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EL INSTITUTO DEL SOLVE ET REPETE Y LOS CONTRATOS DE
CONCESIÓN DE SERVICIOS PUBLICOS
Por Daniela Paula Borghini
El instituto del solve et repete hace referencia a primero pague y reclame
después, encontrándose su origen en el derecho tributario, donde por una imposición
genérica de naturaleza legal se disponía el previo pago de una suma de dinero, en
concepto de impuestos y/o multas impositivas, como requisito de procedencia de
cualquier reclamo en sede administrativa o judicial.
A pesar de haber sido muy controvertido, este instituto fue receptado en
distintas épocas y por distintos ordenamientos jurídicos, extendiéndose su aplicación
por disposición legal a la materia sancionatoria derivada del ejercicio del poder de
policía.1
Posteriormente comenzó a considerárselo como incompatible con el
Estado de Derecho, al entenderse que el mismo vulneraba derechos esenciales del
hombre tales como el derecho de propiedad, el principio de igualdad ante la ley, que
obstaculizaba el derecho al acceso a la justicia o derecho a la acción, entre muchísimos
otros.
En tal sentido, se lo tachó de inconstitucional porque se consideraba que
entraba en contradicción con lo previsto por la Declaración Universal de Derechos
Humanos 2; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre3; la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos - conocido como Pacto de San José
de Costa Rica-4; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 5 , todos los
cuales tienen hoy jerarquía constitucional desde el año l994, a partir de la reforma de
la Carta Fundamental6.
Ello llevó a que el instituto del solve et repete fuera calificado por
distintos autores como “fatídico resabio de épocas estadistas, irrespetuosas de los
derechos de las personas”7, “injustificado privilegio administrativo”8; “viejo y totalitario
principio”9, entre otros.
A título de ejemplo de aquello que se viene exponiendo encontramos el
fallo de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones Contencioso Administrativo
1
El alcance de la expresión Poder de policía es el otorgado por el Dr. Villegas Basavilbaso, en su obra
Derecho Administrativo. Ed TEA, Buenos Aires, 1951 Tomo III, pag 67, es decir como la policía de
orden publico, monopolizada por el Estado, la que no debe ser confundida con la policía de gestión de
los servicios publicos. El contenido de la primera es el orden , la seguridad, higiene y moralidad pública.
2 Articulo 11:Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley , y en juicio publico en el que se haya asegurado todas las
garantías necesarias para su defensa “
3 Articulo XXVI “ Se presume que todo acusado es inocente hasta que se compruebe que es culpable”
Inciso 1
4 Artículo 8.2 .”...toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su inculpabilidad..” Artículo 7 “Todos son iguales ante la Ley y tienen sin
distinción derecho e igual protección ante la ley..”; Articulo 8 “Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo ante los tribunales nacionales competentes , que le ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”
5 Articulo 14.2 .”Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley .”; Articulo 26: “... y el derecho sin
discriminación a igual protección de la ley “
6 Artículo 77 inciso 22 Constitución Nacional
7 Soto Kloss,Eduardo . Solve et repete. Notas sobre un resabio absolutista en el Estado Constitucional de
Derecho , Rap 322-25
8 Garrido Falla, F. Tratado de derecho administrativo IEP, Madrid, T I (2da Edición, 1962), p 514-524
9 Tavolari Oliveros, en breve comentario que hace a Sentencia del Tribunal Constitucional rol 287, de
fecha 27 de mayo de l999, en RDJ t 96 (1999) 2.6, p. 159
Federal 10 que declaró la inconstitucionalidad del Articulo 30 de la Ley 21.74011, por
que exigía como requisito de procedencia del recurso ante la Justicia, el pago previo
de la multa que le fuera impuesta en vía administrativa .
En el caso referido se trataba de una multa exigida en virtud de la Ley de
Carnes. Actividad sancionatoria de la Administración -en ejercicio del poder de policíacreada unilateralmente por el legislador, quien además reguló la exigencia del pago
previo de la multa como requisito de admisibilidad no sólo de la acción judicial, sino
también de la revisión en sede administrativa.
Por su parte, y siempre a título de ejemplo pueden citarse las causas
“Sociedad Anónima Expreso Sudoeste” 12, “ Microómnibus Barracas de Belgrano”,
“Dumit” , entre otros, en donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió
sobre la validez constitucional de normas tributarias que establecían el instituto que nos
ocupa .
La doctrina sostuvo, en relación a este instituto en materia tributaria
que : “El principio de ejecutoriedad del acto administrativo sin ningún contrapeso es
inconstitucional por conculcar el principio de tutela judicial efectiva. En un Estado de
Derecho, en que las personas no son súbditos, resulta inadmisible la obligación de
pago...sin que exista la posibilidad de que un Tribunal de Justicia evalúe siquiera la
procedencia”13
En forma concordante -avanzando aun más en el tema-, también en
materia tributaria se expresa Héctor B Villegas14 diciendo que : “hoy, de subsistir en
algún ordenamiento particular del país el apuntado principio, no es menester articular
en formal tacha de inconstitucionalidad, en tanto el Pacto de San José de Costa Rica
ha removido tal exigencia como limitante al acceso jurisdiccional pleno”.
Las citas doctrinarias y jurisprudenciales expuestas se refieren al instituto
del solve et repete cuando éste regula las relaciones entre las personas por orden de la
ley, es decir que la particular voluntad de los normados estaba ausente.
Consecuentemente resulta necesario repensar cuál será el lugar que a este
instituto le corresponde dentro del mundo jurídico, cuando el mismo es de origen
contractual.
No parece acertado que todo lo dicho con relación a este principio
cuando el mismo tiene origen legal se aplique en forma indiscriminada al principio de
solve et repete que ha nacido en forma bilateral para regular los derechos de las partes
involucradas . Por lo cual sólo podrà ser extensible la jurisprudencia y la doctrina que se
ha expedido en relación al instituto del solve et repete en materia tributaria o en
materia sancionatoria en ejercicio del poder de policía, cuando las características
especialísimas del instituto del solve et repete de origen contractual así lo permitan. Lo
cual requerirá en cada caso concreto el análisis pormenorizado del mismo, para
“Finca SA c/ Estado Nacional, de fecha 28 de diciembre de l998, publicado en J:A: 2000-1-13
.Artículo 30 de la Ley 21.740. Contra las resoluciones imponiendo cualquiera de las sanciones
previstas por esta ley podrá recurrirse, dentro de los VEINTE (20) días hábiles de notificada y previo
depósito del importe correspondiente si se tratase de multa, mediante el recurso de reconsideración y
apelación en subsidio.
Este recurso se deducirá fundadamente ante la misma JUNTA NACIONAL DE CARNES, la que deberá
resolverlo dentro del término de SESENTA (60) días hábiles, contados desde la fecha de su interposición.
Si la resolución fuese confirmatoria de la sanción impuesta, notificada que sea al infractor, se remitirá,
dentro de los CINCO (5) días hábiles, el expediente a la CAMARA NACIONAL DE APELACIONES
EN LO FEDERAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CAPITAL FEDERAL o a la
CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO FEDERAL que corresponda,según las leyes que
determinan la jurisdicción de la justicia nacional.
12Fallos 285:302. “Sociedad Anònima Expreso Sudoeste” de fecha 27 de diciembre de l996
13Spisso Rodolfo. “Tutela Judicial efectiva en materia tributaria” de Depalma, 1996 pag 89
14Villegas Hector B. “La regla del solve et repete y su vigencia en el derecho tributario argentino”
Derecho fiscal Tomo XLIII, año1987, pag.289 y ss
10
11
determinar, con carácter sumamente restringido, aquello que es acorde con la naturaleza
convencional de las obligaciones asumidas libremente .
Con este sentido tampoco parece lógico que las partes que han acordado
libremente sus derechos – imponiéndose la obligación del pago previo de las multas
como requisitos de procedencia de la revisión en sede administrativa- puedan plantear
posteriormente la inconstitucionalidad del instituto alegando que el mismo vulnera
pactos internacionales, o derechos esenciales del hombre previstos en nuestra carta
fundamental.
En este orden de ideas, el máximo organismo asesor del Poder Ejecutivo
,se ha manifestado diciendo que la exigibilidad de las multas impuestas por una
resolución de un ente regulador- en este caso del ETOSS-, que importaba poner en
práctica el principio del solve et repete, no transgredía la Convención Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, pues este ùltimo se refiere a
multas de naturaleza impositiva, en cambio las multas impuestas por aquel ente
regulador responden a cláusulas contractuales de la naturaleza de las previstas en el
artìculo 652 del Código Civil enderezadas a compeler conductas y servir de
indemnización convenida en caso de incumplimiento de obligaciones emergentes de un
contrato y no de un impuesto15 .
Si tomamos como ejemplo el caso de los contratos de concesiones de
corredores viales que componen la red vial nacional-aprobados por el Decreto N° 1007
/0316 - , la cláusula 20.3 expresamente establece lo siguiente: “Hasta tanto se dicte el
Reglamento de Infracciones y Sanciones previsto en la cláusula 20.1 será de aplicación
el Régimen de Infracciones y Sanciones aprobado por la Resolución del Ministerio
de Economía y Obras y Servicios Públicos Nº 1151 /99.” 17 y18
Ese Reglamento de Infracciones y Sanciones19 establece en su artículo
26,- en oportunidad de regular los recursos administrativos que se pueden interponer
15PTN
Dict 223:24. Dictamen 126 de fecha 07 de octubre de 1997
en el B.O. 31 de octubre de 2003
17 . La Clausula 20.1 del referido contrato de concesiòn dice: “ En caso de incumplimiento de las
obligaciones asumidad por la concessionaria , el concedente podrà aplicar las sanciones previstas en el
Piego de Condiciones Particulares, sin perjuicio de lo estipèulado en las restantes clasusulas del
presente contrato y en el Reglamento de Infracciones y Sanciones que se dicte por la autoridad de
aplicaciòn”. Una clausula similar esta prevista en el punto 18.3 de los contratos de concesion aprobados
por el Decreto Nro 1167/94, para los distintos Accesos a la Ciudad de Buenos Aires.
18Publicado en B.O. 19 de julio de l994. En el caso del Acceso Ricchieri, el Decreto Nro 1667/01 aprobó
el Tercer Conenio modificatorio del Contrato de Concesion del Acceso Ricchieri. Este ultimo decredto
establece en el Anexo A. Anexo I , Articulo 15 . Si se produjeran atrasos en obras no imputables a caso
fortuito o fuerza mayo o no justifficables a juicio del OCCOVI se aplicaràn las sanciones previstas en el
Capitulo I del Anerxo A de Especificaciones Tecnicas Generales del Contrato de concesion d el Acceso
Ricchieri, sin perjuicio de lo estipulado en las restantes clausulas del citado contrato y las contenidas en
el Regimen de Infracciones y sanciones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires. El Articulo
20 . Vigencia Clausulas Contrato de Concesion establece : La suscripcion de esta modificacion no
importa alteracion alguna de las disposiciones contractuales que no sean las expresamente indicadas por
el presente.
19 El Ministro de Economia y Obras y Servicios Publicos resuelve. Articulo 12. Ratifiquese la
Resoluc`´on de la Secretaria de Obras Publicas N º 111 de fecha 21 de mayo de l999, que aprobo el
Regimen de Infracciones ty Sancioens a aplicarse a las concesionarias de la Red de accesos a la
CIUDAD DE BUENOS AIRES, cuyos contratos de concesion han sido aprobados mediante los
Decretos Nro 1167 de fecha 15 de julio del994 y nro 1638 de fecha 20 de septiembre de l994 y se
encuentran sometidos al contralor del ORGANO DE CONTROL DE LAS CONCEISONES DE LA
RED DE ACCESOS A LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, que como Anexo I en copia autenticada
forma parte integrante de la presente resolución. Articulo 2. Determinase que el regimen de Infracciones
y sanciones a que se refiere el Articulo 1º se aplicará a partir de la publicacion de la presente resolucion
en el Boletin Oficial .
Adviertase que el OCRABA ( ORGANO DE CONTROL DE CONCESIONES DE LA RED DE
ACCESOS A LA CIUDAD DE BUENOS AIRES- Decreto Nro 1994/93) ,pasó a denominarse OCCoVI (
16Publicado
contra las sanciones que se impongan en virtud del mismo-, lo siguiente : “ Contra el
acto administrativo sancionatorio procederán las medidas recursivas previstas en la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 y su Decreto Reglamentario
Nº 1759/72 ( t.o. 1991). La interposición de recursos no suspenderá su ejecutoriedad
por lo que la concesionaria deberá hacer efectiva la multa, con carácter previo a la
interposición del recurso .” ( lo resaltado me pertenece).
Surge con claridad meridiana del referido artículo que los concesionarios
viales se obligan a hacer efectiva la multa, con carácter previo a la interposición del
recurso. Se trata de una cláusula clara, que no requiere de interpretaciones para su
comprensión y aplicación. Cláusula por demás conocida al momento de la suscripción
del contrato de concesión.
No constituye un dato menor que al momento de la presentación de la
oferta, y con màs razón al momento de la firma del contrato, los concesionarios de los
corredores viales, libremente, se someten en forma voluntaria a un régimen legal
especial. Dentro de este marco cuentan con la oportunidad de plantear impugnaciones,
presentar reservas, solicitar aclaraciones, dentro de un determinado plazo. La falta de
ejercicio de dicho derecho implica la caducidad del mismo y la “preclusión”20 de esa
etapa del procedimiento, la que ya no podrá ser ejercida más adelante. Pretender, con
éste alcance, plantear la inconstitucionalidad del principio de solve et repete, cuando
expresamente lo ha consentido y también lo ha convalidado al dejar vencer los plazos
propios para efectuar impugnaciones y/o aclaraciones y/o reservas, en su tiempo
oportuno, no aparece como una conducta guiada por la buena fé.
Tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación, en reiterados
dictámenes que “el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, sin reseras
expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su
ulterior impugnación con base constitucional”21 .
En igual sentido, se ha manifestado, con muy buen criterio la Suprema
Corte de Justicia de Catamarca, en la sentencia del 14 de septiembre de l99822 en
oportunidad en que una concesionaria del servicio de energía eléctrica planteó la
inconstitucionalidad del Reglamento de Aplicación de Sanciones, del principio de solve
et repete, como requisito previo a la interposición de un recurso administrativo contra la
resolución que le imponía una sanción por incumplimiento de la obligaciones asumidas
en el contrato de concesión .
Entendió aquel superior tribunal que el hecho que la concesionaria
convalidara expresamente la cláusula contractual que incorporaba el principio de solve
et repete, el que a su vez era repetición idéntica de una cláusula contenida en el pliego
de licitación al que también había prestado su anuencia al momento de evaluar la
conveniencia de su postulación como oferente, - oportunidad en que se encontraba en
libertad de aceptar o no las condiciones-, mal podría, posteriormente, pretender la
declaración de inconstitucionalidad del pago previo de las multas impuesta por el ente
ORGANO DE CONTROL DE CONCESIONES VIALES, en virtud del Decreto Nro 87/ 01 (B.O.
30.01.01)
20 Ha dicho el Dr Julio Rodolfo Com’adira , en “ Algunos Aspectos de la licitaciòn Publica” Capitulo
20, Contratos Administrativos . Jornadas Oranizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho,
mayo 1999. Ed Ciencias de la Administracion. Division Estudios Administrativos . : « es habitual que en
los pliegos se incluyan clausulas a tenor de las cuales la presentaciond e la oferta importa el pleno
conocimiento y aceptacion de todos los documentos del acto licitatorio, circunstancvia de la cual es
razonablemente derivable la improcedencia de impugnaciones posteriores a aquella presentacion . por lo
expusto, cuando existen clausulas de la indole comentada, el oferente debe deducir sus impugnaciones
contra los pliegos cuando adquiere la condicion de tal , es decir, al momento de presentar la oferta, siendo
esta oportunidad la instancia preclusiva en este aspecto »
21 PTN Dict 223:276 . Dictamen que cita : Fallos 305:826
22 Edecat SA c/ Estrado Provincial y ente regulador de servicios s/ accion contenziosa administrativa en
plena jurisdiccion e ilegitimidad o anulacion.
regulador, alegando que el referido pago previo le creaba indefensión jurídica o que
afectaba su derecho de propiedad .
Con claridad meridiana, aquel tribunal provincial calificó esta conducta
como “ incompatible con la responsabilidad y con la importancia económica del
contrato” y consideró que con esta actitud se pretendía “escamotear la responsabilidad
asumida” y que la misma “no puede ser admitida como justificación válida de
incumplimiento para obtener una declaración judicial que cohonestara su evidenciada
mala fe, la que se refleja en el hecho de aceptar todas las condiciones previstas en la
convocatoria primero y en el contrato después, con el desplazamiento de otros
eventuales oferentes, y luego de la adjudicación intentar modificarlas a su beneficio.”
Por los argumentos arriba transcriptos el mencionado Superior Tribunal
rechazó la inconstitucionalidad alegada respecto del Reglamento de Aplicación de
Sanciones, sin abordar el tratamiento de la cuestión de fondo, en atención al hecho que
se declaró incompetente “ante el manifiesto incumplimiento del presupuesto para la
eventual habilitación de la instancia”. 23 es decir el pago previo de la multa antes de
la interposición del recurso administrativo.
Criterio semejante fue adoptado por la Procuración del Tesoro de la
Nación en el Dictamen Nro 000492 de fecha 27 de noviembre de 2002, al no
formular objeciones al proyecto de decreto que rechazaba un recurso de alzada
interpuesto por la empresa Aguas Argentinas contra la resolución del ETOSS que
había desestimado un recurso de reconsideración planteado por esa Concesionaria , por
omitir el depósito de las multas impuestas, diciendo textualmente: “en efecto, Aguas
Argentinas omitió efectuar el depósito de las multas y tal omisión torna, de por si,
improcedente el recurso intentado por la interesada, sin que resulte necesario ingresar
en el análisis de fondo de la cuestión planteada.”
De ello puede inferirse que el pago previo de la multa impuesta por un
ente regulador, constituye un requisito de admisibilidad de los recursos que se
interpongan para la revisión en sede administrativa, de las resoluciones dictadas por
aquel.
En efecto, cuando el principio de solve et repete no constituye una
imposición genérica y unilateral de la administración, sino por el contrario es un
principio consagrado e incorporado en un contrato de concesión, el que fue firmado por
la concesionaria sin reservas de ninguna naturaleza convalidándolo expresamente para
regir los derechos y obligaciones emergentes de esa relación jurídica, el mismo debe
mantener su virtualidad durante toda la ejecución del contrato. La pretensión de
desconocerlo podría atribuirse a una actitud de mala fe en la ejecución de los contratos,
lo que sería violatorio del principio consagrado por el artículo 1198 del Código Civil24.
23
Sumario Publicado en el Sistema Argentino de Informatica Juridica , identificado con el Nro 70010899.
Art 1198 del CC Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo
con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.
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