EL DAÑO EN DERECHO DE AUTOR Y LA RESPONSABILIDAD Por

III Jornada de Derecho de Autor en el Mundo Editorial
Buenos Aires, 21 y 22 de abril de 2005
CADRA / OMPI / IFRRO/ CEDRO
EL DAÑO EN DERECHO DE AUTOR Y LA RESPONSABILIDAD
Por Carlos Alberto Villalba
El concepto de daño, la determinación de los responsables y la valuación
del mismo, son nociones que hacen al corazón mismo de la tutela del
derecho de autor.
Convencido de ello propuse que en la agenda de la IIa. Conferencia
Continental de Derecho de Autor del IIDA, Buenos Aires 1981
(Universidad de Belgrano) participaron especialistas de diversas disciplinas
sobre una agenda que trató el tema de "Los ilícitos civiles y penales" y que
en cada caso se plantearan el interrogante: “¿qué rinde más respetar o
transgredir el Derecho de Autor?
¿Es un problema de:
1) desconocimiento, de la materia;
2) de una orientación que pospone la tutela por favorecer el acceso a la
cultura;
3) de un déficit en la estructura de la norma;
4) una mala interpretación de la doctrina o de la jurisprudencia o
5) una combinación de factores.
Estaba y continuo convencido que si los abogados tomaban conciencia,
se impulsarían reflexiones o acciones que provocarían un cambio.
En 1990 al organizar el V Congreso sobre la Protección de los Derechos
Intelectuales en Buenos Aires se presentó la oportunidad de replantear el
tema. Así nos vinculamos con el Dr. Santos Cifuentes (a ese entonces
miembro de la Cámara Civil) y luego de una conversación sobre nuestras
experiencias decidimos exponerlas, él desde la perspectiva del magistrado
y yo desde la del abogado. Ambas ponencias fueron publicadas en el
Libro Memorias.
Ese primer interrogante: “Qué rinde más respetar o transgredir el derecho
de autor? .... tuvo éxito porque fue asumido por un conjunto de expertos de
diversas especialidades y de países. Creo que fue una interrogación que se
correspondía con la época.
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La segunda iniciativa me dio la visión del Juez, a saber que el proceso
permite estructurar la medida del daño.
También descubrió que la doctrina y la jurisprudencia ya habían asimilado
la ilicitud al daño.
Pero no menos importante fue la colaboración del Dr. Cifuentes al
agendar el tema en las Jornadas de Derecho Civil así como en desarrollos
posteriores y en trabajos publicados en Seminarios Nacionales para la
Difusión del Derecho de Autor.
El Congreso Iberoamericano de Montevideo de 1997 me dió otra
oportunidad1[1] que fue añadir el concepto de "protección eficaz". Su
reconocimiento y aplicación universal era propio de las Declaraciones y
Tratados sobre Derechos Humanos y los más específicos como el Convenio
de Berna.
"Eficaz" es un término que nace a fines del 1400 con la positivización del
derecho de autor y podemos decir que es una exigencia de la estructura
de la norma prever su eficacia.
En este trabajo propusimos que hay dos aspectos que deben ser tomados
en cuenta:
a) que al titular del derecho se le asegure la reparación lo más amplia
posible y
b) que el infractor se vea privado de todas las ventajas obtenidas y repare
el daño de la manera descripta de modo tal que el costo de la transgresión
elimine la ventaja del proceder ilícito.
En la medida en que el deseo de rehuir el riesgo empresario es lo que
alienta la comisión de la piratería es, la sanción debe reponer ese elemento
propio de las reglas del mercado.
En el Acuerdo de los ADPIC de la OMC art. 43.2 exige adoptar criterios de
responsabilidad cuando no se ha facilitado el acceso a la información.
La norma aborda el tema de los PERJUICIOS considerando que deben ser
reparados tanto los ocasionados por el infractor a sabiendas o a quien
tenía motivos para saberlo.
1[1] Infracciones y sanciones en Derecho de Autor y Derechos Conexos. La evaluación del daño,
pág. 947 a 955 del T. 2 del Libro Memorias.
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Prevé asimismo la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente
disuasorias.
Dentro de los distintos caminos que pueden seguirse para apreciar o
estimar, cual ha sido el daño y cual es la reparación que se le debe
imponer al infractor, la víctima o titular del derecho infringido puede
reclamar como indemnización el beneficio que habría podido obtener de
no mediar la utilización ilícita o la mejor remuneración que habría percibido
de haber autorizado la explotación o los ingresos que obtuvo el transgresor.
El afectado debe tener el derecho a optar por la reparación que resulte
mayor.
En cuanto a la violación de los derechos morales, el solo hecho de la
transgresión genera una reparación económica, independiente de la
reparación que corresponda por la lesión de los derechos económicos del
autor.
(Conviene recordar que el art. 52 de la Ley 11.723 establece que: "aunque
el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho
de exigir la fidelidad de su texto y título en las impresiones, copias o
reproducciones, como asimismo la mención de su nombre o seudónimo
como autor". Es decir que siguiendo esta indicación legislativa se advierte
sin dificultad la existencia de dos posibles comisiones de daño separadas y
autónomas).
El titular del derecho puede demandar: a) el cese o suspensión de la
actividad ilícita, b) la prohibición de reanudarla, c) aún antes de que
ocurra, reclamar la prohibición de la utilización ilícita, si tuviese razón
fundada para temer que se cometa (art. 156 ley italiana), d) el retiro del
comercio de los ejemplares utilizados para la comisión del ilícito y su
destrucción, así como la entrega de los mismos y d) exigir la indemnización
de los daños materiales y morales. La ley italiana (art. 158) también
establece que el lesionado en el ejercicio de un derecho de explotación
económica que le pertenezca, podrá entablar juicio para obtener que se
suprima el estado de hecho originado por la infracción o para obtener el
resarcimiento del daño. Una disposición similar se encuentra en el art. 123
de la ley brasileña (nº 5.988).
Delia Lipszyc2( p. 574) recuerda que en algunas leyes se encuentra previsto
el derecho a exigir la indemnización de los daños materiales y morales
derivados de una actividad ilícita.
2[2] Delia Lipszyc "Derecho de Autor y Derechos Conexos" edit. 1993 UNESCO/CERLALC/ZAVALIA.
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Conviene aclarar que de acuerdo a cierta orden del pensamiento algunas
legislaciones procuran primero que el daño no se cometa y luego de
cometido que se suspenda así como que los instrumentos utilizados no se
usen en el futuro (Delia Lipszyc, ob. cit. p 572, pto. 11.3).
La misma autora especifica ciertas legislaciones que incluyen además del
sistema de la prueba del daño real ocasionado, daños cuantificados por la
norma.
En la legislación de USA se fija un monto mínimo y máximo y otros superiores
si se prueba el dolo.
En el proyecto de disposiciones tipo de OMPI se prevé que la persona
perjudicada por la piratería tendrá derecho a ser indemnizada por los
perjuicios que haya sufrido así como las costas judiciales incluidos los
honorarios del abogado, los perjuicios sufridos por el daño material y moral
así como los beneficios obtenidos por el acto de piratería.
El art. 11 del "Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor" de 1996 TODA
obliga a las partes a proporcionar protección jurídica adecuada y recursos
jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas
efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de
sus derechos.
En el art. 12 del mismo Tratado se requiere que se otorgue protección
sobre los daños ocasionados en los sistemas de información de la gestión
de derechos; ya sea sobre la identificación: la obra, el autor, los titulares de
cualquier derecho sobre la obra y todo número o código que represente
tal información3[3].
Fin del documento
3[3] Ver también estos temas en Delia Lipszyc "Nuevos temas de Derecho de Autor
y Derechos Conexos" UNESCO/ CERLALC/ ZAVALIA, año 2004, pags. 146
2.2.2.3.3.1.-
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