especie legada

-
129
-
La promesa de compra -venta de una
especie legada no revoca el legado
da
Determinación y sentido de la regla centén.el art. 911 del Código Civil. Su tradi
en
el derecho romano y español.
interpretación de los juristas franceses
del art. 1038 del Código francés.
No hay revocación sino por obra directa de
ción
en
La
la voluntad del testador. Actos de administra
ción y enajenación. Su sentido'.
enajenación puede ser Ín
variante de voluntad, pero no es
Una promesa de
dice de
una
suficiente exteriorisación de cambio de volun
tad, porque la ley ha expresanvente determi
nado e identificado la abrogación de la iioluntad anterior con la operación de enajenación
misma y
no
su
promesa.
(Informe del Dr. Rafael de los Reyes, com.
partido por el voto unánime de los miembros
del
Consejo Directivo
de la Asociación de Es
cribanos del Uruguay).
Revocación y caducidad de
disposiciones testamentarias,
categorías
abrogación.
El Código no hace precisión de términos.
En su contenido genérico, extinción, pueden tener sentidos equivalentes,
siendo frecuente la expresión revocación para la extinción por decisión de vo
doctrinales de
son
su
luntad, y caducidad, por circunstancias extrañas.
puede ser expresa o- tácita.
principio, impuesto por irreductible buen sentido, que la decisión
voluntad, deberá ser abrogada, expresamente, por otra decisión,
La revocación
Es
mal de
las mismas solemnidades de
su
for
con
constitución.
En. consecueniia, toda disposición testamentaria, expresamente, debe
revocada por otro testam.ento.
Es norma del art. 999 del Código Civil
ser
.
El
régimen
francés
permite
la revocación de la
disposición
por otro acto
130
—
-
pero menos formal, y en el Derecho Viejo Español, por codicilos.
Excepcionalmente, la ley prevee la revocación implícita en especies deter
minadas, que no pueden extenderse por analogía.
Son impuestas por la imposibilidad de cumplimiento de una asignación
testamentaria, proyecto para después de la muerte, frente a actos consuma
dos, de disposición de la especie legada.
solemne,
La revocación
incompatible,
por
tácita, cuando decisiones ulteriores de voluntad, hacen
es
imposibilidad
en
el
La abdicación de voluntad debe
plimiento
cumplimiento,
ser
la liberalidad.
de entidad que
haga imposible
el
cum
del
legado.
propósito, en sí, no sera suficiente.
Código Civil, dispone:
"La enajenación cpe de las especies legadas haya hecho el testador en to
do o en parte, y por cualquier título o -causa, deja sin efecto el legado en lo
que ha sido objeto de la enajenación, aunque esta haya sido nula, y dichas
especies hayan vuelto al dominio del testador; a menos que hayan vuelto- por
pacto de retroventa puesto por el mismo vendedor al hacer la enajenación.
Sin embargo, el caso de empeño o hipoteca de la cosa ya legada se re
i
girá por lo dispuesto en el art 909"
Notas Narvaja. Leyes 17 y 40, Título 9', Partida 6*, nTodificada. Vide
Proyecto de García Goyena, art. 685 ; Código Francés, art. 1038, modificado.
Un proyecto o
El art. 911 del
.
Determinación del sentido y naturaleza de
esta
regla
en su
tradición
jurídica
La tradición del Derecho Romano
El Derecho Romano,
de
Partidas,
contra el del
la
enajenación
de la
seguido
en
el
especie legada,
era
Derecho
Francés, y el Español
codificaciones, establecía que
simple presunción de hecho, impug
viejo
Fuero, anterior
a
las
nable por otras emanadas de circunstancias extrañas al testamento.
La tradición del Derecho
"Donación de la
"
"
"
"
Ley 40. Donación faciendo el testador en su vialguna cosa mandada a otro, desatase la manda, por
que
que se arrepintió, pues la dió á otro ante, que muriese. Mas si
la vendiese o empeñase, non se desataría nin revocaría; ante decimos
que
aquel á quien fué mandada debe aver el precio porque fué vendida, o la
estimación si fuere empeñada, porque semeja, que pues el testador la vendió o empeñó, su intención fué de lo facer por mengua que avía, e non
da á
revocar
la manda"
"Concuerda
sí
aquellas
cosa.
ome, de
algún
semeja
por
"
Español
con
cosas
la anterior
qué
ley la 2*, tít. V, lib. HI, Fuero Real. Qtroprimero había mandadas, o algunas dellas que diere
-
"
"
"
enajenare;
na cosa
dello
Gutiérrez.
"
"
"
"
"
"
"
"
"
"
"
"
"
-
la manda que antes había fecho de aquellas cosas no vala;
desfizo: ca tanto vale que lo desfamaguera que cobrada, mientre no lo
si
ó
aquello que había mandado ó alguga por fecho, como por palabra;
ó
"
"
iSí
lo enagenare ni mandare, vala"
Códigos fundamentales.
no
"Esta causa de caducidad se refiere, tan sólo, al legado de especie. Los
precedentes legales de nuestro derecho anterior de Castilla, admitían la enajenación de la cosa legada hecha por el testador como causa de caducidad
del legado, pero con dos criterios distintos. El Fuero Real (2), extendía
esos efectos a toda enajenación de la cosa legada hecha por cualquier título; pero las Partidas (3), distinguían entre la enajenación a título gratuito o lucrativo, la cual dejaba sin efecto siempre el legado, porque impilcaba el cambio de voluntad del testador, y la que se hacía a título oneroso, que se suponía realizada por necesidad o conveniencia y no se la
-consideraba bastante para fundar tal presunción, debiendo percibir entonees el legatario la estimación de la cosa enajenada objeto- del legado, a no
ser -que
probase el heredero, que la intención del testador al enajenarla fué
de revocar el legado, que fué el criterio que prevaleció en la jurisprudencia
declarando vigentes en este punto las leyes de Partida, con preferencia
á la del Fuero- Real.
—
Sánchez Román"
La innovación del Derecho Francés
El Código Francés incorporó la modificación, que siguieron otras co
dificaciones, separándose en parte, de la tradición del Derecho Romano, es
tableciendo una presunción legal absoluta, supletiva o complementaria de la
voluntad
del
disponente,
en
En el concepto de Joubert
intérpretes anteriores a nuestra
en
plong,
propia
Demolombe
"Artículo 685.
"
"
"
"
"
"
efecto el
en
en
Goyena
La enajenación que de la cosa legada haya hecho
en parte, y
por cualquier título o causa, deja sin
lo que ha sido objeto de la enajenación,
aunque ésta
—
todo
legado
silencio, cerrando toda contestación.
el Tribunado, y de los
et Rau, Marcadé, Tro-
exposición en
codificación, Aubry
.
El proyectó de García
el testador
su
su
sido nula, y el
minio del testador ;
o
haya
objeto enajenado haya vuelto posteriormente ál domenos
que haya vuelto por pacto de retroventa
puesto por el mismo testador al hacer la enajenación.
"Es el artículo 1038 Francés, 993 Napolitano, 677 devaud, 1043 Holandés, 827 Sardo.
"Los artículos citados no guardan absoluta conformidad entre
sí, ni
El Francés, seguido por los otros, menos el
con el nuestro.
Holandés,
a
132
-
-
final de nuestro artículo; el Holandés por el conlegado, si la cosa vuelve al dominio del testador,
'
rechaza la
'
trario hace revivir el
'
aunque no sea por pacto de retroventa.
"Lo mismo estaba dispuesto en Derecho Romano, si la enajenación
había sido voluntaria; pero subsistía el legado, cuando el testador enaje-
"
"
"
"
"
"
"
"
excepción
necesidad, y de consiguiente cuando la
siempre necesidad, párrafo 12,
que
tuciones, leyes 8, 18 y 24, título 1, libro 34 del
12, libro 32.
"Nuestras leyes 17 y 40, título 9, Partida 6,
nó por
esto supone
del Derecho
posiciones
Romano,
en
adoptaron
cuanto
a
todas las dis-
admitir
pruebas
en
contrario- para ambos casos.
"No había, pues, regla segura en esta materia, ni caso que no diese
ocasión a un pleito, pues aún en la enajenación por necesidad urgente po-
"
día
"
do el testador
"
aún
o
hipotecó, portítulo 20, libro- 2, InstiDigesto, y la 11, párrafo
empeñó
el
pedirse
legado,
su
incumbía al heredero, la
e
prueba
de haber muda-
voluntad, ley 11., párrafo 12, libro 32 del Digesto y la
citada 17 de Partida.
preferido por lo tanto, como más justa y sencilla, la disposición
Códigos modernos; el que por cualquier causa dispone en vida de
la cosa legada, quita el legado; y como esto es una liberalidad, de nadie
puede presumirse menos que del necesitado.
"El caso de empeño o hipoteca de la cosa legada se regirá por el ar"Se ha
"
"
"
"
"
"
de los
tículo 683.
"En lo que ha sido objeto de la enajenación, es conforme al citado párrafo 12 de las Instituciones : lo que rige en el todo, debe también regir
en la
parte : los efectos de la enajenación deben circunscribirse a ella misma.
menos que, etc. Verificado el retracto, viene a ser el caso como si
hubiera habido enajenación, porque ésta se resuelve a virtud del mis-
"A
"
no
"
mo
"
no
La
contrato de venta; y
quiso desprenderse
interpretación
Aubry
et
de los
Rau. T.
de
es
su
además conforme
cosa
puristas franceses,
X, N' 725
a
la mente del
absolutamente y para
testador,
que
siempre".
del art. 1038 del
Código francés
.
Nota 38.
"Si el
sin
art.
embargo
"emporterá la revocations du legs", lo que no es
disposición declarativa de la voluntad presunta
presunción -caerá ante una manifestación contraria, aún
1038 dice
más que
:
una
del testador; esta
cuando esta manifestación de una voluntad contraria, estuviere contenida en
el acto de enajenación misma; y en este caso, el legado deberá recibir eje
cución si por una causa cualesquiera la cosa enajenada entrase en mano del
testador". Troplong, IV, 2001-. Demolombe, XXII. Req. rep. 9
Sic. 6. 1. 379.
marzo
1936.
—
133
—
"En. Derecho Romano la enajenación de. la cosa legada no constituía
más que una simple presunción de hecho, susceptible de ser combatida con
ayuda de otras presunciones fundadas sobre hechos y circunstancias to-
"
"
"
mados fuera del testamento. Los mismos
"
Se concluía de ellos que la enajenación no importaba la revocación tácita del legado, cuando había tenido lugar en algún caso de necesidad urgente, y especialmente, cuando se trataba de una venta con fa-
principios
eran
seguidos
entre
nosotros.
"
"
"
igualmente, que la permuta de la cosa lepresumir la revocación del legado".
"Ricard. Par. III, Cap. III, Sección III, N' 262 y sigtes.
"Merlin, Rep, Revocación de legados párrafo II N' 4."
"El art. 1038 ha tenido por objeto pqner término a las contestaciones
que hacia nacer esta jurisprudencia, y es para no dejar duda sobre el al
cance de la innovación que los redactores del Código han añadido a las
palabras : TODA ENAJENACIÓN, las de : AUN MISMO POR VENcuitad de rescate. Se concluía
"
gada
"
"
no
hacía
TA CON FACULTAD DE RESCATE Y POR CAMBIO. Discusión
el Consejo de Estado y relación en el Tribunado por Joubert. Locre,
en
"
etc."
Demolombe.
"209.
"
2' Le second mode de révocation tacite consiste dans l'alié-
—•
que le testateui íait de la chose léguée.
"L'article 1038 l'exprime en ees termes :
nation,
"
(Supra,
N'
165).
"Toute aliénation, méme celle par vente avec faculté de rachat ou
échange, que fera le testateur de tout ou partie de la chose leguée,
emporterá la révocation du legs pour tout ce qui a été aliené, encoré que
l'aliénation postérieure soit nulle, et que l'objet soit rentré dans la main
du testateur
par
"
"
"
■
.
'
"II est
titre de
tre,
vivañt".
a
"
"210.
"
clair,
—
en
effet,
que le testateur n'a
legs, aprés
Les
sa
plus l'intention de transmetmort, la chose, dont il se dépouille de son
jurisconsultes
romains
admettaíent aussi
ce
mode de
révocation.
"Mais, s'attachant rigoureusement á
"chose
"n'a
cette
idee que raliénation de la
léguée n'este révocatoire que parce qu'elle prouve que le
pas perseveré dans l'intention de la léguer, ils voulaient que
testateur
la cause
á fournir cette préuve.
"Et, en conséquence, ils autorisaient la recherche des motifs, qui avaient
"
pu porter le testateur á faire l'aliénation pour n'induire son intention
"de révoquer que de celles des aliénations,
qui paraissaient avoir été, de
"''sápart, -tout áfait libres, et, pour ainsi diré, spontanées.
de raliénation fut,
en
effet, de
nature
134
—
"Mais,
■'
"
"
"
"
"
"■
"
"
"
"
"
"
contraire, la
pire-
de besoins pressants, qui n'impliquaient point, de sa part, l'animus
legati ; et il pouvait alors réclamer soit la -chose elle-méme, si
du testateur, soit la valeur de cette
l'héritier le droit de prouver, dans tous les cas,
que le testateur avait agí dans un esprit de révocation. (Comp.'Inst.
de Legat,- S. 12; L. 24. S. I., de Adim. vel, transfer, legat; L. 11,
elle était rentrée dans le
chosse; sauf, d'ailleurs,
S.
—
La doctrine romaine avait
"Pour que l'aliénation de la chose léguée renferme la tacite révocation
legs, disait Pothier, il faut que le testateur l'ait fait faite de son plein
'"
gré, sans que ríen Fobligeát de la faire.
(Des donat ,testam., Chap.
VI,
sect.
"212.
"
II, S. 2;
"
de
Introduc.
et
pourquoi
legs,
la vente
ees
—
au
avec
Cour, d'Orléans W 128).
tit. XVI de la
n'emportait point la
plus souvent faites par
alicijus urgentis necessitatis, et dans
faculté de rechat
de ventes étant le
sortes
d'argent,
recouvrer
ex
causa
la chose.
lis est facile de
comprendre
toutes les
difficultés, auxquelles
pareille théorie, qui faisait résulter la révocation,
non
pas de l'aliénation méme, que le testateur avait consentie, mais des
motifs et.de l'intention, qui avaient pu le porter á la consentir; ees preu-
devait donner lieu
une
le
légataire et l'héritier étaient admis sur la
intention, engendraient de longues et dispendieuses contestations, pour n'aboutir le plus souvent qu'au doute."
"C'est done avec beaucoup de sagesse, que le législateur de notre Coves
"
juris-
du
l'espoir
"
démonstr.).
et
dans notre ancienne
passé
prudence.
suite de besoins
"
patrimoine
a
12, ff. de Legat., 3'; L. 28, S. 1, ff. de Cond.
révocation du
"
pouvant étre commandée par des circons-
adimendi
"Voilá
"
vente
indépendants de la volonté du testateur, propter necessitatem reí
familaris, n'était pas nécessairement une cause de révocation;' le légataire
était done admis á prouver que le testateur n'avait vendu que sous l'emtances
"211.
"
au-
-
reciproques, auxquelles
recherche de cette
de l'a réformée, en attaehant la preuve de la révocation tacite á toute
aliénation, que fera le testateur; et, afín de marquer d'autant mieux le
changement qu'il apportait á l'ancien Droit, il a pris soin de citer, comme
application de la regle nouvelle, les deux exemples précisément, auxquels
.
"
.
"
"
"
"
"
"
ancienne ne s'applicait pas ; a savoir : la vente avec faculté de ral'échange. (Comp. le rapport au Tribunal, par M. Jaubert,.Fenet, t. XII, p. 611)
"De sorte qu'il n'y a pas lieu de teñir compte des motifs et des circonstances, qui ont pu porter le testateur a aliéner ; pas plus qu'on ne
doit présumer, en cas d'échange, qu'il a entendu subroger a la. chose léguée, la chose recue par luí en contre-échange
la
regle
chat et
.
"
"
.
135
—
—
différence, entre l'un et l'autre, consiste en ce que, tandis
admettait la recherche des motifs qui avaient pu porDroit
l'ancien
que
ter le testateur a consentir l'aliénation, le Droit nouveau proscrit cette
recherche, et induit l'intention de révoquer du fait méme de l'aliénation,
"La seule
"
"
"
"
que le testateur-
"230.
"
"
a
consentie.
Ce n'est pas
—-
a
chose
"
parait s'opposer
"
"
"
"
"
a
faite de la
a
ce
qu'une présomption
de volonté; et ríen
que le testateur demente cette
présomption,
ne
en
nous
réser-
du légataire.
exemple. que dans l'acte par lequel il a vendu, avec facuité de rachat, la -chose cju'il avait léguée, il ait declaré qu'il n'avait pas
l'intention de révoquer le legs, et qu'il se proposait, au contraire, de racheter cette chose, pour la transmettre au légataire aprés son déces; ou
serait l'obstacle a l'exécution du legs, si, en effet, la chose se retrouvait dans
par
la succession du testateur.
"A
"
que le testateur
vant le droit éventuel
"Supposez,
"
pourtant que la révocation doive, toujours
léguée.
"L'article 138 n'établit
"
diré
nécessairement, résulter de l'aliénation,
et
plus
forte raison, notre solution serait-elle exacte, dans le
cas
ou
la
preuve de cette volonté résulterait tout a la fois du testament luí méme et
de l'acte, d'aliénation
(Com. L. 15 ff. de Adim. vel transf. legat.;
.
"
"
"
I.
28, S. 1, ff. de Condit. et démonstr. ; Cass., 9 mars. 1836. Latil D.
1838, I. 64; Mantica, de Conject. ulti, volunt. L. XII, t. VI, N' 16;
Troplong t. IV, N' 2100".
La
norma
de nuestro
Chile, Código Argentino
Código
art.
es
concordante
3838, 3839
y
en
parte
3840, italiano
el Código de
español actual.
con
y
Sentido de la
regla conforme a su tradición.
ley de la voluntad presuntiva del testador, es decir, pre
sunción legal. Aubry et Rau.
norma declarativa, interpretativa, supletiva, o
complementaria de la vo
Declaración de la
Es
luntad.
En consecuencia
puede invocarse contra declaración expresa distinta
sin que esté desenvuelta totalmente la voluntad del
disponente por la -consumación de la enajenación.
Hasta el rnomento del otorgamiento de la enajenación el
disponente pue
de hacer manifestación contraria de la presunción legal.
del
testador,
ni
no
usarse
En consecuencia, la
simple
promesa, índice de
una
posible abdicación de
136
—
voluntad,
o
—
tiene entidad por sí misma para la aplicación de la presunción
complementación de una voluntad que no- se ha determinado totalmente
no
.
Es
exigencia
textual el hecho de la
La promesa de
no
enajenar,
no
es
enajenación y
enajenación, como
no
su
simple proyecto.
la promesa de pagar
importa
pago.
La pro-mesa de enajenación puede ser índice probable y serio- de abdica
ción de voluntad, pero la ley no. presume la revocación por posibilidad, sino
enajenación, que hace definitivamente incompa
cumplimiento de la liberalidad.
Siendo una regla de excepción, no puede aplicarse por extensión a
otros actos que puedan ser índices de una abrogación de voluntad por un
propósito más o menos verosímil o firme.
"Estos textos son limitados y no pueden ser extendidos a toda mani
festación tácita de voluntad. Si ciertos artículos del Código admiten una
revocación no solemne, son contrarios al principio general y deben necesaria
mente constituir excepción. La jurisprudencia está en este sentido, decide
que las simples variaciones de voluntad del testador fuera del artículo 1036
y 1038 no podrán valer revocación de testamento anterior". N' 711 de Pla
niol y Ripert.
Demolombe opina que la referencia es por vía de ejemplo.
La suerte de una promesa está sujeta a muchas contingencias, su con
sumación no es ineludible, puede ser rescindida, modificada, incumplida, de
por certidumbre del hecho
tible el
sistida,
o
anulada.
Como acto jurídico, no obliga definitivamente el
preciso del acto de enajenación.
te
ta
porvenir, concepto
muy
En una voluntad que se propone hacer una enajenación e
implícitamen
abrogar una liberalidad anterior, ésta no puede presumirse revocada, has
el otorgamiento del acto definitivo de enajenación y real silencio del dis
ponente
.
Hasta entonces
puede hacer declaraciones expresas y contrarias a las
que la ley determina presuntivamente, ante un silencio que no tendrá lugar
Si el acto es suficiente para revocar, racionalmente, debe ser adecuado
.
para
cualquier salvedad sin necesidad de otro acto formal.
Aubry et Rau. Demolombe.
No es posible complementar con presunciones legales una voluntad
En este sentido
se
ha determinado
No
mirse
la
en
contra
o
aún
operándose la enajenación,
abrogación de la liberalidad.
que
ha determinado totalmente.
decir, si no se otorga, no puede' presu
no
es
se
Si el disponente fallece, estando vigente la
enajenación, se estará frente,- por una parte,
promesa, sin haber
a
una
disposición
otorgado
testamen-
137
—
taría que
no
ha sido
—
abrogada formalmente,
y por otra,
a
un
proyecto de
enajenación.
Aun -cuando ésta
da
en
obligatoria
sea
para el sucesor, y deba
cumplirse,
que
sido, inequívocamente, la actitud del
la posibilidad de hacer reservas o pactos que no implicaren una de
la incertidumbre cuál habría
causante y
finitiva revocación de la liberalidad.
No
es
racional
definitivamente
complementar
se
no
o
suplir
intenciones de
una
voluntad que
determinó.
promitente enajenante, pueden hacerse mu
ninguna, equivalente a la certidumbre que
del disponente otorgando la enajenación.
Francés es posible que la promesa de venta en ciertos
Ante el fallecimiento del
chas inferencias
surgiría
verosímiles,
del silencio
En el Derecho
supuestos valga
pero
venta.
Esta situación está excluida
en
la promesa de compraventa y
Derecho Francés.
dos
a
nuestro derecho por los efectos
no
haberse
seguido la regla
asigna
expresa del
corresponde, es el cumplimiento de la voluntad
formal testamentaria que permanece inequívoca, y la enajenación, si se pi
diere, que hará el legatario y en su beneficio, quien podrá hasta sustraerse,
indemnizando daños y perjuicios.
En
consecuencia, lo
La
enajenación
a
que
que
se
refiere la
ley
conforme
a
la
tradición,
la ab
es
soluta que hace imposible el cumplimiento de la liberalidad testamentaria
No tienen ese sentido la anticresis, el usufructo, el uso, la servidumbre.
.
Con mayor razón la simple obligación del bien.
En la forma más complexiva, enajenar, implica la trasmisión
ción real de todo
La
prevista
o
en
parte del dominio.
la ley es la que hace incompatible el
o
limita
cumplimiento
de la
liberalidad.
Demolombe, N' 232.
El artículo 1038 no es aplicable más que a
ENAJENACIÓN, es decir, a la especie de actos solamente que
ponen al testador en la imposibilidad de trasmitir después de la muerte la
cosa legada, y que son en consecuencia
incompatibles con el mantenimiento
del legado".
En el mismo sentido Planiol y Ripert.
—
los actos de
La
interpretación lógica
de conveniencias
varía
a
e
intereses
de la norma, -conforme a la apreciación racional
comprometidos en el orden general jurídico, lle
las mismas conclusiones
como
resulta de las
interpretaciones
de los
—
autores
actuales consecuentes
138
—
la doctrina tradicional del derecho
a
francés,
y el mantenimiento de ulteriores codificaciones.
Conclusiones
:
Naturaleza de la
i
norma.
^
,
presunción o interpretación legal de voluntad, ante el silencio del
disponente, supletiva, complementaria de voluntad.
La enajenación debe ser obra del disponente, porque de la misma ma
nera que no se puede testar por comisionado, o comisarios del viejo Dere
cho Español, racionalmente no se podrá, en correlación, revocar sino por
Una
obra directa de voluntad del testador.
Aubry
Rau. N' 725
et
.
"Finalm.ente, la enajenación de la
vocación del
legado
sino cuando
cosa
procede
legada
no
hace
presumir
la
de la voluntad del testador.
re
La
presunción de revocación no se refiere ni a la venta proseguida por los acree
dores, ni a la venta sobre licitación pedida contra el testador por los comu
nistas 46. Si pues el testador se volviese a un título cualquiera, propietario
de la cosa legada, el legado deberá recibir ejecución 47.
46. La disposición del artículo 1038 está fundada, sobre esto, que el
testador que enajena una cosa que había precedentemente legado, manifiesta,
de una manera no equívoca, la voluntad de revocar el legado. Ahora, esta
intención (animus adimendi legatorum), no podría presumirse de parte de
un deudor perseguido por expropiación forzada, quien reducido a un rol
puramente pasivo no manifiesta en. realidad ninguna voluntad.
Sostener que la disposición del artículo 1038 se aplica aún a la expro
piación forzada es pues desconocer el espíritu de este artículo y suponer que
la enajenación de la cosa legada importa que sí misma, e independientemente
mientras que ella no
de la intención del testador, revocación del legado,
de
en
tanto
resulta
de
este último, un cam
más
este
efecto
que
parte
opera
bio de voluntad relativamente a sus dsiposiciones testamentarias. Vanameíite se pretende el apoyo de esta opinión de los términos, toda enajenación
que se encuentra en el art. 1038 porque la generalidad de estos términos
stá restringida por las expresiones que HARÁ EL TESTADOR, expre
siones que indican claramente que el legislador no ha tenido en vista más que
enajenaciones voluntarias
—
.
Demolombe.
.
"
"233
.
—
que dans la
C'est par ce motif aussi que l'aliénation n'emporte révocation
mesure de l'incompatibilíté, qu'elle
produit avec le máintien
¡39
-
'
'
'
—
diré seulement por ce qui a été aliené de la chose léguée;
l'aliénations n'est que partidle, le legs subsiste pour la
si
de
que,
partie non aliénée. (L. 8 ff. de Legat., P)
de
"A plus forte raison, subsiste-t-il, lorsque l'aliénation ne cree que
méme
ou
d'usufruit,
telles que des droits de servitude,
du
legs, c'est-á
sorte
.
"
"
simples charges,
d'usage et d'habitation De tels actes
legs; mais ils ne lé révoquent pas, etc.
.
"
"238.
"
"
"
nous
qui procede
214)
teur par
"
inapplicable
a
Taliénatión,
:
ses
ou
inmobiUére, practiquée
contre le testa-
créanciers;
agissant méme avec l'autorísatíon du
seil de famille et l'homologation du tribunal;
"Soit d'un partage ou d'une licitation (comp. le tome IV, Nos.
et suiv. )
"Soit d'une expropriation forcee pour cause d'utilité publique".
"Soit du fait de
"
l'avantage du
doute
.
conclusons que l'article 1038 est
"Soit d'une saisie, mobiliére
"
sans
Si la révocation resulte de toute aliénation faite par le testapeut-elle résulter que d'une aliénation faite par le tes-
—-
teur, du moins n¿
tateur (supra, N'
"D'oú
diminuent
son
tuteur,
con-
691
.
integran la situación jurídica dentro de la previsión de
ley.
o propósito del disponente de abrogar la liberalidad al hacer
Dos elementos
excepción
de la
Intención
enajenación.
El hecho de la enajenación misma, que hace definitiva la decisión.
El propósito sin el hecho es simple proyecto, y el hecho sin intención,
caducidad pero- no revocación.
En el supuesto de un testador que se propone enajenar la
da e implícitamente revocar la liberalidad, virtualmente, ésta
especie lega
queda condi
cionada y debe sobreentenderse, que la intención del testador es de mante
la disposición, hasta el momento de tomar decisión definitiva consumando
ner
la
disposición.
Si otra fuere la intención del testador, revocar de cualquier manera el
legado, el medio elegido no sería adecuado y los riesgos contrarios a la vo
luntad real, de
su
propia omisión.
Actos de admdnistración y
La
ley emplea
la
enajenación.
Su sentido.
expresión enajenación genéricamente.
La controversia doctrinaria sobre conceptos de actos de enajenación, ad
ministración y conservación, no tiene mayor trascendencia porque en la es-
140
—
pecie
se
nación
trata de una promesa de acto
enajenar.
presunción legal
no
La
no
—
de
enajenación,
y
prometer
una
enaje
es
su
de revocación tácita
se
impone
por el acto mismo
por
promesa
Dentro del concepto muy amplio de Planiol y Ripert, de los actos de
enajenación, comprendiendo además de los propios como la venta, un cierto
número que obligan definitivamente el porvenir, a diferencia del de admi
y
.
.
nistración que sólo lo hace temporalmente, en la promesa de venta se está
siempre frente a un proyecto y no a la enajenación misma.
No es racional identificar enajenación con simple disposición equivalente
a
variación de destino.
Una promesa seria de enajenación puede ser índice de una variación de
voluntad de tanto valor como la enajenación misma, pero en el supuesto le
gal, no es suficiente cualquiera exteriorización de cambio de voluntad, sino
el hecho real de entidad tal c[ue la haga inequívoca, y la ley ha expresamente
determinado e identificado la abrogación de la voluntad anterior con la ope
ración de
misma y
enajenación
no
su
promesa.
en que frecuentemente es
po
sible que la voluntad real no coincida ya con la formal expresada.
Es una de las consecuencias adversas del imperio de las solemnidades
Se está frente
los actos
en
a
actos
jurídicos,
indiscutible
ventajas,
El cumplimiento
cjue
en
jurídicos formales,
son
cuanto
racionales cuando
a
son
sobrepasadas
por
sus
los actos de última voluntad.
de una voluntad formal que puede no coincidir con la
ulterior real del testador, es un mal menor frente a las muy graves contingen
cias de abatirla por cualesquiera expresión de voluntad de último momento
.
sin mayores formas y
cionarios
o
decisiones y
mas
en
consecuencia sin las
escribanos, reflexión, libertad
en
función de las que
se
de fun
a
estas
establecen las formas solemnes.
Sería necesario para eliminar esas posibilidades volver a anteriores for
proscriptas por la ley, franqueando los testamentos verbales de último
momento
.
Admitir la revocación tácita de
disposiciones testamentarias por pre
simples, sería caer en el mismo mal
1038 del Código Francés, aparejando
a la
apreciación de evidencias surgidas
sunciones verosímiles emanadas de actos
que se propuso eliminar el artículo
innumerables controversias en cuanto
de
y
garantías del control
comprensión inherentes
esos
actos.