S. 93623 - EXPTE. Nº 25.648/02 - `Cresta Erica Viviana c/ Arcos

S. 93623 - EXPTE. Nº 25.648/02 - 'Cresta Erica Viviana c/ Arcos Dorados S.A.
s/Daños y Perjuicios' - CNTRAB - SALA II - 07/07/2005
Buenos Aires, 7 de julio de 2005
VISTO Y CONSIDERANDO: Para resolver el recurso de apelación que ha sido
interpuesto la DOCTORA GRACIELA A. GONZALEZ dijo:
La sentencia de la instancia anterior motiva los agravios de la vencida, quien cuestiona
que se considerara a su cargo la prueba del trato discriminatorio que invocara en el
inicio en sustento de su pretensión, extremo que califica como un exceso ritual, a la vez
que objeta que se efectuara -según su criterio- una confusa apreciación restrictiva de los
elementos de prueba colectados en la causa, máxime cuando no se habría tenido en
cuenta que el despido sin expresión de causa fue decidido por la empleadora a escasos
cinco días de vencido el plazo que contempla el art. 178 de la LCT, cuándo este hecho
tendría una innegable fuerza de presunción, y tampoco se habrían ponderado pruebas
que conformarían serios indicios que avalarían su postura.//Asimismo, actualiza el recurso de apelación deducido contra la resolución mediante la
que se denegara la producción de la testimonial de reconocimiento y, a todo evento,
apela los honorarios regulados a la representación letrada de la demandada, por
considerarlos altos.Por razones metodológicas, corresponde abordar liminarmente el tratamiento del embate
por el cual se actualiza el recurso de apelación deducido a fs. 150/151 y concedido a fs.
153 (conf. art. 110 de la L.O.)).En tal sentido, se advierte que en la demanda se sostuvo que el programa por el que
ingresó la actora -Fast Track- importaba la realización acelerada de ocho cursos de
capacitación en la organización Me Donald's (ver fs. 6 in fine) y que a ella sólo le
restaba realizar un curso de 7 días, denominado internamente A.O.C. Dichos extremos,
no () han sido específicamente desconocidos por la demandada (ver fs. 40/76), por lo
que carece de trascendencia que se cite a declarar como testigos de reconocimiento a
quienes suscribieran los certificados de fs. 105/110 (específicamente, Silvia Elena
Rambaldo). Tampoco se advierte la relevancia de la prueba que se intenta en relación a
la carta de fs. 102, de la que surge que la actora fue seleccionada para ingresar en el
puesto de Trainee Fast Track de Operaciones (suscripta por Guillermo Garberi), ya que
el suceso se encuentra fuera de toda controversia;; y en lo que atañe a la carta de fs.
103/104, en respuesta a las propuestas que ésta formulara sobre "Happy Hours" y
"Exposiciones" (suscripta por Marcelo Rabach), nada añade en la causa, al menos en los
términos en los que quedara trabada la litis.Por lo expuesto, más allá del desconocimiento efectuado por la demandada a fs. 127 y
reiterado -en lo pertinente- a fs. 144, lo cierto es que, en virtud de lo normado por el art.
364 del CPCCN, la prueba que se intenta hacer valer nada aportaría para esclarecer la
controversia, por lo que se propiciará desestimar la crítica y mantener la decisión
recaída en la instancia anterior sobre tal aspecto.-
En cuanto a lo sustancial del planteo, débese destacar que en el inicio se ha esgrimido
que el despido de la actora, aunque formalmente pudiera reputarse sin causa y fuera
resarcido con las indemnizaciones pertinentes previstas para la ruptura injustificada del
vínculo (arts. 123, 156, 232 y 245 LCT), ocultó un acto de discriminación, ya que, en
realidad, obedeció a su maternidad y a la inmediata expiración del plazo de protección
previsto en el art. 178 de la LCT. Asimismo, se invocó que, debido a su estado de
gravidez, quedó suspendido su entrenamiento acelerado, al no permitirle asistir al
último curso ya aludido, que se realizaría en Brasil, denominado A.O.C.Según el relato inicial, desde el momento en que la accionante se reincorporó a sus
tareas, luego de haber gozado la licencia por maternidad, seguida por el período de
vacaciones anuales que le correspondían, la demandada comenzó a disponer una serie
de cambios arbitrarios y a impedirle el ejercicio de legítimos derechos. Así, se señala
que un día antes de su reingreso, se le comunicó a la trabajadora que debía presentarse a
cumplir tareas en otro local a aquel en el que se venía desempeñando y, también, debía
trabajar en horas nocturnas, mientras que no se respetaban sus tiempos de descanso diario y semanal-, ni la licencia por lactancia, sin ninguna compensación horaria, ni
dineraria.Ahora bien, la quejosa sostiene que, cuando se denuncian actos discriminatorios por
embarazo y maternidad, como en el presente, los criterios a aplicar respecto a la carga y
apreciación de la prueba, resultan claramente distintos a los adoptados en la sentencia
recurrida, en la que se sostuvo que le correspondía a la actora "...acreditar las
circunstancias en cuyo mérito se considera con derecho a las indemnizaciones que
pretende (art. 377 CPCCN)..." y que "...la negativa opuesta en la contestación de
demanda impuso a la parte actora la carga probatoria referida a sus afirmaciones..." (ver
fs. 356).El planteo lleva a determinar la imposición de la carga probatoria relativa a la
discriminación que emana de la propia ley 23.592 -en la que se fundara el reclamo- y,
en tal sentido, algunos autores consideran que, tratándose de aspectos eminentemente
subjetivos de una manifestación de voluntad que puede en sí resultar legítima, la regla
estatal se advierte tal vez como inadecuada o, al menos, algo inflexible, a punto tal que,
incluso en sede civil, en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen
a la facilitación de la prueba en el proceso, no rigen, se ha sostenido que "...si se tiene en
cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional,
cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi
pesa sobre el empleador..." (conf. CNCiv., Sala H, Sent. del 9.4.00 in re "Sedoya,
Josefina O. c/ Travel Club S.A.", conf. Andrea E. García Vior en "Discriminación por
motivos sindicales. Prueba. Estabilidad impropia y nulidad del despido", pub. en
Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social Nº 18, Septiembre de 2004, Lexis
Nexis, pág. 1297 y s.s.).Desde esa perspectiva, la carga probatoria que se impone al empleador en los casos en
los que se alega discriminación, no implica desconocer el principio contenido en el art.
377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que "...quien se
considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en la ley (raza,
nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer
lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que
ataca...y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo
en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que el
despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole de
la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio,
mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar
los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra
sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de
las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es
quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime
cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos..."
(ob. cit. en la que se cita, en sentido similar. Maza, Miguel A., "El despido
discriminatorio: una pequeña derogación con grandes consecuencias jurídicas", LNLSS
2004-546 y ss).Sin embargo, en el presente caso, si bien no existe controversia en orden a la
relativamente reciente maternidad de la actora al momento de disponerse su despido,
como así tampoco en lo que atañe a la expiración del período protectorio contemplado
por el art. 178 de la LCT, lo cierto es que no existe ningún elemento probatorio, ni
siquiera indiciario, que evidencie que esa situación fue la que llevó a la demandada a
disponer el cese de la relación laboral. Es decir, la actora no ha logrado demostrar que la
empleadora tuviera una especial animadversión hacia las mujeres embarazadas o madres
recientes, lo cual resulta esencial, en el marco en el que se ha planteado el litigio, ya que
dicha circunstancia -ser madre- no opera como una causal de discriminación sin más; es
necesario que se demuestre que la empleadora rehúsa el trabajo de tales mujeres y que,
disponiendo despidos sin causa, las discrimina y las margina del empleo.Tal acreditación no puede suplirse por el hecho de que la demandada dispusiera el
despido de la accionante, sin alegar causa alguna, cinco días después de extinguido el
plazo de protección previsto en el art. 178 de la LCT, porque -como lo advierte la propia
reclamante- en ese lapso no rige más la presunción dispuesta en esa norma y el sistema
previsto en la Ley de Contrato de Trabajo es el de estabilidad impropia relativa,
habiendo la demandada abonado las indemnizaciones pertinentes, por lo que, si no se ha
demostrado que ésta tuviera un especial ánimo -vg. expulsando de la empresa a las
madres- hacia las trabajadoras que se hallen en la situación de la actora, no existe
ningún extremo que permita inferir que, por la inmediatez de la expiración del lapso
protectorio contemplado por la LCT y el cese de la relación laboral, en la especie,
importaba por si una discriminación, encubierta bajo un despido incausado.En el caso, se advierte que la demandada dispuso el fin de la relación laboral luego de
transcurrido el plazo de protección pre-parto, la licencia por embarazo, el período de
vacaciones anuales y el plazo post-parto del art. 178 de la LCT, todo lo cual evidencia contrariamente a lo sostenido por la recurrente- una conducta que no se condice con un
trato discriminatorio hacia la mujer embarazada y luego madre, sin que pueda
soslayarse que se trata de una trabajadora de poca antigüedad (menos de dos años), por
lo que tampoco puede hallarse un indicio en el mayor costo laboral que podría haberle
irrogado un despido anticipado y tampoco se esgrimiera que se habría frustrado la
posibilidad de ejercer el derecho previsto en el art. 183 del RCT.Tampoco puede encontrarse ningún indicio en el cambio de lugar de prestación de las
tareas, ya que al inicio de la relación laboral se le notificó a la actora la política de
traslados de los gerentes ( es decir, cuando recién ingresaba y no se encontraba
embarazada, ver fs. 31, reconocida a fs. 118), por lo que -aún sin abordar el tratamiento
de la cuestión relativa a si ello importaba un ejercicio legítimo o no del "ius variandi",
ya que no constituye materia de específica controversia en la presente- se advierte que
las modificaciones efectuadas en tal aspecto no obedecieron a un trato desigual hacia la
actora, por su condición de madre, sino que respondía a una mecánica general para
todos los gerentes.Similares observaciones han de efectuarse en tomo al horario que cumplía la actora,
máxime cuando, contrariamente a lo sostenido en la crítica, del formulario denominado
"Principios para elaborar un horario de gerentes" (fs. 95) surge que el gerente del local
debía efectuar, al menos, un cierre semanal o cuatro al mes y el primer asistente -cargo
que habría ocupado la actora en el último lapso de la relación laboral, desde su categoría
de gerente fast track- tenía a su cargo realizar 2 cierres por semana o POR LO MENOS
ocho al mes, por lo que, en la hipótesis de que la actora hubiera tenido que efectuar más
que esa cantidad de cierres al mes, ello se encuentra en consonancia con las normas
generales de la empresa.De lo expuesto se colige que, aún cuando pudiera ser opinable la reglamentación interna
de la demandada en relación a los derechos contemplados por el régimen general aspecto que no cabe abordar aquí, ya que la materia en discusión gira en tomo a la
conjetural discriminación de la que habría sido objeto la actora-, lo cierto es que se
aplicaba para todos los dependientes, de acuerdo al cargo ocupado y a la
responsabilidad asumida, por lo que, tampoco en el horario de trabajo de la actora se
encuentra el dato que avale su pretensión.Por lo demás, no existe prueba alguna en cuanto a si se observaba la licencia por
lactancia de la actora y, con los escasos elementos probatorios aportados al proceso,
resulta difícil determinar, sobre bases objetivas, si las pausas entre jornada y jornada o
el descanso semanal eran otorgados adecuadamente. Pero -reitérese- ello no es lo
específicamente cuestionado en la especie, ya que tales circunstancias han sido puestas
de relieve por la demandante para demostrar que sus derechos eran conculcados
deliberadamente a raíz de su condición de madre.Por lo demás, surge de las pruebas colectadas en la causa que la dependiente fue
sancionada el 19 de agosto de 2001 por tener producto vencido en su tumo (ver fs. 35) y
que en el reporte de visita del supervisor del 22 de julio de 2001 el local en el que se
desempeñaba como primer asistente obtuvo observaciones negativas (por ejemplo, en
papas fritas falló en temperatura, aspecto atractivo y conservación; en pasteles falló en
tiempo de conservación (frescura y sabor); en Uso de Tabla de Producción falló; en
calidad, se consignó "Bajo cumplimiento" y seguidamente la leyenda "Grave!!!"; etc.,
ver fs. 111/117, acompañado por la propia actora). Asimismo, Del Giudice (fs. 280),
gerente encargado del local ubicado en Av. del Libertador 2100, declaró que cuando la
actora trabajó en ese local (desde junio de 2000 y hasta marzo del 2001, cuando
comenzó la licencia por embarazo), "...no llegó a tener buen desempeño en lo que se
esperaba de la misma..." y que "...por eso se la cambió de local a un local menos
importante...", dando suficiente razón de sus dichos al manifestar que "...lo sabe por
evaluarla el supervisor y el dicente...".Ninguno de los testigos aludió a un trato discriminatorio hacia la actora por su
condición de madre;; a lo sumo, algunos destacaron la mala relación que tenía con el
gerente del local, pero de ninguna forma lo atribuyeron a su maternidad. Por otro lado,
algunos deponentes, aún los propuestos a su influjo, manifestaron que a la actora la
despidieron por "reducción de personal" (fs. 283 Sanabria) y otros declararon que
"...después de que la echaron a Valeria (segunda asistente), sabían que la próxima era la
actora...por el tipo de relación que tenía con el gerente del local..." (fs. 292 Hanob),
versiones que se alejan sustancialmente de la invocada por la reclamante en el inicio.En cuanto al último curso de su entrenamiento, no existe ningún elemento probatorio
idóneo para concluir que era obligación de la empresa que Cresta lo cursara. Por el
contrario, los deponentes refirieron que la decisión de que la persona hiciera o no este
curso es del inmediato superior y se tomaba en base al entrenamiento y desempeño, lo
que da verosimilitud a lo esgrimido por la demandada en orden a que se consideró que
la actora no tenía los méritos suficientes para acceder al mismo. Tampoco se aportó
prueba alguna mediante la que se demuestre que era requisito tener este curso para ser
gerente de local. En tal sentido, los testigos manifestaron que a ese curso asistía gente
que ya era gerente de local y gente que todavía no lo era, lo que demuestra que algunas
personas accedían al puesto sin haberlo cursado (ver fs. 293 Pellegata, fs. 297
Espósito).En consecuencia, toda vez que no se ha demostrado que el despido de la trabajadora
obedeciera a un trato discriminatorio por su condición de madre, ni que hubiera perdido
la posibilidad de un ascenso merecido o respecto del que tenía un derecho adquirido, se
propiciará desestimar la crítica y confirmar el decisorio recurrido en todo cuanto fuera
materia de agravios.Las costas de la Alzada deberían ser soportadas por la actora vencida (art. 68 CPCCN).A fs. 374vta. la accionante apela los honorarios regulados a la representación letrada de
la demandada por considerarlos altos e injustificados. Sin embargo, tomando en cuenta
el resultado del litigio, el mérito y extensión de la labor desarrollada y lo normado por el
art. 38 de la L.O. y arts. 6 a 9, 19, 39 y concordantes de la ley 21839, art. 12 inc. e) y 13
ley 24432 y decreto 16638/57, los honorarios regulados en la instancia previa a la
representación letrada de la demandada no se advierten elevados, por lo que se
propiciará su confirmatoria.Asimismo, por su labor ante esta Alzada, se fijan los emolumentos correspondientes a la
representación letrada de la parte demandada en el 25% de los que en definitiva le
correspondan por su actuación en la instancia previa (art. 38 L.O. y art. 14 ley 21.839).Hágase saber a los abogados y procuradores y a las partes intervinientes que,
oportunamente, deberán dar cumplimiento con lo previsto en la ley 1181 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, de conformidad con lo dispuesto por la CSJN en la
Acordada 6/05, bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (art. 80 ley
1181 CABA y Ac. CSJN 6/05).La DOCTORA MARIA LAURA RODRIGUEZ dijo: Adhiero al voto de la DOCTORA
GRACIELA A. GONZALEZ por compartir sus fundamentos.Por lo que resulta del Acuerdo que antecede (art. 125, segundo párrafo, ley 18.345), el
Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el pronunciamiento recurrido en todo cuanto fuera
materia de agravios. 2) Disponer que las costas de la Alzada sean soportadas por la
actora vencida. 3) Confirmar los honorarios regulados en la instancia previa a la
representación letrada de la demandada. 4) Fijar los emolumentos de la representación
letrada de la demandada, por su labor ante esta Alzada, en el 25% de lo que en
definitiva le corresponda por su actuación en la instancia anterior. 5) Hacer saber a las
partes y sus letrados que deberán dar cumplimiento con lo dispuesto por la lev 1181 de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.Regístrese, notifíquese y devuélvase.//FDO.: DRA. MARIA LAURA RODRIGUEZ - DRA. GRACIELA A. GONZALEZ