sentencia

TUTELA/ Improcedencia de la acción/ Para discutir las razones que tuvo la
entidad para desvincular a un empleado provisional.
“Ahora, en cuanto al pronunciamiento del A-quo se observa que analizó en
debida forma las pruebas allegas al proceso, para concluir que el actor cuenta
con otro mecanismo judicial como lo es la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo para dirimir la controversia que plantea en la acción
constitucional, jurisdicción especializada en donde se puede debatir si el acto
administrativo que lo desvinculó se ajustó o no al ordenamiento jurídico,
máxime que consideró que del acervo probatorio no se dan las exigencias que
ameriten conceder la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. La Sala comparte plenamente la argumentación
y la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, por cuanto es
evidente que el Señor (…) cuenta con otro medio de defensa judicial como es la
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contenida en el Art. 85 del C,
Contencioso Administrativo, para controvertir la decisión de no prorrogar su
nombramiento en provisionalidad al vencerse el término por el cual fue
prorrogada su vinculación, discusión que no puede ser discutida (sic) en la
presente acción, máxime que no se evidencia la existencia de un perjuicio
irremediable, razones por las cuales se procederá a confirmar el fallo
impugnado”.
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, once (11) de mayo de dos mil doce (2012)
MAGISTRADO PONENTE: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
EXPEDIENTE:
19001333100220120008001
ACTOR:
JAIME MUÑOZ CORDOBA
DEMANDADO:
UNIVERSIDAD DEL CAUCA
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
ACCIÓN:
19001-33-31-002-2012-00080-01
JAIME MUÑOZ CORDOBA
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TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
ACCIÓN:
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I. ANTECEDENTES
1. La Demanda1
El señor EFRAIN HIDALGO RUIZ, interpuso acción de tutela en contra de
la
UNIVERSIDAD DEL CAUCA, para obtener la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo.
Por lo anterior solicita fuera de la protección de los derechos fundamentales
invocados, que la presente acción se adopte como mecanismo transitorio y se
ordene a la entidad accionada revocar y dejar sin efectos la comunicación
mediante la cual le informan el vencimiento de la vinculación provisional y como
consecuencia de lo anterior se ordene su reintegro al cargo de Operario
Calificado 4169 13 Dependiente de la Facultad de Ingeniería Civil, pagando los
salarios y demás derechos laborales dejados de percibir.
1.1. Los hechos.
Como sustento de las pretensiones, presentó los hechos que a continuación se
sintetizan:
Por Resolución No 493 de 1 de septiembre de 2009 fue nombrado en
provisionalidad hasta el 30 de noviembre del mismo año en el empleo de
Operario Calificado 4169 13 Dependiente de la Facultad de Ingeniería Civil y
posesionado mediante acta No 501 de 1 de septiembre de 2009.
Por oficio de 6 de noviembre de 2009 es evaluado su desempeño laboral por
parte del Decano de la Facultad de Ingeniería Civil quien manifestó el buen
desempeño y profesionalismo ejercido en las funciones a su cargo, solicitando la
1 Folio 1 a 10
2
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DEMANDADO:
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prórroga de la vinculación del actor de manera definitiva.
En el año 2010 no hubo resolución o actos administrativos que expresaran la
terminación o la prórroga del nombramiento en provisionalidad, siendo
prorrogado
automáticamente,
ejerciendo
el
cargo
de
manera
normal
cumpliendo con sus funciones hasta el 24 de agosto de 2011.
Por Resolución No 722 de 24 de agosto de 2011 de manera inexplicable y sin
motivación alguna lo reubican en la División de Bibliotecas.
Por oficio No. 2.1-52/1182 de 21 de septiembre de 2011 se le comunica la
existencia de una Resolución Rectoral R-858 de 30 de septiembre de 2011,
donde se le informa que el nombramiento provisional fue prorrogado desde el 1
de octubre hasta el 30 de diciembre de 2011, indicándole que la misma se
encuentra aportada en su hoja de vida.
Señala que ha solicitado copia de la resolución anterior y copia de la hoja de
vida sin que a la fecha se la hayan entregado, desconociendo por completo el
contenido de la misma puesto que no se le ha notificado.
Afirma que de manera inexplicable por oficio No 4.3-52/314 se le llamó la
atención a pesar de que en ningún momento ha tenido inconveniente laboral y
personal alguno con quienes labora en la Universidad del Cauca, como
tampoco ha tenido procesos disciplinarios.
Por oficio 2-52/3476 de 14 de diciembre de 2011 se le comunica que ha vencido
la vinculación provisional de conformidad con la Resolución No 858 de 30 de
septiembre de 2011 y que concluye el 30 de diciembre de 2011.
Por lo anterior elevó derecho de petición el 12 de enero de 2012 en el que
solicitó se le notificara la el acto administrativo que ordena su desvinculación y
solicitó su reintegro al cargo que ostentaba; la entidad accionada le da
respuesta el 3 de febrero de los corrientes donde le informan que su
nombramiento provisional fue prorrogado hasta el 30 de diciembre de 2011 y
que como consecuencia de ello su vinculo laboral cesó por vencimiento del
término, tal y como lo expresa la Resolución No R-858 de 2011.
3
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DEMANDADO:
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2. Recuento procesal
La presente acción de tutela fue admitida mediante auto del 09 de marzo de
20122 ordenando notificar a la entidad accionada, surtiéndose en debida forma.
1.2 Contestación a la Tutela3
En escrito presentado el 14 de marzo de 2.012, la entidad accionada por
intermedio del Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica dio contestación a la
tutela en los siguientes términos:
Menciona que el actor se desempeñó como Operario Calificado en la Facultad
de Ingeniería Civil de la Universidad del Cauca en calidad de provisional,
mediante Resolución R-493 de 01 de septiembre de 2009 hasta el 30 de
noviembre del mismo año, prorrogando su contrato cada vez que se vencía
hasta llegar a la última prórroga que dio por la Resolución R-858 de 30 de
septiembre de 2011, en la que indicaba que su contrato iría hasta el 30 de
diciembre de 2011, fecha en la que terminó su vinculación laboral con la
Universidad del Cauca.
Aduce que por lo anterior queda claro que el contrato del actor no se prorrogó
automáticamente como se expresa en la tutela, máxime que por oficio 252/3479 de 14 de diciembre de 2011 se le informó al actor que su contrato está
próximo a vencer, declarando la terminación de su vínculo con la entidad.
Indica la entidad que la presente acción es improcedente por contar el actor
con
otro
mecanismo
de
defensa
como
lo
es
la
acción
Nulidad
y
Restablecimiento del Derecho en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de
conformidad con la normatividad y la jurisprudencia y que si quería acudir a la
acción como mecanismo transitorio debería haber demostrado el perjuicio
irremediable, situación que no se dio en el caso que nos ocupa.
2 Folio 32
3 Folio 35
4
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2. La sentencia impugnada.4
Por medio de fallo de veintitrés (23) de marzo de 2012, el Juzgado Quinto
Administrativo
de
Descongestión
del
Circuito
de
Popayán,
declaró
improcedente la acción de tutela impetrada por el señor JAIME MUÑOZ
CORDOBA en contra de la UNIVERSIDAD DEL CAUCA, bajo los siguientes
argumentos:
Recurre al Decreto 2591 de 1991 en su art. 6 en el que señala las causales de
improcedencia de la acción y a la jurisprudencia aplicable al caso y que de
acuerdo a lo aportado en el proceso el actor puede acudir a la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa para dirimir la controversia para que se determine si
el acto administrativo se ajustó o no al ordenamiento jurídico y que fuera de ello
dentro del acervo probatorio no se dan las exigencias que amerite conceder la
solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
Seguidamente señala que la presente acción no es el mecanismo idóneo para
lograr el reintegro solicitado por el accionante por como se expresó, cuenta con
otro medio judicial.
3. La impugnación5
Por medio de escrito de veintisiete (27) de marzo de 2.012 el actor interpone el
recurso de impugnación contra fallo de tutela de primera instancia de 23 de
marzo de 2012 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión
del Circuito de Popayán, en los siguientes términos:
Reitera lo expresado en el hecho tercero de la demanda, respecto a que
durante el año 2010 no hubo ninguna resolución o acto administrativo que
expresamente terminara o prorrogara su nombramiento en provisionalidad,
siendo prorrogado automáticamente y que cumplió con las funciones propias
4 Folio 71
5 Folio 79
5
EXPEDIENTE:
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del cargo hasta el 24 de agosto de 2011.
Que no tuvo
la oportunidad de conocer las resoluciones aportadas por la
Universidad del Cauca donde ordenaban la prórroga del cargo que ostentaba,
razón por la cual en el hecho quinto afirmó que por oficio No 2.1-52/1182 de 21
de septiembre de 2011 se le comunicó que existía una Resolución Rectoral R-858
de 30 de septiembre de 2011 donde su cargo fue prorrogado desde el 1 de
octubre hasta el 30 d diciembre de 2011 y donde informan que la misma reposa
en su hoja de vida y que a pesar de haberla solicitado, no le ha sido entregada
desconociendo su contenido.
Que en ningún momento fue notificado del acto administrativo que dio fin a su
vinculación en provisionalidad con la entidad, sin poder hacer uso de los
recursos de ley, vulnerando así sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad,
debido proceso y mínimo vital.
Señala que el material probatorio anexado no fue valorado en su totalidad, sino
que el a quo se limitó a afirmar que la acción de tutela no es el mecanismo
idóneo para lograr el reintegro solicitado por disponer de otro mecanismo
judicial, además de sostener que
la entidad accionada no ha vulnerado
derecho fundamental alguno toda vez que la Resolución del 30 de septiembre
de 2011 le fue comunicada al actor el 13 de octubre del mismo año sin que
procediera a interponer recurso contra la misma para expresar su inconformidad.
Por último indica que se al no notificarle los actos administrativos se vulneró el
debido proceso y que se debe tener en cuenta que la Universidad del Cauca no
ha convocado a concurso de méritos para ocupar los cargos, por lo que no se
podía desvincularlo como se hizo.
II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. Competencia
6
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El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo
establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32, en SEGUNDA
INSTANCIA.
2. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala del Tribunal determinar si el fallo proferido el 23 de marzo
de 2012, a través del cual el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión
del Circuito de Popayán resolvió declarar improcedente la acción de tutela
incoada por el señor JAIME MUÑOZ CORDOBA, debe ser revocado.
3. Generalidades y procedencia de la acción de tutela
Según lo establece el art. 86 de la Constitución Política de Colombia, toda
persona podrá incoar la acción de tutela para reclamar ante los jueces de la
República la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando
quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las
autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo
cuando el afectado no dispone de otro medio judicial de defensa, salvo que la
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
De lo dicho se tiene que esta acción tiene particularidades esenciales como son:
a. Está instituida para la protección de derechos fundamentales.
b. Subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no
dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que busque evitar un
perjuicio irremediable.
c. Inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección
inmediata, procedente cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva,
concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o
amenaza.
De lo mencionado en el párrafo anterior, la jurisprudencia constitucional a partir
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del texto del artículo 86 de la Constitución, ha determinado que la acción de
tutela procede:
Ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial
Ante la ineficacia de dicho mecanismo, si existe
Como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
De los anteriores aspectos además debe valorarse la incidencia del principio de
inmediatez. Ha adicionado la jurisprudencia, que la acción de tutela es
improcedente cuando la carencia de recursos se da por la inactividad o
negligencia del interesado.
En ese sentido, se especifica que el juez constitucional debe evaluar: La no
existencia de un mecanismo de defensa judicial o la eficacia e idoneidad de tal
mecanismo, en el caso en que exista, o la configuración de un perjuicio
irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad y urgencia; y que la
acción de tutela haya sido interpuesta dentro de un término razonable, dado el
carácter de protección inmediata que la rodea, según el mismo texto
constitucional.
De la mima manera, el Decreto 2591 de 1991, art. 6, señala como causales de
improcedencia:
“Art. 6.- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no
procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.6
2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas
corpus.
3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los
6 El texto entre paréntesis fue declarado exequible por la Corte Constitucional por las razones consignadas en la
Sentencia C-18 de 1993. De igual modo es importante destacar que el segundo inciso que disponía: “Se entiende por
irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”, fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-531 de 1993.
8
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demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no
obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados
en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se
trate de impedir un perjuicio irremediable.7
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado,
salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.
5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”
Respecto a la primera causal, se entiende como otros recursos o medios de
defensa judiciales, los procesos ordinarios a los cuales se puede acudir
normalmente a reclamar los derechos, según la naturaleza de éstos, que podrían
ser de índole civil, laboral, o administrativa según el caso.
En tal sentido, la defensa de los derechos fundamentales se ha permitido por vía
de tutela, siempre y cuando la persona que los ostenta no tenga la posibilidad
de acudir a otro mecanismo de defensa de carácter judicial, sin perjuicio de
haber acudido directamente a las autoridades administrativas para la
reclamación de los derechos que se entiendan conculcados.
Ahora bien, cuando se busca evitar con la tutela que se cause un perjuicio
irremediable, la Corte Constitucional en la sentencia SU-713 de 2006 dijo lo
siguiente:
“(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la
existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo
transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para
garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte
que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible
daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no
en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos
nocivos de un acto de la Administración. (...)”
7 Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 18 de 1993.
9
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4. La tutela como mecanismo transitorio.
En cuanto a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, considera el despacho, de mucho valor,
citar el siguiente precedente jurisprudencial:
“3. La tutela como instrumento de protección de derechos fundamentales.
Para que proceda la tutela como mecanismo transitorio, además de la existencia
de (otro) medio ordinario de defensa judicial, se exige la estructuración de un
perjuicio irremediable.
Sobre el particular, esta corporación ha considerado desde sus primeras
decisiones que el perjuicio irremediable consiste en un riesgo inminente que se
produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de
ocurrir no existirá forma de reparar el daño. La gravedad de los hechos debe ser
de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de
protección inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida
de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se
encuentra8
Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la
presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la
inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de
derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que
hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario
para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La
concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de
considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como
mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la
protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran
amenazados. Con respecto al término “amenaza” es conveniente manifestar que
no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un
mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo
de evidencia táctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del
daño o menoscabo material o moral.
8 T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo
10
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De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se
deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en
que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de
un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio 9
La prueba del perjuicio irremediable es relevante para establecer la procedencia
de la tutela como mecanismo transitorio. No obstante, tal comprobación no es
en extremo rigurosa, puesto que, dado el carácter informal y público de la
acción, lo que se exige es que en la demanda al menos se señalen los hechos
concretos que permitan al juez constitucional deducir la ocurrencia de dicho
perjuicio10.
Por
otra
parte,
la
Corte
Constitucional,
ha
establecido
mediante
pronunciamientos acogidos por la Sala Plena, que la procedencia de la acción
de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de
los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En este orden de
ideas, ha dejado claro que esta acción constitucional, como mecanismo
residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a
obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o
negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los
términos previstos legalmente para ello. En efecto, al respecto se estableció:
En este orden de ideas, resulta indispensable analizar frente a cada caso, si el
ordenamiento jurídico tiene previstos otros medios de defensa judicial para la
protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o
amenazados, si los mismos son lo suficientemente idóneos y eficaces para
otorgar una protección integral y además establecer si éstos fueron utilizados en
término para hacer prevalecer los derechos supuestamente vulnerados.
5. La acción de tutela como mecanismo improcedente para solicitar el
reintegro a cargos de carrera ocupados provisionalmente
9 T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo
10 T-425 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis
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En retirada jurisprudencia de la Corte Constitucional, tal como lo señaló el A-quo,
ha dejado en claro la improcedencia de la acción de tutela para obtener el
reintegro a cargos de carrera administrativa ocupados en provisionalidad,
independientemente de la razón por la cual se dio por terminado el vínculo, por
considerar que el afectado cuenta con otro medio judicial como lo es la
Jurisdicción
Contenciosa
Administrativa,
salvo
que
incurra
un
perjuicio
irremediable y sea solicitada como mecanismo transitorio.
En Sentencia T-032 de 2011, la Alta Corporación manifestó:
“(…)
Atendiendo precisamente el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela,
la jurisprudencia de esta corporación ha sido enfática en señalar que no es el
mecanismo judicial idóneo para solicitar el reintegro laboral de quienes han sido
desvinculados de cargos de carrera administrativa ocupados en provisionalidad,
independientemente de la razón por la cual se dio por terminado el vínculo, pues
el afectado cuenta con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para
opugnar la decisión administrativa, regla general que tiene excepción cuando se
utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Esta Corte ha entendido el perjuicio irremediable como “aquel que resulta del
riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por
la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa
para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento
jurídico.”11
También ha considerado que debe tratarse de un perjuicio inminente, es decir
que está por suceder prontamente, resultando impostergable la protección
judicial reclamada dada la gravedad de la situación generadora de la
vulneración de derechos fundamentales, pues “si hay postergabilidad de la
acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna”12, por lo que requiere
la adopción de medidas urgentes para restablecer el menoscabo ocasionado.
(…)”
11 T-348 de 1997 (julio 24), M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
12 T-225 de 1993 (junio 15), M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
12
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En otro pronunciamiento de la Alta Corporación sustentó13:
“(…)
3.1.7. Ahora bien, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela,
no es procedente, por regla general, para solicitar el reintegro, y la indemnización
de perjuicios, como consecuencia de la expedición de un acto administrativo
inmotivado, que dispuso la separación de un servidor público del cargo de
carrera que ocupaba en provisionalidad. Ello es así, debido a que en el
ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, que procede para estos casos.
3.1.8. De otro lado, esta Corporación ha considerado que para reclamar el
reintegro
y
la
indemnización
de
perjuicios
como
consecuencia
de
la
desvinculación de un cargo de carrera que se ocupaba en provisionalidad, sin
que mediara un acto administrativo motivado, excepcionalmente procede la
acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable. En este caso, debe estar establecida en el proceso la
inminencia en la consumación del perjuicio14.
(...)”
De igual manera, en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado dio a
conocer de una acción de tutela de un caso similar al que en esta oportunidad
se ocupa la Sala, y que determinó15:
“Los accionantes ejercen la presente acción de tutela porque consideran que la
Universidad Nacional de Colombia ha vulnerado sus derechos fundamentales
con la decisión de proveer a partir del 1 de febrero de 2012 los cargos de carrera
para los cuales fueron nombrados en provisionalidad por un periodo de 4 meses
que finalizaría el 31 de enero de 2012, con la lista de elegibles que resultó de la
convocatoria 2010-2011, a pesar de que esos cargos no fueron ofertados en ésta.
Es importante diferenciar la verdadera razón que llevó a la terminación del
13 T-753 de 2010 (septiembre 20), M. P. Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
14 Ver sentencia T-257 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 23 de febrero de 2012. C. P.
Dr. Mauricio Torres Cuervo. Radicación No: 25000-23-15-000-2011-01203-01(AC). Actor: Hugo Benedicto Martínez Pacheco.
Demandado: Universidad Nacional de Colombia
13
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nombramiento de los actores, pues es claro que en el caso de estudio, esa causa
es la decisión de la administración contenida en las resoluciones de
nombramiento consistente en proveer provisionalmente esos cargos por sólo 4
meses y no como lo quieren hacer parecer los accionantes y lo consideró el a
quo, la provisión de cargos de carrera con el registro de elegibles.
Una vez aclarado lo anterior, resulta pertinente reiterar que una característica
esencial de la acción de tutela es la subsidiariedad, por cuanto sólo resulta
procedente instaurar la demanda de tutela en subsidio o a falta de instrumentos
constitucionales o legales diferentes, susceptibles de ser alegados ante los jueces,
es decir, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa,
a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable.
En efecto, de los elementos probatorios aportados al expediente se observa que
los accionantes fueron nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera de
la Universidad accionada, mediante un acto administrativo que contenía
claramente delimitados sus extremos temporales, esto es, del 4 de noviembre de
2011 al 31 de enero de 2012, en consideración a la normativa que rige a esa
entidad, según la cual los nombramientos en provisionalidad en cargos de
carrera en ningún caso pueden ser superiores a 4 meses.
En ese sentido, antes de producirse el nombramiento de los tutelantes, la CNCA
ya había decidido proveer esos cargos en provisionalidad por sólo 4 meses y a
partir del 1 de febrero de 2012 empezar a nombrar en carrera a quienes se
encontraban en turno en el registro de elegibles, situación que los actores
conocían con anterioridad al momento de tomar posesión de éstos.
En lo que respecta a la vulneración del derecho debido proceso, la Sala resalta
que por mandato del artículo 29 de la Constitución Política, este se aplicará a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, motivo por el cual los
actores debieron ceñirse al anterior precepto y agotar las instancias que las
normas indican, es decir, interponer las acciones contenciosas administrativas
correspondientes, acciones éstas que son las idóneas para atacar los actos
presuntamente atentatorios de sus derechos fundamentales, es decir, aquellos
que determinaron su vinculación en los cargos que venían desempeñando en
provisionalidad por un periodo de cuatro meses en la Universidad Nacional de
Colombia; igualmente, con la presentación de la respectiva demanda ante la
jurisdicción contenciosa, pueden solicitar la suspensión provisional de los
señalados acto.
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En resumen, en presente caso, los tutelantes cuentan con otro mecanismo de
defensa judicial para atacar la legalidad del acto de nombramiento según el
cual su vinculación terminaría en la fecha ya señalada, y las normas contenidas
en el Acuerdo 067 de 1996, mediante el cual se expidió el Estatuto de Personal
Administrativo, que restringe la posibilidad de extender su nombramiento por más
de 4 meses.
Este caso se diferencia de aquellos en los cuales esta Sección ha considerado
que procede el amparo16, porque en ellos existe un acto de nombramiento en
provisionalidad, que no determina su finalización, como sí sucede en el caso
concreto.
Así las cosas, si bien esta Sección ha dicho que las listas de elegibles sólo se deben
utilizar para proveer los cargos ofertados mediante el acto de convocatoria, y
que la decisión de terminar nombramientos en provisionalidad, con fundamento
en la utilización de ese registro de elegibles una vez agotada la provisión de los
cargos ofertados, puede vulnerar derechos fundamentales; en este caso se trata
de una situación diferente, pues existe un acto administrativo que goza de la
presunción de legalidad y que dispuso que ese nombramiento no tendría una
duración superior a la que pretenden los actores que se les dé por vía del amparo
de tutela.
En ese orden de ideas, la presente solicitud de amparo resulta improcedente por
la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues tratándose de las
resoluciones por medio de las cuales se nombró en provisionalidad por un periodo
determinado de tiempo, los demandantes tienen por un lado la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho y por otro, la acción de tutela, que como
se dijo procede excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar el
acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido
señaladas por la Corte Constitucional de la siguiente manera:
“(...)es
el
daño
causado
a
un
bien
jurídico
como
consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente
ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es
16 Ver Sentencia del 3 de febrero de 2011. Consejera Ponente Doctora Susana Buitrago. Expediente: 25000-23-15-0002010-03031-01(AC)
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irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado
anterior. (...) la Corte ha considerado que la acción de
tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable
cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es
inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si
no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas
que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser
urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es,
que una vez que aquel se haya producido es imposible
retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y
la gravedad determinan que la acción de tutela sea
impostergaba17”
En síntesis, la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir asuntos
diferentes a la violación de derechos fundamentales, como lo pretendido por los
actores, y se le de un alcance al acto de nombramiento, que éste mismo no
tiene; esta acción fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos
constitucionales fundamentales cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial18.
Y respecto del perjuicio irremediable, los actores no alegaron, ni demostraron si
quiera sumariamente que se encuentren ante la presencia de tal amenaza; pues
ésta hay que alegarla y demostrarla, y como ya se indicó, del expediente no se
infiere la necesidad de evitar una afectación de esa naturaleza”.
6. Análisis del Caso Concreto
Corresponde a la Sala del Tribunal Administrativo del Cauca, resolver el caso en
donde el accionante solicita se revoque la sentencia de primera instancia
proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de
Popayán por considerar que no se procedió a darle el valor probatorio necesario
a las pruebas aportadas y así constatar los hechos mencionados en la tutela y
proceder a protegerle sus derechos fundamentales invocados.
17 Sentencia T-348 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.
18 Expediente Nº 2010-01707. Actor: Germán Rodríguez González.
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De lo aportado y expresado en el expediente, se tiene que el actor fue
nombrado en un cargo en provisionalidad desde el 01 de septiembre de 2009
mediante Resolución R-49319 y posesionado por acta No 50120, vinculación que
duró hasta el 30 de diciembre de 2011, según consta a folio 26 donde le notifican
dicha decisión.
Por lo anterior el actor argumenta que durante el tiempo que estuvo vinculado
no existieron actos administrativos que lo nombraran por lo que el mismo se dio
de manera automática y que no entiende del por qué se le cambió a la División
de Biblioteca y luego le informan que su vinculación iría hasta el 30 de diciembre
de 2011, vulnerando así sus derechos fundamentales puesto que sin motivo
alguno deciden desvincularlo sin acto administrativo que lo declarara
insubsistente y sin poder hacer uso de los recursos de ley.
De esta manera el actor en su tutela presenta las siguientes peticiones:
“Con fundamento en lo anterior, solicito respetuosamente al señor juez, se sirva
hacer las siguientes declaraciones:
1.- Tutelar mis Derechos Fundamentales al Debido Proceso Administrativo, a la
Defensa, al Trabajo y al Mínimo vital flagrantemente vulnerados por la Universidad
del Cauca, representada legalmente por el Dr. DANILO REINALDO VIVAS RAMOS.
2.- En consecuencia de lo anterior, ordenar que en un término no mayor a 48
Horas, el Dr. DANILO REINALDO VIVAS RAMOS, en su calidad de Representante
Legal de la Universidad del Cauca, Revoque y deje sin afecto alguno, la
Comunicación, mediante la cual se me informa el “vencimiento de la vinculación
provisional”, de Operario Calificado 4169 13 Dependiente de la Facultad de
Ingeniería Civil.
3.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones se declare el REINTEGRO
al cargo mencionado y el pago de salarios y demás derechos laborales dejados
de percibir por la decisión tomada por el Dr. DANILO REINALDO VIVAS RAMOS, en
su calidad de Representante Legal de la Universidad del Cauca, entre tanto se
garantiza el debido proceso, el derecho a la defensa y se pronuncia la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el presente Asunto”
19 Folio 22
20 Folio 23
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Ahora, en cuanto al pronunciamiento del A-quo se observa que analizó en
debida forma las pruebas allegas al proceso, para concluir que el actor cuenta
con otro mecanismo judicial como lo es la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo
para
dirimir
la
controversia
que
plantea
en
la
acción
constitucional, jurisdicción especializada en donde se puede debatir si el acto
administrativo
que
lo desvinculó se ajustó o no al ordenamiento jurídico,
máxime que consideró que del acervo probatorio no se dan las exigencias que
ameriten conceder la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
La Sala comparte plenamente la argumentación y la decisión adoptada en la
sentencia de primera instancia, por cuanto es evidente que el Señor JAIME
MUÑOZ CORDOBA cuenta con otro medio de defensa judicial como es la
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contenida en el Art. 85 del C,
Contencioso Administrativo, para controvertir la decisión
de no prorrogar su
nombramiento en provisionalidad al vencerse el término por el cual fue
prorrogada su vinculación, discusión que no puede ser discutida en la presente
acción, máxime que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable,
razones por las cuales se procederá a confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes, la sentencia del 23 de marzo de 2012,
proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de
Popayán.
SEGUNDO.- REMITIR este fallo a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
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Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y
aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
Los Magistrados,
NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
CARLOS H JARAMILLO DELGADO
(Encargado De Despacho).
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