Ponencia

II Jornada de Derecho de Autor en el Mundo Editorial
Buenos Aires, 28 y 29 de abril de 2004
CADRA / OMPI / IFRRO/ CEDRO
MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL DEL DERECHO DE
AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS
de Berna (1886) a los Tratados de la OMPI (1996)
Documento preparado por Carlos A. Fernández Ballesteros
Presidente del Instituto Uruguayo de Derecho de Autor - IUDA;
Secretario General de la Organización Iberoamericana de Derecho de Autor
LATINAUTOR; ex Subdirector General de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual, OMPI
EVOLUCION
INSTITUCIONAL
1883 CONVENIO DE PARIS
(PROPIEDAD INDUSTRIAL)
NORMATIVA
1886 CONVENIO DE BERNA DERECHOS
(DERECHO DE AUTOR)
CONEXOS
REVISIONES
1893
BIRPI
1967
OMPI
1952 UCC
(UNESCO)
1908 BERLIN
1928 ROMA
1948 BRUSELAS
1967 STOCKOLMO
1971 PARIS
1995
OMC
1961 CONV. DE
ROMA
1971
FONOGRAMAS
1970 entrada en vigor
1974
OMPI-
(- A.I.E
-PROD. FONOGRAMA
- ORG. RADIODIF.)
1989 FRT
ADPIC
(OMC)
1996
WCT
1974
SATELITES
ADPIC
(OMC)
1996 WPPT
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I - EVOLUCION INSTITUCIONAL
BREVE RESEÑA HISTORICA SOBRE LA OMPI
1.- La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, establecida por el
Tratado de Stockolmo de 1967, que entrara en vigor en 1970, festejó en el año 2000
sus 30 años de existencia, en su magnífica sede de la Place de Nations, en Ginebra.
2.- Sin embargo, sus orígenes se remontan a fines del siglo XIX, con la firma del
Convenio de Paris (1883) para la Protección de la Propiedad Industrial, y del
Convenio de Berna (1886) para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (en
adelante Convenio de Berna). Estos dos Convenios crearon respectivas Uniones de
Estados (la Unión de París y la Unión de Berna) cuyas Secretarías fueron reunidas en
1893 para dar nacimiento al BIRPI (Bureaux internationaux réunis pour la protection de
la propriété intellectuelle), predecesor de la OMPI.
3.- En 1974, por virtud del Acuerdo firmado con la ONU, la OMPI se convirtió en
Agencia Especializada del sistema de Naciones Unidas (tal como lo son, en sus
respectivas competencias, la UNESCO, la OIT y la FAO, entre otras) encargada de
promover en todo el mundo
la protección de la propiedad intelectual –
comprensiva de la propiedad industrial (patentes, marcas, apelaciones de origen,
entre otras) por una parte, y la propiedad literaria artística (derechos de autor y
derechos conexos 1) de la otra .
4.- La OMPI hereda entonces la administración de esos dos pilares del sistema
internacional de protección de la propiedad intelectual – el Convenio de París y el
Convenio de Berna – que han atravesado el siglo XX para llegar plenos de vigor
(sobre todo el segundo) a las puertas del tercer milenio.
5.- Otros organismos internacionales que tienen alguna ingerencia en el marco
institucional del Derecho de Autor:
•
la UNESCO, que tiene a su cargo la administración
de la Convención Universal de Derecho de Autor (UCC), firmada en
Ginebra en 1952, que ha prácticamente perdido hoy sus efectos
prácticos y a la cual se hace referencia más adelante; también la
UNESCO es coadministradora – con la OMPI y la OIT – de la
Convención de Roma (1961) relativa a los llamados derechos
conexos;
Los derechos conexos comprenden tres categorías: la de los artistas, intérpretes y ejecutantes, la de los
productores de fonogramas o grabaciones sonoras y la de los organismos de radiodifusión. La regulación
internacional de los derechos de estas tres categorías fue acordada en 1961 por la Convención de
Roma.
1
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•
la Organización Internacional del Trabajo, OIT, por la razón
expresada en el párrafo anterior; y, la más importante
•
la Organización Mundial del Comercio, OMC, dentro de la cual rige,
desde 1996, el Acuerdo sobre los ADPIC, que regula el régimen de la
propiedad intelectual en el sistema multilateral del comercio (ocupa
un capítulo especial de este trabajo)
6.- Veamos a continuación cómo el Convenio de Berna sobrevivió a los
progresos tecnológicos del siglo pasado, fortaleciéndose hasta convertirse en
el instrumento internacional más poderoso y efectivo para la protección de los
derechos de los creadores.
II - EVOLUCIÓN NORMATIVA
7.- Se puede decir hoy que, en el ámbito internacional, la regulación del
derecho de los autores reposa en tres cuerpos normativos que responden a otros
tantos períodos durante los cuales la comunidad internacional autoral, como la
artística e industrial que le son afines, se concentró en la búsqueda de soluciones
ante el impacto producido por las diferentes ondas de desarrollo tecnológico sobre
la creación y gestión de obras literarias y artísticas:
•
El Convenio de Berna, que se consolidó en el período que va de su
firma en 1886 a la adopción de la última Acta de Revisión en Paris
(1971);
•
El Acuerdo sobre los ADPIC(1996), resultado de los trabajos
emprendidos desde entonces en el GATT, que llevó la propiedad
intelectual al ámbito de las negociaciones comerciales
multilaterales; y
•
El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (1996), que creó las
bases para controlar el trasiego de las obras a través de las redes
digitales.
8.- En el campo de los Derechos conexos o Afines al derecho de autor, ello se
corresponde con:
•
•
•
La Convención de Roma, 1961
El Acuerdo sobre los ADPIC , y
El Tratado de la OMPI sobre
Fonogramas, 1996
Interpretación o
Ejecución y
II.1- LA RUTA DEL CONVENIO DE BERNA Y DEL DERECHO
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DE AUTOR A TRAVES DEL SIGLO XX.
a) de 1886 a 1971
9.- Cuando Victor Hugo y sus amigos fundaron la Société des Gens de Lettres –
convertida más tarde en la ALAI (Asociación Literaria y Artística Internacional), la gran
propulsora del Convenio de Berna – era difícil imaginar que estaban poniendo en
marcha la máquina jurídica internacional más sólida jamás creada para afrontar las
ondas de desarrollo tecnológico que se fueron sucediendo todo a lo largo del siglo
pasado. Esas ondas marcaron – a través de las diferentes revisiones del Convenio – la
evolución del derecho de autor hasta nuestros días.
10.- Nuestro viejo Convenio supo también pasar el “test” de la Convención
Universal del Derecho de Autor (UCC), firmada en Ginebra en 1952, bajo la égida de
la UNESCO. Concebida como una solución “intermediaria” para unir los países de
sistemas de alta protección de Berna con aquellos llamados de régimen “formal”2, la
UCC obtuvo rápidamente un número de adhesiones superior a los entonces
miembros del Convenio de Berna.
11.- Sin embargo, este último, que a la época de su centenario (1986) contaba
solamente 76 estados miembros, ha hoy largamente superado a la UCC (151 Estados
Parte contra 97), convirtiéndose así en el tratado internacional con mayores
adhesiones en los diez últimos años del siglo (casi la mitad de sus miembros ingresaron
durante ese período)3.
12.- Tras su adopción en 1886, el Convenio de Berna fue objeto regularmente
de revisiones, más o menos cada 20 años, hasta llegar a las revisiones “gemelas”,
llevadas a cabo en Stockolmo en 1967 y en París en 1971. Se califica así a estas
revisiones porque las disposiciones de fondo del Acta de Stockolmo no entraron en
vigor hasta que fueron retomadas cuatro años después en el Acta de París,
prácticamente sin cambios, dado que la única modificación de fondo que se
agregó fue el Anexo, relativo a las licencias no voluntarias aplicables en los países en
desarrollo.4
Particularmente los Estados Unidos y ciertos países latinoamericanos, donde la protección del derecho
de autor estaba ligada al registro obligatorio de las obras y la duración de la protección – a diferencia
de Berna – era de menos de 50 años después de la muerte del autor. La UCC admite un período de
protección de solamente 25 años después de la muerte del autor
2
3 Hoy restan solamente cuatro países miembros de la UCC que aún no han adherido a Berna (Andorra,
Arabia Saudita, Cambodia y Laos). A título de ejemplo, la UCC no es más aplicable entre los países de
América Latina que, con la adhesión de Nicaragua en agosto de 1999, son ya todos miembros de la
Unión de Berna (esto por aplicación del artículo 20 del Convenio de Berna, que no permite a los países
miembros de la Unión acordar condiciones menos favorables que las estipuladas en el Convenio).
Ver Documento preparado por la Oficina Internacional de la OMPI. “Taller Regional sobre los nuevos
Tratados de la OMPI de 1996” (Montevideo, noviembre de 2000)
4
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13.- En general, las Conferencias de Revisión fueron convocadas para aportar
respuestas a la evolución constatada en el dominio técnico (particularmente en
materia de fonografía, fotografía, radio, cinematografía y televisión).5
II.1 i - EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE BERNA
14.- El Convenio de Berna estableció un sistema de protección basado en
cuatro principios básicos, a saber:
•
Trato Nacional (Art. 5, 1) Todos los países miembros se comprometen a
proteger las obras extranjeras por lo menos con el mismo nivel de
protección que acuerdan a las de sus nacionales. Este principio es el que
sustenta y legitima la acción de las sociedades de gestión colectiva a favor
de los repertorios extranjeros
•
Protección automática (Art. 5, 2) No sujeta a formalidad alguna
•
Independencia de la protección (5.2) , la extensión de la tutela es la
otorgada por el país donde se reclama la protección, con prescindencia
de la amplitud que tenga en el país de origen de la obra
•
Protección mínima (Art. 5,1, in fine). Normas que la aseguran:
a) Obras protegidas (art. 2)
b) Derechos reconocidos: Derechos morales (art. 6 bis) y
Derechos patrimoniales:
reproducción, incluído grabación de obras musicales (art.9),
traducción (art.8),
adaptación, arreglos y otras transformaciones (art.12),
representación y ejecución públicas(art.11),
recitación pública(art.11ter),
radiodifusión (art.11bis),
obras cinematográficas (arts. 14 y 14 bis) y
droit de suite (art. 14 ter)
c) Duración de los derechos (art. 6 bis, 2 y art. 7)
b) 1971 a 1986: Los años del cambio
5 Las Conferencias de Revisión tuvieron lugar en Berlín (1908), Roma (1928), Bruselas (1948), Stockolmo
(1967) y París (1971)
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15.- En el curso de los años 70 y 80, tras la adopción del texto definitivo del
Convenio - Acta de Paris (1971) - que rige hasta ahora y posiblemente para siempre,
un número considerable de adelantos técnicos importantes fueron alcanzados en el
campo de la utilización y difusión de obras literarias y artísticas; allí se incluyen, entre
otros, la reprografía, la técnica de video, los cassettes compactos para “grabación a
domicilio”, la radiodifusión por satélite, televisión por cable, la importancia cada vez
mayor de los programas de ordenador, las obras creadas por ordenador y las bases
de datos electrónicas.6
16.- Durante un cierto tiempo, la comunidad internacional del derecho de autor
adoptó la estrategia llamada del “desarrollo orientado o dirigido”, como la llamara
Sam Ricketson7, más que ensayar de poner a punto las nuevas normas
internacionales. Se llamó así al período durante el cual las recomendaciones,
principios rectores y disposiciones tipo elaborados por los diversos órganos de la OMPI
(al principio a menudo en cooperación con la UNESCO) fueron indicadores para los
poderes públicos en cuanto a la manera de reaccionar ante las dificultades
presentadas por las nuevas técnicas. Las indicaciones formuladas en el curso de este
período tuvieron un impacto relativamente importante sobre la legislación nacional y
contribuyeron al desarrollo del derecho de autor en todo el mundo.
17.- Dada esta situación, al final de los años 80, se cobró conciencia que las meras
indicaciones no eran suficientes y que se hacía indispensable elaborar nuevas
normas internacionales vinculantes.
18.- Pero los años 80 fueron también testigos del advenimiento de un nuevo
fenómeno: la transferencia progresiva de los temas propios de la propiedad
intelectual hacia las negociaciones comerciales multilaterales. Tras la fuerte presión
ejercida por las grandes industrias ligadas a la propiedad intelectual –
particularmente la industria farmacéutica en el dominio de la propiedad industrial, así
como aquellas del audiovisual, de las grabaciones sonoras y del software en la esfera
del derecho de autor – los países industrializados, con los Estados Unidos a la cabeza,
lograron incluir en la agenda de la Ronda Uruguay del GATT (1986) el tema “Aspectos
de los derechos de propiedad intelectual vinculados con el comercio”.
19.- Este acontecimiento marcó, para la propiedad intelectual y para el
derecho de autor, el comienzo de una era de incertidumbre, si no de pánico.
El Profesor Arthur Miller (University of Harvard, Massachussets) decía que en los Estados Unidos, el
derecho de autor, había permanecido dormitando durante dos siglos, hasta la aparición del software
como “candidato” a convertirse en obra protegida (Miller. la experiencia en los Estados Unidos en la
protección del derecho de autor. Documento preparado para el Seminario de la OMPI sobre el Derecho
de Autor y los Derechos Conexos. Beijing, 1994)
6
7
Sam Ricketson. “The Berne Convention for the Protection of Literary
and Artistic Works: 1886-1986”, Kluwer, London, 1986.
6
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c) 1986 – 1996 Los años de la incertidumbre
20.- La elaboración de nuevas normas comenzó en el seno de dos instancias
paralelas: en el GATT, dentro del cuadro de las negociaciones vinculadas a la Ronda
Uruguay; y en la OMPI, primero en el seno de un Comité de expertos y más tarde de
dos, que trabajaron coordinadamente (el primero consagrado al derecho de autor y
el otro a dos categorías de derechos conexos: los artistas intérpretes y ejecutantes y
los productores de fonogramas)8
21.- Durante un tiempo, los trabajos preparatorios realizados en el seno de los
Comités de la OMPI cobraron un ritmo más lento, dado que los gobiernos
involucrados deseaban evitar toda interferencia con las negociaciones mucho más
complejas que tenían que ver con los aspectos de los derechos de propiedad
intelectual vinculados con el comercio (ADPIC) en el marco de la Ronda Uruguay.
Fueron también los tiempos en que en Ginebra se decía que los funcionarios de la
OMPI comenzaban a buscar trabajo en los cuadros de la OMC (Organización
Mundial del Comercio), prevista como la futura y única “usina” de normas de la
propiedad intelectual.
22.- Una nueva situación vio la luz después de la adopción del acuerdo sobre
los ADPIC.
III EL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC
III.1 - DE LA AMENAZA A LA CALMA
23.- Es erróneo decir – como comúnmente se hace - que el Acuerdo sobre el
ADPIC (o TRIPS en su sigla en inglés) “fue firmado” o “ratificado” por los países
Miembros de la OMC. Lo que fue firmado el 15 de abril de 1994 fue el Acta de
Marrakesh, donde se incluyó el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio,
encargada a partir del 1° de enero de 1995 de aplicar el nuevo orden comercial
internacional, surgido de las negociaciones de la Ronda Uruguay del GATT, al cual
sustituyó.
24.- El sistema de la OMC comprende, entre otros acuerdos y como elemento
constitutivo inseparable, el famoso “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
8 Los organismos de radiodifusión no habían hecho el lobby suficiente frente a los gobiernos para
obtener su inclusión frente a los futuros acuerdos o tratados a negociarse. Hoy la cuestión de sus
derechos está en la agenda de la OMPI por mandato de los Estados Miembros.
7
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Propiedad Intelectual vinculados con el Comercio”, ADPIC (o TRIPS en inglés),
entrado en vigor un año después, el 1° de enero de 19969
25.- Con este nuevo instrumento internacional, la propiedad intelectual10 se
instauró como un “eje” del comercio mundial; permitiendo a partir de su vigencia
que los Estados (los“Miembros”) – ya no solamente los titulares privados de los
derechos – pudieran reaccionar contra otro u otros de sus pares para exigir el respeto
de los derechos de autor (como también de los derechos de patentes, de marcas o
de indicaciones geográficas) de sus nacionales; todo esto bajo pena de aplicar
medidas comerciales de represalia legitimadas – una vez cumplidos los
procedimientos estatuídos por el sistema - por la OMC y la comunidad de los
Miembros que la crearon.
26.- En lo que tiene que ver con el derecho de autor, el Acuerdo sobre los
ADPIC se convirtió – como lo dijo alguna vez la Profesora Delia Lipszyc – en “las garras
y dientes” del Convenio de Berna, por cuanto obliga a los Estados Miembros a
adoptar medidas para hacer respetar los derechos mínimos garantizados por dicho
convenio, bajo el estricto control del Consejo de los ADPIC. Desde este ángulo al
menos debería ser bienvenido
27.- También fue bienvenido que el ADPIC no alcanzara a cubrir los problemas
surgidos con el advenimiento de la más revolucionaria de las tecnologías, la digital, lo
que motivó que los trabajos de los dos Comités de la OMPI (ver párrafo 10)
recobraran su ritmo y su vigor y condujeran a la aprobación – en Diciembre de 1996,
de los “Tratados Internet” de la OMPI, el WCT (o TODA) y el WPPT (o TOIEFF), donde el
derecho de autor surgió renovado y fortalecido.
28.- Pero volvamos a analizar las razones que llevaron a que la propiedad
intelectual – y con ella el derecho de autor y los derechos conexos – tomara ese giro
hacia las negociaciones comerciales internacionales.
III.2 PROPIEDAD INTELECTUAL Y COMERCIO
INTERNACIONAL
29.- En general, puede decirse que en el origen de la negociación del
Acuerdo sobre los ADPIC estuvo el convencimiento de que unas normas
inadecuadas de protección y una observancia ineficaz de los derechos de
propiedad intelectual privaban muchas veces de manera injusta a los titulares de los
9Los países en desarrollo Miembros, como los países menos avanzados Miembros, obtuvieron el derecho de posponer la fecha de
aplicación de las disposiciones del Acuerdo durante un período de cuatro años (hasta el año 2000) y de diez años (hasta el 2006),
respectivamente.
10
El ADPIC es el primer tratado internacional que se ocupa del conjunto de la propiedad
intelectual, es decir que comprende tanto la hasta entonces llamada “propiedad industrial” como el
derecho de autor y los derechos conexos. También es el primero en utilizar el término “derechos conexos”
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derechos de los beneficios resultantes de su creatividad y capacidad inventiva y, en
consecuencia, perjudicaban los legítimos intereses comerciales de sus países.
30.- El interés en establecer en el marco de las relaciones comerciales
internacionales un sistema de protección homogéneo de la propiedad intelectual y
fortalecer los mecanismos para la observancia de estos derechos, surge en la
década de los setenta como consecuencia del incremento del comercio de
productos falsificados y productos pirata y de la eliminación de barreras para la
circulación de mercancías.
31.- Se sumaron para ello, por un lado, la incapacidad o la falta de interés de
los Estados para reprimir eficazmente las infracciones a esos derechos; y por otro, el
desarrollo de la tecnología que comenzó a posibilitar la producción, a muy bajo
costo, de copias ilícitas de productos elaborados por la industria del derecho de
autor y de productos falsificados con marcas ampliamente difundidas en los medios
publicitarios.
32.- Una primera reacción, a nivel nacional, la constituyó la Sección 301 de la
Trade and Tariff Act de 1974, propuesta a iniciativa de los principales sectores
empresariales norteamericanos, reunidos en la IIPA (International Intellectual Property
Alliance), mediante la cual el Gobierno de los Estados Unidos podía aplicar sanciones
económicas unilaterales, consistentes en restricciones cuantitativas a las
exportaciones (a contrario sensu a las importaciones a territorio estadounidense),
contra aquellos países que obstaculizaban el acceso de productos estadounidenses
a su mercado; o que no otorgaban una adecuada y efectiva protección en su
teritorio a los derechos de propiedad intelectual cuyos titulares eran ciudadanos o
empresas de los Estados Unidos.11
33.- Puede decirse entonces que entre las principales razones que
contribuyeron para trasladar la temática de la propiedad intelectual del ámbito de
la OMPI al del GATT figuran, sin duda alguna:
a) La existencia de distintos niveles de protección para las creaciones
del intelecto – particularmente en marcas, patentes y derecho de
autor – que fomentó un aumento del comercio de mercancías
infractoras, impidiendo el patentamiento de algunas invenciones y
causando perjuicio a las industrias que invertían en investigación y
desarrollo;
b) La convicción de que una protección inadecuada o inefectiva
de los bienes que constituyen la “propiedad intangible”
representaba una barrera al comercio internacional y era, en
realidad, una forma más de proteccionismo. Se estimó que allí
donde la propiedad intelectual no es protegida razonablemente, los
Flores de Medina, Edith. Las Medidas de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual. Propiedad Intelectual – Temas
Relevantes. Proyecto SIECA-USAID.2000
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bienes desarrollados a costa de enormes inversiones y años de
esfuerzo son fácilmente desplazados del mercado por imitaciones o
falsificaciones, que pueden ser ofrecidas a un precio mucho más
bajo en razón de la diferencia de costos.12
c) La falta de voluntad y/o incapacidad de los Estados para reprimir
eficazmente las infracciones a los derechos de propiedad reconocidos
en sus legislaciones nacionales, así como a aquellos que se habían
comprometido a respetar y proteger en virtud de convenios
internacionales multilaterales;
d) La necesidad de un sistema de "enforcement", es decir, de medidas
para asegurar la observancia de los derechos mediante procedimientos
ágiles, medidas cautelares y sanciones penales; y
e) La carencia de un procedimiento de solución de diferencias
eficaz a nivel internacional, pues los tratados existentes
(Convenio de Paris y de Berna, o Convención de Roma) sólo
contemplaban, en el mejor de los casos, la conciliación o el arbitraje y,
por supuesto, el recurso a la Corte Internacional de Justicia de la Haya,
cuya competencia no ha sido aceptada por todos los Estados
34.- Según la Profesora Lipszyc, en el área del derecho de autor y los derechos
conexos, la razón de ser del TRIPS estuvo ligada a la incidencia de tres fenómenos: el
impacto tecnológico, la globalización de los mercados y la piratería.13
35.- A partir de la década del 70, el desarrollo de la tecnología de los medios de
reproducción, de difusión y de explotación de obras originó un sustancial crecimiento
de las industrias de productos culturales, del entretenimiento y de la computación
produciéndose, por un lado, una expansión sin precedentes de la demanda en los
mercados de esos productos y servicios –que condujo a su tan mentada
globalización- y, por el otro, un incremento del fenómeno de la piratería hasta niveles
devastadores. Las industrias de bienes protegidos por el derecho de autor y los
derechos conexos que primero se vieron beneficiadas por el comercio a escala
mundial, a la vez que más afectadas por el fenómeno de la piratería, fueron las de
programas de computación, de obras audiovisuales y de grabaciones sonoras.
36.- En un mercado globalizado, la desigualdad en el nivel de protección del
derecho de autor y los derechos conexos se convierte en un factor de distorsión de la
libre competencia, al igual que la piratería, que generalmente se centra en las obras
extranjeras de éxito y se ve favorecida en los países donde el nivel de protección del
derecho de autor es muy bajo o inexistente o ineficaz.
Rengifo García, Ernesto. Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor. Universidad Externado de Colombia.1996
Lipszyc, Delia. El Derecho de Autor y los Derechos conexos en el Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC. Propiedad Intelectual en la
integración económica de Centroamérica. SIECA Año 3, Número 1 Enero-Marzo 1999
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III.3 PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS del AADPIC
37.- Es uno de los 28 Acuerdos Multilaterales aprobados por los Estados
Miembros al crear la OMC;
38.- Es uno de los tres pilares de la OMC, junto con el Comercio de Mercancías
y el Acuerdo sobre Comercio de Servicios;
39.- Es el acuerdo multilateral más completo sobre propiedad intelectual y el
primero - y único hasta hoy - que la abarca en su totalidad; el término “propiedad
intelectual” es omnicomprensivo, en el sentido que abarca todos los bienes
protegidos por esta disciplina jurídica: derechos de autor y derechos conexos; los
bienes protegidos por la tradicionalmente conocida “propiedad industrial” (término
que no se usa en el Acuerdo); las obtenciones vegetales; los circuitos integrados; la
información confidencial y las prácticas restrictivas de la competencia;
40.- Trata de cada una de las principales categorías de derechos de
propiedad intelectual, estableciendo normas de protección y reglas para su
observancia y extendiendo la aplicación del mecanismo de solución de diferencias
de la OMC para resolver los litigios entre los Estados Miembros. Estos procedimientos
(ESD) no son otros que los heredados del antiguo GATT y puede decirse que su
aplicación a la propiedad intelectual constituye la gran novedad del nuevo sistema
mundial de comercio.
41.- Los Miembros no están obligados a instaurar – para la observancia de los
derechos de propiedad intelectual - un sistema judicial distinto del que ya poseen
para la aplicación de la legislación en general (Art. 41.5)
42.- Uno de los rasgos fundamentales del Acuerdo sobre los ADPIC fue que, por
su intermedio, la protección de la propiedad intelectual ha pasado a ser parte
integrante del sistema de comercio multilateral plasmado en la Organización Mundial
de Comercio (OMC).
43.- Como consecuencia de ello - habida cuenta que los procedimientos de
solución de diferencias, revisados y fortalecidos en la Ronda Uruguay, se aplicarán
también al Acuerdo - el incumplimiento por un país de las obligaciones que le
impone el Acuerdo sobre los ADPIC puede poner en peligro sus derechos de acceso
a los mercados y los beneficios para él derivados de su pertenencia a la OMC.
44.- Es aplicable a todos los Estados Miembros de la OMC por la mera
pertenencia a dicha Organización, sin posibilidad de reservas – las cuales requerirían
el consentimiento de los demás Miembros (Art.72) - ni denuncias, salvo claro está que
el Miembro dejara de pertenecer a la OMC
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45.- Fecha del comienzo de aplicación: 1 de enero de 1996 (un año después
de la entrada en vigor del Acuerdo de la OMC) para todos los Estados Miembros
salvo, en cuanto a su implementación:14
a) países en desarrollo Miembros y países con economía en
transformación (de planificada a mercado): 1 de enero de 2000
(cuatro años de transición) 15
b) países más desaventajados Miembros (“l.d.c.” de acuerdo a la
categorización de las Naciones Unidas) 16: 1 de enero de 2006
(diez años de transición) 17
46.- En consonancia con el principio universal de la irretroactividad de las leyes,
el Acuerdo tiene efectos hacia el futuro (Arts. 70.1, 70.3, 70.5);
47.- Los niveles de protección son mínimos; en consecuencia, los Miembros
podrán establecer en sus respectivas legislaciones nacionales una protección más
amplia que la exigida por el Acuerdo;
48.- Es la primera vez que un tratado multilateral comprende la represión penal
en materia de propiedad intelectual (Art. 61)
49.- En el Acuerdo existe una simbiosis entre las instituciones provenientes del
droit d’auteur y las originarias del copyright, de tal forma que, en cierta medida, se
resuelve el conflicto entre la concepción jurídica anglo-americana y la concepción
continental europea o latina.18 En el mismo sentido se pronuncia Ficsor, para quien el
Acuerdo estableció una especie de puente entre los países de derecho civil y los de
common law, respecto de la protección de los fonogramas.19
50.- El Consejo de los ADPIC supervisará la aplicación del Acuerdo y, en
particular, el cumplimiento por los Miembros de las obligaciones que les incumben en
virtud del mismo (Art. 68)
III.4.- DISPOSICIONES GENERALES Y PRINCIPIOS BÁSICOS
III.4.i Relaciones del Acuerdo ADPIC con los Convenios de Propiedad
Intelectual de la OMPI, en especial Berna y Roma
14 La aplicación del “trato nacional” (art. 3) y del “trato de la nación más favorecida (art.4) tuvo efecto inmediato para todos los
Miembros sin excepción
15 Este plazo excepcional no fue una concesión gratuita sino consecuencia de una ardua negociación. Panamá, primer país en
desarrollo en adherir a la OMC tras la firma del Acta de Marrakech, debió negociar su ingreso renunciando al plazo de transición.
16 De América Latina, esta lista incluye solamente a Haïtí
17 Estos países han obtenido una nueva extensión del plazo para que el Acuerdo les sea aplicable en su parte ejecutiva, hasta el
18 Rengifo, op.cit.
19 Ficsor, Mihály.El Acuerdo sobre los ADPIC: sus relaciones con el Convenio de Berna y la Convención de Roma. 3er. Congreso
Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. OMPI-IIDA Montevideo, noviembre 1997
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51.- En el numeral 2 del Artículo 2, se establece una importante salvaguardia
de las normas del Convenio de Berna, como también de la Convención de Roma
(junto claro está con los demás tratados internacionales vinculados con la propiedad
intelectual), que jugará un rol fundamental en la interpretación futura de las
relaciones entre el nuevo régimen instaurado en el ámbito del comercio
internacional y el clásico de los Convenios de la OMPI. En efecto, allí se señala que:
“ninguna disposición de las Partes I a IV del presente Acuerdo
(recordemos que el derecho de autor y los derechos conexos están en la Parte
II) irá en detrimento de las obligaciones que los Miembros de la OMC pueden
tener en virtud de los mencionados Convenios”
52.- Dicho de otra manera, los mencionados convenios prevalecen sobre el
Acuerdo en las partes mencionadas. Para Ficsor, como también para Lipszyc, el
ADPIC es un “acuerdo particular” en el sentido del Artículo 20 del Convenio de Berna,
por lo que sus estipulaciones no pueden ser contrarias a este último.20
III.4.ii.- Objetivos
52.- De ceñirnos al Artículo 7 del Acuerdo, cuyo título es precisamente ése,
parecería concentrado en la protección de los derechos de propiedad
industrial,olvidando los aspectos específicos de la protección del derecho de autor
como también de los derechos conexos:
“ La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual
deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y
difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios
de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y
económico y el equilibrio de derechos y obligaciones”
53.- Es en el Preámbulo del Acuerdo ADPIC, donde pueden encontrarse
afinidades con los objetivos enunciados en su similar del Convenio de Berna, pues allí
se habla de “la necesidad de fomentar una protección eficaz y adecuada de los
derechos de propiedad intelectual” (Recordemos que el Preámbulo de Berna refiere
al “deseo de proteger del modo más eficaz y uniforme posible los derechos de los
autores sobre sus obras literarias y artísticas”).
54.- A continuación el Preámbulo del ADPIC agrega:
“y de asegurarse de que las medidas y procedimientos destinados a hacer
respetar dichos derechos no se conviertan a su vez en obstáculos al comercio
legítimo”
20
Ficsor, Mihály.op.cit.; Lipszyc, Delia op.cit.
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55.- Este enunciado califica particularmente a la aplicación de las normas
relativas a la Observancia de los derechos (Parte III)
III.4.iii.- Principios Básicos
56.-No es exagerado señalar que los dos principios básicos en que se
fundamenta el Acuerdo ADPIC son los denominados Trato Nacional y Trato de la
Nación Más Favorecida, pues de ellos se ha afirmado que depende la eficacia y
operatividad de las normas contenidas en el Acuerdo21
•
Trato Nacional (Art. 3 AADPIC)
57.- En virtud de este principio, paralelo al previsto en el Artículo 5.1) del
Convenio de Berna, se establece que cada Miembro de la OMC concederá a los
nacionales de los demás Miembros el mismo trato que concede a sus propios
nacionales respecto de la protección de la propiedad intelectual en su legislación
interna.
58.- El alcance de este principio es distinto en el Acuerdo, según se trate del
derecho de autor o de los derechos conexos.
59.- En lo relativo al derecho de autor, se aplica globalmente a todos los
derechos, es decir, no solamente a aquellos expresamente previstos en el Acuerdo
sino también a aquellos que se desprenden de las leyes nacionales.
60.- En cambio, si se trata de derechos conexos (artistas intérpretes o
ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión), el principio
del trato nacional se aplica únicamente a aquellos derechos previstos en el Acuerdo.
Si un país concede derechos más amplios, no está obligado en virtud del Acuerdo a
conceder esos derechos también a los extranjeros.
• Trato de la Nación Más Favorecida (art. 4 AADPIC)
61.- De acuerdo a esta regla, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad
concedida por un Miembro de la OMC a los nacionales de cualquier otro país
(evidentemente, sin perjuicio de que ese país sea o no Miembro de la OMC) debe
concederse inmediata e incondicionalmente a los nacionales de todos los otros
Miembros. En consecuencia, todas las formas de discriminación entre nacionales de
los Miembros de la OMC quedan prohibidas.
62.- Este principio, ausente en el Convenio de Berna y considerado una
innovación en la normativa internacional sobre propiedad intelectual, tiende a
21 Gómez Segade, José. El Acuerdo ADPIC como nuevo marco para la protección de la propiedad industrial e intelectual” Actas de
Derecho Industrial y Derecho de Autor. Tomo XVI 1994-1995.Instituto Industrial Marcial Pons, 1996.
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corregir las posibles insuficiencias del principio del trato nacional, como podrían ser
por ejemplo las ventajas concedidas a nacionales de otro país en virtud de un
arreglo bilateral.
63.- El principio de la nación más favorecida es más amplio que el del trato
nacional. Este último se aplica únicamente a los derechos como tales, mientras que
el primero también se aplica a otras medidas relativas a la protección de la
propiedad intelectual.
64.- En consideración al vasto eje de acción que podría tener este principio, en
el mismo Art. 4 que lo consagra se establecen excepciones a su aplicación las
cuales, en lo referente al derecho de autor y los derechos conexos pueden reunirse
en cuatro categorías:
1) cuando la ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedidos por un Miembro
de la OMC deriven de acuerdos internacionales que no se refieran
particularmente a la protección de la propiedad intelectual;
2) cuando el Convenio de Berna o la Convención de Roma autorizan su
subordinación a la condición de reciprocidad material. La Dra. Lipszyc22
identifica en el Convenio de Berna los siguientes cinco casos:
a) en el Artículo 2, numeral 7, respecto de las obras de artes aplicadas,
cuando en un país una obra está protegida únicamente como modelo o
diseño industrial y no goza de la protección del derecho de autor, en los
demás países de la Unión sólo se puede reclamar la protección especial
instituida para los diseños y modelos industriales;
b) en el Artículo 6 que prevé la posibilidad de restringir la protección con
respecto a determinadas obras nacionales de algunos países que no
pertenezcan a la Unión;
c) en el Artículo 7, numeral 8, respecto del plazo de duración,
cuando la legislación del país donde se reclama la protección
establece plazos superiores a los mínimos convencionales, a menos que
la otra legislación de ese país no disponga otra cosa, la duración no
excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra;
d) en el Artículo 14ter, numeral 2, respecto del droit de suite; y
e) en el Artículo 30, numeral 2b in fine, según el cual, en caso de que un país
desarrollado extraño a la Unión adhiere al Convenio acogiéndose al
régimen de los 10 años en materia de traducciones en un idioma de uso
general en ese país, todos los países estarán facultados para aplicar una
protección equivalente a la que aquél aplique.
22
Lipszyc, Delia. Op.cit.
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3) En el caso de los derechos conexos – al igual que ocurre con el trato
nacional - el principio de la nación más favorecida no se aplica a los derechos
que no estén previstos en el Acuerdo.
4) Por último, el principio de la nación más favorecida no se aplica a los
acuerdos internacionales, incluidos los bilaterales, existentes al momento de la
entrada en vigor del Convenio que establece la OMC (1 de enero de 1995) por ejemplo, el denominado TLC, entre México, Canadá y los Estados Unidos todos los cuales pueden seguir aplicándose a condición de que no
constituyan una discriminación arbitraria o injustificada contra nacionales de
otros Miembros. Los futuros acuerdos bilaterales en este campo estarán sujetos
a la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida.23
65.- Una excepción común a estos dos principios expuestos - trato nacional y
trato de nación más favorecida - es la contenida en el Artículo 5 del Acuerdo ADPIC,
que establece que éstos no se aplican a los procedimientos para la adquisición y
mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual, estipulados en los
acuerdos multilaterales concertados bajo los auspicios de la OMPI.
66.- Por su parte los principios del trato nacional y de la nación más favorecida,
constituyen a su vez una excepción al período de transición, pues se aplican a todos
los Estados Miembros por igual, sin distinción de la prórroga del período de aplicación
de la cual éstos gocen considerada en las disposiciones transitorias. En virtud de lo allí
dispuesto, el Acuerdo sobre los ADPIC entró en vigor el 1 de enero de 1996, salvo
para los países en desarrollo en general y los menos aventajados (LDC) los cuales
gozaron en un principio de un período especial de cuatro años, los primeros, ya
perimido; y diez años para los menos aventajados para que el Acuerdo les sea
aplicable (Artículos 65 y 66).24
67.- Estos períodos de transición especiales no rigen para el cumplimiento de
los principios del trato nacional y de la nación más favorecida que nos ocupan, los
cuales ya están en vigor para todos los Miembros de la OMC sin distinción
•
Otros Principios del Acuerdo ADPIC
68.- Algunos tratadistas25 reconocen también un Principio de Transparencia, en
virtud del cual los países Miembros deben publicar y hacer del conocimiento de los
demás socios del sistema toda su normativa en materia de propiedad intelectual.
Por esta razón algún autor ha llegado a sostener que el artículo 4d) constituye un freno a los acuerdos bilaterales, no permitiendo
“experimentos” con la protección de la propiedad intelectual. crf. Gómez Segade, José:op.cit
24 El plazo previsto para los países menos adelantados se extiende como mínimo hasta el 1 de enero del 2006, pero este período es
prorrogable (Artículo 66 (1) ADPIC).
La Declaración Ministerial de Doha sobre el ADPIC y Salud Pública permitió una extensión adicional hasta el 2016 mediante la cual
estos países no tienen obligación de asegurar la protección de los productos farmacéuticos mediante patentes. El Consejo de los
23
ADPIC aprobó esta decisión el 27 de junio de 2002.
25
Flores de Medina, Edith. Op. Cit.
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Este principio encontraría su sustento normativo en los Arts. 63 (Transparencia) y 69
(Cooperación internacional)
69.- El Prof. Carlos Villalba, por su parte, nos hace ver la insistencia con que a lo
largo del Acuerdo se hace referencia a la necesidad de eficacia:
Así, según el Acuerdo, los derechos que expresamente se enumeran en la
Parte II deben recibir una protección eficaz
En el Preámbulo o Parte Introductoria se repite en varias oportunidades el
concepto: “la protección eficaz y adecuada”; “medios eficaces y apropiados
para hacer respetar los derechos de propiedad intelectual relacionados con el
comercio....”; “la provisión de procedimientos eficaces y ágiles para la
prevención y solución multilaterales de las diferencias entre los gobiernos”
La Parte III abunda en tal exigencia. Solamente el párrafo 1 del Art. 41
hace mención a la “adopción de medidas eficaces contra cualquier acción
infractora...” y a “recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión....”
70.- Todas estas expresiones y otras más, hacen inequívoco el propósito de
instaurar un sistema legal internacional que asegure un estándar razonable de
protección de los derechos de propiedad intelectual, de modo que el comercio
internacional de los mismos no resulte afectado.26
III.4 NORMAS DEL AADPIC PARA LA PROTECCIÓN DEL
DERECHO DE AUTOR
71.- Cinco artículos son dedicados en la Sección 1 del Acuerdo al Derecho de
Autor (Artículos 9 al 13), en tanto que uno sólo (el Artículo 14) a los derechos conexos
(siendo ésta la primera vez que esta denominación es aplicada a los derechos
vecinos en un tratado internacional).
72.- Las normas aplicables al derecho de autor están compuestas de una
disposición general y de varias disposiciones especiales.
73.- La disposición general indica que los Miembros cumplirán con los Artículos
1 a 21 del Acta de París de 1971 del Convenio de Berna y, cuando sea aplicable, con
el Apéndice de dicha Acta (que contiene disposiciones especiales para países en
desarrollo). Esto significa que, en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC existe la
obligación para los Estados Miembros de cumplir con las disposiciones sustantivas del
Convenio de Berna. A los efectos prácticos, ello significa que el mecanismo para la
solución de diferencias de la OMC (heredado del GATT) será aplicable en caso de
incumplimiento de esas obligaciones.
Villalba, Carlos. Ejercicio y La Observancia de los Derechos en el ADPIC. 3er. Congreso Iberoamericano Derecho de autor cit..
Montevideo, noviembre 1997. OMPI-IIDA
26
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74.- Una excepción importante de la aplicación de las normas de Berna se
refiere a los derechos morales; en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC no existen ni
obligaciones ni derechos respecto de tales derechos (contenidos en el Artículo 6bis
del Convenio de Berna). En consecuencia, no puede invocarse el Acuerdo respecto
de los mismos; no puede someterse a consideración del Consejo de los ADPIC
ninguna cuestión vinculada a los derechos morales; el Convenio de Berna sigue
siendo el único aplicable en esta materia.
75.- Sin embargo, el Artículo 9 constituye el reconocimiento del Convenio de
Berna como pilar inalterable de todo el sistema de protección internacional del
derecho de autor; mismo aún si “a los efectos del presente acuerdo” se establece
que “los Miembros no tendrán derechos ni obligaciones... en lo que refiere a los
derechos (morales) conferidos por el Artículo 6bis de dicho Convenio o los derechos
que de ella deriven”. Es decir que la amenaza de desaparición de los derechos
morales se restringe finalmente a los litigios que pudieran derivar en el sistema de la
OMC.
76.- La disposición general también expresa un principio general en materia de
legislación de derecho de autor, a saber, que la protección por derecho de autor se
aplica a las expresiones y no a las ideas, procedimientos, métodos de operación o
conceptos matemáticos como tales. (Por ejemplo, los algoritmos de programas de
ordenador no se mencionan.) Esta disposición simplemente reitera que el derecho de
autor es una protección de la expresión individual que el autor ha utilizado para sus
ideas y no las ideas como tales ni a los hechos o datos contenidos en al obra.
77.- Los artículos 10 (protección de programas de ordenador y bases de datos) y
11 (derechos de alquiler de programas de ordenador y obras cinematográficas) son
las únicas novedades con respecto al orden establecido (si bien ellas habían sido ya
sujeto de discusión durante el período de “desarrollo dirigido” precedentemente
mencionado).
78.- Los programas de ordenador se protegerán como obras literarias en virtud
del Convenio de Berna; esta protección se aplicará tanto al código fuente como al
código objeto.
79.- Las compilaciones de datos se protegerán como creaciones intelectuales
(es decir, como obras) siempre y cuando satisfagan los criterios de originalidad en
razón de la selección o arreglo del contenido. La protección de la compilación no se
extiende a los datos o al material mismo y será sin perjuicio del derecho de autor u
otra protección para dicho material.
80.- Se concederá un derecho de alquiler comercial relativo a copias de
programas de ordenador así como a obras cinematográficas. También se concederá
un derecho de alquiler respecto de los fonogramas.
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81.- Finalmente, ciertas disposiciones ofrecen la posibilidad de prever
limitaciones a los derechos. Estas se limitarán a ciertos casos especiales que no creen
conflictos con la explotación normal de la obra ni perjudiquen innecesariamente los
intereses legítimos del autor. Esta disposición corresponde a la disposición similar
contenida en el Convenio de Berna, conocida como "la regla de los tres pasos", sólo
que en dicho Convenio se aplica únicamente respecto del derecho de
reproducción, mientras que en el ADPIC se extiende a todos los derechos
patrimoniales que el Convenio de Berna consagra a favor el autor.
III.5 NORMAS DEL AADPIC PARA LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS CONEXOS
82.- En el área del derecho de autor y los derechos conexos, la razón de ser del
TRIPS estuvo ligada a la incidencia de tres fenómenos: el impacto tecnológico, la
globalización de los mercados y la piratería.
83.- En virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, los artistas intérpretes o ejecutantes
tienen el derecho de impedir la fijación de sus interpretaciones o ejecuciones no
fijadas en fonogramas, la emisión inalámbrica y la comunicación al público de tales
interpretaciones o ejecuciones, así como la reproducción de una fijación de las
interpretaciones o ejecuciones. Este derecho se considera como un derecho a
impedir y no un derecho exclusivo a autorizar o impedir los actos relacionados y no se
extiende a las fijaciones audiovisuales.
84.- Los productores de fonogramas, en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC,
gozarán del derecho a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus
fonogramas. La reproducción directa significa la copia directa de una matriz; la
copia indirecta es, por ejemplo, cuando los sonidos de un disco se emiten y son
grabados por el receptor. El derecho es un derecho exclusivo de tipo propiedad del
mismo tipo que el previsto en la Convención de Roma.
85.- Los organismos de radiodifusión, tanto de radio como de televisión,
tendrán el derecho a prohibir (nuevamente, simplemente un derecho a prohibir y no
un derecho exclusivo) las fijación de sus emisiones, la reproducción de tales
fijaciones, la retransmisión inalámbrica de tales emisiones y la comunicación al
público (por medios inalámbricos o por hilo) de emisiones de televisión (y no de
emisiones de radio).
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III.6 NORMAS SOBRE OBSERVANCIA EN EL AADPIC
86.- Uno de los puntos débiles del derecho internacional preexistente en el
campo de la propiedad intelectual ha sido que en él son casi inexistentes las
disposiciones sobre la cuestión de la ejecución u observancia. Unas normas
sustantivas elevadas de protección de la propiedad intelectual apenas son útiles si los
derechos no pueden hacerse respetar eficazmente. Por ello, un importante conjunto
de obligaciones estipuladas en le Acuerdo sobre los ADPIC exige que los Miembros
prevean procedimientos y recursos internos para que los titulares de los derechos
puedan hacer observar eficazmente esos derechos. Estas disposiciones tienen por
objeto reconocer que existen diferencias fundamentales entre los ordenamientos
jurídicos nacionales y son al mismo tiempo suficientemente precisas para prever
recursos de observancia eficaces y salvaguardias contra el abuso de esos
procedimientos. Es la primera vez que se han negociado tales normas sobre
procedimientos y recursos internos de ejecución y observancia en un sector del
derecho internacional.
87.- Las disposiciones sobre observancia tienen dos objetivos fundamentales:
por un lado, asegurar que los titulares de los derechos tienen a su disposición medios
eficaces de hacer observar esos derechos;
el otro es asegurar que los procedimientos de observancia se apliquen de manera
que se evite la creación de obstáculos al comercio legítimo y se prevean
salvaguardias contra su abuso.
88.- Las obligaciones dirigidas a la observancia son de dos tipos principales:
a) procedimientos y recursos que debe prever cada Miembro –gran parte de
ellos refieren a la autoridad de que deben estar investidos los jueces y los tribunales.
b) las obligaciones que podrían llamarse requisitos “de resultados” en la
aplicación de esos procedimientos y recursos; por ejemplo, éstos deben ser tales que
permitan medidas eficaces y recursos ágiles y disuasorios contra cualquier acción
infractora, y que se apliquen de manera que evite la creación de obstáculos al
comercio legítimo.
89.- En el Acuerdo se establece una distinción entre actividad infractora en
general, para la cual debe disponerse de procedimientos y recursos judiciales civiles;
y por otro lado la falsificación y piratería –las actividades infractoras más patentes y
ostentosas – para las cuales deben preverse además otros procedimientos y recursos,
a saber, medidas en frontera y procedimientos penales.
90.- A estos efectos, en la nota 14 al Artículo 51, se definen las mercancías
falsificadas (bienes que implican una copia servil de marcas) y "las mercancías pirata
que lesionan el derecho de autor":
"b) se entenderá por “mercancías pirata que lesionan el derecho de autor”
cualesquiera copias hechas sin el consentimiento del titular del derecho o de una
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persona debidamente autorizada por él en el país de producción y que se realicen
directa o indirectamente a partir de un artículo cuando la realización de esa copia
habría constituído infracción del derecho de autor o de un derecho conexo en virtud
de la legislación del país de importación.”
91.- Las disposiciones sobre observancia figuran en la Parte III del Acuerdo, que
se divide en cinco secciones.
92.- La primera Sección establece las obligaciones generales que deben
cumplir todos los procedimientos de observancia. Éstos están destinados en particular
a conseguir que sean eficaces y que se cumplan determinados principios básicos de
garantías procesales.
93.- La segunda Sección prescribe que deben arbitrarse procedimientos
judiciales civiles para cualquier actividad infractora de los derechos de propiedad
intelectual comprendidos en el ámbito del Acuerdo.
94.- La tercera Sección trata de las medidas provisionales. Cada país debe
asegurar que sus autoridades judiciales estén facultadas para ordenar la adopción
de medidas provisionales rápidas y eficaces, para evitar que se produzca cualquier
actividad infractora y para preservar las pruebas pertinentes. Cuando proceda, las
autoridades judiciales deben poder adoptar medidas provisionales sin haber oído a
la parte eventualmente sujeta a ellas, en particular cuando haya probabilidad de
que cualquier retraso cause daño irreparable y cuando haya un riesgo demostrable
de destrucción de pruebas.
95.- El resto de esa sección está dedicado a asegurar que la legislación
nacional preve las salvaguardias necesarias para impedir el abuso de esas medidas
provisionales.
96.- La cuarta Sección se ocupa de las Medidas en Frontera. El Acuerdo sobre
los ADPIC incorpora la idea de que el método preferido de combatir la falsificación y
la piratería consiste en impedir la actividad infractora en su origen, en el punto de
producción. Se prefiere este método porque es más eficiente y porque evita el riesgo
de discriminación injustificada contra las mercancías importadas, que entrañan los
procedimientos especiales en frontera. Ello no obstante, el Acuerdo sobre los ADPIC
reconoce también la necesidad de que las medidas en frontera actúen como red
de seguridad cuando no se hayan podido imponer la observancia en el origen, al
menos en relación con las mercancías falsificadas y las mercancías pirata, que son
los tipos de actividad infractora más patentes. Si bien los procedimientos en frontera
deben aplicarse al menos a las importaciones de mercancías falsificadas y
mercancías pirata, se reconoce expresamente que los Miembros pueden aplicarlos
también para mercancías que infrinjan otros derechos de propiedad intelectual y
prever procedimientos correspondientes para las mercancías infractoras destinadas
a la exportación.
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97.- Las disposiciones de esta sección exigen también que los Miembros
prevean un medio por el cual los titulares de los derechos puedan obtener la
cooperación de las autoridades aduaneras para suspender el despacho de las
mercancías infractoras para libre circulación. El procedimiento básico es que el titular
de los derechos que sospeche que puede tener lugar la importación de mercancías
falsificadas o de mercancías pirata presenta a las autoridades competentes una
demanda por escrito con pruebas prima facie adecuadas y una descripción
suficientemente detallada de las mercancías. Entre los recursos a disposición de las
autoridades de aduanas, deben estar la destrucción o eliminación de las mercancías
infractoras, de manera que se evite todo perjuicio al titular de los derechos. Por regla
general, las autoridades no deben permitir que las mercancías falsificadas o
pirateadas se reexporten en el mismo estado, ni las someterán a un procedimiento
aduanero distinto.
98.- La Sección quinta y última del capítulo sobre observancia, del Acuerdo
sobre los ADPIC, consta de un solo Artículo, el 61, y trata de los procedimientos
penales. Debe preverse que estos procedimientos se apliquen al menos en casos de
falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del
derecho de autor a escala comercial. Las sanciones deben ser suficientemente
disuasorias y coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas por delitos de
gravedad correspondiente. Cuando proceda, entre los recursos disponibles figurará
también la confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercancías infractoras y
de todos los materiales y accesorios utilizados para producirlas.
IV EL RETORNO A LOS ORÍGENES
99.- Pero el ADPIC, que recogió ciertas resultancias del período de “desarrollo
dirigido” (sobre todo en los dominios de programas de ordenador y bases de
datos), no respondió ni a todas las dificultades nacidas de la aparición de
nuevas técnicas ni a las cuestiones planteadas por el más reciente – y
probablemente más importante – de esos progresos, a saber la aparición
espectacular de la utilización de las técnicas digitales, particularmente por
intermedio de Internet.
100.- Fue por ello que los trabajos preparatorios relativos a las nuevas normas
aplicables al derecho de autor y a los derechos conexos, en el seno de los Comités
de la OMPI, cobraron un ritmo acelerado y llevaron muy rápidamente a la
convocatoria de la Conferencia Diplomática de la OMPI sobre ciertas cuestiones de
Derecho de Autor y Derechos Conexos, que tuvo lugar en Ginebra del 2 al 20 de
diciembre de 1996.
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101.- La Conferencia aprobó dos tratados: el Tratado de la OMPI sobre
Derecho de Autor (TODA) o WIPO COPYRIGHT TREATY (WCT) y el Tratado de la OMPI
sobre Interpretaciones o Ejecuciones y Fonogramas (TOIEF) o WIPO PERFORMANCES
and PHONOGRAMS TREATY (WPPT). Se trata de la primera vez que tratados
internacionales sobre propiedad intelectual llevan el nombre de la OMPI.
V LOS LLAMADOS “TRATADOS INTERNET” DE LA OMPI (1996)
102.- En el curso del período de trabajos preparatorios que siguió a la
conclusión del Acuerdo sobre los ADPIC, se hizo evidente que la tarea más
importante y más urgente de los Comités de la OMPI, así como de la eventual
Conferencia Diplomática, sería la de aportar precisiones a las normas existentes y, de
no lograrlo, crear nuevas para responder a los problemas presentados por las
técnicas digitales, en particular por el Internet.
Fue sin duda en esa área que los
dos Tratados aportaron su más grande contribución al desarrollo del derecho de
autor y los derechos conexos en la era moderna 27
103.- Pero los Tratados también favorecieron la renovación del escenario
original de creación de normas de propiedad intelectual que, una vez instalado el
sistema del ADPIC para hacer respetar las normas, retornó de nuevo a su “cauce
natural”, esto es, a la mesa de negociaciones de la OMPI.28
104.- Al mismo tiempo los Tratados configuran una nueva consagración del
Convenio de Berna y un fortalecimiento de los derechos de los artistas intérpretes o
ejecutantes.
105.- Veamos, uno a uno, estos importantes desarrollos.
V.1 LA “ AGENDA DIGITAL”
106.- Las diversas cuestiones relativas a la tecnología digital abordadas por
los Tratados comprenden:
a) Almacenamiento de Obras bajo forma digital sobre soporte electrónico: el
alcance del derecho de reproducción Si bien los dos proyectos – tanto el del WCT
como el del WPPT – contenían ciertas disposiciones para precisar la aplicación del
Un estudio más detallado de estos dos tratados, se encuentran en los documentos
establecidos por la Oficina Internacional de la OMPI a este respecto, de donde hemos extraído
información importante para esta parte de nuestro trabajo.
27
28 Vaya aquí nuestro homenaje a nuestro colega Mihály Ficsor, en la época Subdirector General
de la OMPI, a cuyo genio debemos los “Tratados Internet”
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derecho de reproducción en el marco descrito en el título, ellas no fueron incluídas
en los textos finales de los tratados 29
107.- No obstante, la Conferencia Diplomática adoptó Declaraciones
Concertadas a este respecto, en cada uno de los Tratados, la validez de cuyo
contenido puede difícilmente ser puesta en tela de juicio:
108.- En el WCT, Declaración Concertada relativa al Artículo 1.4):
“El derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo 9 del
Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente
aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital.
Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico
de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del Artículo 9 del
Convenio de Berna”
109.- En el WPPT, relativa a los Artículos 7, 11 y 16:
“El derecho de reproducción, según queda establecido en los Artículos 7 y 11,
y las excepciones permitidas en virtud de los mismos y del Artículo 16, se aplican
plenamente al entorno digital, en particular a la utilización de interpretaciones o
ejecuciones y fonogramas en formato digital. Queda entendido que el
almacenamiento de una interpretación o ejecución protegida o de un fonograma
en forma digital en un medio electrónico constituye una reproducción en el sentido
de esos Artículos ”
b) Transmisión de obras por redes digitales: la llamada solución “global”
110.- En el curso de los trabajos preparatorios, se fue creando un acuerdo en el
seno de los Comités de la OMPI sobre la idea de conferir a los titulares el derecho
exclusivo de autorizar la transmisión de obras y prestaciones de derechos conexos
sobre internet y otras redes similares, bajo reserva claro está de las excepciones que
fueran necesarias.
111.- No obstante, no hubo acuerdo sobre la naturaleza del derecho a
reconocer, es decir, si debía tratarse de un derecho de comunicación pública o un
29Es
de destacar que los documentos de trabajo con los proyectos preparados por la Oficina
Internacional de la OMPI eran mucho más ambiciosos que el resultado obtenido por la
Conferencia.
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derecho de distribución. La principal dificultad para decidirse por uno u otro fue que
el alcance de los dos derechos en cuestión variaba de manera considerable según
las legislaciones nacionales.
112.- La solución adoptada por la Conferencia fue describir el acto de
transmisión digital de una manera neutra, sin otorgarle una calificación jurídica. Esta
descripción debía ser independiente de la técnica y al mismo tiempo subrayar el
carácter interactivo de las transmisiones numéricas. Era necesario también dejar
libertad suficiente a las legislaciones nacionales en la calificación jurídica del
derecho exclusivo, dicho de otra manera, en la elección de los derechos aplicables.
Esta solución fue bautizada “solución global”.
113.- En lo que concierne al WCT, las disposiciones pertinentes figuran en el
artículo 8, según el cual – sin perjuicio de las disposiciones del Convenio de Berna
relativos a la comunicación pública – “ los autores de obras literarias y artísticas
gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus
obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición
del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder
a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”.
114.- Una Declaración concertada fue adoptada respecto del Artículo 8,
redactada de esta manera: “Queda entendido que el simple suministro de
instalaciones físicas para facilitar o realizar una comunicación, en sí mismo, no
representa una comunicación en el sentido del presente Tratado o del Convenio de
Berna. También queda entendido que nada de lo dispuesto en el Artículo 8 impide
que una Parte Contratante aplique el Artículo 11 bis 2)”
115.- El objeto de esta Declaración – según las discusiones en la Comisión
Principal 1– es precisar la responsabilidad de los proveedores de servicios y de acceso
a las redes digitales tales como Internet. Quedó igualmente en claro, aún cuando no
haya sido dicho explícitamente, que el principio que surge de la declaración común
es igualmente aplicable, mutatis mutandis, a las disposiciones de los artículos del
WPPT relativos a la “puesta a disposición del público”.
116.- En el caso del WPPT, las disposiciones pertinentes son los artículos 10 y 14,
en virtud de los cuales los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de
fonogramas gozarán “del derecho exclusivo de autorizar la puesta disposición del
público de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas sobre fonogramas” y “de sus
fonogramas”, respectivamente, “por hilo o sin hilo, de tal manera que los miembros
del público puedan tener acceso a ellas desde el lugar y en el momento que cada
uno de ellos elija”.
c) Limitaciones y excepciones en el ambiente digital
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117.- En el caso del WCT, una Declaración concertada fue adoptada a este
respecto y la Conferencia Diplomática estableció que ella es igualmente aplicable,
mutatis mutandis, al Artículo 16 del WPPT relativo a las limitaciones y excepciones
(mediante otra Declaración concertada para este último artículo)
118.- Tal Declaración reza como sigue: “Queda entendido que las
disposiciones del Artículo 10 permiten a las Partes Contratantes aplicar y ampliar
debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital, en sus legislaciones
nacionales, tal como las hayan considerado aceptables en virtud del Convenio de
Berna. Igualmente, deberá entenderse que estas disposiciones permiten a las Partes
Contratantes establecer nuevas excepciones y limitaciones que resulten adecuadas
al entorno de red digital.
También queda entendido que el Artículo 10.2) no reduce ni amplía el ámbito
de aplicabilidad de las limitaciones y excepciones permitidas por el Convenio de
Berna”
(es decir dentro del marco del “triple criterio” mencionado en el artículo 16.2)
del Tratado)
d) Medidas técnicas de protección e información sobre el régimen de los
derechos
119.- Se admitió, en el curso de los trabajos preparatorios, que no es suficiente
reconocer derechos apropiados relativos a las utilizaciones digitales de obras y
prestaciones de derechos conexos, sobre todo en Internet. En un tal ambiente,
ningún derecho podría ser puesto en acción eficazmente sin medidas técnicas de
protección y de información sobre el régimen de derecho, necesarias para la
autorización y el control de las utilizaciones. Así fue convenido que la puesta en
marcha de estas medidas y la aplicación de esta información debían de ser
otorgadas a los titulares de derechos, pero que también era necesario adoptar
disposiciones legislativas para proteger la utilización de esas medidas y de esa
información.
120.- Estas disposiciones figuran en los artículos 11 y 12 del WCT, 18 y 19 del
WPPT.
e) Definiciones
121.- La incidencia de la técnica digital ha quedado marcada en las
definiciones contenidas en el Artículo 2 del WPPT, porque se admite que los
fonogramas no consisten necesariamente en fijación de sonidos provenientes de una
interpretación o exclusión o otros sonidos; en adelante, pueden también comprender
fijaciones de representaciones (digitales) de sonidos que jamás existieron, pero que
fueron directamente creados por medios electrónicos (ver en las definiciones de
“fonogramas”, “fijación”, “productor de un fonograma”, entre otros)
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122.- Hasta aquí, hemos visto “el corazón”, la principal razón de ser de los
Tratados de la OMPI de 1996, que lo es sin duda la “agenda digital”.
123.- Veamos ahora su impacto sobre el Convenio de Berna, el derecho de
autor y los derechos conexos mismos.
V.2 EL REJUVENECIMIENTO DEL CONVENIO DE BERNA
124.- Con los Tratados de 1996, particularmente el WCT, el Convenio de Berna
ha recuperado toda su fuerza y vigor, tras la batalla de los ADPIC.
125.- El Artículo primero no deja ninguna duda a este respecto, desde que
anuncia en su primera frase que “El presente Tratado es un arreglo particular en el
sentido del Artículo 20 del Convenio de Berna...”. Esta disposición tiene entonces una
importancia particular en términos de interpretación del Tratado. Ella establece
claramente que ninguna interpretación del WCT que pueda ser susceptible de
engendrar una disminución de la protección acordada por el Convenio de Berna,
será aceptada.
126.- Por otra parte, el Artículo 1.4) del Tratado establece una garantía
suplementaria del más estricto respeto al Convenio de Berna, porque incluye, por
reenvío, todas las disposiciones de fondo del Convenio de Berna en el Tratado,
estipulando que “Las Partes Contratantes darán cumplimiento a lo dispuesto en los
Artículos 1 a 21 y en el Anexo del Convenio de Berna” (artículo 6bis inclusive,
agregamos nosotros).
127.- Es decir que los mismos Estados que negociaron el Acuerdo sobre los
ADPIC, en el mismo año de entrada en vigor de éste último, reafirman en un nuevo
tratado internacional el respeto sin restricciones de los derechos morales .
V.3 FORTALECIMIENTO DEL DERECHO DE AUTOR
a) Nuevos objetos protegidos
128.- Los Artículos 4 y 5 del WCT contienen respectivamente precisiones
referentes a la protección de los programas de ordenador, en tanto que obras
literarias, y de las compilaciones o bases de datos, parecidas a aquellas del Artículo
10 del Acuerdo sobre los ADPIC. La única diferencia reside en el hecho que la
protección del WCT está formulada de manera más general (“cualquiera que sea su
modo o forma de expresión”, los programas de ordenador; y “en cualquier forma ”,
las bases de datos)
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b) Nuevos derechos ven la luz
129.- Derecho de distribución – El Artículo 6.1) del WCT prevé el derecho
exclusivo del autor de autorizar la puesta a disposición del público de los originales y
ejemplares de obras, para la venta u otra transferencia de propiedad. Hasta el
presente, un derecho semejante, que perdure al menos hasta la primera venta de
ejemplares, había sido acordado de manera explícita solamente para las obras
cinematográficas, en virtud del Convenio de Berna (como también por los Acuerdos
de los ADPIC, que hacen referencia a las disposiciones pertinentes del Convenio).
130.- Derecho de alquiler – El Artículo 7 del WCT establece un derecho
exclusivo de autorizar el alquiler comercial al público de programas de ordenador,
obras cinematográficas y obras incorporadas en fonogramas (similar a los Artículos 11
y 14.4 de los ADPIC)
c) Duración de la protección de las obras fotográficas
131.- El Artículo 9 del WCT suprime la discriminación injustificada que afectaba
a las obras fotográficas, en términos de duración de protección, obligando a las
Partes Contratantes a no aplicar el Artículo 7.4) del Convenio de Berna, que
establece un período de protección más corto para estas obras – 25 años después
de la muerte del autor – con referencia al período de 50 años aplicado a las obras en
general.
V.4 ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES: “a río
revuelto, ganancia de pescadores”
132.- a)Derechos morales (Art. 5.1 WPPT) Por primera vez se reconoce a los
artistas intérpretes y ejecutantes el goce de derechos morales, aún cuando el nivel
de protección sea un poco menos elevado que en el artículo 6 bis del Convenio de
Berna (derecho moral de los autores)
133.- b)Derechos patrimoniales: Ante todo, el WPPT prevé en favor de los a.i.e.
prácticamente los mismos derechos – derecho de radiodifusión y comunicación al
público de interpretaciones o ejecuciones no fijadas, derecho de reproducción y
derecho de alquiler (Artículo 6, 7 y 9) – que el Acuerdo sobre los ADPIC (Artículos 14.1
y 4), pero su naturaleza es diferente que aquella del Acuerdo y del Artículo 7 de la
Convención de Roma. En efecto, en tanto que el Acuerdo como la Convención
expresan que la protección “deberá permitir impedir” los actos en cuestión, el WPPT
les acuerda un derecho exclusivo de “autorizar” dichos actos.
134.- En lo que concierne al derecho de distribución, el Artículo 8.1) prevé que
los artistas intérpretes o ejecutantes gozan del derecho exclusivo de autorizar la
puesta a disposición al público del original y de las copias de sus interpretaciones o
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ejecuciones fijadas sobre fonogramas, para la venta o toda otra transferencia de
propiedad.
V.5 –DERECHOS DE LOS PRODUCTORES DE FONOGRAMAS
135.- Además del derecho de “poner a disposición” en el marco de la técnica
digital, el WPPT otorga a los productores de fonogramas los mismos derechos que el
Acuerdo sobre los ADPIC (derechos de reproducción y de alquiler, Artículos 11 y 13).
136.- El Artículo 12, por su parte, otorga a los productores un derecho de
distribución idéntico al que tienen los artistas según el Artículo 8.
137.Derechos de remuneración a título de la radiodifusión y de la
comunicación al público. El Artículo 15 prevé en favor de los artistas intérpretes o
ejecutantes y de los productores de fonogramas, el mismo tipo de derecho de
remuneración que tenían por el Artículo 12 de la Convención de Roma, pero con la
ventaja que el derecho tiene que estar acordado a las dos categorías de titulares
(en tanto que la Convención deja librado al legislador nacional la elección entre una
u otra, o las dos).
138.- El mismo Artículo ofrece una particularidad en su línea 4), al establecer
que “A los fines de este Artículo, los fonogramas puestos a disposición del público, ya
sea por hilo o por medios inalámbricos de tal manera que los miembros del público
puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos
elija, serán considerados como si se hubiesen publicado con fines comerciales”.
139.- Finalmente, puede decirse que, paradojalmente,
los a.i.e. y los
productores de fonogramas dan un paso adelante en la Declaración concertada
adoptada por la Conferencia Diplomática referente al Artículo 15: “ Queda
entendido que el Artículo 15 no impide la concesión del derecho conferido por este
Artículo a artistas intérpretes o ejecutantes de folclore y productores de fonogramas
que graben folclores, cuando tales fonogramas no se publiquen con la finalidad de
obtener beneficio comercial”.
140.- Como lo expresa la Oficina Internacional de la OMPI, esta Declaración
recoge la posición según la cual en el caso de determinados servicios, casi a la
demanda, el otorgamiento de derechos exclusivos está justificado.
V.7 ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS INTERNET
141.- Los dos Tratados exigían el depósito de 30 instrumentos de ratificación o
de adhesión para su entrada en vigor.
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142.- El WCT entró en vigor el 6 de marzo de 2002, al hacerse efectiva la
adhesión de Gabón (depositó el instrumento el 6 de diciembre de 2001); en tanto
que el WPPT lo hizo el 20 de mayo de 2002, al concretarse la adhesión de Honduras
(depósito el 20 de febrero de 2002)
143.- Al 15 de julio de 2003, eran 41 los Estados Miembros de cada uno de los
dos Tratados (con la particularidad de que Indonesia es parte del WCT pero no del
WPPT, mientras que con Albania ocurre lo contrario).
144.- La contribución de América Latina y el Caribe ha sido sorprendente y
decisiva : trece países latinoamericanos (Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay,
y Perú) además de Jamaica y Saint Lucia en la región del Caribe, los han ratificado o
adherido a ellos.
145.- Hasta el presente, ningún país de la Unión Europea ha ratificado los
Tratados o adherido a los mismos. Estados Unidos los ratificó el 6 de marzo de 2002.
EL TRATADO QUE NUNCA EXISTIO
146.- Casi con seguridad que los Tratados de la OMPI de 1996 o “Tratados
Internet” hayan sido los últimos acuerdos internacionales aprobados en el siglo XX,
tanto en el ámbito del sistema de las Naciones Unidas como aún fuera del mismo. Lo
que es seguro es que lo fueron en el campo de la Propiedad Intelectual.
147.- Pero se estuvo cerca de cerrar trato sobre otro. En efecto, al finalizar la
centuria se extinguió la esperanza de que uno más viera la luz: la Conferencia
Diplomática convocada por la OMPI, del 7 al 20 de Diciembre de 2000, en Ginebra,
no logró alcanzar un acuerdo referente a la protección de las interpretaciones y
ejecuciones audiovisuales.
148.- Esta cuestión había quedado sin respuesta en la Conferencia
Diplomática que aprobó los tratados del 96, habida cuenta de que el WPPT no se
ocupa sino de las fijaciones sonoras de las interpretaciones y ejecuciones.
149.- Los escollos más difíciles a salvar fueron los relativos a los derechos de
radiodifusión y de comunicación pública de los artistas sobre las fijaciones
audiovisuales de sus prestaciones; así como la cuestión de una posible cesión
automática de derechos exclusivos de los a.i.e . al productor audiovisual.
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150.- Pero sobre todo, la Conferencia Diplomática demostró que los sistemas
de producción audiovisual de los Estados Unidos y de Europa restan por el momento
inconciliables.
(Fin del Documento)
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