Regulación de la Concentración económica

X
Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual
X
Contenido
Regulación de la Concentración Económica
informe especial
X-1
GLOSARIO
Regulación de la
Concentración económica
Ficha Técnica
Autor:Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Título:Regulación de la Concentración económica
Fuente: Actualidad Empresarial, Nº 222 - Primera
Quincena de Enero 2011
1.Introducción
Cada cierto tiempo en nuestro país se
difunden noticias acerca del “abuso” cometido por alguna empresa con dominio
en el mercado, que, supuestamente, perjudica al mercado y a los consumidores y
que requiere de la intervención del Estado
para prevenir o corregir la “indebida”
concentración económica que se presenta
en el sector empresarial en cuestión.
Incluso, escuchamos muchas veces las
opiniones de funcionarios públicos que,
con la supuesta intención de proteger
a los sectores menos favorecidos de la
población, promueven la aplicación de
un control sobre la magnitud de la inversión privada en determinado sector de la
economía o un control sobre los precios
que se aplican a determinados productos
o servicios.
Así por ejemplo, en días recientes se viene
registrando un debate sobre un proyecto
de ley aprobado por el Congreso para el
otorgamiento de un régimen de protección patrimonial a favor de las empresas
del sector agrario-azucarero y todos los
años, con motivo de los días feriados, somos testigos de los reclamos que formula
la población y algunos funcionarios públicos, con respecto al alza de los precios de
los pasajes de transporte terrestre.
Pero ¿de qué hablamos cuando nos referimos a la concentración económica?
¿Es perjudicial o beneficiosa para el
mercado?
En el presente informe, desarrollaremos
los conceptos principales que nos ayuN° 222
Primera Quincena - Enero 2011
darán a comprender cómo se presenta la
concentración económica, la regulación
aplicable en nuestro país y algunos conceptos relacionados que intervienen en el
desenvolvimiento del mercado.
2. Marco normativo
En el Perú, la concentración económica así
como el abuso de las posiciones de dominio
y monopólicas están reguladas en el Decreto
Legislativo Nº 1034 - Ley de Represión
de Prácticas Anticompetitivas. Asimismo,
en el caso específico del sector eléctrico,
tenemos una regulación sobre concentración establecida en la Ley Nº 26876.
3. Conceptos preliminares
El régimen económico del Perú depende
de ciertos principios generales que determinan la forma como se desarrollan las
actividades empresariales en el país, en
términos de libertad para contratar, para
invertir, para competir, la protección a la
propiedad privada, la regulación y prohibición de prácticas que puedan dañar al
sistema económico, etc.
Es así que en la Constitución Política se
encuentran contenidos estos principios
generales:
3.1.Economía social de mercado
“Artículo 58º.- Economía Social de Mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en
una economía social de mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente
en las áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura”.
3.2.Libre competencia
“Artículo 61º.- Libre competencia
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que
la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monopólicas. Ninguna
ley ni concertación puede autorizar ni
establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los
demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas,
los bienes y servicios relacionados con la
libertad de expresión y de comunicación,
no pueden ser objeto de exclusividad,
monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni
de particulares”.
Informe Especial
X-4
3.3.Libertad de contratación
“Artículo 2º.- Derechos fundamentales
de la persona
Toda persona tiene derecho:
(…)
14. A contratar con fines lícitos, siempre
que no se contravengan leyes de orden
público”.
3.4.Libertad contractual
“Artículo 62º.- Libertad de contratar
La libertad de contratar garantiza que
las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo
del contrato. Los términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase.
Los conflictos derivados de la relación
contractual sólo se solucionan en la
vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en
el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede
establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección
a que se refiere el párrafo precedente”.
Además de los principios contenidos
en nuestra Constitución, existen reglas
generales en materia contractual previstas en el Código Civil, que también
Actualidad Empresarial
X-1
X
Informe Especial
determinan la libertad de las personas
para celebrar operaciones comerciales:
3.5.Libertad del contenido de los
contratos
“Artículo 1354º.- Contenido de los
contratos
Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de
carácter imperativo”.
3.6.Primacía del acuerdo entre las
partes
“Artículo 1356º.- Primacía de la voluntad
de contratantes
Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las
partes, salvo que sean imperativas”.
4. El concepto de concentración
económica
Teniendo como premisa que nuestro país
se desenvuelve en un sistema de mercado,
debemos considerar entonces que la inversión privada, como regla general, es libre, salvo por las restricciones que nuestro
ordenamiento legal impone sustentadas
en razones de seguridad nacional, interés
público y orden jurídico. Así por ejemplo,
tenemos a la restricción de la inversión
extranjera en bienes ubicados dentro de
los cincuenta kilómetros de frontera.
Pero en términos generales, la inversión
privada es libre y ello implica que cualquier persona, natural o jurídica, puede
invertir en el sector de la economía que
considere conveniente y con la magnitud
que considere necesaria para su actividad.
En otras palabras, no existen montos mínimos ni máximos para invertir.
Ahora bien, en el curso natural de una
actividad empresarial, es posible que una
empresa crezca y vaya adquiriendo una
cuota del mercado cada vez mayor. Al menos como tendencia general, toda empresa
busca captar la totalidad del mercado y
eliminar a sus competidores, es decir, que
toda empresa busca ser un monopolio.
Este término de monopolio, que genera
tanto rechazo en un primer momento, no
conlleva ningún efecto perjudicial para
el mercado. Es decir, los monopolios no
son dañinos en sí mismos. Lo que ocurre,
es que la concepción general asocia a los
monopolios con los actos que constituyen
un abuso de la posición de dominio o monopólica que puede ostentar una empresa,
de forma tal que se ha creado una imagen
generalizada de que los monopolios son
malos y no deben existir o permitirse.
Sin embargo, tal como lo habíamos señalado, el monopolio es el resultado deseado por todas las empresas, pues para eso
es para lo que compiten, para obtener la
mayor cuota del mercado posible.
X-2
Instituto Pacífico
Es por ello que no puede afirmarse que
los monopolios sean perjudiciales per se,
sino que lo que debe controlarse son los
efectos que un monopolio puede tener
para determinado sector económico.
Como señalamos, los monopolios pueden
ser el resultado del crecimiento de una
empresa hasta alcanzar tal punto en que
elimine a su competencia. Esta eliminación puede producirse ya sea porque las
empresas competidoras desaparecen ante
la imposibilidad de seguir con sus actividades o porque la empresa que ostenta
la mayor participación en el mercado las
absorbe.
Pero los monopolios también pueden ser
el resultado de condiciones o situaciones
creadas artificialmente, como es el caso
de los monopolios creados por una disposición legal.
Y también es posible que exista un monopolio originado no en el crecimiento o desarrollo de una empresa, sino porque las
propias condiciones del sector económico
impiden que ingresen otros competidores.
Así, se suele clasificar a los monopolios
de la siguiente manera:
• Monopolios puros
Son aquellos en los que existe un solo
proveedor en el sector. Corresponde
a la noción más básica que se tiene
sobre lo que es un monopolio, aunque no es el caso más común que se
da en la práctica.
• Monopolios artificiales
Son aquellos creados a través de
medidas o condiciones originadas
en una norma legal o de otros mecanismos que impiden el ingreso de
competidores. En muchos casos, estos
monopolios son contrarios al orden
jurídico.
• Monopolios naturales
Se trata de los monopolios que
nacen como consecuencia de las
características propias del sector o
actividad económica. Se presenta
con frecuencia en los casos en que la
empresa ha tenido que efectuar una
inversión sumamente alta para iniciar
sus actividades y se hace complicado
que un competidor pueda realizar
la misma inversión, o también los
supuestos en que no es eficiente que
la actividad sea desarrollada por dos
o más empresas, como el caso del
suministro de agua potable.
En cualquier caso, se produce una concentración económica por la desaparición de
los competidores o porque una empresa
nunca los tuvo.
Pero también puede existir una concentración económica sin llegar a constituir
un monopolio, pues bastaría con que determinada empresa alcance determinada
participación en el sector económico en
cuestión para que, por sí misma, pueda
fijar las condiciones del producto o servicio y el precio.
Las concentraciones económicas pueden
realizarse en forma vertical o en forma
horizontal:
• Concentraciones verticales. Se producen cuando se concentran en una
sola empresa varios niveles de la
cadena de producción de un sector
económico. Así por ejemplo, existirá
una concentración vertical si se fusionan las empresas encargadas de la
elaboración, distribución, transporte
y comercialización de un determinado
producto.
• Concentraciones horizontales. Se producen cuando se concentran en una
sola empresa todos o la mayoría de
los competidores de un sector económico. Se efectúa a través de procedimientos de fusiones o adquisiciones,
de forma tal que la empresa resultante
posee la totalidad del mercado o una
cuota mayoritaria.
Teniendo en claro cómo se presenta la
concentración económica y cómo operan
los monopolios, debemos preguntarnos:
¿Se deben permitir las concentraciones
económicas?
En nuestro país, conforme veremos más
adelante, no existe un control sobre las
concentraciones económicas, salvo en
el sector eléctrico. Por lo que cualquier
empresa podría adquirir la totalidad de la
participación en un mercado o una cuota
lo suficientemente grande como para que,
si así lo quisiera, pueda controlar el precio
y las condiciones en que es vendido un
producto o servicio.
Por ello, tampoco tenemos una prohibición absoluta con respecto a los monopolios, sino que lo que está prohibido
es el abuso que puede realizar una
empresa de su posición de dominio o
monopólica.
Veamos cómo se ha regulado el abuso
de posiciones de dominio en nuestro
país.
5.El abuso de las posiciones
de dominio como prácticas
anticompetitivas
Hemos mencionado que las concentraciones económicas y los monopolios no
están prohibidos en nuestro país, salvo la
excepción del sector eléctrico de la que
hablaremos después.
Pero en la medida que a través de estas
posiciones de dominio o monopólicas sí
se pueden cometer actos que se consideran perjudiciales para la competencia y
N° 222
Primera Quincena - Enero 2011
Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual
para los consumidores, nuestro ordenamiento jurídico si prohíbe tales conductas
abusivas.
La prohibición del abuso de una posición de dominio y la sanción aplicable,
se encuentran reguladas en el Decreto
Legislativo Nº 1034 - Ley de Represión
de Prácticas Anticompetitivas.
6.Factores a ser analizados al
calificar una infracción
Al resolver la existencia de una conducta
de abuso de posición de dominio, la
entidad competente (INDECOPI), debe
analizar algunos factores necesarios para
calificar adecuadamente la conducta y establecer la posible sanción. Estos factores
son los siguientes:
6.1.La aplicación del criterio de la
primacía de la realidad
Al calificar las conductas de abuso de posición de dominio, el INDECOPI analizará
los actos y situaciones en función de su
verdadera naturaleza y no a su forma. Esto
implica que muchas veces, determinadas
conductas abusivas pueden ser calificadas
como tales a pesar de estar encubiertas
bajo la forma de contratos u operaciones
comerciales que pueden parecer lícitas,
pero que atendiendo a su verdadera
naturaleza y objetivos, resultan ser conductas que buscan vulnerar el sistema de
competencia.
6.2. Determinación del mercado relevante
Para determinar la existencia de una
conducta de abuso de posición de dominio, es fundamental establecer cuál es el
mercado relevante afectado.
Para tal fin, se analizan dos factores:
el mercado de producto y el mercado
geográfico.
• El mercado de producto relevante
está referido al bien o servicio objeto
de la conducta infractora. Se considera también dentro del mercado de
producto a los sustitutos del bien o
servicio.
• El mercado geográfico relevante es la
zona en la que el producto o servicio
relevante es ofertado y que es susceptible de ser afectado por la conducta
anticompetitiva.
6.3.La posición de dominio
Acorde con nuestra Constitución, la
posición de dominio en el mercado o la
posición monopólica no son consideradas
infracciones per se. Lo que se sanciona
es el abuso de dicha posición que puede
generar efectos anticompetitivos.
Para esta calificación, se considera que
existe posición de dominio cuando el
N° 222
Primera Quincena - Enero 2011
agente económico puede restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las
condiciones de la oferta o demanda, sin
que sus competidores, proveedores o
clientes puedan, en ese momento o en
un futuro inmediato, contrarrestar dicha
posibilidad.
Para que se presente una posición de dominio existen diversos factores en juego:
• Una participación significativa en el
mercado relevante.
• Las características de la oferta y la
demanda de los bienes o servicios.
• El desarrollo tecnológico o servicios
involucrados.
• El acceso de competidores a fuentes
de financiamiento y suministro así
como redes de distribución.
• La existencia de barreras a la entrada
de tipo legal, económica o estratégica.
• La existencia de proveedores, clientes
o competidores y el poder de negociación de éstos.
6.4. Aplicación de prohibiciones absolutas y prohibiciones relativas
Las conductas calificadas como anticompetitivas están prohibidas en forma
relativa o absoluta, según lo dispone el
Decreto Legislativo Nº 1034.
Cuando la prohibición es absoluta, bastará con la sola existencia de la conducta
para que se ordene su cese y se imponga
la sanción respectiva. Si la prohibición es
relativa, entonces debe acreditarse que la
conducta ha generado o puede generar
efectos nocivos contra el mercado o los
consumidores.
7. El abuso de posición de dominio
Se configura cuando un agente económico aprovecha su posición dominante
en el mercado relevante para restringir
de manera indebida la competencia,
obteniendo beneficios y perjudicando a
competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no serían posibles si
no tuviera dicha posición.
Para tal efecto, la Ley tipifica a las siguientes conductas:
- Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o
prestación, de bienes o servicios;
- Aplicar, en las relaciones comerciales
o de servicio, condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes que
coloquen de manera injustificada
a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio
el otorgamiento de descuentos y
X
bonificaciones que correspondan a
prácticas comerciales generalmente
aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias
compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que
se otorguen con carácter general, en
todos los casos en que existan iguales
condiciones;
- Subordinar la celebración de contratos
a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo
al uso comercial, no guarden relación
con el objeto de tales contratos;
- Obstaculizar de manera injustificada
a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación;
- Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva,
cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados;
- Utilizar de manera abusiva y reiterada
procesos judiciales o procedimientos
administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;
- Incitar a terceros a no proveer bienes
o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,
- En general, aquellas conductas que
impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o
potenciales en el mercado por razones
diferentes a una mayor eficiencia
económica.
El abuso de posición de dominio es
una infracción de carácter relativo y se
sanciona aun cuando dicha posición se
hubiera originado en disposiciones legales
o contratos o actos administrativos.
Como se podrá apreciar, la sanción es
aplicable sólo cuando a través de la posición de dominio se comete alguna de las
conductas antes señaladas y se causa un
daño o la posibilidad de un daño. No habría entonces prohibición para que exista
la posición de dominio o monopólica, en
tanto no se acredite que es perjudicial
para el mercado.
Por tal motivo, en nuestro país no se
prohíben o restringen los procedimientos
por los cuales se logra una concentración
económica en un sector empresarial, tales
como las fusiones, escisiones, adquisiciones o similares. La excepción a esta regla
se presenta en el sector eléctrico.
8.Control de la concentración
económica en el sector eléctrico
Por considerarlo un sector importante de
la economía y con la finalidad de evitar un
abuso en el control de la energía, nuestro
país cuenta con un sistema de control de
las concentraciones económicas que se
realizan en dicho sector.
Actualidad Empresarial
X-3
X
Informe Especial
Así, a través de la Ley Nº 26876 - Ley
Antimonopolio y Antioligopolio del sector
eléctrico, y su Reglamento, aprobado por
el Decreto Supremo Nº 017-98-ITINCI,
se delega en el INDECOPI la facultad de
fiscalizar y autorizar las operaciones que
conlleven a una concentración económica
en el sector eléctrico, en todos sus niveles.
El artículo 1º de la Ley Nº 26876 lo
señala así:
“Artículo 1º.- Las concentraciones de tipo
vertical u horizontal que se produzcan
en las actividades de generación y/o de
transmisión y/o de distribución de energía
eléctrica se sujetarán a un procedimiento
de autorización previa de acuerdo a los
términos establecidos en la presente Ley,
con el objeto de evitar los actos de concentración que tengan por efecto disminuir,
dañar o impedir la competencia y la libre
concurrencia en los mercados de las actividades mencionadas o en los mercados
relacionados”.
La Ley considera que se produce una
concentración cuando se realiza alguna
de las siguientes operaciones:
• La fusión.
• La constitución de una empresa en
común.
• La adquisición directa o indirecta del
control sobre otras empresas a través
de la adquisición de acciones, participaciones.
• Cualquier otro contrato o figura jurídica que confiera el control directo o
indirecto de una empresa incluyendo
la celebración de contratos de “joint
venture”, asociación en participación,
uso o usufructo de acciones y/o participaciones, contratos de gerencia, de
gestión, y de sindicación de acciones
o cualquier otro contrato de colaboración empresarial similar, análogo y/o
parecido y de consecuencias similares.
• La adquisición de activos productivos
de cualquier empresa que desarrolle
actividades en el sector; o cualquier
otro acto, contrato o figura jurídica
incluyendo legados, por virtud del
cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general, que se
realice entre competidores, proveedo-
res, clientes, accionistas o cualesquiera
otros agentes económicos.
Como se puede apreciar, la finalidad de la
Ley es aplicar un filtro sobre todas aquellas operaciones que puedan conllevar a
una concentración económica en el sector,
entendiendo que ello se puede producir
no sólo a través de la unión o fusión de
personas jurídicas, sino también a través
de contratos de colaboración empresarial,
adquisiciones de acciones y otras figuras
que confieran el control sobre una empresa y que se lo asignen a una sola persona
o grupo económico.
Pero ¿en qué casos es necesaria la autorización del INDECOPI para realizar las
operaciones antes señaladas?
La autorización es necesaria cuando los
actos de concentración involucren, directa o indirectamente, a empresas que
desarrollan actividades de generación y/o
transmisión y/o distribución de energía
eléctrica que posean previa o posteriormente al acto que originó la solicitud
de autorización, de manera conjunta o
separada, un porcentaje igual o mayor
al 15% del mercado en los actos de concentración horizontal.
Si se trata de una concentración vertical,
la autorización será necesaria para los
actos que involucren, directa o indirectamente, a empresas que desarrollan
actividades de generación y/o transmisión
y/o distribución de energía eléctrica que
posean previa o posteriormente al acto
que originó la solicitud de autorización,
un porcentaje igual o mayor al 5% de
cualquiera de los mercados involucrados.
Asimismo, la autorización del INDECOPI
no será necesaria:
• Si la concentración importa, en un
acto o sucesión de actos, la adquisición directa o indirecta de activos
productivos de un valor inferior al 5%
del valor total de los activos productivos de la empresa adquirente, calculados de acuerdo a los criterios que
se establezcan en el Reglamento de la
presente Ley, tomando en consideración la influencia y las condiciones de
competencia en el mercado.
• Si la concentración implica, en un acto
o sucesión de actos, la acumulación
directa o indirecta por parte del adquirente de menos del 10% del total
de las acciones o participaciones con
derechos a voto de otra empresa. No
obstante lo expuesto, se requerirá
necesariamente de autorización, si el
acto de concentración permite adquirir el control directo o indirecto de la
empresa que desarrolla alguna de las
actividades eléctricas mencionadas.
El incumplimiento de estas disposiciones
faculta al INDECOPI a imponer sanciones
en forma de multas a las empresas participantes en los procedimientos de concentración y se pueden ordenar también
medidas para eliminar los efectos nocivos
creados por la concentración, incluyendo,
la desconcentración total o parcial de las
empresas participantes.
9.Conclusiones
Hemos visto los casos en los que se
presentan concentraciones económicas,
posiciones de dominio y monopólicas, así
como la regulación aplicable en nuestro
país para permitir o prohibir estas operaciones.
Ciertamente, el régimen general implica
plena libertad para la realización de
operaciones de concentración o para la
existencia de un monopolio o posición
de dominio, siendo el sector eléctrico el
único en el que se aplica un filtro para
tales procedimientos.
Desde nuestra perspectiva, la opción
tomada por nuestra legislación es adecuada, pues la libertad para la realización
de operaciones de fusión, adquisición,
colaboración empresarial y similares le da
un dinamismo a la economía que podría
verse truncado en el escenario en que
tales operaciones tuvieran que pasar por
un procedimiento de autorización previa.
Puede ocurrir en la práctica que a través
de las operaciones de concentración se
cometa un acto que perjudique al mercado o a los consumidores, pero se trata
de situaciones excepcionales y para las
que contamos con mecanismos de control
y sanción que permitirían corregir los
efectos nocivos.
Siendo así, consideramos que debemos
mantenernos en la línea actual de nuestra
legislación.
Glosario
1. ¿Quiénes pueden expedir el certificado domiciliario?
X-4
De acuerdo a lo establecido en las Leyes N° 28862 y 28882, la
exigencia de presentación del certificado domiciliario se considera
cumplida con la presentación de una declaración jurada por parte del
administrado.
En los casos de procedimientos electorales o judiciales, en los que sea
indispensable la presentación del certificado domiciliario, éste podrá
ser emitido por los notarios, jueces de paz y los gobiernos locales. La
Instituto Pacífico
Policía Nacional ya no tiene la atribución para emitir el certificado en
cuestión.
2. ¿Los sorteos y rifas están sujetos al control de alguna entidad
administrativa?
La realización de sorteos o rifas está regulada por el Reglamento de Promociones Comerciales, aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2000-IN,
que establece la obligación de contar con la autorización del Ministerio
del Interior para realizar tales eventos.
N° 222
Primera Quincena - Enero 2011