PARTICIPACIÓN DE LA SEÑORA MINISTRA OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, EN LA SEMANA DE LA INFANCIA. ORGANIZADA POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN EL AUDITORIO JOSÉ MARÍA IGLESIAS DEL EDIFICIO SEDE DE LA MISMA EN LA CIUDAD DE MÉXICO, EL 22 DE OCTUBRE DE 2012. EL CORTO CAMINO DE LA INFANCIA, EL LARGO CAMINO DEL RECONOCIMIENTO DE SUS DERECHOS. “Todo cambia nada es.” Heráclito de Efeso (540 AC470 AC) Filósofo griego. La infancia dura poco, muy poco. Pero el camino de los derechos de la infancia en México, es un tema a la vez antiguo y novedoso, una tarea por muchos años pendiente, una deuda social con un sector de nuestro México que muy pronto se vuelve futuro. Por muchos años (recuerdo que, al menos, el tema lo he venido tratando desde los inicios de la primera década de este siglo), se discutieron en nuestro país los elementos técnicos y jurídicos para lograr la implementación de estos derechos. Por muchos años, las voces que se alzaban para impulsar los cambios requeridos para ello fueron muchas; pero la evolución, viéndolo en perspectiva, fue verdaderamente lenta. Por muchos años, se discutió, inicialmente, la conveniencia de incorporarlos a nuestra Carta Magna el tema comenzó a tomar cierta fuerza. Después, la discusión acerca de si los tratados internacionales podían ser usados como parámetro de tutela de esos derechos. 2 Esta discusión, hoy todavía, por desgracia, no ha quedado del todo resuelta. Aún con las reformas constitucionales de junio del año pasado, hay quienes consideran que la protección que brinda nuestra Constitución a partir de la descripción de los derechos de la infancia como están en el texto de la Constitución es suficiente y que los tratados no deben ser usados ante esa suficiencia. Muchas voces se siguen alzando respecto a la eficacia internacionales real y de los tratados muchas siguen denostando su aplicación directa en materia de tutela de derechos. Pero muchas otras como las de quienes me acompañan esta tarde, y la de muchas otras personas que han venido acompañando estos criterios de 3 apertura, fueron allanando el camino para que esto sucediera. El tema del que se discutirá durante esta semana en esta Suprema Corte y en las Casas de la Cultura Jurídica que se encuentran a lo largo del territorio nacional y que constituyen excelentes canales de difusión del quehacer jurisdiccional cotidiano, es también novedoso. Y lo es porque el tema del respeto a las minorías (étnicas, religiosas, culturales, etc.) es también una tarea pendiente de nuestro constitucionalismo. Los migrantes, las diferencias étnicas y religiosas en distintos lugares del mundo, la discriminación racial, que aún no ha dejado 4 de ser tema de discusión y la discriminación por causa de género, siguen siendo hoy de una actualidad que abruma. La forma, decía, en la que los derechos de los niños, niñas y adolescentes se han venido construyendo y mejorando, tiene que ver, es cierto, con muchos actos de los demás poderes de la Unión, que se han preocupado por difundir, estudiar y mejorar las condiciones en que los niños y niñas de México ven protegidos sus derechos. Ejemplo de lo señalado, pudiera ser que, tras casi diez años de haber firmado la Convención Sobre los Derechos de la Niñez, tuvo lugar una constitucional, reforma por la al artículo 4º que, de alguna manera, se elevó al texto de la Carta Magna 5 el concepto del interés superior de la infancia, al reconocer a niñas y niños como sujetos de derecho y no como objetos de protección, cuando se estableció en dicho artículo, entre otras cosas, que los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Otro ejemplo que cabría citar es la vinculación que, desde algunas perspectivas teóricas, se trató de dar a la Ley Federal para la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, como vínculo jurídico entre los sistemas normativos de las entidades federativas del país y la CDN1. 1 Salinas Beristain, Laura. “La Ley para la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, como vínculo jurídico entre los sistemas normativos de las entidades federativas del país y la Convención sobre los Derechos del Niño.” 6 Sin embargo, si bien este reconocimiento a nivel constitucional y legal fue un paso importante en la lucha para proteger y defender los derechos de nuestros niños y niñas, me parece que no fue sino hasta que la Corte comenzó a reconocer a los tratados internacionales como categorías del ordenamiento mexicano y a utilizar como parámetros interpretativos sus conceptos y disposiciones en la vía pretoriana (en la jurisprudencia) que se fueron forjando nuevas formas de ver a los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Particularmente, partiendo de la base de considerarlos como un sector muy peculiar en el enorme mosaico de minorías que existen en nuestro país, pero que resalta por 7 su significación demográfica y por su importancia social. Con ello, la Corte detonó un proceso al que, por muchos “refundación del perspectiva de constitucional”, en años, denominé derecho, la el desde de la interpretación que básicamente destacaba que la forma de interpretar la Constitución había sido transformada drásticamente y que la legalidad no era ya lo más importante en la labor del intérprete privilegiado de la Constitución que es la Corte; sino que había que sostener una visión más normativa de la Constitución. Esa visión, haría, así lo dije en repetidas ocasiones, que la protección de los derechos, en particular los de la infancia, fueran tutelados de manera más eficaz a través de 8 la incorporación mexicano de al sistema criterios jurídico interpretativos contenidos en los tratados internacionales, como el contenido en la Convención sobre los derechos del niño, que se conoce como Interés Superior de la Infancia. Por muchos años dejamos de considerar en el sistema jurídico mexicano a las niñas y niños como personas y, más aun, como sujetos de derecho a cabalidad, como lo establecen distintos tratados internacionales como la Convención sobre los derechos del niño (CDN) eliminación y de discriminación, la Convención todas las (CEDAW), para la formas de que los consideran como objeto de protección. 9 Porque no hay que perder de vista que el sistema de protección de los derechos de los niños es un sistema integral2 y, en ese sentido, comprende normas de todo tipo, desde las normas constitucionales y legales hasta las normas de aplicación internacional. Como son, por ejemplo, los protocolos facultativos participación de en niños materia en de conflictos armados; sobre la venta de niños; respecto a la edad mínima en materia laboral; sobre la prohibición de la pornografía infantil; y los Convenios internacionales de tráfico de menores; contra la esclavitud; de la Haya sobre adopciones internacionales; sobre conflictos de leyes en materia de adopción internacional y de obligaciones alimentarias. 2 Vid. Beloff, Mary. “Modelo de la protección integral de los derechos del niño y de la situación irregular: un modelo para armar y otro para desarmar.” Ponencia presentada en el primer curso de especialización sobre derechos de la niñez, celebrado en la ciudad de México, el 11 de abril de 2002. 10 Este modelo integral de protección a la infancia, es inclusivo de todas las normas que componen el ordenamiento jurídico de algún país, y por muchos años estuvo en contradicción con otro que algunas tratadistas han llamado modelo “tutelar” o “de situación irregular”, que estuvo por muchos años establecido en la legislación de varios países, entre ellos el nuestro. Pero esta visión, que por muchos años no fue la mayoritaria en la doctrina, comenzó a revertirse a partir de dos mil cinco, con la incorporación del régimen de justicia penal para adolescentes en la Constitución; y tomó forma directa, dos años después, en el fallo que pronunció el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 11 en la Acción de Inconstitucionalidad 37/2006, promovida por la Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potosí, en la que se interpretaron los párrafos quinto y sexto del artículo 18 constitucional. Reforma que, sin duda, está entre las modificaciones legales de mayor trascendencia, pues a fin de cumplir con los compromisos derivados de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) que datan de mil novecientos noventa, y garantizar su efectiva aplicación, sentó las bases para la creación de un nuevo sistema integral de justicia para adolescentes acusados de la comisión de una conducta tipificada como delito por las leyes penales, caracterizado por su concordancia con los principios y el 12 respeto a los derechos fundamentales de los adolescentes en la situación mencionada. Desde entonces comenzó también un proceso de especialización de la judicatura y la formación de nuevos criterios que han devenido, incluso, contradictorios.3 De tal suerte que, a partir del cambio constitucional y la sentencia de la Suprema Corte en el tema, las legislaciones de nuestro país han desarrollado su normatividad bajo los principios que conforman este sistema como son: El respeto a los derechos del adolescente. El interés superior del adolescente. La protección integral del adolescente, y. 3 Contradicción de Tesis 126/2012, resuelta por la Primera Sala el pasado miércoles, de rubro LEY QUE ESTABLECE EL SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES EN EL ESTADO DE CHIAPAS. CONTROL CONSTITUCIONAL DE SU PROCEDIMIENTO (REGIMEN TRANSITORIO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERI DE JUSTICIA PENAL, PUBLICADA EN EL DOF, EL 18 DE JUNIO DE 2008. 13 La reinserción del adolescente a su familia y comunidad. En esa tesitura, también destaca, por la importancia referentes que no tiene, solo el a tomar los como tratados internacionales, sino a las interpretaciones hechas a estos, como es, por citar un ejemplo, la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva OC 12/2002. Conforme a la cual se explica por qué el sistema de justicia para adolescentes exige un conjunto de órganos operados por personas que conozcan y comprendan el proceso de desarrollo de los niños, los problemas que padecen y los riesgos que enfrentan y tengan conocimiento del sistema penal de adolescentes. Los 14 cuales deben observar el principio de especialidad, el que no sólo se cumple con la creación de órganos diferentes de aquellos que conocen de casos de adultos; sino mediante la realización de las funciones de forma acorde con las peculiaridades de los sujetos involucrados. Pero el largo camino del reconocimiento de los derechos de la infancia comprende otro tema que puede también ilustrar esta transformación de la que hablo, es la interpretación que se ha hecho alrededor del concepto interés superior del menor y sus implicaciones al interior del sistema jurídico nacional. 15 Este tema ha ido evolucionando en la jurisprudencia paulatinamente, por lo que he agrupado estos cambios en algunos grupos. Quisiera aclarar que, como toda selección, resulta arbitraria en el entendido de que quien la hace elige para los efectos que pretende la jurisprudencia que ilustra lo que dirá. La que he llevado a cabo para esta ocasión deja fuera muchas jurisprudencias sobre el tema, que pueden ser consultadas en nuestra página Web. El primer grupo de asuntos, en la manera que los he agrupado, es el relativo a PATRIA POTESTAD. Al resolver algunos asuntos la Corte ha señalado cuestiones muy interesantes como las siguientes: 16 Que la madre tiene a su favor la presunción de ser la más apta para cuidar a los hijos procreados –menores de siete años–, a menos que el padre demuestre que la conducta de aquélla puede ser dañina a la salud e integridad de los hijos. Que si bien el artículo 4° constitucional estatuye que el hombre y la mujer son iguales ante la ley, lo cierto es que la norma constitucional reconoce un régimen propio en lo que se refiere a las cuestiones familiares, dado que señala que la ley ordinaria "... protegerá la organización y el desarrollo de la familia...". 17 Lo anterior se sustentó en lo previsto por la Convención sobre los Derechos del Niño4, así como en lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José5, 4 “Convención sobre los Derechos del Niño Artículo 3.1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Artículo 9 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas. 5 Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 17. Protección a la Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 18 de los cuales se desprende que no se priva al padre de la posesión de los menores, pues el juez podrá determinar en aras al interés superior del menor que éste quede bajo la guarda y custodia del padre. Paradigmas como el anterior y otros como el que enseguida expondré, han sido desafiados y transformados por la Corte en la interpretación constitucional y me parece que con las nuevas herramientas derivadas de la reforma a los artículos primero y cuarto constitucional, quizá sufran más transformaciones. 4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Artículo 19. Derechos del Niño Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.” 19 En otro asunto, se determinó que tienen derecho a la seguridad social los nietos de un beneficiario por pensión de viudez y, en otro, se determinó que no prescribía en el término establecido en la ley (dos años) el derecho para reclamar el pago de las mensualidades por concepto de pensión por viudez y orfandad. Pero también otros derechos, como el de convivencia, han sido reformulados de manera muy importante por la jurisprudencia. Como el caso en el que se concluyó que la determinación del legislador de que únicamente por mandato judicial podrá limitarse, suspenderse o declararse la pérdida de la patria potestad no implicaba que se estuvieran limitando las facultades 20 del Estado para proteger los derechos de los menores, pues, precisamente, lo que se pretende con el contenido del artículo 4° constitucional, es que se cree un sistema integral de protección a los menores, en el que deben participar tanto autoridades administrativas como judiciales de manera coordinada, a fin de que, una vez que se tome una determinación en cuanto a la restricción del ejercicio de la patria potestad o del derecho de convivencia, ésta sea en pro de los intereses del menor. En estrecha vinculación con el tema de la convivencia, elemento muy pero adicionado interesante, que de un fue el derecho a la libertad religiosa, la Sala resolvió un asunto en el que se impugnó que 21 no se llevara a cabo una audiencia en la que se citara a los padres y a la menor para dirimir un problema suscitado en cuanto a su formación religiosa. La sala determinó que, atendiendo al interés superior del menor, el juez debía poseer un margen de discrecionalidad en el caso concreto, consultando su interés y protección, sin que esto limite o restrinja el derecho de los padres para guiar a sus hijos en el ejercicio de sus prácticas religiosas, de conformidad con el régimen de visitas y convivencias determinados por el órgano jurisdiccional, en tanto que los padres tienen derecho de llevar a sus hijos a los cultos y ceremonias propios de su religión, para que, llegado el caso de que estos tengan edad y capacidad suficiente, puedan elegir 22 libremente la religión que quieran o no elegir religión alguna. En ese sentido, se han venido privilegiando las interpretaciones de los tratados internacionales sobre infancia en los que el Interés Superior, como criterio interpretativo ha venido adquiriendo una fuerza enorme. Botón de muestra, muy importante, por cierto, es el criterio emanado de la acción de inconstitucionalidad 11/2005, en la que se consideró que, en atención a las normas constitucionales y a los instrumentos internacionales que le dan sustento, el principio de interés superior de la infancia implica que las políticas, acciones y toma de 23 decisiones del Estado relacionadas con los menores de 18 años, deben buscar el beneficio directo del infante. En otra sentencia, se dijo que las posiciones de acreedor y deudor alimentario no dependen de que las relaciones familiares respectivas deriven de documentos públicos inscritos en el Registro Civil, pues afirmar lo contrario implicaría admitir un esquema asimétrico, con juicios cualitativamente distintos, en los que los concubinos se verían obligados a seguir un proceso civil sin medidas cautelares. Ello soslayaría la igualdad sustantiva con que la regulación civil trata las relaciones matrimoniales y concubinarias y no guardaría la debida congruencia con los imperativos de no 24 discriminación y protección a la familia derivados de los artículos 1o. y 4o. constitucionales. En otro juicio, se hizo una interpretación muy interesante respecto a la presunción de necesidad de los alimentos. En esa sentencia se dice que los ascendientes que demandan alimentos de sus descendientes no tienen en su favor la presunción legal de necesitarlos, ni el juez debe resolver esos casos haciendo uso de una presunción general en tal sentido, contrario a lo que ocurre con los menores de edad. En el caso de estos últimos, la presunción de su necesidad alimentaria tiene sentido porque constituyen un grupo 25 altamente homogéneo cuyos miembros, en general y con independencia de sus circunstancias socioeconómicas, requieren que alguien más les proporcione los medios necesarios para vivir y educarse. Sin embargo, entre los ascendientes que puedan reclamar alimentos de sus descendientes, esta circunstancias no homogeneidad existe, ni de siquiera cuando los primeros pueden calificarse de “adultos mayores” bajo alguno de los posibles criterios de definición de esta categoría. De esta manera, al no existir a favor de los ascendientes ninguna presunción a su favor de su necesidad alimentaria, éstos 26 deben acreditar en el juicio los elementos de su acción (el entroncamiento, su necesidad y la posibilidad del que debe darlos), sin perjuicio de que del material probatorio aportado se presunción pueda humana desprender de la una necesidad alimentaria. Como verán, hay rompimiento de paradigmas muy ancestrales y en muchos sentidos, muy arraigados. Pero estos botones de muestra han sido con el afán de mostrar esta transformación desde la interpretación constitucional. Pero quisiera tomarme los minutos que me restan para formular algunas consideraciones A MODO DE CONCLUSIÓN. 27 Muchos teóricos afirman que la garantía de la Constitución no ha sido nunca la principal función de los tribunales constitucionales; sino que su contribución más notable se ha producido en el plano político y tiene que ver con su participación en la consolidación del sistema de democracia constitucional, orientando la actuación de ayudando a los poderes generar públicos usos y y comportamientos democráticos (tanto en el ejercicio del poder como en la sociedad). Durante estos minutos, he tratado de reflexionar con ustedes sobre la misión de la Corte a la luz de los numerosos problemas que han surgido de nuestra realidad cotidiana. De manera que ustedes puedan 28 percatarse de que es posible definir la tarea de la Corte de un modo que haga compatible su labor como máximo tribunal, con el respeto debido que merece la autoridad democrática (la ciudadanía y sus representantes). Pues algunos críticos del Poder Judicial –y, en particular, del control judicial de constitucionalidad- consideran que cualquier decisión de la Corte que limita la validez de una ley implica, directamente, una “ofensa” a la democracia. Ello no es así. Vivimos en sociedades plurales, en las que estamos divididos por desacuerdos cómo pensar profundos y relacionados resolver los con principales dilemas morales a los que nos enfrentamos. A pesar de todo lo que nos separa en materia 29 valorativa, queremos seguir viviendo en sociedad, queremos seguir estando juntos y no queremos que los eventuales desacuerdos tornen imposible nuestra convivencia. Estas son, según Jeremy Waldron, las características principales de las sociedades democráticas modernas: el desacuerdo y –por él y a pesar de él- la voluntad de seguir conviviendo juntos. La posibilidad, a través de la interpretación constitucional, de ser factor que concilie esa clase de desacuerdos, es una oportunidad invaluable. Como invaluable es la que hoy tengo de estar ante ustedes exponiendo estas ideas. Los procesos de decisión que genera, en el marco de sus atribuciones la institución 30 encargada de impartir justicia constitucional en México, van teniendo cada vez más influencia sobre la vida de los ciudadanos. Favoreciendo, desde mi perspectiva, la eficacia y eficiencia de nuestros derechos, aun incluso ante la inactividad del legislador en el desarrollo de las institución de garantía de los propios derechos. Sólo para terminar, quisiera decirles que, con estas interpretaciones, la Corte va sentando no solo precedentes relacionados con la materia, sino que va aportando elementos útiles para la redefinición de políticas públicas sobre cuestiones familiares y de infancia. Con ello, me parece, va generando que algunos deberes morales que tienen que ver con la familia se vuelvan auténticos deberes jurídicos; y, de la misma 31 manera, se van generando condiciones que permitan, de una vez por todas, ir ganando muchas batallas, incluida la batalla contra la violencia. Ponernos de acuerdo sobre lo que queremos que sea nuestro ambiente familiar, sobre cómo queremos que nuestras relaciones familiares sean, sobre la manera en que queremos proteger a la institución tan importante que es la familia, como debend ser tratados nuestros niños y niñas, son aspectos fundamentales sobre los que tenemos responsabilidad los jueces, pero también los demás órganos del estado, como señala nuestra Constitución. En este proceso de cambio constitucional pretoriano, es decir, desde la jurisprudencia, la 32 Constitución juega un papel fundamental, un papel definitivo en el establecimiento de las bases que protejan y tutelen la institución familiar y los derechos de la infancia. Su interpretación en el sentido de ampliar esa tutela hacia el campo de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales será definitiva en el futuro para la eficacia de esos derechos. Así lo ordena la Constitución y me parece que, con esa reforma, la verdadera reforma del Estado desde la perspectiva de muchos, todos debemos tratar cotidianamente de poner nuestro granito de arena en el empeño de cuidar de la infancia, ese breve, pero hermoso proceso de lo humano. Muchas gracias. 33