ACTUACIÓN DESDE LA JURISDICCIÓN DE MENORES FRENTE A

ACTUACIÓN DESDE LA JURISDICCIÓN DE MENORES
FRENTE A CASOS DE MALTRATO FAMILIAR ASCENDIENTE
Y VIOLENCIA DE GÉNERO
I Congreso para el estudio de la violencia contra las mujeres. Sevilla 29 a 30
de noviembre de 2010 (Mesa redonda: La violencia en la juventud:
perspectiva educativa y judicial)
Francisco M. García Ingelmo, Fiscal de la Fiscalía General del Estado,
adscrito a la Fiscal de Sala Coordinadora de Menores.
Madrid, Noviembre 2010
I-INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO:
El tema del presente Congreso se centra en el estudio de la violencia
dirigida fundamentalmente contra las mujeres desde una óptica multidisciplinar.
En dicho contexto se sitúa la presente mesa orientada específicamente al
estudio de tal violencia dentro de la juventud, desde la doble perspectiva
educativa y judicial.
Ceñiremos el tema de nuestra exposición a la actuaciones de la
jurisdicción de menores frente a la violencia tanto de género (objeto
fundamental del Congreso), como frente a la violencia intrafamiliar contra los
ascendientes, cuando los imputados por tales conductas son menores. Tal
actuación no se circunscribe al aspecto estrictamente “judicial”, que sería sólo
una parte, si tenemos en cuenta que en la L.O 5/00 (Ley Orgánica de
Responsabilidad Penal del Menor, en adelante LORPM), como es sabido, el
instructor del procedimiento es el Fiscal.
Sin embargo, el hecho de referirnos a ambos aspectos (violencia de
genero e intrafamiliar) viene dado tanto por el carácter ciertamente amplio del
tema objeto de debate en la mesa, como porque ambas formas de violencia
pueden presentar entre sí algún punto de conexión, como el sujeto pasivo del
delito –muchas veces la propia mujer-, y que las medidas a adoptar respecto al
menor infractor, en un caso u otro, serían de idéntica naturaleza y perseguirían
parecidos fines. Pero ello no puede llevar a la simplificación de equiparar uno y
otro fenómeno, que hoy por hoy en el campo de reforma de menores tienen
una trascendencia –fundamentalmente cuantitativa- diferente y una diversidad
de perspectivas que exigen un tratamiento diverso.
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El seguimiento de ambos problemas llevado a cabo, en los últimos
tiempos, por parte de la Fiscalía General Del Estado (en adelante FGE) nos
permite extraer varias conclusiones.
La primera de ellas es que la violencia intrafamiliar de menores hacia
sus ascendientes constituye un fenómeno creciente a lo largo de los últimos
años, según se desprende de las propias Memorias de la FGE; por el contrario,
los casos de delitos de violencia de género protagonizados por menores,
afortunadamente y sin desdeñar en modo alguno la importancia y tratamiento
que cada caso requiere, son menos relevantes numéricamente.
La segunda diferencia entre ambas formas delictivas es que, aunque
pueda resultar extraño para el no familiarizado con las peculiaridades propias
de la legislación de reforma, el tratamiento de los supuestos de violencia de
género, en relación a los de violencia intrafamiliar hacia los ascendientes,
ofrece un grado de complejidad mucho menor. El aserto anterior se sustenta a
partir de una consideración muy simple: en buena parte de los casos de
violencia de género, como veremos, la medida a adoptar se concretará, las
más de las veces, en un alejamiento del menor infractor respecto de su víctima
(acompañado, ciertamente, de otras medidas de refuerzo imprescindible como
la libertad vigilada), lo que no planteará problema alguno, pues en muchos de
tales casos ni siquiera existe convivencia; por el contrario, cuando se trata de
un menor que ha agredido a sus padres o ascendientes, si no procediera una
medida privativa de libertad, tal alejamiento puede resultar muy problemático,
precisamente por la convivencia del menor con sus padres, que en el momento
en que se suspenda, por mor del alejamiento, generará una situación
automática de desamparo, que habrá que solventarla arbitrando, si fuera
posible, una medida como la de convivencia con otra familia o grupo educativo,
(art. 7-1-j LORPM) o derivando, en otro caso y con consecuencias menos
satisfactorias, al menor al sistema de protección.
Lo anterior explica que en la propia Memoria de la FGE correspondiente
al año 2009 se diga, recogiendo las reflexiones de algunas Fiscalías, resumen
del parecer general de la mayoría, que siendo pocos los casos de violencia de
género que se dan en esta jurisdicción, su solución, por lo demás, es mucho
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menos complicada, como destaca Sevilla; o que se refleje también que no
supone un problema con características peculiares en esta jurisdicción,
reproduciendo en los casos en que se da las características propias de la
violencia de género en adultos (Granada), sin que falten en tal sentido los
ejemplos de alejamientos acordados en que la víctima vuelve a reanudar la
relación (Pontevedra).
En atención a tales consideraciones la reciente Circular 1/2010 de la
FGE, Sobre el tratamiento desde el sistema de justicia juvenil de los malos
tratos de los menores contra sus ascendientes, deja al margen el tratamiento
de los supuestos de violencia de género en la jurisdicción de menores, por su
incidencia mucho menor en esta jurisdicción especial y por sus perfiles que
hacen aconsejable su tratamiento diferenciado.
Expondremos, de manera prácticamente esquemática, para ajustar
debidamente el contenido del artículo, el tratamiento de los delitos de violencia
intrafamiliar contra ascendientes, para dedicar luego un desarrollo específico a
la actuación frente a la violencia de género cometida por menores de edad. Por
su interés práctico, sistematizaremos cada uno de los temas diferenciando los
casos en que se produce la detención del menor infractor y es puesto a
disposición del Fiscal, de aquellos otros en que no tiene lugar la detención y la
notitia criminis llega a conocimiento del Fiscal por otras vías, aludiendo también
a la conveniencia o no del ejercicio del llamado principio de oportunidad para
estas formas de delincuencia.
II VIOLENCIA INTRAFAMILIAR HACIA ASCENDIENTES:
Como señala la Circular 1/10 este fenómeno ha venido proliferando de
manera catalogada como preocupante. La brevedad exigida impide hacer un
análisis siquiera somero de las causas que han abocado a esta situación
aunque, no sin fundamento, suele apuntarse a los efectos de un sistema
educativo en exceso laxo y permisivo, por oposición al anterior más autoritario,
careciendo no pocos jóvenes de unas pautas, valores y normas de conducta
claros, sin una referencia consecuente de modelo de autoridad ni en la familia
ni en la escuela.
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El problema viene afectando a toda clase de familias, sea cual fuere su
estructura y extracto social, y se percibe incluso una evolución sociológica a lo
largo del último lustro, pues como también resalta la FGE en la referida Circular
1/10: desde el punto de vista sociológico se ha apuntado que este tipo de
maltrato se da fundamentalmente en casos de adolescentes masculinos en
familias monoparentales, que se han criado solo con su madre y hacia la que
adoptan posturas patriarcales y machistas. No obstante, se está detectando
una evolución en el perfil del menor maltratador desde el punto de vista del
sexo: mientras que sigue siendo mayoritariamente la madre la víctima, cada
vez se tiende a una mayor equiparación entre el número de victimarios hijos e
hija.
II.1 Menores detenidos por violencia intrafamiliar hacia ascendientes:
Si resulta no pocas veces difícil que alguien denuncie a su pareja por
comportamientos de esta clase, más difícil se antoja aún que una madre o un
padre hagan acopio de la entereza necesaria para denunciar a un hijo. El
drama puede resultar aún más traumático que la denuncia a la propia pareja.
Así, cuando la denuncia se interpone, o cuando los padres se deciden a
denunciar, el problema puede estar fuertemente enquistado y revestir tal
gravedad que las medidas menos restrictivas de derechos pueden tener
dudoso éxito.
Producida la detención, la noticia de la misma deberá comunicarse
inmediatamente al Fiscal de menores en funciones de guardia (art. 17-1
LORPM). Será fundamental tomar conocimiento puntual del hecho, recabando
copia del atestado por cualquier medio, antes de ordenar a la fuerza actuante,
en buena parte de los casos, la puesta a disposición del Fiscal del menor
detenido (17-5 LORPM). Esa puesta a disposición no tendría una finalidad
retributiva o represiva para el menor, sino que su objetivo último sería legalizar
su situación personal e intentar solucionar por la vía más rápida situaciones de
convivencia muchas veces imposible, tomando conocimiento inmediato de la
situación real tras oír a perjudicados y a menor, y que unos y otros sean
examinados por el Equipo Técnico, resolviendo a continuación y en
consecuencia. En esas exploraciones al menor, como en las declaraciones de
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las víctimas, dada la fuerte carga emocional subyacente, debe desplegarse una
especial sensibilidad hacia los intervinientes, como se encarga de subrayar la
Circular 1/10 de la FGE.
II. 2 Medidas cautelares privativas y no privativas de libertad:
Los tipos delictivos más frecuentes del Código Penal por los que el
menor será puesto normalmente a disposición del Fiscal serán los de los
artículos 147 del Código Penal (lesiones con agravante de parentesco), 153-2 y
3 (agresiones), 173-2 (malos tratos habituales) o 171-5 (amenazas con arma).
Una vez oídos menores y perjudicados, y examinados unos y otros por el
equipo técnico, corresponde al Fiscal acordar la puesta en libertad del menor
(art. 17-5 LORPM) sin interesar medida cautelar alguna, o impetrar del Juez de
menores alguna de las medidas cautelares no privativas de libertad del art. 28
LORPM; o, en su caso, poner al menor a disposición judicial, solicitando al
propio tiempo la adopción de alguna de las medidas privativas de libertad
(internamiento en centro de reforma) del art. 28 de la LORPM.
Las medidas de internamiento, como siempre se ha dicho, constituirán la
ultima ratio, a falta de otras posibles alternativas, como única medida posible
ante las circunstancias negativas concurrentes en el menor, gravedad de los
hechos, el riesgo cierto de que se repitan, la imposibilidad de la convivencia y
el temor –expresado por los denunciantes- hacia sus hijos.
En cuanto a la modalidad de régimen de internamiento, lo normal será
en régimen semiabierto, que permitirá además que el menor compagine y
mantenga la asistencia a los recursos educativos a los que acudiese
anteriormente. El régimen cerrado será excepcional y sólo se aplicará cuando
se trate de menores incursos, aparte de en un delito de violencia en el ámbito
doméstico, en otros expedientes por otros ilícitos penales en los que
previamente se hayan adoptado medidas en medio abierto o de internamiento
semiabierto que hayan fracasado, o en aquéllos supuestos, afortunadamente
de menor incidencia, en que la medida de internamiento cerrado haya
necesariamente de imponerse como cautelar o definitiva por aplicación del
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artículo 10-2 de la LORPM, por tratarse de la comisión de un delito de los
artículos 138 o 139 (homicidio, asesinato) del Código Penal.
Cuando se acuerde la libertad del menor, podrá ser sin solicitar ninguna
medida cautelar, teniendo en cuenta la levedad y puntualidad del hecho y la
carencia de otros factores de riesgo, sin perjuicio de la medida definitiva que se
pueda postular en el expediente, que podrá ser igualmente puntual, como unos
servicios en beneficio de la comunidad. Algún caso puede darse en que no
haya elementos objetivos para acreditar la responsabilidad del menor o incluso
que él mismo pueda ser, a la inversa, víctima de malos tratos a su persona por
los propios denunciantes, lo que aconsejará su libertad, derivándole a un centro
de protección de primera acogida, mientras continúa la instrucción o se interesa
el sobreseimiento, promoviendo en tales casos y finalmente, en vía de
protección, una guarda judicial en un centro, conforme a los arts. 158 y 172-2
del Código Civil.
Otras veces, apreciando indicios fundados de la comisión del delito,
puede proceder la libertad en atención a la relativa gravedad del hecho y
conjunto de circunstancias; pero puede que el deterioro de la convivencia sea
tal que no pueda mantenerse por el momento. Son los casos de más difícil
solución en la práctica sobre todo si no se dispone del recurso adecuado,
puesto que la medida de alejamiento introducida en el art. 7-1-i, tras la reforma
de la LORPM por L.O 8/06, deja abierto el problema de la situación en la que
queda el menor. Ya se apuntó que una buena solución es la medida de
convivencia con grupo educativo, si existe tal recurso, y el perfil del menor se
adapta a la misma por no presentar una especial conflictividad ni estar inmerso
en conductas delictivas en otros ámbitos fuera de su entorno familiar. Mucha
peor solución sería siempre tener que derivar al menor hacia el sistema de
protección.
II. 3 Supuestos en que el menor no sea detenido:
En este apartado entrarían desde hechos totalmente irrelevantes
penalmente (llegar tarde a casa, sacar malas notas, hurtar dinero en casa…)
que, lógicamente se archivan, con remisión de testimonio, en su caso, a la
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entidad pública de protección, lo mismo que aquellos en que denunciados
hechos que sí constituirían infracción penal los padres, tras varias citaciones
rehúsan acudir a Fiscalía a ratificar sus denuncias o se acogen a la dispensa
de declarar de art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que motiva, en no
pocos casos, la ulterior absolución en audiencia si el expediente sigue
adelante. En el resto de supuestos (siendo la casuística, como es
comprensible, ilimitada) el expediente seguirá su curso ordinario con
tramitación preferente y concluirá con alegaciones e imposición, en su caso, de
la medida correspondiente tras audiencia ante el Juez de Menores.
III. ACTUACIÓN FRENTE A CASOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO:
Ya hemos significado que el número de menores detenidos (y el de
denuncias) por este tipo de hechos delictivos es escaso en relación a los
detenidos por malos tratos hacia los padres. Pero incidiendo en lo cualitativo
diremos que al abordarlos se diluyen algunos de los problemas más complejos
que anteriormente hemos visto aproximándose a veces el tratamiento, salvando las distancias y teniendo en cuanta toda la peculiaridad de esta
jurisdicción-, a las soluciones jurídicas con las que se combate este mismo
problema en la jurisdicción de adultos.
Así cuando se produce la detención de un menor por un hecho de
violencia de género y se pone a disposición del Fiscal por la Fuerza actuante, lo que debería ser la regla general, entendemos-, habrá igualmente de
procederse, aparte de oír al menor y que sea examinado por el equipo técnico,
a oír a la víctima. En ocasiones el vínculo sentimental entre victimario y víctima
distará mucho de presentar la estabilidad y consistencia propia de las parejas
de adultos, lo que es lógico y consustancial a las relaciones que se entablan en
el período adolescente. Las más de las veces, no existirá matrimonio ni
relación de convivencia, y la denunciante no podrá acogerse a la dispensa del
art. 416 LECrim.; pero lo anterior no impide que en la práctica se reproduzcan
situaciones frecuentes en casos de violencia de género cuando el imputado es
mayor de edad, singularmente las reticencias, cuando no renuencia de la
víctima a acudir a denunciar o declarar, o a retractarse de lo denunciado o
declarado.
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Y como venimos resaltando, el esquema de actuación no difiere tanto
del de adultos. Para empezar, el abanico de posibilidades en cuanto a
adopción de medidas cautelares respecto al menor detenido se simplifica en
relación a los casos de violencia contra ascendientes, toda vez que
normalmente no habrá convivencia entre la joven pareja, sino que el detenido
vivirá con sus padres. De esta forma una medida como la de convivencia con
grupo educativo aquí no tendría sentido, ni sería planteable, en tanto que
pasará a primer plano el alejamiento, lo mismo que entre adultos, y en casos
excepcionales el internamiento en un centro de reforma.
Los internamientos serán, si cabe, aún más excepcionales, lo que no
quiere decir que no se apliquen, pero vendrán determinados, lo mismo que
antes vimos, por la gravedad del hecho en sí, o la existencia de otros
expedientes abiertos al menor por otros hechos delictivos, con fracaso de las
correspondientes medidas que se hubiesen adoptado en medio abierto.
Más interés tiene aquí la medida de alejamiento (art. 7-1-i LORPM), que
en esta jurisdicción es siempre medida potestativa, sin que exista vinculación al
mandato imperativo del art. 57-2 del CP. También hay que resaltar que en la
jurisdicción de reforma, si bien tampoco es de aplicación el artículo 544 ter de
la L.E.Crim (orden de protección), la eventual petición de la víctima en tal
sentido activaría los mecanismos de actuación, pudiendo llegarse de facto a
parecidas consecuencias prácticas en cuanto al objetivo final, esto es, que el
imputado no vuelva a aproximarse ni a importunar a la ofendida.
Tal medida cautelar se adoptará en comparecencia del artículo 28-2
LORPM ante el Juez de Menores, siguiendo el criterio de la Consulta 3/04 de la
FGE, pareciendo aconsejable que en estos casos el Fiscal no acuerde la
libertad del menor hasta el mismo instante anterior a la comparecencia, con el
fin no sólo de asegurar la presencia en la misma del imputado, sino de
garantizar entretanto la seguridad de la víctima. No obstante y como se viene
repitiendo, la medida de alejamiento en sí misma carece de cualquier contenido
educativo, revistiendo tintes indubitadamente sancionadores, asimilable como
tal a una auténtica pena, importada a la jurisdicción de menores del Derecho
Penal, donde no tiene otra finalidad que restringir los derechos del infractor y
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proteger con ello a la víctima del delito. Esto último si bien sería suficiente en el
marco de adultos, no es plenamente satisfactorio en esta jurisdicción en la que
sólo estaríamos “alejando” el problema, cuando de lo que se trataría es de
intentar que el menor infractor llegue a corregir esas pautas violentas en sus
relaciones, lo que sí se podría acometer en el contexto de una libertad vigilada.
Por eso, en general, parece más conveniente solicitar ambas medidas que se
complementarán, como preconiza la Circular 1/2007 de la FGE.
No obstante todo lo dicho, la adopción de dichas medidas cautelares en
el curso de la instrucción, queda subordinada, a su vez, a la actitud de la
víctima, que puede ir desde la denuncia, ratificación posterior en Fiscalía y
deseo expreso de que se aleje al agresor, pasando en otros casos por la
tibieza, o llegar incluso hasta la renuencia absoluta a acudir, o a la justificación
y encubrimiento de la realidad, deseando con ello que se ponga en libertad al
detenido y continuar la relación. Difícil será en estos últimos supuestos postular
alguna medida cautelar, -especialmente el alejamiento que es puramente
ilusorio si la víctima lo rechaza-, y cuando así fuera lo sería a partir de otros
elementos objetivos de prueba que obrasen en el expediente, al margen de las
manifestaciones de la perjudicada.
Respecto a los asuntos de violencia de género que pudieran tener
entrada en las Fiscalías sin que se produzca detención, sino sólo la
constatación de la notitia criminis (por atestado o parte policial de intervención)
la casuística es también ilimitada. Habrá casos en que si precisamente no se
produce la detención es porque teniendo la fuerza policial conocimiento de una
agresión, ésta no ha sido denunciada o la presunta víctima se niega a
colaborar con los actuantes. En estos casos comúnmente se abrirán
Diligencias Preliminares en Fiscalía cuya suerte final dependerá en buena
medida de que una vez citada la víctima persista o no en su actitud.
IV. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD:
Sirva para definir este principio de actuación, característico del
procedimiento de menores, la definición contenida en la Recomendación
número 18 (87) del Comité de Ministros del Consejo de Europa: la facultad de
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renunciar a la iniciación de un procedimiento penal o de poner término al ya
iniciado. Sabido es que tal facultad es exclusiva del Fiscal y tiene sus
manifestaciones legislativas fundamentales (dejando a un lado el art. 27-4) en
los arts 18 (desistimiento) y art. 19 LORPM (sobreseimiento del expediente por
conciliación, reparación o desarrollo de una actividad educativa extrajudicial).
Estas soluciones, tan adecuadas o beneficiosas (especialmente las del
art. 19) tratándose de otras formas delictivas juveniles, no parece que puedan
ser predicables de igual modo como solución para los delitos que estamos
tratando. Por no dilatarnos nos remitimos, en cuanto a la violencia contra
ascendientes, a lo prevenido en la Circular 1/10: respecto al desistimiento del
art. 18 LORPM prácticamente lo considera vedado, puesto que normalmente
concurrirá violencia o intimidación; y en cuanto a las soluciones del art. 19
entiende que cabrá sólo residualmente y en los supuestos de menor entidad,
aplicarse una reparación extrajudicial, acompañada de algunas obligaciones
para el menor … En todo caso, tal solución deberá ir precedida y avalada por
un riguroso estudio de la situación familiar.
Semejantes consideraciones serían aplicables a los casos de violencia
de género, resaltando que, en mi opinión y para los casos de género, el uso de
las vías extrajudiciales del art. 19 más que residual debería ser puramente
excepcional. Cierto que son concebibles a nivel teórico y legalmente factibles
en supuestos en que el imputado admitiese su responsabilidad y estuviese
dispuesto a desarrollar una actividad educativa de control de impulsos,
resolución de conflictos etc. Sería una posibilidad, si se quiere, pero muy
excepcional y subsiguiente a un riguroso estudio de las circunstancias
concurrentes, que la podrían hacer aconsejable para el caso concreto. Porque
lo contrario, esto es, el uso de esa facultad para este tipo de hechos podría
suponer transmitir a eventuales agresores el mensaje no ya sólo equívoco, sino
peligroso, que con un eventual perdón pueden arreglarse estas conductas.
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