división jurídica - Contraloría General de la República

DIVISIÓN JURÍDICA
Al contestar refiérase
al oficio Nº
02381
11 de marzo de 2010
DJ-0947-2010
Licenciado
Elías Rodríguez Chaverri
Auditor Interno
INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE
Estimado señor:
Asunto: Se da respuesta a consultas relacionadas con las la modalidad de contratación de entrega
según demanda.
Nos referimos a oficio AI-00100-2010 mediante el cual solicita criterio acerca de aspectos
relacionados con la modalidad de contratación de entrega según demanda.
I.- Antecedentes:
Manifiesta que la Auditoría Interna inició una revisión de las contrataciones bajo esta modalidad.
Indica, que de dicho estudio se determinó que la Asesoría Legal ha mantenido el criterio de omitir el
trámite de refrendo contralor a dichas contrataciones, pese haberse seguido un trámite de licitación pública
y adjudicado en todos los casos como contratos de cuantía inestimable.
Manifiesta, que dicha Auditoría consultó a la Asesoría Legal y a un consultor externo, y ambos
coinciden que los contratos bajo dicha modalidad no requieren del refrendo, porque los mismos son
estimables, y la Administración puede auto imponerse un monto. Por ello, se pueden efectuar
procedimientos de licitaciones abreviadas, y no públicas. Lo anterior lo respaldan con criterios de este
órgano contralor.
Sin embargo, señala que esta Contraloría General ha emitido opiniones en sentido contrario,
pareciendo un cambio de criterio, ya que ha indicado que los montos establecidos en ese tipo de contratos
son referenciados, y que para efectos de refrendo no se toman en cuenta por ser de cuantía inestimable.
Agrega, que en criterio de esa Auditoría Interna, los contratos bajo la modalidad de entrega según
demanda son de cuantía inestimable y deben tramitarse por licitación pública. Además, tal y como lo
dispone el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, todo
contrato de cuantía inestimable, requerirá del refrendo contralor, y no sólo en algunos casos.
Señala, que, dado que su criterio se contrapone al de la Administración y plantea las siguientes
interrogantes:
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1. ¿Cuándo procede que un contrato bajo modalidad según demanda requiera de refrendo contralor?
2. ¿Los montos que se incorporan para efectos fiscales en los contratos bajo modalidad de entrega
según demanda son de referencia por ser considerados de cuantía inestimable, o tal suma
convierte al contrato en estimable pudiendo obviar, según la cuantía, el refrendo contralor?
3. Si se tramitó un procedimiento de licitación pública, con indicación de que se adjudica una
contratación bajo la modalidad según demanda de cuantía inestimable, ¿es posible variar el
procedimiento a abreviada al momento de celebrar el contrato en razón de la estimación fiscal de
aquel, obviar el refrendo contralor y realizar sólo refrendo interno?
4. ¿Debe un contrato proveniente de una licitación pública adjudicada en términos de “entrega según
demanda y de cuantía inestimable”, ir a refrendo contralor, o puede quedarse con sólo el refrendo
interno por el monto del contrato?
5. ¿Puede una contratación de entrega según demanda tramitarse por licitación abreviada
contrariando el artículo 92 inciso e), 153 y 154 inciso b) del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa?
6. En caso de poder tramitarse una contratación según demanda vía procedimiento abreviado, ¿cuál
será el sustento legal dentro de la jerarquía de la norma o régimen jurídico para que la
Administración puede iniciar dicho procedimiento, sin que con ello se atente contra disposición
expresa en la Ley, irrespetando asó el principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución
Política y de la Ley General de la Administración Pública)?
7. En el supuesto que la Administración pudiera auto imponerse un límite de monto, para cambiar el
procedimiento establecido, que es la licitación pública, y tramitar una abreviada, para una
contratación de entrega según demanda, ¿dicha decisión debe ser tomada desde el inicio o puede
tramitarse como licitación pública y posteriormente, en el transcurso del procedimiento variarse a
abreviada?
Criterio del Despacho
Previo a dar respuesta a cada una de las consultas, es preciso señalar que la respuesta que aquí se
brinda lo es en términos generales, sin consideración de un caso en particular.
Establecido lo anterior, se estima necesario tener presente las siguientes consideraciones generales
sobre las contrataciones bajo la modalidad de entrega según demanda.
Dichas contrataciones encuentran sustento jurídico en el numeral 154 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa (RLCA)1, el cual señala en lo que interesa:
“La contratación de suministros de bienes muebles podrá realizarse bajo alguna de las
siguientes modalidades (…) b) Entrega según demanda: cuando las condiciones del
mercado, así como el alto y frecuente consumo del objeto lo recomienden, en
suministros tales como alimentos, productos para oficina y similares, se podrá pactar
no una cantidad específica, sino el compromiso de suplir los suministros
periódicamente, según las necesidades de consumo puntuales que se vayan dando
durante la fase de ejecución. En este supuesto la Administración incluirá en el cartel,
a modo de información general, los consumos, al menos del año anterior.”
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En cuanto a servicios véase el artículo 163 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.
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Además, establece dicha disposición que la cotización se hará sobre precios unitarios, aunque la
Administración podrá establecer como referencia a los potenciales oferentes, los consumos de años
anteriores así como las proyecciones parciales y totales.
Véase entonces que, en principio, la filosofía que subyace en dicha modalidad de contratación está
pensada para que la Administración no adjudique un precio total ni cantidad previamente definidos, sino
que adjudique sobre precios unitarios, y solicitará al contratista el bien o servicio, cada vez que lo
requiera, sin que deba sujetarse a un mínimo o máximo de pedido.
Bajo esa línea de pensamiento, se puede concluir, en tesis de principio, que por la naturaleza
propia de estas contrataciones, las mismas se consideran de cuantía inestimable.
Sin embargo, en este punto es importante aclarar que en ocasiones nos podríamos encontrar frente
a contrataciones que se han fijado con una cantidad determinada y un precio total, es decir la contratación
sería estimable.
Así, podría suceder que, efectivamente, la Administración haya querido fijar una cantidad
determinada y por ende un monto como límite a su gestión. En estos casos, solicitaría el producto las
veces que sean necesarias, eso sí hasta llegar a esa cantidad preestablecida. A pesar de que tal situación
podría diferir de la concepción original de la figura de entrega según demanda, esta Contraloría General ha
permitido tal situación, toda vez que la filosofía de la modalidad se mantiene, aunque un poco más
limitada. En relación con lo anterior se ha sostenido:
“II. Sobre la competencia para conocer del recurso de apelación: Cuando este
Despacho confirió la Audiencia Inicial a las partes involucradas en este concurso
para que manifestaran por escrito lo que a bien tuvieran con respecto a las
alegaciones formuladas por la apelante, también se confirió audiencia a las partes
para que se pronunciaran sobre el eventual vicio de nulidad absoluta sobre el
procedimiento seguido, toda vez que de conformidad con los términos del acto de
adjudicación se podía desprender, en principio, que no existe un número cierto y
definido de copias ni de la suma que se pagaría por los servicios a contratar ya que
ello dependería de la cantidad de fotocopias que en definitiva se hicieran, lo cual
tornaría la contratación de cuantía inestimable; y ello conllevaría a que el
procedimiento que debería seguirse sería de licitación pública y no de licitación
abreviada. Entonces, al atender dicha audiencia inicial, la Administración licitante
manifestó lo siguiente: “... al analizar técnica y legalmente el procedimiento de
contratación que nos ocupa, en sesión de la Comisión Asesora para la Contratación
de Bienes y Servicios se analizó a profundidad que se realizaría el pago por número
de fotocopias y no por máquinas, corriendo el riesgo de sobrepasar el límite
económico del procedimiento o que se produjera una ejecución prematura del
contrato. Consta en la sección Recomendación del tomo I del expediente, todas las
consideraciones que la Comisión analizó de previo a la recomendación a este
Despacho del acto de adjudicación, dentro de la cual es sumamente importante la
directriz que emitimos mediante memorando G-2008-885 del 11 de marzo del presente
año, un día después de la adjudicación, del cual se adjunta fotocopia, dirigida a las
unidades que cubre el servicio, en el sentido de las cantidades límites de fotocopias
que tendrían para una sana ejecución contractual, acorde con el ordenamiento
jurídico. (...) Aunado a lo anterior, el cartel de licitación establece que la forma de
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pago se realizará por cantidad de fotocopias que mensualmente obtenga la
Administración, lo que unido al control que desde ya estamos ejerciendo a la (sic)
interno de la Institución, pretende nunca extendernos del monto adjudicado y cancelar
efectivamente sólo la cantidad de fotocopias que permita el presupuesto por año.”
(vid. Folios D-2 y D-3 del expediente de apelación). De conformidad con las
explicaciones dadas por la Administración licitante, este Despacho concluye que,
efectivamente, las cantidades de fotocopias adjudicadas en esta licitación a cada una
de las oficinas del Instituto constituye la cantidad máxima que cada oficina puede
utilizar, lo cual implica que dichas cantidades de fotocopias multiplicadas por el costo
unitario adjudicado y el plazo adjudicado constituye el monto máximo adjudicado.”
(Resolución R-DCA-219-2008 del 14 de mayo de 2008)
En forma similar se dijo en la resolución R-DCA- 259-2008 del 30 de mayo de 2008, lo siguiente:
“Los artículos 153 y 154 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa
regulan modalidades de adquisiciones de suministros aplicables en las compras
públicas, estableciendo el primero que la compra según demanda debe dar lugar a la
licitación pública, y el segundo en su inciso b), condiciones básicas bajo las cuales se
contrata la compra suministros sin sujeción a cantidades, tratándose de bienes de
frecuente y alto consumo. En el caso concreto el Banco Nacional contrata mediante
licitación abreviada la compra de sillas por demanda; con la diferencia sustancial de
que pone un tope a la cantidad de sillas por comprar, esto en relación con la
modalidad del artículo 154, inciso b), donde no existe límite de cantidades. Este
Despacho considera que esta actuación bien puede ser una variación no obstante,
debe tener presente el Banco que la compra y la ejecución contractual están
sometidas a las reglas comunes, incluyendo que no puede sobrepasar la cantidad de
sillas adjudicada, salvo los cambios que pueda implementar con base en el artículo 12
de la Ley de Contratación Administrativa. Es decir, que si por decisión propia y en el
ejercicio legítimo de su discrecionalidad administrativa el licitante, puso topes de
compra, estos constituyen, junto con al presupuesto destinado a la compra, un límite a
su actuación. Es así que los rangos donde se debe ubicar el tipo procedimiento para
llevar a cabo compras de suministros por demanda con sujeción a tope en el número
de bienes, son los de la generalidad de las contrataciones, siendo aplicables los
artículos 27 y 31 de la Ley de Contratación Administrativa; la competencia para
resolución de recursos, así como para la determinación del tipo de refrendo, será la
fijada por el acto de adjudicación, entendiendo que este será por el máximo monto a
pagar, en el caso de que se compre toda la cantidad de bienes posible.”
Otra situación que podría presentarse es que la Administración no se limite a una cantidad
determinada y su consecuente precio, sino que el límite viene fijado por el monto de presupuesto que se
tiene para la adquisición del bien o servicio. Esta es otra arista que este órgano contralor ha permitido. Al
respecto se ha sostenido:
“Así, en el caso concreto la Municipalidad de Belén contrata mediante licitación
abreviada los servicios de alimentación para las distintas actividades organizadas por
esa Municipalidad con entregas por demanda para el período 2008 (Catering
Service), prorrogable hasta tres años más, con la diferencia sustancial de que pone
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como tope la cantidad correspondiente al límite del disponible presupuestario para
esta compra, esto en relación con la modalidad del artículo 154, inciso b), donde no
existe límite de cantidades. Para este Despacho la actuación de la Municipalidad se
puede entender como una variación a la modalidad de contratación según lo señalado,
no obstante debe tener presente la Municipalidad que no puede sobrepasar el monto
presupuestario que cubre el tipo de licitación tramitada, sea la abreviada, aún en el
supuesto de la prórroga” (Resolución R-DCA-357-2008 del 16 de julio de 2008)
De lo dicho se concluye que, en términos generales, las contrataciones bajo esta modalidad son
inestimables, sin embargo, la Administración, de frente a diferentes situaciones como las apuntadas y si
así se ajusta mejor a sus necesidades, podría estimar el negocio imponiéndole un tope.
Lo anterior ha implicado como consecuencia directa, que se puedan efectuar no sólo licitaciones
públicas, sino también es posible promover licitaciones abreviadas para utilizar la modalidad de entrega
según demanda, siendo las resoluciones recién citadas un ejemplo de ello.
En este punto es importante aclarar que podría haber situaciones en que la Administración haya
fijado en un contrato una suma o cantidad determinada, pero se hace a manera de referencia, ya que el
negocio jurídico establece que la entidad licitante no se comprometerá a un monto o cantidad determinada.
Véase que este caso es distinto al comentado líneas atrás, cuando la institución toma la decisión de
autolimitarse, estableciendo topes.
Así por ejemplo se ha dicho:
“Por otra parte, y habiéndose aclarado por la propia Administración que esta
contratación se efectuó bajo la modalidad de entrega según demanda regulada en el
artículo 154 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se entiende que
el precio señalado en la adjudicación y el contrato es meramente referencial, y que el
mismo, dada su naturaleza, es de cuantía inestimable.
En vista que se está en presencia de una contratación de entrega según demanda,
las cantidades de los productos señalados en el cartel y el contrato, igualmente serán
empleados como una mera referencia. En ese sentido, la Administración podrá
adquirir una cantidad menor o mayor de frutas o verduras, e incluso podrá incluir
nuevas mercancías de similar naturaleza y excluir aquellas que ya no le resulten útiles
a sus fines.” (Oficio No. 11098 (DCA-3386) del 23 de octubre de 2008). (Ver en
similar sentido Oficio No. 11982 (DCA- 3663) del 12 de noviembre de 2008)
Bajo esta línea de pensamiento, queda claro que no hay contradicción entre los oficios o cambio
de criterio. Al respecto, debemos indicar que no se da ni una ni otra situación. Todo depende si se está
ante una contratación en que la Administración ha decidido autolimitarse y por ende pone un límite a la
contratación, u otra en donde los precios y cantidades han sido establecidos en el documento contractual
únicamente con la intención de que sirvan de referencia.
Habiéndose establecido este marco general de la modalidad de entrega según demanda, pasaremos a
dar respuesta a las consultas efectuadas.
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1. ¿Cuándo procede que un contrato bajo modalidad según demanda requiera de refrendo
contralor?
El numeral 3 del “Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública”,
determina qué contrataciones requieren del refrendo contralor, tomando en consideración el límite inferior
vigente para la aplicación de la licitación pública establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación
Administrativa, según el estrato que corresponda a la Administración.
Tal y como ya se ha dicho, se ha aceptado que las contrataciones bajo la modalidad de entrega según
demanda pueden ser de cuantía inestimable, pero también pueden ser estimadas.
Con base en lo anterior, cuando nos encontremos frente a contrataciones inestimables, las mismas
requerirán necesariamente del refrendo contralor como requisito de eficacia ya que no puede conocerse
previamente si llegarían al límite inferior de la licitación pública y en virtud de la naturaleza del negocio
resulta imposible estimar la cuantía.
Ahora bien, en caso que la contratación sea susceptible de estimar su cuantía, el sometimiento al
refrendo dependerá del monto de dicho negocio jurídico. En el tanto alcance el límite inferior vigente para
la aplicación de la licitación pública, el contrato requerirá del refrendo, caso contrario deberá sujetarse al
numeral 17 -aprobación interna- del reglamento recién citado. 2
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En este punto, resulta apropiado agregar que aquellas modificaciones a los contratos refrendados, en que se
pretenda incluir o excluir algún producto, no requerirán del refrendo contralor, ya que dicho supuesto no se encuentra
dentro de las regulaciones del artículo 4 del “Reglamento sobre el Refrendo de la Administración Pública”. Al
respecto, esta Contraloría General ha dicho: /“1. El objeto de las adendas remitidas para nuestra aprobación es la
inclusión de nuevos suministros. / 2 Las citadas adendas así como los contratos principales de los cuales se derivan,
pertenecen a la modalidad de entrega según demanda, la cual se encuentra regulada en el artículo 154 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. / 3. El párrafo tercero del artículo supracitado dispone la
posibilidad de incluir nuevos suministros no contratados originalmente, en tanto obedezcan a una necesidad surgida
con posterioridad al inicio del concurso, que se trate de objetos de similar naturaleza, que el aumento no implique
un 50% de la cantidad de bienes originalmente contratados, estimación inicial y que se acredite la razonabilidad del
precio./Aparte de lo anterior, es necesario considerar el artículo 4 del Reglamento sobre el Refrendo en las
Contrataciones de la Administración Pública, que establece: /“En los casos de modificaciones al objeto de los
contratos administrativos refrendados por la Contraloría General de la República, originadas en el ejercicio de la
potestad de modificación unilateral prevista en los artículos 12, párrafo primero, de la Ley de Contratación
Administrativa y 200 de su Reglamento, se requiere refrendo cuando la sumatoria de las modificaciones consistentes
en aumentos al objeto contractual sea superior al 10% del monto del contrato, incluyendo en ese monto los reajustes
o revisiones del precio. La Administración podrá compensar para el cálculo del porcentaje anterior, las
disminuciones y los aumentos al objeto contractual. No requerirán refrendo las simples disminuciones del objeto
contractual. En los casos de modificaciones al objeto contractual fundamentadas en lo dispuesto en el párrafo
penúltimo del artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, no se requerirá el refrendo,
salvo que así lo disponga la Contraloría General de la República en la autorización que emita según lo previsto en el
citado párrafo. Para el trámite de esa autorización, no será indispensable la presentación del documento que
contenga la modificación, sino una descripción detallada de la naturaleza y alcance del cambio al objeto del contrato,
con los estudios que lo sustentan, una reseña del estado de ejecución contractual y la enunciación de las razones de
interés público que motivan el cambio propuesto. En caso de que la Contraloría General de la República otorgue la
autorización, será responsabilidad exclusiva de la Administración el velar por la legalidad de los términos concretos
de los cambios a las cláusulas contractuales. /Requerirán refrendo cualesquiera otras modificaciones a los otros
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2. ¿Los montos que se incorporan para efectos fiscales en los contratos bajo modalidad de entrega según
demanda son de referencia por ser considerados de cuantía inestimable, o tal suma convierte al contrato
en estimable pudiendo obviar, según la cuantía, el refrendo contralor?
En primer término debemos señalar que para proceder a la estimación fiscal deben aplicarse las
disposiciones pertinentes del Código Fiscal.
Para efectos de refrendo, el artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de
la Administración Pública indica en lo que interesa: “Para efectos de la aplicación de este artículo, en la
estimación del precio del contrato se considerará únicamente el plazo original del contrato y no sus
eventuales prórrogas”.
En relación con la cancelación de especies fiscales y contrataciones bajo la modalidad de entrega
según demanda se ha dicho:
“Sobre este punto, es entonces incorrecta la actuación de la Caja, cuando en varias
partes del proceso se refiere a un monto de adjudicación anual por ¢12.798.969.86,
cuando en realidad lo relevante son los precios unitarios adjudicados, pues serán
estos los que determinen los pagos a realizar, según el comportamiento de consumo.
En virtud de la misma naturaleza del contrato, sea cuantía inestimable, este contrato
no genera pago de especies fiscales de la forma en que cancelaron por parte del
contratista, sino que debe atenerse a los términos del artículo 244y 273 del Código
Fiscal para actos o contratos cuyo valor sea indeterminado o cuya cuantía sea
inestimable. En este punto se debe valorar el caso y tomar las medidas que enderecen
el procedimiento conforme a derecho, tanto para este caso como para los nuevos y
podrá el contratista tramitar la devolución de las sumas pagadas de más.” (Oficio No.
10960 (DJ-1721) del 23 de octubre de 2010)
3. Si se tramitó un procedimiento de licitación pública, con indicación de que se adjudica una
contratación bajo la modalidad según demanda de cuantía inestimable, ¿es posible variar el
procedimiento a abreviada al momento de celebrar el contrato en razón de la estimación fiscal de aquel,
obviar el refrendo contralor y realizar sólo refrendo interno?
La Administración es quien más conoce sus necesidades y cómo éstas deben ser satisfechas. El
numeral 8 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativo (RLCA), establece que la decisión
elementos esenciales de los contratos administrativos distintos al objeto, en el tanto esos contratos hayan sido a su
vez refrendados por la Contraloría General de la República…” /El ámbito de aplicación del artículo trascrito debe
limitarse a lo previsto en los numerales citados, a saber, las modificaciones previstas en los artículos 12, párrafo
primero, de la Ley de Contratación Administrativa y 200 de su Reglamento, de modo que las modificaciones
reguladas en el artículo 154 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), al no estar
contempladas en la norma trascrita, no son objeto del refrendo contralor.” (Oficio No. 8683 (DCA-2576) del 25 de
agosto del 2008)
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administrativa que da inicio al procedimiento de contratación, será emitida por el jerarca de la unidad
solicitante, o titular subordinado. Para dicha decisión deberá contarse con una justificación de la
procedencia de la contratación con la indicación expresa de la necesidad a satisfacer.
Véase entonces, que la Administración debe estar clara de sus necesidades y efectuar la debida
justificación, a efectos de determinar el procedimiento a seguir para la satisfacción de esas necesidades.
En artículo 10 del RLCA dispone que una vez adoptada la decisión inicial, la proveeduría
institucional debe conducir el procedimiento y para ello debe determinar el procedimiento de contratación
administrativa conforme a la ley.
Obsérvese que la determinación del procedimiento de contratación se efectúa desde el inicio,
procedimiento que en modo alguno puede ser modificado una vez iniciado y el procedimiento debe
concluir bajo las formalidades y plazos del procedimiento que inició.
La única posibilidad de modificar una licitación pública a otro procedimiento menos riguroso, una
vez iniciado, se encuentra regulado en el artículo 30 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA),
según el cual “Si se produce una licitación pública infructuosa, la administración podrá utilizar en el
nuevo concurso el procedimiento de licitación abreviada. (…) En los casos anteriormente citados, deberá
mediar autorización de la Contraloría General de la República (…)”
Así las cosas, si una contratación se efectuó bajo el procedimiento de licitación pública y por
cuantía inestimable, tales aspectos deberán respetarse durante todo el proceso incluyendo formalización y
ejecución, a menos que nos encontremos dentro del supuesto del artículo 30 recién citado, o que mediando
justificaciones debidamente acreditadas en el expediente, al momento de realizar la adjudicación siempre
bajo la modalidad de entrega según demanda, la entidad licitante considere que en atención a tales
justificaciones, se debe adjudicar por un monto determinado, siempre y cuando, eso sí, tal estimación no
se realice como un medio para evadir controles con lo cual se estaría violentando el ordenamiento jurídico,
tal y como lo señala el articulo 5 del RLCA que dice:
“Artículo 5º—Controles. Ninguna disposición del presente Reglamento podrá interpretarse en
forma alguna que limite las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública, que
constitucional y legalmente competen a la Contraloría General de la República./De igual forma,
la Administración, no podrá variar el procedimiento que por monto corresponda o realizar más
de un procedimiento, aunque sean formalmente más rigurosos, para evadir controles tales como
el refrendo o la interposición de recursos ante la Contraloría General de la República. El
incumplimiento de lo aquí dispuesto generará falta grave.”
4. ¿Debe un contrato proveniente de una licitación pública adjudicada en términos de “entrega según
demanda y de cuantía inestimable”, ir a refrendo contralor, o puede quedarse con sólo el refrendo
interno por el monto del contrato?
Tal y como se indicó al contestar la pregunta número 1, el artículo 3 del Reglamento sobre el
Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, establece qué contrataciones requieren del
refrendo contralor, tomando en consideración el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación
pública establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, según el estrato que
corresponda a la Administración
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Ahora, tal y como se ha indicado a lo largo del presente oficio, las contrataciones bajo la
modalidad de entrega según demanda pueden ser de cuantía inestimable o también pueden estimarse.
Cuando nos encontremos frente a contrataciones inestimables, las mismas requerirán
necesariamente del refrendo contralor como requisito de eficacia, ya que no puede conocerse previamente
si llegarían al límite inferior de la licitación pública y en virtud de la naturaleza del negocio resulta
imposible estimar la cuantía.
En caso que la contratación sea susceptible de estimar su cuantía, el sometimiento al refrendo
dependerá del monto de dicho negocio jurídico. En el tanto alcance el límite inferior vigente para la
aplicación de la licitación pública, el contrato requerirá del refrendo, caso contrario deberá sujetarse al
numeral 17 -aprobación interna- del reglamento recién citado.
5. ¿Puede una contratación de entrega según demanda tramitarse por licitación abreviada contrariando
el artículo 92 inciso e), 153 y 154 inciso b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa?
Los artículos 92 inciso e) y 153 del RLCA establecen que deberá hacerse por licitación pública las
contrataciones bajo la modalidad de entrega según demanda.
Sin embargo, esta Contraloría General, ha interpretado vía jurisprudencial, la posibilidad de que
este tipo de contrataciones se efectúe por licitación abreviada (ver al respecto las Resoluciones R-DCA259-2008 del 30 de mayo de 2008 y R-DCA-357-2008 del 16 de julio de 2008, ya transcritas en este
oficio).
Para ello, este órgano contralor ha considerado que existe un ámbito de discrecionalidad en la
Administración licitante, la cual se puede auto limitar, ya que solicitará el bien o servicio cada vez que se
requiera pero poniendo un tope, ya sea a una cantidad determinada o un presupuesto específico.
Bajo esta línea de ideas, es importante considerar que en el marco de la contratación
administrativa, la satisfacción del interés público es el norte que toda Administración Pública debe tener,
respetando el principio de legalidad pero haciendo una aplicación armónica del ordenamiento jurídico. De
allí que a pesar de que la forma es importante, también debe dársele el peso necesario al fin que se
pretende.
Véase, que mediante el procedimiento de licitación abreviada, en una contratación bajo la
modalidad de entrega según demanda, se está garantizando la libre participación e igualdad, principios
básico de contratación administrativa. Pero sobre todo, se hace énfasis, en que el fin o la necesidad de la
Administración también se verá satisfecho. Al respecto, el artículo 4 de la Ley de Contratación
Administrativa dispone:
“Todos los actos relativos a la actividad de contratación administrativa deberán estar
orientados al cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos de la administración,
con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción del interés general, a partir de
un uso eficiente de los recursos institucionales./Las disposiciones que regulan la
actividad de contratación administrativa, deberán ser interpretadas de la manera que
más favorezca la consecución de lo dispuesto en el párrafo anterior./En todas las
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etapas de los procedimientos de contratación, prevalecerá el contenido sobre la
forma, de manera que se seleccione la oferta más conveniente, de conformidad con el
párrafo primero de este artículo.”
En relación con los principios de eficiencia y eficacia en los procedimientos de contratación
administrativa, la Sala Constitucional dijo en su voto 14421-2004 del 17 de diciembre de 2004:
“Por lo anterior, los procedimientos de contratación administrativa y todos los
aspectos atinentes a la formación y perfección de los contratos administrativos están
imbuidos por la celeridad y sumariedad en la debida e impostergable atención y
satisfacción de las necesidades y requerimientos de la organización social. Sobre el
particular, es menester recordar que dentro de los principios rectores de los servicios
públicos, en el marco de una Administración Pública prestacional o de un Estado
Social y Democrático de Derecho, se encuentran, entre otros, la eficiencia, la eficacia,
la continuidad, la regularidad y la adaptación a las necesidades socio-económicas y
tecnológicas, con el propósito de erradicar y superar las desigualdades reales del
conglomerado social. Los mecanismos de control y fiscalización diseñados por el
legislador para garantizar la transparencia o publicidad, libre concurrencia e
igualdad y la gestión racional de los recursos o dineros públicos –a través de la
escogencia de la oferta más ventajosa para los entes públicos, desde el punto de vista
financiero y técnico- en materia de contratación administrativa, deben tener por norte
fundamental procurar que la misma se ciña a la ley de modo que resulte regular o
sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, para evitar cualquier acto de
corrupción o de desviación en el manejo de los fondos públicos. Bajo esta inteligencia,
todos los requisitos formales dispuestos por el ordenamiento jurídico para asegurar la
regularidad o validez en los procedimientos de contratación, el acto de adjudicación y
el contrato administrativo mismo, deben, también, procurar la pronta satisfacción del
interés general a través de la efectiva construcción de las obras públicas y la
prestación de los servicios públicos, consecuentemente no pueden transformarse en
instrumentos para retardar la prestación eficiente y eficaz de los servicios públicos y,
sobre todo, su adaptación, a las nuevas necesidades socio-económicas y tecnológicas
de la colectividad. (…)Síguese de lo anterior que las formas propias de los
procedimientos de la contratación administrativa así como los recaudos de carácter
adjetivo que establece el ordenamiento jurídico para la validez y eficacia de un
contrato administrativo deben interpretarse de forma flexible en aras del fin de todo
contrato administrativo, sin descuidar, claro está, la sanidad y corrección en la forma
en que son invertidos los fondos públicos. Desde esta perspectiva, los procedimientos
administrativos de contratación son la sombra (forma) que debe seguir,
irremisiblemente, al cuerpo (sustancia) que son los fines y propósitos del contrato
administrativo de satisfacer el interés general y, desde luego, procurar por el uso
racional, debido y correcto de los fondos públicos. Por último, debe recordarse que
los principios de la eficiencia y la eficacia en cuanto informan la organización y
gestión administrativa tienen fuerte asidero constitucional (artículos –todos de la
Constitución Política- 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber
de “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”,
el 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de “buena marcha del
Gobierno” y el 191 al recoger el principio de “eficiencia de la administración”). “
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Bajo esa línea de ideas, cuando los artículos 92 y 153 del RLCA hacen referencia de que la
contratación bajo modalidad de entrega según demanda debe hacerse por licitación pública, deberá
entenderse que ello es así, siempre que la contratación lo sea por cuantía inestimable.
Si la entidad pública ha considerado, en el ámbito de su discrecionalidad, efectuar una licitación
abreviada, auto limitándose, lo podrá hacer, siempre y cuando se esta forma sea la mejor manera de
satisfacer sus necesidades y se respeten los montos y procedimientos establecidos para efectuar una
licitación de tal naturaleza.
6. En caso de poder tramitarse una contratación según demanda vía procedimiento abreviado, ¿cuál será
el sustento legal dentro de la jerarquía de la norma o régimen jurídico para que la Administración puede
iniciar dicho procedimiento, sin que con ello se atente contra disposición expresa en la Ley, irrespetando
asó el principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la
Administración Pública)?
Las normas transcritas al contestar la pregunta anterior, son el sustento jurídico que faculta a una
entidad a efectuar una contratación bajo la modalidad de entrega según demanda, por una licitación
abreviada.
Una vez más se reitera que el ordenamiento jurídico debe ser interpretado de forma armónica e
integral, y no normas aisladas.
En este punto no puede perderse de vista que conforme con el artículo 113 de la Ley General de la
Administración Pública “El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan
primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses
individuales coincidentes de los administrados” (artículo 113 de la LGAP)
Bajo ese concepto, si la entidad pública, dentro de su margen de accionar, ha tomado la decisión
de auto limitarse en la contratación bajo entrega según demanda, ya que considera que de esa forma
puede satisfacer el interés público, no habría problema alguno en efectuar dicho procedimiento. Eso sí
deberá respetarse los procedimientos, montos y plazos establecidos para ese tipo de licitación.
7. En el supuesto que la Administración pudiera auto imponerse un límite de monto, para cambiar el
procedimiento establecido, que es la licitación pública, y tramitar una abreviada, para una contratación
de entrega según demanda, ¿dicha decisión debe ser tomada desde el inicio o puede tramitarse como
licitación pública y posteriormente, en el transcurso del procedimiento variarse a abreviada?
Como ya se ha dicho a lo largo del presente oficio, resulta posible que la Administración pueda
estimar las contrataciones bajo la modalidad de entrega según demanda, lo cual incidirá en el
procedimiento de licitación a utilizar.
De esta forma, podrán efectuarse licitaciones públicas, en el caso de contrataciones de cuantía
inestimable, o cuando habiéndose estimado, las mismas alcancen el límite inferior vigente para dicho tipo
de procedimiento. Sin embargo, también podrá efectuar licitaciones abreviadas, cuando por monto
corresponda su aplicación.
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En cuanto a la determinación y posibilidad de modificar el tipo de procedimiento deberá
remitirse a lo que se indicó en la pregunta 3.
Atentamente,
Licda. Marlene Chinchilla Carmiol
Gerente Asociada
LGB/mgs
Archivo Central
NI: 2102-2010
G: 2010000522-1
Licda. Lucía Gólcher Beirute
Fiscalizadora