2009021084 - Superintendencia Financiera de Colombia

CRÉDITOS, OTORGADOS POR PERSONAS DISTINTAS DE LAS ENTIDADES
VIGILADAS
Concepto 2009021084-002 del 17 de abril de 2009.
Síntesis: Los organismos que quieran actuar como intermediarios en la oferta y demanda de dineros,
contratando capitales dispersos para luego redistribuirlos mediante operaciones de colocación (mutuo,
descuento, etc.), para no incurrir en el ejercicio ilegal de la actividad bancaria, deben previamente
obtener la autorización del Ejecutivo. No es libre el establecimiento de empresas de crédito o banca en
general. Siempre y cuando los recursos empleados no provengan de una captación de recursos
del público, el otorgamiento de créditos individualmente considerados que realicen personas
distintas de las entidades vigiladas no es objeto de intervención ni supervisión por parte del
Estado. La anterior consideración, teniendo en cuenta que tales personas gozan de capacidad
legal para celebrar contratos de mutuo con interés (préstamos de dinero) sin necesidad de
obtener autorización del Estado.
«(…) comunicación dirigida a conocer “Quiénes tienen obligaciones con la Superintendencia
Financiera al prestar dinero u otorgar créditos” y a precisar si las personas que se dedican a la
actividad comercial de otorgamiento de crédito con garantía prendaría están sujetas a “revisión,
intervención, control o vigilancia” de este Organismo o deben enviar algún tipo de información.
En primera instancia, se debe aclarar que los postulados de rango constitucional que regulan la
libre empresa e iniciativa privada y prescriben la intervención estatal en la economía, se ocupan
de señalar directrices especiales para el ejercicio de las actividades financiera, bursátil y
aseguradora, así como cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos de captación, a las que se refiere el literal d), numeral 19, artículo 150 de la
Constitución Política de Colombia.
Es así como, la Carta fundamental en su artículo 335, califica de interés público las mencionadas
actividades, circunstancia que motiva la intervención del Gobierno Nacional, el ejercicio de la
inspección, vigilancia y control atribuido al Presidente de la República, así como el
condicionamiento de autorización previa para el inicio de operaciones que imparte la
Superintendencia Financiera conforme a la ley.
Ahora, en cuanto a su cuestionamiento alusivo a las personas dedicadas al otorgamiento de
crédito, se precisa señalar que la gestión de supervisión que adelanta este Organismo de Control
está estrictamente relacionada con la actividad financiera circunscrita a las operaciones
autorizadas a sus vigiladas dentro del marco de la intermediación financiera propiamente dicha,
entendida ésta como la captación profesional de recursos del público instrumentada mediante
operaciones pasivas (recepción de depósitos), para luego colocarlos a través de operaciones
activas (otorgamiento de créditos).
Se advierte, como característica de la referida intermediación, el nexo causal que vincula los
dineros captados del público con la colocación de los mismos recursos a terceros, actividad que
conforme al marco normativo vigente sólo puede ser desarrollada por los establecimientos de
crédito autorizados por esta Autoridad (artículos 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
y 72 del Decreto 4327 de 2005).
En este contexto, la Superintendencia se ha pronunciado acerca del alcance de su función de
supervisión en esta materia a través de oficio 1991058420-1 de diciembre 12 de 1991, que
recogió a su vez el memorando OJ-332 de agosto 24 de 1983, ambos de la entonces
Superintendencia Bancaria, en los siguientes términos:
La función de inspección y vigilancia de esta Superintendencia va encaminada, principalmente, a velar
por los intereses de las personas que han depositado sus dineros en los establecimientos bancarios, en
otras palabras, a la protección del ahorro del público.
La actividad bancaria desde hace mucho tiempo dejó de ser una simple actividad de mera iniciativa
privada; actualmente es un servicio público, celosamente intervenido y regulado. Por medio de la
concesión estatal se permite a los particulares desarrollar en forma temporal esta actividad cuyo ejercicio
debe someterse a las restricciones e instrucciones importantes de origen legal. Teniendo en cuenta la
trascendencia de los servicios bancarios y la necesidad de utilizarlos que tiene la comunidad,
especialmente del sector real de la economía, y aunque los actos propios de las empresas bancarias
aisladamente pueden ser considerados como asuntos comerciales de naturaleza privada, todo aquello que
implique “intermediación en el crédito”, captación y colocación de dinero del público solo puede ser
realizado por los particulares que hayan obtenido autorización de la Superintendencia Bancaria.
En síntesis, los organismos que quieran actuar como intermediarios en la oferta y demanda de dineros,
contratando capitales dispersos para luego redistribuirlos mediante operaciones de colocación (mutuo,
descuento, etc.), para no incurrir en el ejercicio ilegal de la actividad bancaria, deben previamente obtener
la autorización del Poder Ejecutivo. No es libre el establecimiento de empresas de crédito o banca en
general.
(…)
La Superintendencia Bancaria debe vigilar la actividad bancaria entendida como el 'conjunto de
operaciones' que tienen por objeto 'captar' y colocar recursos en forma masiva y profesional, es decir,
controlar la intermediación en el comercio del crédito y el dinero, con el objeto de proteger los fondos
captados del mercado. La actividad bancaria implica la realización, en primer lugar, de operaciones de
captación y, de otro lado, operaciones de colocación, debiendo ambas ser controladas, pero siendo la
primera la base y fundamento de la intervención de esta Superintendencia, entidad que decide si autoriza
o no que se capte del público para realizar operaciones de intermediación. Es así como el artículo 20 del
Decreto 2920 de 1982, que consagra como delito el ejercicio ilegal de la actividad bancaria, establece: …
(Actualmente léase artículo 316 del Código Penal).
Con esa orientación en el mismo acto administrativo se resaltó que: “…el crédito,
individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil puede llevarse a cabo
por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no tengan dicha calidad, quienes
de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta Superintendencia,
siempre y cuando lo hagan disponiendo de sus propios recursos y no de recursos recogidos del
público”.
Se concluye entonces que siempre y cuando los recursos empleados no provengan de una
captación de recursos del público, el otorgamiento de créditos individualmente considerado que
realicen personas distintas de las entidades vigiladas no es objeto de intervención ni supervisión
por parte del Estado. La anterior consideración, teniendo en cuenta que tales personas gozan de
capacidad legal para celebrar contratos de mutuo con interés (préstamos de dinero) sin necesidad
de obtener autorización del Estado.
(…).»