Respuesta jurídica a la violencia de género ejercida por

Xornada sobre VIOLENCIA SEXUAL E DE XÉ
XÉ NERO NA MOCIDADE E
ADOLESCENCIA: UNHA PROPOSTA PROFESIONAL
Esther Pillado
Catedrática de Derecho Procesal
Universidad de Vigo
Esther Pillado González
I.- ¿PUEDE UN MENOR DE EDAD COMETER UN ACTO DE VIOLENCIA DE GÉNERO?
Art. 1.1 LOMPIVG.- “La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como
manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los
hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus
cónyuges o hayan estado ligados a ellos por relaciones similares de afectividad, aún sin
convivencia”.
?Por tanto, para que se pueda hablar de “violencia d e género” y sea aplicable esta Ley han de
concurrir una serie de requisitos:
1.- Requisitos de carácter subjetivo, relativos a quiénes deben ser:
- Víctima de la agresión
- Autor de la agresión
2.- Requisito de carácter objetivo:
- Tipo da agresión: Delitos cometidos.
3.- Elemento intencional: agresión = manifestación de relación de poder.
Esther Pillado González
1.- REQUISITO SUBJETIVO: VÍCTIMA Y AGRESOR.
A.- VÍCTIMA:
-
Debe tratarse de una agresión cometida por un hombre frente a una mujer.
-
La ley exige además que exista una relación de afectividad determinada entre el autor y la víctima.
En concreto, el art. 1.1 LOMPIVG: «quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes
estén o
hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin
convivencia».
Que exista o haya existido matrimonio o relación de afectividad análoga a la
conyugal.
Además, el art. 87 ter.1 LOPJ otras posibles víctimas de violencia de género, pero siempre
que también se haya producido un acto de violencia contra la mujer:
- los descendientes, propios o de la esposa o conviviente.
- los menores o incapaces que convivan con el agresor o que se hallen sujetos a
la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o
conviviente.
Ningún requisito de edad de la víctima.- todas las mujeres víctimas de violencia de género, con
independencia de su origen, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social,
tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley (art. 17 LOMPIVG)
Esther Pillado González
B.- AGRESOR.
Art. 1.1 LOMPIVG.- el objeto de la ley es atajar la violencia que “como manifestación de las relaciones
de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas (las mujeres) por parte de quienes
sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares
de afectividad, aún sin convivencia”.
En consecuencia el autor de la violencia sólo puede ser un hombre.
Quedan fuera del ámbito de la ley:
- Las agresiones entre parejas del mismo sexo.
- Las agresiones de la mujer a su marido, pareja o ex pareja.
Tampoco aquí alude a ningún requisito de edad
-Menores de entre 16 y 18 años que estén emancipados.
-Menores de más de 14 años con dispensa judicial
- Relación de afectividad
Matrimonio
(arts. 46 y 48
CC).
Esther Pillado González
2. REQUISITO OBJETIVO: DELITOS
Art. 1.3 LOMPIVG.- “La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende
todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las
amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de la libertad.”
Art. 87 ter LOPJ y art. 14 LECRIM: delitos y faltas competencia de los JVM. Desde el 1 de julio de
2015, los JVM sólo tendrán competencia en materia de delitos (desaparición de faltas (Libro III
CP): Ley 1/2015, de 30 de marzo de modificación del CP); “delitos leves tipificados en los arts.
171.7.2º, 172.3.2º y 173.4 CP”: amenazas leves, coacciones leves o injurias o vejaciones de
carácter leve).
La LORPM no determina delitos sino que se remite al CP: Un menor puede cometer los mismos
delitos y faltas que un adulto de acuerdo con lo previsto en el CP.
3. ELEMENTO INTENCIONAL
Distintas posiciones jurisprudenciales.
En el proceso penal juvenil: no hay absoluta correspondencia entre el delito y la respuesta penal
(flexibilidad).
CONCLUSIÓN.- Un menor puede cometer actos de violencia de género.
Esther Pillado González
Criterio jurisprudencial sobre la posible comisión de actos de
violencia de género por los menores de edad
Sector jurisprudencial MINORITARIO: entre parejas adolescentes no cabe “análoga relación de
afectividad aún sin convivencia”, por tanto no puede haber VIOLENCIA DE GÉNERO
Sentencia AP de Cantabria, de 5 de noviembre de 2009
“Es difícil imaginar que a estas edades con el grado de madurez que se les supone se pueda
tener una vocación de pareja con idea de proyecto común y compartido. Ambos estudian y viven
con sus padres, de quienes dependen hasta tal punto que cuando surgieron los problemas (así lo ha
relatado Lourdes ) ha sido su padre quien ha intervenido y a quien la menor rápidamente trató de
llamar cuando ocurrió el incidente enjuiciado. En el conflicto surgido tras haberle dejado, tuvo especial
relevancia para ambos la actitud desplegada por una amiga de la joven, también de la misma edad,
Paula, compañera suya de instituto, revelador del tipo de unión que tenían ambos jóvenes, influenciada
y muy dependiente, como es propio en personas de su edad y circunstancias, del grupo o pandilla en la
que se mueven. De proyecto futuro no cabe ni pensar. De vinculaciones tampoco. Lo que había entre
ambos era la típica relación de enamoramiento propia de adolescentes que puede prolongarse
más o menos en el tiempo, pero en la que no se puede predicar que concurran las notas
características de una pareja a los fines previstos en la norma”.
Esther Pillado González
Circular 6/2011 de la Fiscalía General del Estado de 2 de noviembre de 2011, sobre
criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la
violencia sobre la mujer:
“(…) aunque la plena capacidad se concede con la mayoría de edad, las mujeres que no la han
alcanzado gozan de capacidad para decidir el inicio de una relación sentimental que las sitúa, sin
duda alguna bajo la esfera de tutela penal que se otorga a las mujeres víctimas de violencia de
género”.
Y más adelante: “no parecen criterios asumibles aquellos que niegan la tutela penal a las
adolescentes víctimas de violencia de género, por carecer de proyecto de vida en común con
su pareja; o por convivir con los padres y depender económicamente de ellos, o por haber
existido una ruptura transitoria en la relación, o por cualquier otra causa que la norma no
requiere. La realidad nos pone de manifiesto que en algunas relaciones entre adolescentes o jóvenes
se ejercen conductas de control, asedio, vigilancia, agresividad física o verbal o diversas formas de
humillación que encajan en los tipos penales contenidos en los arts. 153 (delito de maltrato
ocasional), 171-4 (delito de amenazas) 172-2 (delito de coacciones) 148-4 (delito de lesiones) y 1732 del C.P, (delito de violencia habitual)”.
Esther Pillado González
II.- VIOLENCIA DE GÉNERO EJERCIDA POR MENORES EN ESPAÑA. ESTADÍSTICAS.
Españ
Espa
ña
Con Imposición de medidas por conductas
tipificadas como Delito
Año
2010
Año
2011
Año
2012
Año
2013
Año
2014
Año
2015
(1º tr)
Con Imposición de medidas por conductas
tipificadas como faltas
Total
menores
enjuicia
dos
Edad 1415 años
español
Edad 1415 años
extranje
ro
Edad 1617 años
español
Edad 1617 años
extranje
ro
Total
menores
enjuiciados
Edad
14-15
años
español
Edad 1415 años
extranje
ro
Edad 1617 años
español
Edad 1617 años
extranje
ro
129
15
6
83
25
8
0
1
4
3
146
13
10
79
44
7
2
0
5
0
123
10
3
82
28
7
3
0
3
1
133
14
7
80
32
7
0
0
2
5
131
16
5
84
26
4
0
0
3
1
35
3
1
26
5
2
0
0
2
0
Fuente: Elaboración propia a partir de Estadística Judicial (CGPJ)
Esther Pillado González
DATOS
Con Imposición de medidas por
conductas tipificadas como Delito
Año
2010
Año
2011
Año
2012
Año
2013
Año
2014
Año
2015
(1º Tr.)
GALICIA
Con Imposición de medidas por
conductas tipificadas como faltas
Sin Imposición de medidas
Total
menores
enjuiciad
os
Edad
14-15
años
españ
ol
Edad 1415 años
extranje
ro
Edad
16-17
años
españ
ol
Edad 1617 años
extranje
ro
Total
menores
enjuiciad
os
Edad
14-15
años
españ
ol
Edad 1415 años
extranje
ro
Edad
16-17
años
españ
ol
Edad 1617 años
extranje
ro
Total
menores
enjuiciad
os
Edad
14- 15
años
españ
ol
Edad 1415 años
extranje
ro
Edad
16-17
años
españ
ol
Edad 1617 años
extranje
ro
12
0
0
8
4
0
0
0
0
0
1
0
0
1
0
1
1
0
0
0
0
0
0
0
0
1
0
0
1
0
1
0
0
0
1
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
1
0
0
0
1
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
1
0
0
1
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
Fuente: Elaboración propia a partir de Estadística Judicial (CGPJ)
Esther Pillado González
III.- RESPUESTA JURÍDICA A LA VIOLENCIA DE GÉNERO EJERCIDA POR MENORES.
1º.- LEY APLICABLE: ¿LOMPIVG o LORPM?
Art. 1 LORPM: «mayores de 14 y menores de
18 por la comisión de hechos tipificados como
delitos y faltas en CP y leyes especiales»
Art. 1 LOMPIVG: “La presente Ley tiene
por objeto actuar contra la violencia que
(…) se ejerce sobre éstas…»
Criterio de la Ley especial: “lex especialis derogat generalis”
(las dos son leyes especiales)
¿Por qué existe un sistema de justicia penal juvenil?
La personalidad del menor infractor está en formación por tanto la respuesta penal no puede ser la
misma que ante los delitos cometidos por un adulto. Debe adaptarse a desarrollo intelectual,
emocional y físico.
LORPM
- Ley formalmente penal y materialmente sancionadora educativa.
- El menor sometido al proceso se le reconocen los derechos y garantías procesales
previstos en la CE y el resto del ordenamiento jurídico.
- El interés del menor debe inspirar todas las actuaciones dentro del proceso penal de
menores.
Esther Pillado González
Conclusión.- La propia razón de ser del sistema de justicia penal juvenil justifica que ante un acto de
violencia de género cometido por menor de edad se aplique la LORPM y no la LOMPIVG en todos sus
extremos.
Pero esto no significa que el régimen de protección a la víctima de la LOMPIVG quede excluido cuando
el acto de violencia de género sea cometido por un menor:
Art. 17 LOMPIVG: garantiza la protección integral a toda víctima.
La forma de materializarse la protección de la víctima debe adecuarse a
las peculiaridades del sistema de justicia penal juvenil (interés superior del menor)
Particularidades del proceso penal de menores cuando se comete un acto de
violencia de género por un menor de edad
Esther Pillado González
¿Es competente el Juez de Menores o el Juez de Violencia sobre la Mujer?
- Creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer: concentrar en un solo órgano todos los
asuntos que se afectan a la víctima de la violencia de género (LOMPIVG).
Criterio de exclusividad: competencia de los JVM: órgano instructor:
- Competencias penales.
- Competencias civiles.
- Fiscal instructor y JM enjuiciador (LORPM): especiales características de los autores aconsejan un
tratamiento diferente al contenido en el CP y en la LECrim.
Criterio de especialidad: competencia de los Juzgados de Menores
Cualquier opción tiene sus inconvenientes, pero debe primar el principio de especialidad: JM
Esther Pillado González
2º.- PARTICULARIDADES DEL PROCESO PENAL DE MENORES POR VIOLENCIA DE GÉNERO.
A.- INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.
Recepción de la notitia criminis por el Fiscal de Menores
-
Parte médico del hospital.
Oficio remisorio de una autoridad o funcionario (profesores, servicios de asistencia social,...).
Atestado de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Denuncia:
• Posible denuncia de la víctima aunque sea menor de edad (sola o acompañada de
representante legal). (Si se niega a denunciar o a declarar: dificultad de la prueba).
• Testigos presenciales o de referencia: obligación de denunciar (art. 259 LECrim).
Exenciones del deber de denunciar: arts. 260 (menores), 261 (parientes del imputado) y 263
LECrim (secreto profesional).
• Incoación de oficio por el Fiscal de Menores: agresión, acoso o abuso sexual a menores
(191 CP).
- Querella: se presenta ante el JM (que debe decidir sobre su admisión y la personación del ofendido
como acusador particular) pero el MF será quien decida la incoación del proceso.
Esther Pillado González
B.- POSIBILIDAD DE ADOPTAR MEDIDAS CAUTELARES.
- Fumus boni iuris
- Periculum in mora
-Evitar el peligro de fuga.
-Evitar que se destruyan pruebas.
- Proteger a la víctima (LO 8/2006)
Garantizar
desarrollo del
proceso
- Puede solicitarlas el MF o la acusación particular (LO 15/2003).
- Necesidad de adoptar la más adecuada y menos restrictiva teniendo en cuenta el interés del menor
y a la vista de sus propias circunstancias (familiares, sociales…): se podrá adoptar cualquiera de las
previstas en la LORPM:
Art. 17 LORPM: detención.
Art. 28 LORPM:
- Internamiento (última medida a adoptar en supuestos de extrema gravedad)
máximo 6 meses, prorrogables por otros 3 meses (art. 28.3 LORPM).
- Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
- Libertad vigilada: mantener al menor en su medio habitual, haciendo un
seguimiento de sus actividades (asistencia a escuela, trabajo, compañías) e
imponiéndole unas pautas socio-educativas que le ayuden a superar los factores
que determinaron la infracción cometida.
Esther Pillado González
? Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o familiares (LO
8/2006).
- Prohibición de aproximarse.- Impide que el menor se acerque a las personas
determinadas, en cualquier sitio en el que se encuentren, así como a su domicilio, a su
centro docente, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuenten.
- Prohibición de comunicarse.- Impide al menor establecer con tales personas, por
cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito,
verbal o visual.
Este contenido se importa del art. 48 CP. Diferencias con respecto a adultos:
- No adopción con carácter imperativo.
- No control del menor mediante dispositivos electrónicos.
Carece de finalidad educativa, limitándose a la protección de la víctima; por lo que se
aconseja aplicarla en el contexto de una libertad vigilada (Circular FGE 1/2007).
Si este alejamiento implica un riesgo de desamparo del menor, habrá que adoptar las
medidas de protección adecuadas.
Esther Pillado González
¿Es posible adoptar una “orden de protección” en el proceso penal de menores?
NO está prevista en LORPM, solo en art. 544 ter LECrim. ¿Aplicación supletoria de la LECrim? (Disp.
Final 3 ª LORPM).
Argumentos en contra de la aplicación de la “Orden de protección” a menores:
1.Especialidad LORPM: no se debe acudir a la LECrim si se pueden utilizar los cauces de la LORPM.
2.Protección de la víctima debe atemperarse con el interés del menor.
3. Juez de Menores no tiene competencias en materia civil.
La víctima tendrá sistema de protección análogo al de la orden de protección pero por un
cauce distinto al previsto en el art. 544 ter LECrim.
Medidas cautelares penales (art. 28): JM
Medidas cautelares civiles: se solicitan ante los
órganos civiles competentes, incluso por el MF.
Esther Pillado González
C.- INVESTIGACIÓN Y PRUEBA.
Pruebas principales.- Declaración testifical de víctima y otros parientes y familiares del imputado
Dispensa del deber de declarar arts. 416.1 y 707 LECrim:
-Ascendientes y descendientes
-Cónyuge o análoga relación de afectividad
-Hermanos
-Colaterales consanguíneos hasta 2º grado
Razón de ser:
evitar
conflicto al
declarante
1.- Tipo de vínculo con el imputado que dispensa del deber de declarar.
No se aplica a relaciones de noviazgo sin convivencia: Circular FGE 6/2011.
2.- Momento en que debe subsistir la relación con el imputado:
Evolución jurisprudencial:
- Debe subsistir en momento en que se presta la declaración, salvo cese por razones ajenas a
la voluntad de la pareja (ej., prisión). (También Circular FGE 6/2011).
- STS 26 de marzo de 2009: Momento en que ocurrieron los hechos pero atendiendo al caso
concreto. (ej., revelaciones que perjudiquen al interés de los hijos).
- Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional Sala 2ª TS de 24 de abril de 2013: no exención de
declarar por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución de relación de afectividad.
Esther Pillado González
3.- ¿Se debe aplicar esta dispensa al testigo-víctima que ha denunciado?
2012: el 56% de las retiradas de acusación se debe a la dispensa del deber de declarar.
2012
- Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género (del CGPJ) en Informes del 2004 y
2011 propone modificación del art. 416.1 LECrim para que esta dispensa no alcance a
víctimas.
- En el mismo sentido, I Informe Anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la
Mujer de 2007.
- Jurisprudencia.- Discrepante.
- Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de Sala Segunda TS de 24 de abril de 2013: El
testigo-víctima goza de la dispensa del deber de declarar del art. 416 LECrim, salvo cuando
se persona como acusación en el proceso.
Esther Pillado González
4.- ¿Valor del testimonio de la víctima cuando sea la única prueba de cargo?
• Cuestión discutida.- La jurisprudencia ha admitido en reiteradas ocasiones el valor inculpatorio de
la declaración de la víctima aunque sea la única prueba de cargo, permitiendo fundamentar una
sentencia de condena:
STS de 13 de septiembre de 2007: “nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el
procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar
situaciones de incuestionable impunidad".
• No obstante, para que la declaración de la víctima merezca esta plena credibilidad como prueba de
cargo, se exige que reúna los siguientes requisitos:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión de todo móvil de resentimiento,
enfrentamiento o venganza;
b) Verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen la realidad del
hecho.
c) Persistencia y firmeza del testimonio.
También el Tribunal Constitucional ha acogido esta tesis en múltiples sentencias, (SSTC 64/1994, de
28 de febrero; 16/2000, de 31 de enero; o 175/2007, de 27 de febrero.
Esther Pillado González
D.- ¿APLICABLE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN CASO DE VIOLENCIA DE GÉNERO?
?Manifestaciones del principio de oportunidad en la LORPM:
1º.- En la “fase declarativa” del proceso: oportunidad reglada
- Desistimiento de la incoación del expediente por el Ministerio Fiscal: art. 18 LORPM.
- Sobreseimiento del expediente, una vez incoado, por diferentes razones:
+ Por razón de la conciliación o reparación entre el menor y la víctima: art. 19
LORPM. (Mediación)
+ Por razón del propio interés del menor: reproche suficiente y/o tiempo
transcurrido: art. 27.4 LORPM.
- Conformidad del menor: arts. 32 y 36 LORPM.
2º.- En la fase de ejecución de la medida: aproximación a la oportunidad libre (art. 13 LORPM).
- Suspensión condicional de la ejecución del fallo: art. 40 LORPM.
- Sustitución de medidas impuestas por otras más adecuadas: arts. 51 y 13 LORPM.
Esther Pillado González
Problemas para admitir la mediación con menores en los supuestos de violencia de
género:
1.Art. 44.5 LOMPIVG: prohibición de la mediación en supuestos de violencia de género.
Esta disposición no supone un obstáculo para la mediación en el ámbito de la
delincuencia juvenil en cuanto no se aplica en el ámbito de la justicia juvenil.
Problema: desigualdad entre el autor de violencia de género y la víctima.
Papel de los fiscales y equipo técnico.
2. Art. 19 LORPM: Que los hechos hayan sido cometidos sin violencia o intimidación
graves.
Análisis de cada caso para permitir la mediación.
Esther Pillado González
E.- MEDIDAS DEFINITIVAS ADOPTADAS EN LA SENTENCIA.
Principio de flexibilidad para la adopción de la medida que sea más adecuada a la vista del interés del
menor.
Individualización de la medida: circunstancias del menor.
Del catálogo de medidas que se contiene en el art. 7 LORPM, las más utilizadas en la práctica son:
1.Internamiento terapéutico (en régimen cerrado, abierto o semiabierto) para menores que necesiten
atención especializada por padecer anomalías psíquicas o dependencia de alcohol o sustancias tóxicas o
psicotrópicas.
2.Internamiento (en régimen cerrado, abierto o semiabierto), acompañado del correspondiente
programa educativo.
3.Libertad vigilada.
4.Prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima.
5.Realización de actividades en beneficio de la comunidad.
6.Realización de actividades especificas de contenido educativo encaminadas a facilitar el desarrollo
de competencia social.
Esther Pillado González
¡MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN!
Esther Pillado González