dilucidar
la
controversia
en cuanto a las
contable de los
es
necesario analizar las
de las partes respecto de la
obligaciones
recursos
materia de la administraci n
57
Que el anÆlisis e interpretaci n de las previsiones contractuales œnicamente
puede efectuarse en sentido estricto pues el art culo 4 de la Ley N 27785 Ley
OrgÆnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralor a General de la Repœblica
dispone que los recursos y bienes que se transfieran a entidades no gubernamentales
nacionales o internacionales serÆn administrados por los beneficiarios de acuerdo a la
finalidad o condici n de su asignaci n para
cuyo efecto se utilizarÆn registros y
o
cuentas especiales que permitan su anÆlisis espec fico
58
Precisamente las
obligaci n del MINSA
clÆusulas
de
sØtima
asignar
los
y
novena
recursos
del convenio
de
transferencia o en el caso de los aportes proceder a su
los art culos 4
5 y 3
1
4 del convenio establecieron
recursos
por proyecto
a
ejecutarse
establecieron la
a su efectiva
seæalamiento Por su parte
manera
y que la OEI llevar a
un
previa
que el
MINSA destinar a
registro
individualizados de
esos recursos
59 Que
en consecuencia queda claro que fue voluntad de las
partes expresada en el
convenio y atendiendo a las exigencias legales para el destino y manejo de recursos
pœblicos que la entidad asegurara el financiamiento de los proyectos a ejecutarse de
ma era
previa a su implementaci n y que la OEI llevara una contabilidad
ependiente de cada proyecto sin perjuicio del c mputo general de los gastos
involucrados
en su
participaci n
60 Que asimismo
en
en
la modernizaci n del Sector Salud
el art culo 4
5 del convenio
1
se
seæala que la OEI efectuarÆ
K
TRIBUNAL ARBITRAL AD
HOC
PROCESO ARBITRAL
MINSA
Juan Francisco Rojas Leo
Richard James Martin Tirado
OEI
Carlos Torres Morales
registros y
o cuentas especiales que permitan e anÆlisis y control espec ficos de la
administraci n de los recursos financieros y bienes por cada solicitud Sin
perjuicio de
lo anterior en el art culo 9
3 el convenio establece que los fondos recibidos por la OEI
serÆn administrados a travØs de una cuenta contable exclusiva a favor de este
convenios La lectura conjunta de estas previsiones contractuales ha dado
lugar a que
cada una de las parte interprete si el convenio
exige la administraci n de los recursos
bajo una cuenta œnica o por el contrario seæala que se utilice una cuenta individual
para cada proyecto
61 Que este Tribunal Arbitral considera
que la lectura sistemÆtica e integral del
convenio œnicamente puede llevar a la conclusi n que la exigencia contenida en el
mismo consiste en una cuenta para el
conjunto del proyecto sin que ello sea
obstÆculo y s mÆs bien una exigencia
para que la OEI identifique la cuenta de gastos
de los recursos destinados a cada proyecto En otras
palabras de lo que se trata es
que cada proyecto pueda identificar las transferencias y gastos directamente
vinculados directamente a su ejecuci n y que finalmente se
tenga una visi n global
del ntegro de los recursos destinado como consecuencia del
convenio marco
celebrado entre las partes
62 Que lo que las partes previeron contractualmente es
que fuera posible identificar
la administraci n de las transferencias y gastos de cada
proyecto sin perjuicio de la
contabilidad general del convenio y las transferencias
y gastos realizados en su
conjunto
63 Que precisamente el art culo 7
2 del convenio
dispuso que la OEI no comenzarÆ
ni continuarÆ la prestaci n de sus servicios hasta
que se haya recibido la transferencia
de al totalidad de los recursos para cada
proyecto Esta previsi n es en estricto
una
garant a
para asegurar que los proyectos cuenten con la fuente de financiamiento
les
que
corresponda en funci nala asignaci n de la entidad antes del inicio de su
ejecuci n
Es asimismo un complemento de la exigencia de manejo de la
operatividad de los recursos pœblicos bajo el mecanismo de cuentas individualizadas
finalmente una prohibici n a que
gastos derivados de otros proyectos
y
la OEI destine fondos de un proyecto
incluso dentro del mismo convenio
a
cubrir los
64 Que actuar de otro modo sin atender el
manejo establecido para el manejo de los
recursos en el marco del convenio
significar a una vulneraci n a los fines establecidos
en las normas de orden
pœblico que regulan la actividad financiera de las entidades
que integran el aparto estatal y a las cuales remite el propio articulo 1
9 del convenio
Utilizar los recursos con un destino distinto a su
asignaci n significar a tambiØn una
vulneraci n directa a la exigencia expresa que en ese sentido contiene el art culo 4
de la Ley N 27785 Ley OrgÆnica del Sistema Nacional de Control
y de la Contralor a
General de la Repœblica
65
Que
consecuencia una liquidaci n efectuada segœn las estipulaciones del
convenio debe reflejar los recursos asignados y los gastos directamente vinculados
en
dichos recursos asegurando la satisfacci n de la finalidad
pœblica de
asignaci n y el respeto al estricto manejo presupuestal que corresponde a este tipo
bienes de propiedad estatal
con
6 Que
de
liquidaci n presentada
por la OEI no respeta las condiciones antes
ajusta a las previsiones del convenio En efecto en dicha
incorporan gastos provenientes de siete 7 proyectos seis 6 de ellos
seæaladas por lo que
no se
liquidaci n se
judicados
el
a
1
la
su
y
uno
del
Hospital
Santa
Mar a
del
Socorro
pendiente
de
l
I
TRIBUNAL ARBITRAL AD
HOC
Juan Francisco Rojas Leo
Richard James Martin Tirado
PROCESO ARBITRAL
MINSA
OEI
Carlos Torres Morales
adjudicaci n respecto de los cuales no existi
manera previa como exige el convenio
una
efectiva destinaci n de
recursos
de
67 Que sin bien es verdad que en estos casos la OEI ha
alegado que fue el MINSA
quien la indujo a actuar de esta manera es decir sin que previamente existiera la
asignaci n de recursos el requerimiento del MINSA no puede sustituir los mandatos
legales
ni
contractuales por lo que la demandada no puede oponer dichos
requerimientos como eximente de la obligaci n de cumplir estrictamente con las
estipulaciones de la administraci n y liquidaci n del convenio
68 Que adicionalmente para este Tribunal queda claro
que la OEI conoc a que s lo
8 de contraprestaci n cuando los recursos le fueran
pod a detraer el 2
efectivamente
s lo por lo establecido en el convenio clÆusula
2 sino por la propia
7
conducta de la OEI reflejada en las cartas de fechas 22 23
y 25 de setiembre de
2008 Anexos 1
Ca 1
I
de su contestaci n En efecto en la primera de ellas de fecha
22 de setiembre de 2008 la OEI indica
que con relaci n al Proyecto San Juan de
Dios de Pisco
estamos procediendo a detraer de los fondos asignados
por su
Entidad a nuestra organizaci n e 2
8 del valor referencia detracci n que
obviamente fue posible debido al previo desembolso de los recursos efectuado
por el
MINSA En contraposici n en las comunicaciones de fecha 23
y 25 de setiembre de
2008 referidas a otros Proyectos en los que no se hab a producido la transferencia de
la totalidad de los recursos la OEI no procede a detraer monto
alguno ni ante su
imposibilidad a dejar constancia de la existencia de un derecho de cobro del 2
8
transferidos
no
adquirido
69 Que conforme a lo seæalado en el œnico caso
que la liquidaci n se ajusta a las
exigencias de la ley y el convenio es la que corresponde al Hospital San Juan de Dios
de Pisco donde de manØra previa al inicio de las acciones de administraci n
del
proyecto el MINSA destina los recursos y los transfiere a travØs del sistema
financiero
70 Que en consecuencia la liquidaci n tienen
que ser reformulada en funci nalo
que ha sido definido en este laudo considerando al efecto œnicamente el hospital
identificado en el pÆrrafo anterior y respecto del cual resulta vÆlida la
pretensi n de la
demandada de cobrar el porcentaje correspondiente a su
contraprestaci n equivalente
al 2
8 del valor referencia de la obra Que dicha suma efectuados los cÆlculos
asciende a S 1 087 887
95 Un mill n ochenta y siete mil ochocientos ochenta y siete
100
95
Nuevos
y
Soles que es la œnica cantidad de dinero que la OEI puede
conservar como consecuencia de la liquidaci n del convenio en los tØrminos
en que
esta se ha producido y conforme ha sido
apreciado por este Tribunal Arbitral
71 Que de la
liquidaci n presentada por la OEI se advierte que como consecuencia
pretensi n de cobro de honorarios respecto de una partida que no ten a tal
asignaci n y que no ha sido acogida por este Tribunal Arbitral ha retenido en exceso
la suma de S 1 295 699
16 Un mill n doscientos noventa y cinco mil seiscientos
de
su
noventa y nueve
16 Nuevos
y 100
estÆ
su
cluir
72
sujeta al pago
dicha pretensi n
Soles cantidad que debe restituir al MINSA Esta
de intereses toda vez que la demanda no ha sido expl cita
Que en consecuencia este Tribunal Arbitral resuelve el segundo punto
controvertido de la siguiente manera La liquidaci n del convenio efectuada de
acuerdo con sus previsiones y de conformidad con lo seæalado en las
leyes de la
ater a determina que la OEI pueda retener a su favor la suma de S 1 087 887
95
TRIBUNAL ARBITRAL HOC
AD
PROCESO ARBITRAL
MINSA
Juan Francisco Rojas Leo
Richard James Martin Tirado
OEI
Carlos Torres Morales
Un mill n ochenta y siete mil ochocientos ochenta y siete y 100
95 Nuevos Soles y
que ella misma estÆ obligada a restituir al MINSA la suma de S 1 295 699
16 Un
mill n doscientos noventa y cinco mil seiscientos noventa
16 Nuevos
y nueve y 100
Soles
73 Que habiendo efectuado dicha determinaci n en el
segundo punto controvertido
que antecede corresponde declarar infundada tambiØn la pretensi n reconvencional
de la OEI para que se le pague una suma mayor como consecuencia de los servicios
prestados toda vez que como ha sido analizado el œnico derecho que le asiste es el
que ha sido objeto de determinaci n por el Tribunal Arbitral
Tercer punto controvertido determinar
costas y costos del proceso arbitral
quiØn
y c mo asumirÆ el pago de las
74 Que de conformidad con el art culo 56 de la Ley de Arbitraje el Tribunal Arbitral
considera que ambas partes han tenido atendibles razones para litigaren esta causa
Asimismo ambas partes han recibido del Tribunal Arbitral el acogimiento y el rechazo
de sus pretensiones por lo que deben participar proporcionalmente de los gastos del
arbitraje lo que œnicamente incluye los honorarios de los Ærbitros y del secretario
arbitral
75 Que cada parte deberÆ asumir directamente el costo de
presente proceso
sus
Atendiendo al anÆlisis de los puntos controvertidos
y su definici n
ejercicio de sus atribuciones el Tribunal Arbitral se pronuncia de la
abogados
en
cada caso
siguiente
el
en
en
manera
Art culo 1 Declarar fundada en parte la demanda
interpuesta por el Ministerio de
Salud contra la Organizaci n de Estado Iberoamericanos
para la Educaci n la Ciencia
OEI y ordenar que esta œltima le restituya la cantidad de
y la Cultura
S 1 295 699
16 Un mill n doscientos noventa y cinco mil seiscientos noventa y
nueve y 16
100 Nuevos Soles
Art culo 2 Declarar
que la
Organizaci n
de Estado
Iberoamericanos
para
la
Educaci n la Ciencia y la Cultura
OEI tiene leg timo derecho a retener la cantidad
de S 1 087 887
95 Un mill n ochenta y siete mil ochocientos ochenta y siete y
100 Nuevos Soles como contraprestaci n de sus servicios ante la resoluci n
95
unilateral del convenio por parte del Ministerio de Salud y en consecuencia fundada
en parte su pretensi n liquidatoria
Art culo 3 Declarar infundada la reconvenci n planteada
por la Organizaci
Estado Iberoamericanos para la Educaci n la Ciencia y la Cultura
OEI
n
de
Art culo 4 Declarar que cada una de las partes asumirÆ en
partes iguales el pago
de los costos del arbitraje lo que incluye œnicamente los honorarios de los Ærbitros
y
del secretario arbitral
JUAN F
Preside te
CI
el
CO
S LEO
unal Arbitral
RALES
rbitro
2
VOTO SINGULAR DEL ARBITRO RICHARD MARTIN TIRADO
El
suscrito
en
manifiesta
Leo
coincidencia
su
expuestos
condici n
su
los
con
del
integrante
Tribunal
Antecedentes
Arbitral
Considerandos
y
el voto suscrito por los Doctores Juan Francisco Rojas
en
y Carlos Torres
siguientes aspectos
proceso
de
Morales
que a su
sin que
arbitral
embargo deja
Sin
juicio
debe
se
de los
constancia
anÆlisis del
en el
integrar
ello signifique dejar de coincidir
con
la
parte
resolutiva del voto emitido por los citados Ærbitros
I
COLABORACION ENTRE ENTIDADES
1
En el ordenamiento
jur dico
las
la
entidades
de
administraci n
actividades
determinadas
normas
Decreto
2
1
el
En
Ley
de
Legislativo
normativa
aprobado
por
el
para
de modo
espec fica
tal
es
como
el
genØrico
tener
en
el
debe
materia de contrataciones
TUO
por el Decreto
Reglamento aprobado
la
de
Ley
Supremo
por
el
de
del
Contrataciones
del
Decreto
Supremo
N
constituyen
el
anÆlisis de las obligaciones de las partes
fundamento
en
legal
controversia
si
resultan œtiles
servicios
una
que
en
entidad
regulan
el
de referencia
rØgimen
aquellos supuestos
la
Estado
de
o
de
prestaciones
para
remisi n
en
en los que se encuentra
el
pues ellas
derivan del Convenio y de las normas a las cuales Øste se
medida
que
y el MINSA
se
normas
vigente
PCM
2004
084
estas
como
otras
N 2004
083 y el TUO de su
PCM
Si
no
Ley
Estado estaba
vigentes durante la ejecuci n del Convenio OEI
normas
en
cuenta
en
normas
bien
en la
del
caso
anÆlisis
se
de
principio
reglamentaria
de
de
ejercicio
el
as
N 1071 y su norma
materia
vigente
constituida
recogido
la colaboraci n entre
del Procedimiento Administrativo General y
manera
caso
pœblica
configurÆndose
colaboraci n entre entidades
N 27444
permite
peruano se
sujeta
en
materia
la
de
involucrada
pœblica
1
3
1
colaboraci n
La
administraci n
resulta
entidades
ser
un
administrativa por
legal desde
lo
actual
normativa
que
pactados
por las
perjuicio
de la
espec fico
en
no
un
partes
remisi n
de
en la
se
normas
del MINSA
En los
No
la
que
la anterior ni la
aplicaci n
por
su marco
27444 dado
del
derechos
de
regulaban
a
Ley
Contrataciones
conjunto
que
de
parte
corresponde analizar
resultaba de
materia
exist an
evidente
caso
lo que
dispuesto genØricamente
el presente caso si bien
forman
que
factor importante para la concreci n de
la actividad
en
r
entre
y
normas
Estado
es
obligaciones
especiales
sin
administrativas expresas para el
art culos
76o al
79o1 de la Ley
No
Art culo 76 Colaboraci n enhe entidades
1 Las relaciones entre las entidades
76
rigen por el criterio de colaboraci n sin que ello
seæalada por ley
2 En atenci n al criterio de colaboraci n las entidades deben
76
importe
renuncia
a
la
se
competencia propia
1 Respetar el ejercicio de competencia de otras entidades sin cuestionamientos
2
76
fuera de los niveles institucionales
2 Proporcionar directamente los datos
76
naturaleza
jur dica
o
e
posici n institucional
informaci n que posean sea cual fuere su
a
travØs de cualquier medio sin mÆs
limitaci n que la establecida por la Constituci n o la ley para lo cual se propenderÆ a
la interconexi n de equipos de procesamiento electr nico de informaci n u otros
medios similares
3 Prestaren el Æmbito
2
76
propio
la
cooperaci n
y asistencia activa que otras entidades
puedan necesitar para el cumplimiento de sus propias funciones salvo que les ocasione
gastos elevados o ponga en peligro el cumplimiento de sus propias funciones
4 Facilitar
2
76
cuando les
en
legal
3 En
76
los
a
las entidades los medios de prueba que
mejor cumplimiento de
solicitados para el
contrario
sean
procedimientos sujetos
quedarÆ suspendido
a
silencio
cuando una entidad
administrativo
requiera
se
sus
encuentren en su poder
deberes salvo disposici n
positivo el plazo para
resolver
la colaboraci n
de otra para que le
4siempre que Østa sea
2
76
3 y
2
proporcione la informaci n prevista en los numerales 76
indispensable para la resoluci n del procedimiento administrativo El plazo de suspensi n
podrÆ exceder el plazo dispuesto en el numeral 3 del art culo 132 de la presente Ley
4
76
Cuando
una
entidad
solicite
administrado dentro de los 3 d as
lo
colaboraci n
siguientes
de
otra
entidad
deberÆ
notificar
no
al
de requerida la informaci n
Articulo 77 Medios de colaboraci n interinstitucional
1 Las entidades estÆn facultadas para dar estabilidad a la colaboraci n interinstitucional
77
mediante conferencias entre entidades vinculadas convenios de colaboraci n u otros medios
legalmente
2
77
Las
admisibles
conferencias
entre entidades
vinculadas permiten
a aquellas
entidades
que
correspondan a una misma problemÆtica administrativa reunirse para intercambiar mecanismos
de soluci n propiciar la colaboraci n institucional en aspectos comunes espec ficos y constituir
instancias de
cooperaci n
bilateral
Los acuerdos serÆn formalizados cuando ello lo amerite mediante acuerdos suscritos por los
representantes autorizados
3 Por los convenios de colaboraci n las entidades a travØs de sus representantes
77
autorizados celebran dentro de la ley acuerdos en el Æmbito de su respectiva competencia de
naturaleza
obligatoria
Articulo 78
Ejecuci n
para las partes y con clÆusula expresa de libre adhesi n y
separaci n
de la colaboraci n entre autoridades
2
2
27444
se
entre entidades y
partes
genØrica
forma
en
reconoce
principio de colaboraci n
el
los alcances de las obligaciones inherentes
en defecto de un
las
a
expreso En dichos art culos se rescata
pacto
la necesidad de entender la actuaci n de la administraci n en forma
unitaria y
de
las
no
entidades
entenderse
en
4
1
La
de conflicto De acuerdo a
todo
como un
la
integran
que
Administraci n
bœsqueda
en
cada
la actuaci n de
ello
una
debe
Pœblica
de una armon a y eficiencia
la actuaci n administrativa
interinstitucional
colaboraci n
puede implicar
MORELL
que
una
lo cual
No
cabe
su
duda
realizarse
En
un
entonces
partes
a
de
las
tales
otra
del convenio de
en virtud
pues
o
medios
la
que
una
eficiente de
tØrminos
administraci n
las
tal
ambas
a
como
lo
seæala
mutuamente
emplear
actividad
o
conjuntamente
desempeæo
otros
entidades
por ella
con
en el
actividad
propia
o
permitido
definitivo los
o
travØs
a
individualmente
lograr
suscriban
es
entidad atribuye
carÆcter temporal
desarrollo de
entre
la actuaci n de una entidad determinada dentro de las
competencias de otra
colaboraci n
colaboraci n
o
la
puede
actuando
entidades
segœn corresponda
aras
de
cargo
de
la
pœblicas
o
de
en
sus funciones
actividades
como
varias
administrativa
econ micas
ejecuci n
de
obras
a
1 La procedencia de la colaboraci n solicitada es regulada conforme a las normas propias
78
de la autoridad solicitante pero su cumplimiento es regido por las normas propias de la
autoridad solicitada
2 La autoridad solicitante de la colaboraci n responde exclusivamente por la legalidad de lo
78
solicitado y por el empleo de sus resultados La autoridad solicitada responde de la ejecuci n
de
la
colaboraci n
efectuada
Articulo 79 Costas de la colaboraci n
1 La solicitud de colaboraci n
79
no
genera el pago de tasas derechos administrativos o de
entre entidades de la administraci n
cualquier otro concepto que implique pago alguno
pœblica
2 A petici n de Ip autoridad solicitada la autoridad
79
solicitante de otra entidad tendrÆ que
pagar a Østa los gastos efectivos realizados cuando las acciones se encuentren fuera del Æmbito
de actividad ordinaria de la entidad
Cfr MORELL
OCA A
Luis Curso de Derecho Administrativo Volumen I Tercera Edici n Editorial
pÆgina 276
Aranzadi Madrid 1998
3
diversas
5
1
infraestructuras urbanas tambiØn pueden
ejecutarse de
manera
administraci n
en
Existen 02
saber
conjunta
las
mÆs
o
entidades
la
de
v a de colaboraci n administrativa
dos tØcnicas
son
dos
por
de
pasibles
ser
de colaboraci n3 entre entidades y que
denominadas
tØcnicas
orgÆnicas
tØcnicas
las
y
a
funcionales
Por
lado las tØcnicas orgÆnicas
un
gesti n
mas
de la
de
bien
estatales
o
cooperaci n
son las
su
participaci n
bien
aquellas
la
en
empleadas
a
toma
travØs
de
de
decisiones
rganos
de
consulta y colaboraci n Un ejemplo de estas tØcnicas
conferencias sectoriales introducidas por la Ley No 27444
lado las tØcnicas funcionales de cooperaci n
remiten al tema del
que existe
esta
en
una
el
brinde el
en
ejercicio
soporte
y
de
sus
apoyo
funciones
necesario
mediante tØcnicas
funcionales
deber
de
sobre
reconocen
o
asistencia
No 27444
el
se
toda vez
iii
gesti n
ordinarias
cumplimiento
le
de las
hasta cinco formas de colaboraci n
iel deber general
las entidades de la Administraci n
los convenios de
Ley
actividades
para
las
tØcnicas
procedimientos conjuntos iv las tØcnicas
v
las que
entidad que exige la colaboraci n de otra para que
se
que pesa
son
ejercicio de funciones administrativas
suyas siendo que
la
la
art culo 77o
De otro
y
para
de las distintas entidades administrativas
representantes
sus
aquellas empleadas
son
de
de
de informaci n
Pœblica ii
participaci n
es
bajo la denominaci n de Convenios de
se
expone
en
planificaci n conjunta
el œltimo de los cuales
Interinstitucional ysobre los cuales
el
a
regulado
por
Cooperaci n
continuaci n
s
MARTIN Richard Tutela sectorial desconcentraci n administrativa de los ministerios
y
celebraci n de convenios de colaboraci n entre los ministerios
y las empresas del estado En
Derecho
Administrativo
del
ContemporÆneo Ponencias
II
Congreso de Derecho
Administrativo Palestra Editores Lima 2007
PÆg 800 801
4
2
II
LOS CONVENIOS DE COOPERACION
INTERINSTITUCIONAL
1
2
En
el
Æmbito
espec fico
Administraci n
Pœblica
de
las entidades que forman parte
la
ha previsto la celebraci n de Convenios de
se
Cooperaci n
como
colaboraci n
administrativa
forma
una
de
directa
descrito
de concretar el
principio de
el art culo 3
77 de la
en
Ley
N
27444
Estos Convenios reflejan la intenci n de la administraci n de
cumplir
con sus
cubrir
funciones de la
las deficiencias
propias
entidades
cuando
travØs del acuerdo
en el
cumplimiento
Por
tal
raz n
Interinstitucional
mÆs
ptima posible
las que puedan
en
potenciar las funciones
a
manera
pretenden
que vienen
con otras
incurrir las
ejercitan
ejercitando
entidades
pues tratan de
solas
o
de manera
las cuales
a
partes
se
o
las
inclusive
adecuada
incorporarÆ
de sus funciones
Convenio
un
de
Colaboraci n
permite involucrar
nos
competencias de otra
a
fin de lograr
a
Cooperaci n
entidad dentro de las
una
un
o
mejor ejercicio
de las
mismas
2
En lo que se refiere a la naturaleza
entenderse
que
diferente al
contrato
pues si
entre
partes
el
las
estos
no
dejan
jur dica
de estos
de constituir
bien existe
contenido
Convenios
debe
negocio jur dico
un
acuerdo de voluntades
un
patrimonial
no
resulta
ser
necesariamente lo mÆs importante para ellas
3
2
No debe entenderse
que el
Convenio
contenido patrimonial Por el contrario
inherentes
a su
obligaciones
ejecuci n
pactados
es
gratuito
puede
pero en el balance
por
las
partes
el
o
que carece
tener costos o
de
gastos
global de los derechos
aspecto
patrimonial
y
no
resulta lo mÆs relevante
En los Convenios se
celebran lo
pacta
que supone
una
un
colaboraci n entre las entidades que lo
intercambio de
informaci n
beneficios y
5
trabajo conjunto
lo
dijo antes
mÆs importante
Ænimo lucrativo
que por el
mejor logro de
para el
no
existe s lo
contrario
una
fines
en
contenido
el
es
ejecuci n
la efectiva
para
sus
de las
voluntad de
se
ni
el
patrimonial
sino
operaciones
ayuda
econ mico
claro entonces que el contenido
el cual como
mutua
Debe
es
secundario
en
un
Convenio
de
Colaboraci n Interinstitucional cabe seæalar que Øste constituye
un
quedar
la celebraci n de los Convenios
4
2
En
lo
que
negocio bilateral
caracter sticas
la
obligatoriedad
al
no
que
la inclusi n de clÆusulas de
diferencia
una
que
vinculan
se
importante
entre
los
que
los
administrativos
se
procedimiento especial
adoptar
lugar
realizaci n
la
encuentra excluida del
de un
la
cumplimiento
como
expuestos
primer
su
as
agregar
En
de
cuyas
suscripci n
Es
Convenios debe
Pœblica4
las entidades administrativas
separaci n
criterios
de
de
libre adhesi n y
importante
jur dica
competencias
intervienen en su
5
2
naturaleza
entre entidades de la Administraci n
son
renuncia de las
la
a
respecta
procedimiento
requisito
de
de
de licitaci n
selecci n
principio de libre adhesi n
o
convenios
en
la
pœblica
o de
medida que
se
realizaci n
rige
por el
discrecionalidad de la entidad que solicita
la colaboraci n
En
segundo lugar
multas
trata
pecuniarias as
de
derechos
sus
no
partes
son
de
como
aplicaci n
el
rØgimen
clÆusulas penales
que concurren
no
para
en
de sanciones
o
la medida que se
comerciar
ni
sino que buscan la colaboraci n de la otra para
intercambiar
cumplir
con
competencias propias
PARADA Ram n Derecho Administrativo Volumen II Organizaci n y Empleo Pœblico DØcimo
edici n Madrid 2002
PÆginas 74 75
quinta
6
existe
Finalmente
el
privilegia
6
2
en
como el
los
de
vez
trato
conflictos
directo
que
y
los
heter nomos
de
judiciales
queda claramente establecido
expuestos
Convenio de Colaboraci n Interinstitucional
el deber de colaboraci n
refleja
del
mecanismos
a
o procesos
En funci n de los criterios
un
mecanismos
recurrir
arbitraje
que la celebraci n de
sistema de soluci n de
particular
de
empleo
conciliatorios
soluci n
un
exigido
por la
Ley
N 27444 a todas
las entidades de la Administraci n Pœblica
Por
ello
es que se
debe entender que la colaboraci n entre todas las
entidades
calificadas
obligaci n
inherente
espec fica
en
a
tales
como
cada
en
la
N
Ley
de ellas y que se
una
27444
la celebraci n de los Convenios de Colaboraci n
CONVENIOS DE COOPERACION INTERNACIONALES
1
3
Si
lo
seæalado
colaboraci n
que la
2
3
sean
nacionales
un
interna
del
o
su
Æmbito de
1Decreto
2
3
Ley
de
se
extienda
Cooperaci n
aplicaci n
Supremo
N
a
supuesto
de
nada
obsta
otros
sujetos de
de licitaci n
de
Internacional
pœblica
selecci n propio
materia de contrataciones del Estado
normativa del ex CONSUCODE
de
regula el
Estado peruano
de
requisito
procedimiento especial
en
27444
para
extranjeros
de Convenios
encuentra sometida al
de
N
Ley
entre entidades
celebraci n
La
la
en
colaboraci n entre entidades
derecho
una
de manera
refleja
III
bien
es
en
hoy OSCE
las
o
se
de realizaci n
de la
En tal
legislaci n
sentido
la
excluye expresamente
los siguientes tØrminos
PCM que aprob
2004
083
Contrataciones
no
del
Estado
publicado
el TUO de la
el
29
de
noviembre de 2004
Art culo
`mbito de aplicaci n
2
7
a
3La presente
2
n
Los
Ley
contratos
no es de
aplicaci n
internacionales
para
los
cuales
tratados en que el Perœ sea parte o en
y las
prÆcticas
Tercera
su
regulan
se
defecto
por
los
por la costumbre
del comercio internacional y
Disposici n Complementaria
Tercera Las adquisiciones y contrataciones realizadas dentro del
marco de convenios
establecidas
aplicadas
nivel
internacional
contempla la presente Ley
sean
financiados por la
y
entidad con
la
entidad
a
sean
las disposiciones
normas
los
con
uniformes
principios
que
que los procesos y sus contratos
cooperante
60
Estado
que el
cumplan
siempre
al sesenta por ciento
menor
sujetarÆn
se
dichos compromisos cuando
en
a
internacionales
con
en
recursos
Peruano
ha
un
porcentaje
provenientes
celebrado
el
no
de la
convenio
internacional
El subrayado
es
nuestro
Decreto Supremo N
2
3
2005 Reglamento
084
del TUO de la Ley
de Contrataciones del Estado publicado el 29 de noviembre de
2004
Cuarta
Disposici n Complementaria
CUARTA No
son
de
apl caci n
la celebraci n de convenios de
otros de naturaleza
entre
Østas
y
a la
El subrayado
es
2RESOLUCION
3
Directiva
N
gesti n
de
cooperaci n
o
o
cualesouiera
suscritos entre dos o mÆs Entidades o
organismos internacionales
brinden los bienes
corresponde
anÆlooa
la Ley y el presente Reolamento para
servicios
propios
con
el
objeto
que
de la funci n que por
se
Ley le
Entidad contratada
nuestro
N
PRE
CONSUCODE
2005
381
Aprueban
PRE Porcentajes M nimos
CONSUCODE
2005
014
de Financiamiento de Entidades
Cooperantes
en
las Contrataciones y
8
realizadas
Adquisiciones
del
dentro
de
marco
Convenios
Internacionales
DISPOSICI N
V
la Tercera
la
Supremo
Contrataciones
N
lÆs
uniformes aplicadas
principios
y sus
contratos sean
porcentaje
no
contrataciones
y
se
suietarÆn
dichos compromisos cuando
en
nivel
a
Decreto
por
internacional cumplan
y
siempre
al
menor
sesenta
con
por
ciento
sean
con
los
que los procesos
financiados por la entidad cooperante
de la entidad
provenientes
adquisiciones
contempla la presente Ley
que
Ordenado de
de convenios internacionales
marco
las disAOSiciones establecidas
normas
nico
del Texto
Adquisiciones aprobado
y
PCM
2004
083
realizadas dentro del
Æ
De conformidad con lo establecido
por
Disposici n Complementaria
de
Ley
GENERAL
60
con
en
un
recursos
la que el Estado Peruano ha celebrado
el convenio internacional
El subrayado
es
nuestro
VI DISPOSICIONES
ESPEC˝FICAS
1
m nimo
El
porcentaje
del
financiamiento del organismo
sesenta
por
ciento
cooperante establecido
Disposici n Complementaria del
nico
Texto
60
en
de
la Tercera
Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado para que as adquisiciones
y contrataciones se
convenios
2
En
se
caso
sujeten
a
las disposiciones establecidas
refiere al financiamiento
que
participaci n
de
el
financiamiento
dos
o
mÆs
un
conjunto de las entidades cooperantes
Peruano
3
Inclœyase
aquel
3
no sea
organismo
financiamiento
en
Tal
puede constatar
como
establecer
se
un
se
el
empresa
marco de un convenio
rØgimen
especial
para
las
y que el
el
aporte del Estado
40
entidad
o
que
a
todo
preste
internacional
normas
cuando
la
considerarÆ el aporte
de entidades cooperantes
categor a
instituci n
involucre
cooperantes
mayor al cuarenta por ciento
dentro de la
proyecto
entidades
cumplimiento del referido porcentaje m nimo
en
dichos
del proyecto
global
de
en
citadas
se
trata
son
de
claras
en
Convenios
9
1
Internacionales
fin
a
de
determinar
aplicaci n
la
TUO
del
su
y
Reglamento
Para
el
interpretaci n
una
internacionales
que el
finalidad de la
Estado
Entidades
del
regional
local suscriban
o
instituciones
actividades
En los
en
suscribir
puede
convenios
Estado
es
se
contrataciones
y
diferentes
sus
tambiØn
legales que
niveles
las
central
sea
ya
la
ello
gobiernos extranjeros organismos
con
internacionales
tratados
No obstante
instrumentos
y otros
los
a
que se reconozcan
el
con
de
objeto
llevar
e
cabo
a
o proyectos prioritarios
y
supuestos
en
los que la
menciona el tØrmino convenio
norma
internacional debe entenderse que se refiere
con
de
abarcar a
solo
estricta
de la materia
norma
aquellos acuerdos
normativa
alude al tØrmino convenio internacional que
adquisiciones estatales
en
la
CONSUCODES
ex
organismos internacionales
encuentran
como
de la
exceptuados
el
es
los acuerdos suscritos
a
caso de la
legislaci n
interna
OEI
en
los cuales
materia
de
contrataciones del Estado
4
3
Los
marco
normas
de
de selecci n
procedimientos
de
convenios
del
aporte
internacionales
propio convenio
no
del
menor
cooperantes
procedimientos
De
no
de
en
NATURALEZA
PARTES
DE
tanto se
verificarse
selecci n
LAS
este
quedaran
del
con los
cooperante
los
supuesto
sujetos
adquisiciones del
DE
sometidos
cumplan
OBLIGACIONES
OBLIGACIONES
ejecutarse dentro
quedarÆn
60 de recursos
nacional sobre contrataciones y
IV
que deben
MEDIOS
A
Y
a
la
a
del
las
requisitos
o
de los
respectivos
legislaci n
Estado
CARGO
DE
DE
LAS
RESULTADOS
APLICABLES AL CASO
s
Resoluci n N 719
SU del 13 de setiembre de 2006
TC
2006
10
1
4
Un
tema
existentes
relevante
resulta
que
entre las
partes
obligaciones pactadas
vital
importancia
cumplimiento
pudieran
En
ser
aplicables al
entre las
obligaciones
s lo aparente
tradici n
pues
llama
resultado lo
toda
de
naturaleza de las
regulado
por
ello resulta
partes
alegan
el
cuya delimitaci n
funci n de los criterios que
en
caso
aquellas
resultados siendo
casos
supuestos
o
siempre
es
que se comienza a
diferencias
hay
no
que
medios
obligaci n hay
ambas
obligaciones
de medios o de
en
controversias
planteado
caso
que
interpretaci n
sentido WAYAR6 seæala
tal
en
medida
no de determinadas
o
la
a
las
contexto de un Convenio
la
en
tener diferente
puede
referido
de derecho internacional En el
normas
de
en el
el
es
resolver
para
comprender cuando
medios y que
toda
en
distinci n
su
en
posible
ontol gicas
los
que la
encontrar
un
acepta
que
se
obligaci n
tambiØn
se
persiguen resultados
Para
WAYAR
entre estos dos
objeto del
de
es
obligacional
no se
que
pues
ciertos
dentro
son
de
constituyen parte
supuestos
se
es
equivale
medio
y
ni se debe
lado
para
la
de
cuestionar las diferencia
resultado que Øl espera
prestaci n
conducta del
o
resultado Dentro de tal orden
dos
elementos
estructura
su
de
equivaldr a
el derecho del acreedor carece
la
en
la llamada
conducta
relaci n
toda
de medios en las cuales
resultado Ello
expresa que
estÆn
que
esencia
hay obligaciones
un
que sostiene que el
aquel
a un
deudor y que la
prestaci n es decir
resultado
s
obligaciones
WAYAR afirma que
Por el otro
la
de
productor de aquel
ligados
promete
en
su
resultado
ntimamente
ello
de
el medio
ideas
Por
tipos
derecho del acreedor
de la conducta
deudor
segundo argumento
un
debida
obligaci n
a
sostener
de
de
objeto
medios
persigue siempre
un
que no es otro que satisfacer el interØs del acreedor
WAYAR Ernesto Clemente Derecho Civil
Obligaciones
Buenos Aires Ediciones Depalma 1990
tomo I pp 128
130
11
Y
Ahora bien
existen
obligaciones
acreedor cierto resultado y otras
los
medios
conducen
o
a
las cuales el deudor promete al
en
en
las cuales el deudor promete s lo
sea ciertas medidas que por lo
un
resultado
o
general
son
tales que
la acreditaci n de
una
diligencia
diferencia de las otras la
diligencia
bien
a
debida
En las
obligaciones
de
medios
es el contenido de la actividad
de la
actividad
diligencia
debida
no
imputable
En el caso de las
responda
negligencia imprudencia
fin
de
o
en
se
otras
palabras
precisa
obligaciones
el
con
criterio
una
causa
obligaciones de medios
se necesita
desviaci n de
el contenido
de la
de resultado prometido el
consiga probar
a menos que se
para que el deudor
deudor
debida
del deber
o
En el caso de las
deudor responde
a
que el acreedor
regla
una
en
extraæa
cambio
pruebe
una
de conducta en el
bien la culpa de Øste En este œltimo supuesto el deudor
o
liberarse podrÆ
probar
la
ausencia
de culpa
o
la
a
causa
extraæa
Finalmente JOSSERANDB
la
obtenci n
de
deberÆ observar
las segundas
son
refieren solamente
se
condiciones
en
sentido las primeras
son
un acto
o construir una casa en
industria
de tal
su
a la
direcci n
modo
actividad
su
en
tal
talento
se ha
en
en
En
tal
tanto que
aquellas el deudor
o
negativo
a
por
tal punto
comprometido solamente
direcci n
a
lograrse
determinadas
las mercanc as de tal
las segundas
a
conducta que el deudor
determinado positivo
o
que tienden
deberÆ
las obligaciones de resultado
ejemplo transportar los viajeros
portarse
y
que
las obligaciones de medios
ha prometido ejecutar
a
hay obligaciones
resultado determinado
un
mientras que otras
sostiene que
prestar
a
poner en
sus
marcha
cuidados
a
su
brindar
DE
LORENZI Valeria Voz Obligaciones di mezzi e obligaci n di resultado en
Disgesto delle
discipline privatistiche Sezione civile vol XII Tur n Utet 1995 p 398
e
JOSSERAND Louis Derecho Civil Buenos Aires Bosch y C a Editores 1952 tomo II Vol II
pp 83
84
12
2
esfuerzos
sus
garantizar
fin de obtener
a
debido
OEI
duda
sin
pero
a
el suscrito estima que se
argumentos descritos
debe declarar fundada en
la
sin
el Øxito
En el contexto de los
a
resultado
un
que
obligaciones pactadas
indubitable resultado
la demanda
parte
entre la OEI y el
siempre debe
y
acreditado
se encuentra
no
por el
interpuesta
evaluarse
autos que las
en
MINSA sean
MINSA
obligaciones de
cada
en
caso
alcance y contenido de las prestaciones ejecutadas por las partes
el
en
el marco de los Convenios celebrados entre las mismas
Siendo ello
unilateral
as
corresponde
aplicaci n
en
y
haber el MINSA resuelto el Convenio
y al
que le pague
8 del
2
equivalente al
partir
de
como
contraprestaci n
ello
del Convenio por
la
ClÆusula
que la
de sus
parte del
DuodØcima
ntegro
la OEI el
valor referencia
justifica
se
a
de
de la
del
OEI pueda
en
inciso
total
la
3
contraprestaci n
del convenio
retener la suma
servicios ante
forma
A
pactada
resoluci n unilateral
MINSA
POR LAS CONSIDERACIONES EXPUESTAS SE RESUELVE
PRIMERO
interpuesta
DECLARAR
FUNDADA
MINISTERIO DE
por el
LA
OEI
CULTURA
cantidad de S
y
1 295
ordenar
PARTE
que
LA
Østa
la
EDUCACION
œltima
16 Un mill n doscientos
699
le
100 Nuevos Soles
16
SEGUNDO
la
IBEROAMERICANOS
CULTURA
S
y
1 087
siete
servicios
OEI
PARA
tiene
que
LA
leg timo
derecho
95 Un mill n ochenta
887
y
100
95
ante
la
Nuevos
resoluci n
ORGANIZACI N
EDUCACI N
Soles
a
LA
LA CIENCIA
restituya
la
noventa y cinco
mil seiscientos noventa y nueve y
DECLARAR
demanda
ORGANIZACI N
SALUD contra la
DE ESTADOS IBEROAMERICANOS PARA
Y
EN
DE
ESTADO
CIENCIA
retener
la
Y
cantidad
LA
de
y siete mil ochocientos ochenta
como
unilateral
del
contraprestaci n
Convenio
por
de
sus
parte del
13
Y
33
MINISTERIO DE
PARTE la
SALUD
en
y
consecuencia
DECLARAR FUNDADA EN
pretensi n liqu datoria interpuesta
TERCERO DECLARAR INFUNDADO la reconvenci n planteada por
la
ORGANIZACI N
EDUCACI N
DE
ESTADOS
iguales
PARA
LA
LA CIENCIA Y LA CULTURA
CUARTO DECLARAR que cada
el
IBEROAMERICANOS
pago
de
los
costos
una
del
de las
partes asumirÆ
arbitraje
lo
que
en
partes
incluye
los
honorarios de los Ærbitros y del secretario arbitral
Lima agosto
de 2010
i
RI
ARD
N TIRADO
`rbitro
ARON KIZNER
MUDIO
Secretario Arbitral
la