0264/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 146/2016 C.A. Principado de Asturias 8/2016
Resolución nº 264/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 15 de abril de 2016.
VISTO el recurso especial interpuesto por Dª N. R. L. en calidad de concejal del
Ayuntamiento de Gijón/Xixón, en materia de contratación contra el acuerdo de adjudicación
del procedimiento de “Explotación y organización de espectáculos taurinos en la plaza
municipal de toros de "El Bibio" de Gijón/Xixón” convocado por este Ayuntamiento, el
Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El 15 de diciembre de 2015, el Ayuntamiento de Gijón/Xixón aprobó el inicio del
expediente de contratación para la explotación y organización de espectáculos taurinos en la
Plaza Municipal de Toros de "El Bibio" mediante tramitación ordinaria y procedimiento
abierto, no sujeto a regulación armonizada, con varios criterios para su adjudicación, con un
plazo de duración de tres años, prorrogable con un canon mínimo anual, mejorable al alza,
de 50.000 euros, I.V.A excluido, aprobando igualmente los Pliegos de Prescripciones
Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares que habrían de regir en la contratación.
Segundo. Finalizado el plazo de presentación de proposiciones se recibe una única oferta
de la empresa CIRCUITOS TAURINOS S.L.
Tercero. El 15 de enero de 2016 se constituye la Mesa de Contratación y se procede al
examen de la documentación administrativa presentada por la empresa CIRCUITOS
TAURINOS, S.L. declarándose la admisión de la misma procediéndose a continuación a la
apertura del Sobre B que contenía la documentación sujeta a valoración de criterios
subjetivos, concretamente el proyecto de gestión de la feria taurina. Dentro de la oferta
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
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artística, el licitador acompañaba un compromiso de contrato por parte de ocho matadores
de toros pertenecientes al grupo A, uno al grupo B y dos rejoneadores del grupo A.
Dicha documentación se remite para su valoración a un Comité de Expertos que había sido
nombrado por resolución de la Alcaldía el mismo día 15 de enero de 2016.
Cuarto. El 26 de enero de 2016 se reúne el Comité de Expertos, entre cuyos miembros se
encontraba un representante del grupo municipal recurrente, dándose cuenta en dicha
reunión del escrito de fecha 22 de enero de 2016, suscrito por el Secretario de la UNIÓN DE
TOREROS en donde se señalaba que cuando se utiliza el término “torero” y en tanto en
cuanto no se mencione expresamente que se está refiriendo a "matadores de toros de a
pie", deben entenderse incluidos los rejoneadores.
El Comité de Expertos emite informe en el cual se valoran los criterios subjetivos
otorgándose una puntuación a CIRCUITOS TAURINOS, S.L. de 60,66 puntos.
Quinto. El 27 de enero de 2016 se expide certificación por la Secretaria de la Comisión de
Seguimiento, Vigilancia y Control del Convenio Colectivo Nacional Taurino en el que se
relacionan los grupos a los que pertenecen las figuras del toreo que incluye el licitador en el
Sobre B. De dicha certificación se dio traslado también a los miembros del Comité.
Sexto. La Mesa de Contratación en su reunión de fecha 29 de enero de 2016, a la vista del
informe del Comité de Expertos, del escrito del Secretario de la Unión de Toreros, del
certificado de la Comisión de Seguimiento, Vigilancia y Control del Convenio Colectivo
Nacional Taurino, prestó su conformidad al informe del Comité de Expertos y procedió a la
apertura del sobre que contenía la documentación valorable atendiendo a criterios objetivos,
ofertando la empresa CIRCUITOS TAURINOS S.L la cantidad de 50.000 euros/año, sin
incluir I.V.A. otorgándole una puntuación de 34 puntos, elevando al órgano de contratación
propuesta de adjudicación a favor de dicho licitador.
Séptimo. El 16 de febrero de 2016 el Alcalde dicta resolución adjudicando a CIRCUITOS
TAURINOS, S.L la explotación y organización de espectáculos taurinos en la plaza
municipal de toros de El Bibo de Gijón/Xixón, notificada el 24 de febrero de 2016.
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Octavo. El día 25 de febrero de 2016 Dª N. R. L., en calidad de Concejal de la formación
política Xixón Sí puede, interpone recurso especial en materia de contratación contra la
citada Resolución.
Noveno. El 9 de marzo de 2016 se dio traslado del recurso interpuesto a CIRCUITOS
TAURINOS S.L, otorgándole un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaba
oportuno, formulase las alegaciones que a su derecho conviniesen, lo cual llevó a cabo el 16
de marzo de 2016
Décimo. Producida la suspensión automática de la tramitación del expediente de
contratación de conformidad con el artículo 45 del Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (en
adelante TRLCSP), la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, con fecha 10 de
marzo de 2016, dictó resolución por la que se mantenía la suspensión del expediente de
contratación de conformidad con el artículo 46.3 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde al Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 41.3 del TRLCSP y del Convenio de Colaboración suscrito el 3 de octubre de 2013,
entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma del
Principado de Asturias sobre atribución de competencia de recursos contractuales y
publicado en el Boletín Oficial del Estado el 28 de octubre de 2013.
Segundo. El recurso ha sido interpuesto por Dª N. R. L., concejal del Ayuntamiento de Gijón
del Grupo Municipal Xixón Sí Puede teniendo legitimación para ello de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP. Conforme ha considerado este Tribunal en diversas
resoluciones (entre otras en la citada 280/2015), los concejales tiene reconocida esa
legitimación por su condición de interesados en el correcto funcionamiento de la
Corporación Municipal, en virtud del mandato representativo que ostentan, salvo que
formaran parte del órgano colegiado que hubiera adoptado el acuerdo impugnado y no
votaran en contra del mismo.
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Tercero. El acto recurrido es la adjudicación de un contrato incluido en la categoría 26 del
Anexo II del TRLCSP, no sujeto a regulación armonizada, con un valor estimado de
404.430,42 euros.
Cuarto. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días del artículo 44.2 del
TRLCSP.
Quinto. La recurrente alega, en síntesis, que la resolución de adjudicación es contraria al
pliego de prescripciones técnicas concretamente al apartado 4, letra M, pues cuando se
exigen nueve toreros de la máxima categoría (Clase A), no deben incluirse rejoneadores,
pues éstos últimos tienen una mención separada y específica. Según la recurrente, la
resolución que adjudica la licitación a la empresa CIRCUITOS TAURINOS S.L que incluía
un número de toreros (ocho matadores de toros pertenecientes al grupo A, uno al grupo B y
dos rejoneadores del grupo A) inferior en uno al exigido en el pliego de prescripciones
técnicas (PPT a partir de ahora), es nula pues la valoración realizada no se ajusta a lo
exigido en dicho pliego de prescripciones técnicas, habiendo realizado primero la Comisión,
posteriormente la Mesa, y por último el órgano de contratación, una interpretación
excesivamente abierta de los pliegos lo que entraña una medida arbitraria y discriminatoria,
añadiendo también la recurrente que por ello la oferta del licitador no cumplía tampoco la
solvencia técnica. En apoyo de su tesis cita la Sentencia 174/2014 Sala de lo Contencioso
del Tribunal de Justicia de Aragón
La recurrente termina solicitando que se tuviese por “interpuesto recurso especial contra la
resolución de la alcaldía de Gijón en la que:
1)
Admite en la licitación de referencia a la empresa Circuitos Taurinos, SL
2)
Adjudica a Circuitos Taurinos SL, la explotación y organización de espectáculos
taurinos en la plaza municipal de toros de "El Bibio" Gijón”
En su informe, el órgano de contratación señala que la recurrente viene a confundir
determinados aspectos como son la solvencia técnica, la oferta y las obligaciones del
contratista. Así, en primer lugar respecto a la falta de solvencia técnica indica que la
empresa licitadora ha acreditado su solvencia técnica según los medios que para dicha
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solvencia se recogían en la cláusula 12ª del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares. En segundo lugar, que la exigencia contenida en el apartado 4 del PPT
referente a que el contratista debe incluir en los carteles de cada Feria de Begoña un
mínimo de nueve toreros pertenecientes al grupo A es una de las obligaciones del
contratista, no un criterio de adjudicación. En todo caso, y en tercer lugar, sostiene el órgano
de contratación que, de conformidad con lo informado por LA UNION DE TOREROS, el
colectivo de rejoneadores entra dentro del concepto más amplio de "toreros".
La única empresa licitadora y adjudicataria, CIRCUITOS TAURINOS S.L, en sus
alegaciones critica que el recurso sea una suerte de examen general del procedimiento de
licitación no existiendo una petición clara de la recurrente sobre lo que se pretende. A
continuación, en relación a lo dispuesto en la letra M de la Cláusula 4ª del PPT sostiene que
cuando se hace referencia a un mínimo de nueve toreros pertenecientes al grupo A, debe
incluirse tanto matadores de toros como rejoneadores, ya que torero es el género, y matador
o rejoneador son la especie (torero es el que lidia toros en una plaza, si esa lidia es a pie se
llamará matador de toros, si es a caballo le llamaremos rejoneador). Alega por último la mala
fe de la recurrente pues entiende que la finalidad del recurso es paralizar el concurso y
dificultar y poner trabas a la actividad de CIRCUITOS TAURINOS S.L llevándole si fuese
factible a la imposibilidad de cumplimiento o al menos hacerlo más gravoso pues conoce
que en la medida que la firmeza de la adjudicación se retrase tendrá más difícil y más caro
cumplir sus compromisos (a medida que pase el tiempo los toreros irán ocupando las fechas
centrales de las ferias y en especial las correspondientes al mes de agosto en el que los
espectáculos se multiplican por toda España, Portugal y Francia), de modo que si resultase
finalmente imposible el cumplimiento de la obligación asumida el único responsable sería el
grupo municipal al que pertenece la recurrente.
Sexto. Comenzando por la última de las alegaciones del recurso donde se plantea que no
debió admitirse la oferta presentada por CIRCUITOS TAURINOS S.L al no cumplir la oferta
las obligaciones mínimas exigidos en el PPT, entendiendo que por ello carecía de solvencia
técnica la licitadora, decir que, como ha señalado este Tribunal en otras ocasiones, en la
valoración de la aptitud se evalúan aspectos relativos al contratista, mientras que en la
adjudicación solamente se podrán valorar aspectos relativos a la oferta, es decir, al objeto
del contrato.
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Por tanto, los medios que los órganos de contratación pueden utilizar como acreditativos de
la aptitud y que tienen por finalidad determinar la capacidad de los licitadores para la
ejecución del contrato no pueden ser valorados para determinar la oferta más ventajosa.
En el presente caso la Cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares
(PCAP) estipulaba que la solvencia técnica se acreditaba por los medios siguientes:
a.
Una relación de los principales espectáculos taurinos realizados en los últimos cinco
años en plazas públicas que incluya fechas y el destinatario de los mismos. Los servicios o
trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano
competente acreditativos de la buena ejecución.
b.
Indicación del personal técnico del que dispone el licitante integradas en la gestión
de los espectáculos taurinos
c.
Referencias profesionales del empresario y del personal directivo de la empresa y,
en particular, del personal responsable de la ejecución del contrato.
d.
Indicación de los ámbitos del servicio (acomodadores, taquilla, seguridad, carpintería,
mayorales...) que el empresario tiene eventualmente el propósito de subcontratar.
Los medios señalados en el PCAP para acreditar la solvencia técnica son ajenos a la
cuestión que suscita la recurrente sobre el número y categoría de los toreros que debe
contratar el licitador (Cláusula 4 Letra M) pues esto último forma parte de las obligaciones
del contratista no siendo medios para acreditar la solvencia.
No concurría por tanto causa alguna que hubiera podido apreciar el órgano de contratación
para excluir a la licitadora del procedimiento por una supuesta falta de solvencia técnica.
Séptimo. Pasando ya al examen del primer motivo de oposición a la adjudicación,
examinado el PCAP, se observa que como único criterio de adjudicación, dependiente
además de un juicio de valor y con una puntuación de 66 sobre un total de 100 puntos, se
acude al concepto genérico y muy amplio al exigir a los licitadores aportar un “proyecto de
gestión de la feria taurina”, proyecto en donde debía incluirse la oferta artística,
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dinamización, comercialización, difusión, relación con las peñas y la afición, esfuerzo
publicitario debiendo también hacerse referencia a las prestaciones adicionales.
Ni el PCAP ni el PPT detallan qué debe entenderse por “oferta artística”, cuál debía ser su
contenido, el peso específico que tenía en la puntuación del proyecto de gestión, etc. Dada
la indefinición de lo que debe entenderse por la oferta artística no se puede decir que para
cumplir con el requisito de aportar la referida oferta el licitador tuviese que facilitar todos los
carteles de los tres años objeto de contrato con identificación de los diestros que pretendía
contratar pues de haberse entendido así, no hubiese sido suficiente para realizar la
valoración del proyecto haber facilitado sólo la relación de diestros del presente año, sino
que también debería haberse exigido la del resto de años objeto de contrato (2017 y 2018).
La recurrente no cuestiona lo anterior (que para valorar la oferta artística el licitador hubiese
tenido que aportar los carteles de la Feria de Begoña de los próximos tres años) que sería lo
congruente si se entiende que esa relación de diestros era necesaria para puntuar la oferta
del licitador, sino que a la vista de la relación de toreros que hace la licitadora para la Feria
de Begoña de agosto de 2016 considera que esa propuesta estaría ya incumpliendo las
obligaciones contractuales en cuanto a la necesidad de contratar a un mínimo de nueve
toreros con la clasificación A (letra M del apartado 4º del PPT).
En realidad la identificación de los toreros y la disponibilidad de los mismos no eran datos
que se exigiesen en el PCAP para admitir y valorar la oferta artística y así lo demuestra, no
sólo que no se haya suscitado reproche alguno a lo expuesto anteriormente (que sólo se
relacionase por el licitador los diestros que configurarían el cartel de la feria del 2016 y no
los de las ferias de los dos años siguientes), sino también porque la relación e identificación
de los toreros a contratar por el licitador se sitúa en el ámbito del contenido del contrato
quedando remitida tanto su identificación como su verificación a la fase de ejecución tal y
como se estipula en la letra C de la Cláusula 4ª del PTT. Efectivamente esta Cláusula
estipula como obligación del contratista, facilitar al Ayuntamiento los carteles completos de
los festejos taurinos de la Feria de Begoña (“…antes del 5 de junio y al público antes del 20
de junio de cada año, los carteles completos de los festejos taurinos de la Feria de Begoña a
celebrar en el mes de agosto, de los cuales…”).
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A falta por tanto de la determinación en el PCAP y en el PPT del contenido de la oferta
artística, era en el momento de la ejecución del contrato cuando debía identificarse a los
diestros y en función de lo anterior, cuando podría comprobarse por el Ayuntamiento si se
cumplían las previsiones de la Letra M de la Cláusula 4 del PPT relativa a las obligaciones
del contratista, lo que tendría consecuencias en el cumplimiento del contrato, pero no en su
adjudicación.
Se anticipa por tanto el licitador en su oferta al especificar los nombres concretos y las
categorías de matadores de toros y rejoneadores cuando se trata de una obligación exigible
en el momento de la ejecución del contrato, y no en la adjudicación, razón por la cual el
recurso debe ser desestimado.
Octavo. Aunque como ya se ha dicho será en la fase de ejecución del contrato donde deba
verificarse si se cumplen las prescripciones de la Letra M de la Cláusula 4 del PPT, a la vista
de que el licitador anticipa un cartel para la feria de Begoña del año 2016, debe señalarse
que este Tribunal no comparte la interpretación que licitador y el órgano de contratación
hacen de la referida cláusula del PTT cuando llegue el momento de su ejecución.
Dispone la letra M de la Cláusula 4 del PTT: “El contratista tendrá las siguientes
obligaciones: M) El contratista incluirá en los carteles de cada Feria de Begoña un mínimo
de nueve toreros pertenecientes al grupo A de máxima categoría, un rejoneador de
prestigio, y jóvenes valores del toreo combinando veteranía, juventud y arte. Las ganaderías
serán de reconocido prestigio, extremando los controles veterinarios y su presentación,
estando el contratista obligado a presentar reses con un peso mínimo de 460 kilogramos así
como dos toros sobreros como mínimo”
Pues bien, aunque el sujeto “torero” puede entenderse también en términos genéricos
aplicable a los rejoneadores, en este caso el PPT los distingue claramente al exigir nueve
toreros de categoría A, y un rejoneador “de prestigio” (sin especificar su categoría), mención
separada y específica que se hace a éste último que no puede sino interpretarse como
diferenciadora de los matadores de toros a pie, que en el lenguaje común son conocidos
simplemente como toreros.
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Ciertamente, desde el punto de vista técnico, la utilización del término torero no es muy
precisa, pero a juicio de este Tribunal la intención de separarlos o diferenciarlos de los
rejoneadores parece clara cuando se hace una referencia concreta a ellos distinguiéndolos
de los primeros.
En definitiva, en virtud de lo anterior, siempre que se ejecute el contrato por la adjudicataria
en el sentido expuesto de ofrecer nueve matadores de toros del Grupo A y un rejoneador de
prestigio en cada feria, conforme se desprende de la letra M de la Cláusula 4 del PTT, se
estaría cumpliendo el contrato, entendiendo este Tribunal por otro lado, que la estimación
del recurso con retroacción de actuaciones además de no proceder por lo expuesto en el
Fundamento de Derecho anterior, haría inviable una nueva licitación al no disponer ya los
posibles interesados (en este caso uno sólo al haberse presentado un único licitador) de
tiempo suficiente para cerrar compromisos con los matadores de toros, rejoneadores y
novilleros para la Feria de Begoña de este año.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso especial interpuesto por Dª N. R. L. en su calidad de
concejal Ayuntamiento de Gijón/Xixón contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento
de "Explotación y organización de espectáculos taurinos en la plaza municipal de toros de
"El Bibio" de de Gijón/Xixón" convocado por el Ayuntamiento de Gijón.
Segundo. Dejar sin efecto la suspensión automática del procedimiento prevista en el
artículo 45 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 de TRLCSP.
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Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en el plazo dos meses, a contar
desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.
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