l. Fundamento de la Petición de Suspensión Provisional

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REPÚBLICA
DE PANAMÁ
ÓRGANO JUDICIAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA TERCERA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Panamá, veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007)
VISTOS:
La
firma
representación
Cochez,
Landero
& Martínez,
actuando
en
nombre
y
de Atlantic Pacific, S.A. (APSA) ha solcitado la suspensión
provisional del acto adminis~rativo, previamente demandado mediante acción
contencioso administrativa de plena jurisdicción interpuesta para que se declare
nulo, por ilegal, el Artículo Primero de la Resolución No. J.D. No. 008-2004 de,
emítida por la Junta Directiva de la Autoridad Marítima de Panamá (AMP).
l. Fundamento de la Petición de Suspensión Provisional
La representación
!rovisional
legal de Atlantic Pacific, S.A. solicita la suspensión
rJe los ~fectos del arto administrativo demandado, porque en su
opinión el hecho de que la Junta Directiva de la Autoridad Marítima de Panamá,
no haya extendido el término de contrato de concesión de los recintos portuarios
de Balboa Y Cristóbal para el manejo de las instalaciones de abastecimiento,
almacenaje Y movimiento de otros
suministro Y venta de combustible, Y
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hidrocarburos Y derivados, a cinco (5) años tal como se encuentra establecido
en la cláusula segunda del Contrato No. 2-008-94, repercute en la aparición de
graves daños y perjuicios que ponen en peligro las razones del proceso
contencioso administrativo instaurado, de modo que a fin de evitar la ilusoriedad
del mismo, debe accederse
a la pretensión cautelar, máxime que el acto
acusado es además, ostensiblemente ilegal; de allí que se vean configurados a
cabalidad los requisitos necesarios que justifican la suspensión provisional del
acto, es decir la -apariencia de buen derecho- y el -periculum in mora-o
En cuanto a la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, explica,
que a través del Contrato No. 2-008-94 de 23 de agosto de 1994, se le otorgó a
APSA en concesión el manejo de los recintos portuarios de Balboa y Cristóbal,
por un término de diez años prorrogable a cinco años.
No obstante,
llegada la fecha de culminación
de los diez años de
concesión y luego de que APSA en atención al artículo 13 del Acuerdo 9-76 de
23 de marzo de 1976 sobre el Reglamento de Concesiones de la AMP, y en
cumplimiento
de la cláusula segunda del Contrato No.2-008-94, solicitará la
prorroga del contrato,
se dispuso
mediante Resolución J.D. 008-2004 emitida por la AMP
autorizar la prorroga peticionada, pero sólo por un término de dos
años y no por cinco años.
El artículo 13 del Acuerdo 9-76 de 24 de marzo de 1976 establece el
plazo para la solicitud de prorroga, mismo que según señala la proponente fue
cumplido, ya que APSA desde el 16 de abril de 2004 formalizó la solicitud de
prorroga de cinco años para el contrato de concesión. Además que esta
prorroga es un derecho que le concede la cláusula segunda del contrato.
Conforme al artículo 13 del Acuerdo No. 9-76 de 24 de marzo de 1976 la
concesionaria
tiene preferencia
en la renovación
o prorroga frente a las
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IV
solicitudes que presenten nuevos interesados, más aún cuando se ha cumplido
a cabalidad con las obligaciones contractuales, lo cual ha reconocido la propia
autoridad a través de informes DFFC-518-2004 de 6 de agosto de 2004, DFFC258-04
de 26 de marzo de 2004, DFFC-1096-03
de 15 de octubre
de 2003,
DFFC-830-02 de 18 de septiembre de 2002, DAFF-043-1-04 de 2 de agosto de
2004 de la Dirección de Auditoria y Fiscalización Financiera, e inspecciones
realizadas por la Dirección de puertos e Industrias Marítimas Auxiliares.
Por tanto, señala la parte actora que, es evidente que el Contrato No. 2008-94
por medio
del cual se dio el contrato
de concesión
y se expresó
el
derecho de la concesionaria APSA para obtener una prorroga de cinco años,
goza de toda apariencia de buen derecho, contrario a los efectos que emanan
de la Resolución No. JD. 008-2004, que de manera atípica resuelve prorrogar
por dos años cuando el propio contrato ha establecido que esto se dará por
cinco.
En lo que respecta al argumento del periculum in mora , señala, que el
acto
administrativo
acusado
representa
un
peligro
grave
e
inminente
básicamente por lo siguiente:
1) La Resolución JD. No. 008-2004 acarrea la inevitable disminución en
los ingresos de APSA, por cuanto que, al reducírsele el término de prorroga en
igual forma verá reducido el término de recepción de ingresos, así como se verá
forzada a pagar a terceros en forma adelantada y no prevista, ya que se
adelanta entonces el cumplimiento de compromisos pactados a futuro;
2) Esta
incumplimiento
situación
colocará
a APSA
en una situación
de grave
de impredecibles consecuencias patrimoniales para sí y para
terceros;
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3) APSA se verá en la obligación
perjudicarán
a clientes
y acreedores,
de rescindir
contratos
y acuerdos
así como trabajadores,
que
colaboradores,
usuarios, contratista y con el mismo Estado y las instalaciones concesionadas;
4) Los perjuicios patrimoniales son superiores a los doscientos cuarenta y
seis millones novecientos
cuarenta y seis mil quinientos sesenta y cuatro
balboas con cincuenta y cuatro centésimos (8/246.946,546.54);
5) En la actualidad existe peligro de que la concesionaria sea lanzada de
las instalaciones que opera, toda vez que a la fecha ha vencido el término de
dos años prorrogados por cuenta del acto administrativo demandando, sin que la
autoridad, todavía se pronuncia sobre la ampliación;
6) Por medio de la solicitud de prorroga presentada a la AMP el 16 de
mayo de 2002, APSA además, presentó un plan de inversiones, ampliación y
modernización con lo cual contrae obligaciones por un monto de diez millones
de balboas (8/10.000.000.00),
que al no permitirse ejecutar los mismos en el
plazo para el cual fueron previstos se provocará serios daños; y
7) Lo anterior ha dado margen a que la competencia de APSA tome
ventaja por el atraso y la imposibilidad que tiene de ejecutar las obras de
modernización, propiciando incluso una competencia desleal con respecto a las
otras empresas concesionarias de la AMP.
11.Decisión
de la Sala Tercera:
Para decidir sobre la procedencia de la petición de naturaleza cautelar, es
prudente
anotar
que la suspensión
provisional
implica
la interrupción
o
detención temporal de los efectos del acto administrativo, de manera provisional
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o preventiva, hasta tanto se resuelva el mérito de las pretensiones en la
sentencia de fondo, de forma tal, que no se pierda o sea de difícil o imposible
reparación los derechos o intereses demandados,
mientras se pone fin al
proceso, veamos:
1.- El criterio consolidado de la Sala es que "Conforme a lo previsto en el
artículo 73 de la Ley 135 de 1943 y la línea jurisprudencial sistemática de la Sala
Tercera de la Corte, la suspensión provisional del acto administrativo es una
medida discrecional
que puede adoptar el Tribunal, si a su juicio ello es
necesario para evitar un perjuicio notoriamente grave o una infracción manifiesta
al ordenamiento
legal" (Extracto tomado del Fallo de 13 de abril de 2004 sobre la
Susp. Provisional propuesta en la DCPJ de C&WP Vs. Ente Regulador).
2.- La suspensión provisional propuesta por la parte demandante se funda
en que el contrato original suscrito entre APSA y la AMP establece entre sus
cláusulas que la concesionaria tiene derecho a que se le prorrogue el contrato
de concesión por cinco años adicionales a los diez que fueron inicialmente
pactados para el desarrollo y manejo de las instalaciones de abastecimiento,
suministro y venta de combustible, y almacenamiento de hidrocarburos.
3.- El acto administrativo acusado, distinto a lo establecido en la cláusula
segunda del Contrato No. 2-008-94 de 23 de agosto de 1994, que dice sobre la
concesionaria
que esta "...tendrá derecho a la prórroga del contrato por un
período de cinco (5) años, siempre que haya cumplido fielmente las obligaciones
que corren por su cargo", resolvió frente a la petición de prorroga de APSA,
extender la concesión
por el término de dos años y no por cinco -como
taxativamente dice el contrato-o
4.- El contrato en el derecho administrativo como en el derecho civil, se
basa en máximas generales que sustentan su legitimidad, eficacia y fuerza legal
entre los contratantes. Así el contrato administrativo en consecuencia con las5
normas de derecho privado al decir de Garrido Falla no es más que el
"reconocimiento por parte del Derecho del principio de autonomía de la voluntad
de los particulares para obligarse recíprocamente" (GARRIDO FALLA, Fernando.
Tratado de Derecho Administrativo, 10ma.ed, edil. Tecnos, Madrid, 1992. p. 40). Las
5.- Con esto se pretende
advertir
de partida,
mas alla a'e 'cualqUier
discusión legal o dogmática que pueda mirarse como una resolución de fondo
del proceso, que el contrato en forma general y llana "es un acto por el cual una
"parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa" (art. 1105
C,C.), y por ende las obligaciones que nacen de los mismos "tienen fuerza de
ley" y deben cumplirse" (art. 976 C.C.).
6.- Como se ha visto, la cláusula segunda del Contrato
2-008-94 claramente
de Concesión
No,
establece sobre el derecho de prorrogar a favor del
concesionario. Del mismo modo, el artícul013 del Acuerdo No. 9 de 24 de marzo
de 1976 constitutivo del Reglamento de Concesiones de la Autoridad Portuaria
Nacional, hace alusión a que las solicitudes de prorroga de "contrato de
concesión serán preferidas frente a las solicitudes
que presenten
nuevos
interesados", Estas disposiciones en suma respaldan por lo menos de manera
preliminar la aparición del principio del fomus boni iuris, máxime que además, la
parte actora ha presentado la prueba preconstituida suficiente que sustenta que
APSA ciertamente cumplió con las obligaciones derivadas del contrato, de tal
suerte que en adición al derecho que le otorga la mencionada cláusula segunda,
se observa que ha acatado las exigencias mínimas que para esos efectos fueron
pactados.
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7.- En lo que respecta al periculum in mora, puede verse sin necesidad de
un estudio profundo, que es aconsejable prevenir las posibles consecuencias
"que reduzcan o desaparezcan los intereses materiales o procesales, tutelados
por el derecho objetivo (Rocco) (FABREGA, Jorge. en Estudios de Derecho JudicialClaves para la Reforma de la Jurisdicción contencioso Administrativa, Escuela Judicial.
p. 162), que puedan surgir de la decisión administrativa de no prorrogar por el
espacio de tiempo que se estipuló en la cláusula segunda del Contrato No. 2008-94; porque, es claro que ante el manejo empresarial de APSA, esta con
antelación ha debido programar sus planes de inversión para el desempeño y
modernización
de los recintos portuarios y de hidrocarburos
de Balboa y
Cristóbal para el término de tiempo que inicialmente se acordó la concesión de
diez años y para el de prorroga de cinco años, y no para doce años como a
surtido por conducto de la Resolución No. JO. No. 008-2004. Ello en virtud de
que, al vincularse APSA con el Estado, y preverse un tiempo determinado de
concesión, que además ha sido condicionado para su posible extensión, con
base a un derecho preferencial, lo obvio, es que la empresa haya asumido la
seguridad que la administración le concedió a partir de la relación contractual.
8.- La Sala a través de sus pronunciamientos a dicho que el periculum in
mora dentro de sus formas se manifiesta en "los perjuicios económicos o
patrimoniales que podrían derivarse del cumplimiento del acto administrativo que
se impugna como ilegal, los cuales, conforme a la jurisprudencia de la Sala,
deben ser graves y de difícil o imposible reparación" (Extracto tomado del Fallo de
31 de mayo de 2002 sobre la solicitud de Susp. Provisional dentro de la DCAN de
Teresita Yaniz Vs. MICI). En el caso de marras,
existe
un riego millonario
de
perdidas con respecto a la inversión realizada y programada por APSA para el
tiempo que se tenía previsto su funcionamiento prorrogado, razón por la cual lo
prudente es cautelar.
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9.- En ,definitiva, la propuesta cautelar presentada a sido debidamente
sustentada y apoyada en prueba sumaria suficiente, lo cual permite advertir a
prima facie que es necesario suspender provisionalmente el acto administrativo
a fin de proteger el objeto del proceso promovido, lo cual no implica que
prontamente o en el momento final del juicio tal medida no puede ser variada,
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Resolutiva:
En consecuencia,
Corte Suprema,
la Sala Tercera
administrando
(Contencioso
Administrativa)
de la
justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, SUSPENDEN
PROVISIONALMENTE
los efectos de la
Resolución No. J.D. 008-2004 emitida por la Junta Directiva de la Autoridad
Marítima de Panamá.
Notifíquese,
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