El daño derivado de la falta de reconocimiento del hijo en el Código

Diario Familia y Sucesiones Nro 52 - 13.11.2015
El daño derivado de la falta de reconocimiento del hijo en el Código Civil y
Comercial de la Nación
Por Ignacio González Magaña1
La relación entre el derecho de daños y el derecho de familia siempre ha dado
lugar a intensos debates tanto en doctrina como en jurisprudencia; toda vez que la
intersección de estas ramas del derecho civil nunca estuvo normativamente delimitada
con precisión.
En efecto, el Código Civil derogado legislaba en su Capítulo XIV del Libro I,
Sección II, Título I, artículo 225, el único supuesto de responsabilidad civil
expresamente reconocido para las relaciones de familia, autorizando al cónyuge de
buena fe a demandar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la
nulidad del matrimonio en contra del otro que hubiera actuado de mala fe,
extendiéndola en contra de los terceros que hubiesen provocado el error, en tanto y en
cuanto éste provenga de dolo o en ejercicio de violencia.
Este único supuesto de responsabilidad civil reconocido por el texto derogado,
dejó un amplísimo margen de discrecionalidad, que los jueces han debido ir rellenando
con fallos en donde se presentaban situaciones de hecho que justificaban la aplicación
de los principios de la responsabilidad civil a conflictos derivados de las relaciones de
familia.
Dentro de este universo, uno de los tópicos que ha ofrecido uno de los más
intensos e interesantes debates ha sido el relativo al reconocimiento de daños y
perjuicios derivados de la falta de reconocimiento del hijo.
Como hemos señalado, esta clase de acciones no tenían previsión normativa
alguna bajo el régimen velezano, siendo reconocida su viabilidad por vía
jurisprudencial2
El Código Civil y Comercial de la Nación subsana parcialmente esta orfandad
normativa, a partir de la redacción dada al art. 587 que reconoce que el daño causado
al hijo por falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos de la
responsabilidad civil.
Sostenemos que la reforma introducida es parcial, porque la riqueza de los
precedentes jurisprudenciales sobre este tema, no guardan armonía con la escueta
redacción del art. 587 del CCyC.
Ello así, pues esta norma solamente consagra la viabilidad del resarcimiento,
pero sin contemplar otros aspectos que brinden solución a las particulares situaciones
derivadas de la relación paterno-filial, que lo diferencian de las disposiciones comunes
y generales; vacíos legales que teniendo en miras el principio establecido por el art. 2
del CCyC deberán ser subsanados por la jurisprudencia.
A nuestro juicio, entendemos que debe reconocerse que la acción de daños
derivados de la falta de reconocimiento comprende los siguientes supuestos
1
Abogado. UBA. Especializado en Derecho de Familia. Co-Director de la Revista de Derecho de Familia y Sucesiones
de IJ Editores. Docente de “Derecho de Familia” UNLZ. Docente Adjunto a cargo del curso “Violencia contra la Mujer”
correspondiente al departamento de Derecho Privado. Docente en “Derecho de Familia y Sucesiones” UBA Derecho.
Coordinador de la “Diplomatura en Derecho Privado” y “Diplomatura en Derecho de Familia” Universidad Abierta
Interamericana. Replicador de la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Talleres sobre
trata de persona con fines de explotación sexual” e “Incorporación de la Perspectiva de género en el Poder Judicial”
Autor y co-autor de diversas publicaciones relacionadas al ámbito de su especialidad. Disertante y ponente en
Jornadas científicas aplicadas a los ámbitos de su especialidad.
2
Cám de Apel. Civil y Comercial San Isidro, sala I, 13/10/1988, LA LEY, 1989-E, 563 y ED, 172-473.
a.
La responsabilidad del progenitor por la omisión voluntaria del
reconocimiento del hijo
b.
La responsabilidad del progenitor derivada de la demora en reconocer al
hijo presumiendo con alto grado de certeza su paternidad.
c.
La responsabilidad de la madre derivada de la demora en iniciar las
acciones pertinentes a lograr el emplazamiento paterno para el hijo o bien
obstaculizando la posibilidad al pretenso progenitor de iniciar las acciones pertinentes.
Desde esta perspectiva, nos queda la impresión de que la norma debió haber
recogido las experiencias jurisprudenciales existentes para abordar y desentrañar más
profundamente las probables soluciones ante dichos planteos, teniendo expresamente
en consideración la entidad de los derechos involucrados en este tipo de conflictos, los
cuales se encuentran directamente asociados al derecho a la identidad de los sujetos
involucrados .
Con respecto a la fórmula legislativa empleada en el art. 587, se entiende que
no basta el no reconocimiento para generar la responsabilidad, ya que por aplicación
de los principios generales de la responsabilidad civil, la conducta debe ser dolosa o
culposa, debe haber producido un daño, y debe existir relación de causalidad entre el
no reconocimiento y el daño.
Se deduce, en consecuencia, que el derecho a reclamar la reparación de los
daños por la omisión del reconocimiento nace de un principio de índole constitucional:
el alterum non laedere (art. 19 de la Constitución Nacional; CSJN “Santa Coloma”,
05/08/1986), como así también del superior interés del niño, reconocido por la
Convención de los Derechos del Niño; el derecho de todo ser humano de tener una
filiación como derecho implícito no enumerado (art. 33 de la Constitución Nacional); los
derechos del niño a poseer una identidad y una filiación establecida, a conocer su
realidad biológica, a tener ambos padres, al nombre.
Por ende, entendemos que el solo hecho de ser hijo o padre, no implica para
ningún sujeto perder frente a nadie sus derechos personalísimos, como la
preservación de la salud, el honor o la intimidad y en consecuencia, las agresiones
que lesionan esos intereses, deben aparejar derivaciones indemnizatorias a cargo del
dañador, con tanta o mayor razón que cuando provienen de un extraño.
Por último, y sin perjuicio del carácter imprescriptible que la acción de
emplazamiento filial tiene para el hijo, entendemos que a partir de la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, deberá ceder la posición de la
doctrina mayoritaria en cuanto se inclinaba por no atribuir responsabilidad a la madre
morosa en incoar el respectivo juicio en representación de su hijo menor de edad.
Ello, a partir del expreso reconocimiento que da la nueva norma de fondo a la
función preventiva del daño que en frente a este tipo de situaciones castiga la actitud
omisiva de quién pudiendo llevar adelante una acción filial tendiente a lograr el
emplazamiento paterno lo omite en forma voluntaria (conf. arts. 1710 y 1711 del
CCyC).