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HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN
PROYECTO DE LEY
N° de Expediente: 0199-D-2010
Trámite Parlamentario: 02 (02/03/2009)
Sumario: DNU 298/2010. Nulidad.
Firmantes: STOLBIZER, MARGARITA ROSA - ALCUAZ, HORACIO ALBERTO MILMAN, GERARDO FABIAN - PERALTA, FABIAN FRANCISCO - LINARES, MARIA
VIRGINIA.
Giro a Comisiones: Presupuesto y Hacienda; Finanzas; Asuntos Constitucionales
El Senado y Cámara de Diputados,...
Art.1º: Declárase de nulidad absoluta e insanable el Decreto de Necesidad y Urgencia
298/10.
Art.2º: De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Los decretos del Poder Ejecutivo con el fin de imposición legislativa eran usados como
una herramienta de gestión antes de la Reforma de la Constitución Nacional de 1994,
y sin embargo no eran sometidos a ningún tipo de control por parte del Congreso de la
Nación. Por esa misma razón, y con el espíritu orientado a mejorar el funcionamiento
de la república democrática, la división de poderes y atenuar el presidencialismo, los
constituyentes incluyeron una norma específica y clara respecto del carácter restrictivo
que en más se asignaría a la facultad de dictar medidas propias del legislativo, en el
ámbito de la función administrativa.
El nuevo artículo 99 de la Constitución Nacional detalla taxativamente las Atribuciones
del Poder Ejecutivo; y en su inciso 3 le asigna la de "Participar de la formación de las
leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y las hace publicar." Estableciendo a
continuación, lo que sería la norma genérica y definitiva respecto del ejercicio de esa
atribución: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo penas de nulidad
absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo." Para establecer a
continuación la única condición en que esa norma general podría verse soslayada:
"Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los tramites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente
con el jefe de gabinete de ministros". Y luego, determina el procedimiento para la
convalidación o no de ese decreto: "El jefe de gabinete de ministros personalmente y
dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones
políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez
días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
considerarán las Cámaras..." Hace referencia a continuación a la ley especial
sancionada por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara
regulará el trámite y alcance de la intervención del Congreso. Dicha Ley fue
sancionada en el año 2006 y lleva el Nº 26.122. El artículo 100 de la Constitución
reformada, en sus incisos 12 y 13 especifica cuáles son, en tal sentido, las
atribuciones o deberes del Jefe de Gabinete de Ministros.
Queda claro del texto de las normas mencionadas, y en general de una interpretación
precisa e integral de la reforma constitucional, que el Poder Ejecutivo no tiene, de
ninguna manera, facultades para dictar leyes, ni normas que sean propias de las
atribuciones del Poder Legislativo. El carácter restrictivo que se impone a este tipo de
medidas, solo puede darles sustento en casos de gravedad, cuando medien
circunstancias realmente graves que así lo justifiquen, porque no puede el titular de la
Presidencia de la Nación reemplazar decisiones de carácter político que correspondan
con exclusividad al Congreso.
Los DNU, han sido una materia de ardua discusión porque su existencia implica
otorgar al poder ejecutivo la potestad de sancionar leyes, algo vedado por la
Constitución al adoptar el sistema republicano, siendo en éste el poder legislativo el
único creador de la ley.
La Constitución Nacional acepta los DNU pero de modo excepcional. Y obligando al
Poder Ejecutivo a que señale siempre, en todo caso, y como condición para su
tolerancia, la configuración de la necesidad y de la urgencia; además de colocarlos
bajo el control de ambas Cámaras del Congreso, porque, caso contrario, quedaría al
antojo y discrecionalidad del Presidente establecerlas.
Al decir de Marienhoff, esos reglamentos tienen "contenido legislativo, es decir, que las
materias sobre las cuales versan son propias del legislador e integran la competencia
de éste. En el "reglamento delegado" el asentimiento del Congreso aparece expresado
"a priori", a través de la ley que contiene la delegación, mientras que en los
"Reglamentos de Necesidad y Urgencia", por tener fundamentos jurídicos en el
"estado de necesidad y urgencia" súbita y aguda, dicha aprobación es "a posteriori";
pero en ambos supuestos se requiere esa conformidad o aquiescencia del Congreso."
Nótese que de cara a la Reforma Constitucional de 1994, la incorporación de los DNU
constituía uno de los temas centrales del núcleo de coincidencias básicas. Quienes se
manifestaron a favor de la consagración constitucional esgrimían que se lograría
atenuar el presidencialismo. Y ese fue el sentido que los constituyentes asignaron a
esta modificación.
El espíritu reformador de la Constitución Nacional se propuso formalmente atemperar
el presidencialismo. La Ley 24.309, de declaración de necesidad de la reforma
constitucional, estableció expresamente en su art. 2º, como objetivo prioritario, la
"atenuación del sistema presidencialista"
Por su parte, en el seno de la Convención el convencional Dr. Raúl Alfonsín sostuvo
que "es nuestra intención principal atenuar el presidencialismo y desconcentrar las
facultades del Presidente (...), fortalecer al Poder Legislativo para establecer un nuevo
equilibrio de poderes".(Diario de Sesiones de la H. Convención Constituyente de 1994.
T III, p. 2211 y 2682 respectivamente).
Ahora bien, luego de la Reforma de 1994, el artículo 99, inciso 3, de la Constitución
Nacional, prohíbe, como regla y bajo pena de nulidad absoluta e insanable, que el
Poder Ejecutivo emita disposiciones de carácter legislativo. Sin embargo, la misma
cláusula lo autoriza a dictar decretos de necesidad y urgencia pero "sólo cuando
concurran circunstancias excepcionales que hicieren imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, y siempre que no
se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos".
O sea, la nueva Constitución contempló un dato de la realidad y lo que hizo en este
artículo fue receptarlo, pero constreñido a especialísimas circunstancias y condiciones,
o sea, que se orientaba hacia una atenuación del poder atribuido al Presidente.
No obstante el acuerdo jurisprudencial, académico y científico y político, sobre esta
condición, los años posteriores a la reforma, e incluso, los que siguieron a la sanción
de la Ley 26.122, nos muestran una utilización indiscriminada del decreto de
necesidad y urgencia, proyectando una imagen más vinculada con el abuso que con la
buena gestión, por la peligrosa tendencia al exceso.
Si efectivamente estamos dispuestos a reconocer que el texto constitucional asume
como valor primordial el principio republicano, debemos entender que el poder
constituyente reformador, cuando incorporó las facultades de las que venimos
hablando, lo hizo considerándolos instrumentos excepcionales y de alcance restrictivo.
El artículo 99 inciso 3, entonces, consagra la prohibición al Poder Ejecutivo de dictar
disposiciones de carácter legislativo.
Por todo ello, compartiendo la fundamentación dada por Comadira, en cuanto que "la
previsión de situaciones de grave riesgo social, que requieran de respuestas urgentes
no susceptibles de generarse por el órgano constitucional al que compete el ejercicio
normal de la función legislativa, es una cuestión que integra la propia dialéctica del
Estado de Derecho", debemos señalar que el Estado de Derecho exige que se los
limite a situaciones excepcionales y que tengan su origen en causas ajenas a quienes
ostentan el poder, además de someterlos a un estricto control parlamentario y en
casos concretos, judicial.
Esta pauta debe ser directriz, y no perderse nunca de vista. Quiere decir, la regla es la
prohibición bajo nulidad absoluta e insanable. Los decretos de necesidad y urgencia,
son una excepción, y como tal, la interpretación de la norma, deberá ser restrictiva.
Sentado ello, ¿cuáles son entonces las excepcionales circunstancias habilitantes de la
potestad legislativa del poder ejecutivo?
En la interpretación de Cassagne, las razones que justifican el dictado de un
reglamento de esta especie, deben existir simultáneamente:
a) Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir
normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y
continuidad del Estado o de grave riesgo social, en tal sentido, la emisión del acto ha
de ser inevitable e imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar
consecuencias de muy difícil, sino imposible, reparación ulterior;
b) Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe
el reglamento; y
c) La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos
comunitarios.
Sea como fuere, el estado de necesidad y urgencia, aún con todas las dificultades que
su adecuada conceptualización jurídica supone, ha sido definido en líneas generales
por la doctrina como aquel donde se juega la conservación misma de la organización
estatal.
Así el estado de necesidad (necessitas ius constituit) siempre está asociado con
hechos de guerra, revoluciones, invasión exterior, o una crisis de enorme magnitud, y
debe ser proporcional al hecho necesitado y al peligro que éste entraña, tal como lo
apuntara Bielsa con magistral caracterización (El "estado de necesidad" con particular
referencia al derecho constitucional y administrativo". Anuario del Instituto de Derecho
Público, Rosario, 1940, To III, Pág. 39 y sig. ).
Para Fayt, ese estado de necesidad al producir una crisis en la continuidad jurídica,
muestra que el derecho es impotente para dominar la conmoción interior o eliminar la
sedición (C. Fayt, "Derecho Político", Buenos Aires, 1965, Págs. 464 y sig.) y así
podríamos seguir enumerando diversas opiniones.
El 14 de diciembre pasado, la presidenta Cristina Fernández dictó el Decreto de
necesidad y urgencia Nº 2010, creando el Fondo especial de 6.569 millones de
dólares con reservas monetarias del Banco Central (BCRA) para garantizar el pago de
la deuda externa. Busca consolidar el regreso a los mercados, llamado pomposamente
Fondo del Bicentenario para el Desendeudamiento y la Estabilidad. La evidencia de
una norma dictada eludiendo las condiciones constitucionales de excepcionalidad,
llevo a la intervención de la Justicia a acoger favorablemente una medida cautelar
tendiente a impedir la transferencia de los recursos del Banco Central a una finalidad
que ni siquiera tuvo nunca una explicación coherente, razonable ni idéntica según cual
fuera el funcionario que la expusiera.
Si nos atenemos a la doctrina de nuestro más alto Tribunal, no quedan lugar a dudas
sobre el carácter excepcionalísimo de esta facultad:
"... Que cabe concluir que esa norma ha definido el estado de necesidad que justifica
la excepción a la regla general y la admisión del dictado de estos decretos, y que ese
estado se presenta únicamente " cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción
de las leyes" (art. 99 inc. 3º , citado). Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda
ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es
necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:
1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la
Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por
circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones
bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los
legisladores a la Capital Federal;
2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba
ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el
trámite normal de las leyes." (Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo", CSJN, del 19 de agosto de
1999.).Los groseros errores cometidos por el Poder Ejecutivo Nacional, -lo que provocara el
rechazo de todos los expertos, así como de los partidos políticos, y distintas
organizaciones sociales-, propinaron graves daños a la Nación durante todo este
tiempo, a la luz de un capricho solamente sustentado en la intención de hacerse de
esos recursos eludiendo la labor propia del poder legislativo. Más grave aún, fue la
invocación como pretexto, del receso legislativo, en los fundamentos del decreto,
como si eso pudiera justificar tamaña decisión. Cuando la propia Presidenta, tiene en
cabeza de su cargo, la potestad de convocar al Congreso en sesiones extraordinarias
para que sea el poder del estado al que le corresponde, el que debatiera el uso y
asignación de los recursos públicos.
Así fue considerado y resuelto en sendos fallos judiciales dictados durante la feria del
verano. Para no abundar en todos ellos, cabe citar "Por lo tanto para que el Poder
Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades que le son esencialmente ajenas, se
exigen la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: que sea imposible dictar
la ley mediante el trámite ordinario previsto en la Constitución, vale decir, que las
cámaras del Congreso no puedan reunirse por causas de fuerza mayor que lo impida,
como sería en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidieran su
reunión o el traslado de legisladores a la Capital Federal; o que la situación que
requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada
inmediatamente, en un trámite incompatible con el que demanda el proceso ordinario
de sanción de las leyes" (cita sentencia de la CSJN en caso Vernacchi). "...Que, en
este contexto, se advierte prima facie, no se encontrarían satisfechos los recaudos
constitucionales para el dictado del decreto impugnado..." Se refiere a continuación a
la vaguedad de los términos usados en el decreto presidencial... "para habilitar la
facultad ejercida, no se puede tener por configurada con la sola mención de que
existen razones de necesidad y urgencia sino que se requiere que la situación sea de
entidad tal que torne imposible seguir los trámites ordinarios... Los motivos invocados
por el Poder Ejecutivo no se compadecen de modo suficiente con la doctrina del Alto
Tribunal para tener por configuradas las circunstancias excepcionales mencionadas..."
(y cita varios de sus fallos). Y se extiende lo suficiente en la descalificación de los
argumentos expuestos en los fundamentos del mencionado decreto, no dejando dudas
respecto de la inconstitucionalidad e inconsistencia de dicha medida, aun cuando
mediaba en ese momento, el período de receso legislativo, que tampoco alcanzaba a
conmover al Poder Judicial en el ejercicio de su potestad de revisión de
constitucionalidad, para darle validez.
La Asamblea Legislativa, fue el día 1º de marzo, escenario de una nueva expresión de
la falta de límites y el atropello de un poder ejecutivo que, frente a los legisladores, les
comunicó la derogación de aquella norma -carente de legalidad- y su reemplazo al
momento, de otra medida, afectada de los mismos vicios que la anterior. A todas
luces, el Decreto de necesidad y urgencia Nº 298/10 del Poder Ejecutivo, deviene nulo
de manera insalvable por afectar seriamente la división de los poderes del estado, y
por no encontrar justificación en los condicionamientos que la Constitución Nacional
fija para esta especie.
Y así es como, sin dilaciones, debe ser declarado por parte de este Congreso,
impidiendo que el principio de ejecución que se ha pretendido darle, pueda producir
efectos jurídicos contrarios a los intereses del pueblo de la Nación.
El Decreto Nº 298/10 adolece de esos vicios que hemos detallado pero constituye
además una burla y una afrenta al Congreso de la Nación, a sus integrantes, al pueblo
y a las provincias que representamos. Hemos asistido a la consumación de una
maniobra perversa en perjuicio tanto del orden republicano de gobierno, el
Parlamento, y demás instituciones componentes del sistema democrático instaurado
por la Constitución Nacional, así como de las reservas, propiedad y producto del
esfuerzo de los argentinos en su conjunto.
El referido decreto expone además otros vicios que lo invalidan en origen: a) la
creación (por decreto!!) de una Comisión Bicameral del Congreso (art.6º de
Seguimiento de los pagos de la deuda) como si ésta no fuera una atribución propia del
legislativo; b) la modificación de normas jerárquicamente superiores en cuanto
consigna en su art.7º que regirá a partir de su dictado, y no de su publicación.
Ha sido una muestra del desprecio, de la conducta abusiva ilimitada y de
irrespetuosidad frente a los poderes instituidos del estado de derecho, imposible eludir
las más graves descalificaciones de la maniobra urdida, con la única finalidad de
consumar el objetivo de hacerse de recursos de rápida liquidez sin debate ni controles
por parte del Congreso.
Sin perjuicio de la discusión de fondo, sobre el uso de reservas del Banco Central para
el pago de la deuda con organismos financieros internacionales o con acreedores
privados; o nuestra consideración respecto de la necesidad de rediscutir el
Presupuesto 2010 aprobado el año pasado y que evidencia, ahora y a la luz de estas
iniciativas, graves errores de cálculo, estimamos en esta oportunidad que una ley del
Congreso es la que debe declarar, rápidamente, la nulidad absoluta e insalvable del
Decreto de necesidad y urgencia Nº 298/10 del Poder Ejecutivo Nacional (Fondo del
Desendeudamiento Argentino), y eso es lo que solicitamos y ponemos a consideración
de nuestros colegas señoras diputadas y señores diputados de la Nación.