LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA

LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA:
PUNTO DE PARTIDA PARA LA SUPERACIÓN DE LA CRISIS
II
Alicia Susana Pereyra1
Instituto de Derecho Concursal
Colegio de Abogados de Rosario
SUMARIO: 1.Introducción.- 2.La Empresa.-2.1.Algunas definiciones.-2.2. Una
organización compleja y continuada.-3.Principio de separación empresario – empresa.4.Análisis acerca de la viabilidad económica de la empresa.- 5.Implementación de un plan de
reorganización – 6.Conservación y reorganización de la empresa.-7.La continuación de la
explotación como instituto reorganizativo.-8.La continuación de la explotación en la
legislación vigente.-9. Modificaciones introducidas por la ley 24522.-10.Modificaciones
introducidas por la ley 25589.-11.Reorganización a partir de la continuación de la explotación.12.El tiempo de duración de la continuación de la explotación.- 13.La participación de los
trabajadores organizados bajo la forma de una cooperativa de trabajo.-14.Algunos problemas
que surgen en la aplicación del instituto.- 15.Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
La quiebra es un “proceso concursal liquidativo”. Su propósito es la enajenación de
los bienes del deudor, para distribuir el producto entre los acreedores.
Estos “procesos internos” de una ley de quiebra no son independientes de los
procesos externos ( de la economía, la política, la sociedad toda). Pero esto, no siempre se ve
reflejado en el derecho positivo, pues normalmente existe una dinámica diferente entre los
tiempos de los hechos económicos y el derecho, lo que no justifica aunque explica, que
subsistan, bien desarticulados, los códigos de fondo de más de un siglo y medio, sancionados
bajo otras condiciones económicas, sistemas productivos y modelos de intercambio.2
El esfuerzo por lograr una vinculación más intensa entre las crisis empresarias y la
legislación concursal lo vemos reflejado en el derecho comparado desde el siglo pasado. En
nuestro país, “el derecho de la insolvencia” también ha sido sensible, reconociendo una
mutación intensa , que nos permite afirmar que la ley 24522, promulgada el 7 de septiembre
de 1995, pertenezca a la quinta generación.3
1
C.P.N., Especialista en Sindicatura Concursal, Especialista en Finanzas Corporativas, Auxiliar
alumno de la cátedra de Concursos y Quiebras de la Facultad de Abogacía de la UAI – Rosario.
2
SEGAL, R.”Hacia la reforma de la ley concursal”, op.cit , pág. 46.
3
Primera generación, la del Código de Comercio de 1859/62 y su reforma de 1889, época de la
tienda y el almacén, de una economía agraria de subsistencia, producciones artesanales y mínimo
intercambio.
Segunda generación, la de la Ley 4156 de 1902, que abarcó un período más mercantilista, esto es,
de mayor protagonismo del comercio y del dinero
Tercera generación, la de la ley 11719 de 1933, que comprende la época de una economía industrial
de producción y luego otra en que se registró preponderante intervención del estado a través de
juntas y organismos de control público.
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Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra
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1
A las finalidades que la ley 19551 se había propuesto : la debida protección del
crédito y la conservación de la empresa, la reforma que inspiró a la ley 24522 agregó
otras positivas innovaciones : regulación del concurso preventivo de agrupamiento,
categorización de acreedores, los acuerdos diferenciales, el desistimiento contando con
mayoría de acreedores, el mejoramiento del sistema de aprobación de la propuesta de acuerdo,
la convertibilidad de la quiebra en concurso preventivo, acuerdos preconcursales, acuerdos
preventivos extrajudiciales, acuerdos a propuesta del deudor (período de exclusividad) o de
los acreedores ( cramdown) entre otras, medidas todas a lograr mecanismos que solucionen la
crisis de las empresas.
En este sentido, en el art. 484 se introduce un novedoso mecanismo preventivo de la
quiebra ( la que sin él sería inevitable) que tiende a preservar la empresa en funcionamiento ,
sin que sea necesario enajenarla como lo impondría la declaración falencial y consiguiente
liquidación ; y en el art. 90 y ss (91 a 93), se introduce la posibilidad de que el fallido, en
ciertos supuestos, pueda lograr - aún después de la quiebra- la apertura de su concurso
preventivo, y así convertir su proceso liquidativo en preventivo.
En una ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Concursal- Mendoza 20025,
opiné que, no obstante los esfuerzo realizados por el legislador, las modificaciones que se
fueron introduciendo, no alcanzaron a lograr el objetivo que debe inspirar a toda ley
concursal: el salvataje o reorganización de la empresa en crisis. Que pareciera que las
reformas se fueron quedando a mitad del camino que es necesario recorrer para alcanzar el
objetivo, - tanto en la letra de la ley como en la aplicación de la norma - , ignorando el
rumbo hacia la implementación de un verdadero sistema de “ salvataje de la empresa”,
con la adopción clara de institutos reorganizativos que contemplen la implementación de
un plan de saneamiento empresario.6
El “gran ausente”, la necesaria presentación de un plan de reorganización y
administración como condición esencial7 para la superación de la crisis empresaria, también
llamado plan de empresa, salvataje empresario, plan de reorganización, hizo que mi atención
se centrara en el instituto de “La continuación de la explotación de la empresa”, como punto
de partida para lograr esa reorganización empresaria y la superación de la insolvencia.
Una vez más, luego de la reforma introducida por la ley 25589, este instituto concita
mi interés, con la esperanza que, su posible utilización y adaptación a las particulares
situaciones que cada empresa transita en este difícil camino hacia la superación de la crisis de
la insolvencia, sea el punto de partida para una efectiva recuperación e inserción en la
economía de la empresa insolvente.
Cuarta generación, la de la ley 19551 de 1972, reformada por la ley 22917 diez años más tarde, que
tuvo que contener situaciones de crisis que culminaron con una jurisprudencia más creativa
para extraer sus cambios más profundos y adecuar sus normas a la realidad.
4
Este artículo, que había sido eliminado por la 25563, fue restablecido y modificado en la ley 25589.
PEREYRA, A.S., “La continuación de la explotación de la empresa: punto de partida para la
superación de la crisis económica”, Mendoza 2002.
5
6
PEREYRA, A.S., Mendoza- 2002 : “En la tarea interpretativa se podrá observar cómo estos objetivos están lejos de
haberse cumplido. Por el contrario, las facultades oficiosas de los órganos jurisdiccionales resultan insuficientes creando
permanentes “perplejidades” como lo señala Cámara.
7
Presentación de carácter obligatorio como requisito imprescindible para la apertura del concurso
preventivo.
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2
2. LA EMPRESA
2.1. Algunas definiciones
Aunque todos conocemos qué es una empresa, creo oportuno recordar algunas
definiciones que intentan precisar el concepto y darnos herramientas para el análisis:
“Empresa : ese acto de comercio de organización compleja y continuada, que pone en
conexión elementos materiales e inmateriales – la hacienda mercantil - , capital y servicios
en conjunto organizado con una tendencia determinada: la intermediación especulativa entre
producción y consumo”8
“...la empresa como fenómeno organizativo implica la conjunción y colaboración del
capital y del trabajo en una estructura común que concilie los intereses divergentes en
función del fin común que debe presidir la actividad”.9
“Empresa es el intento o designio de hacer alguna cosa”10
“...empresa como entidad clave del desarrollo social”11
“Empresa es una organización activa sistemática y funcional de medios, apta para la
producción o intercambio de bienes y servicios que se vuelcan en el mercado con ánimo de
lucro; en la cual el empresario ( sea persona física o jurídica) asume sobre sí todo riesgo
proveniente de dicha actividad”12
“...A los fines de esta ley se entiende como empresa a la organización instrumental de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de
fines económicos o benéficos. A los mismos fines, se llama empresario a quien dirige la
empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente
los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes le asignen a éstos en la gestión
y dirección de la empresa”13
2.2. Una organización compleja y continuada
Y podríamos citar muchas, muchísimas definiciones más. En todas y cada una de ellas,
existen las ideas de acción, organización y complejidad.
Complejidad que surge de la delicada conjunción de distintos medios que,
organizados, son destinados a la producción. Complejidad que, para poder funcionar, necesita
de un fino equilibrio entre el capital y la organización de las personas ; personas que actúan
8
RICHARD, EFRAIN H., “Notas en torno a la ley 18832 modificatoria de la ley de quiebras –(La
protección de la empresa)”, LL, T 142, Sec. Doctrina, pág 1066 y ss.
9
JUNYENT BAS, F.”Hacia una prospectiva de la noción de empresa como entidad clave del
desarrollo social”
10
Definición del diccionario de la Real Academia Española, citado por GARRIGUEZ, J., “Hacia un
nuevo derecho Mercantil, La empresa desde el punto de vista jurídico”, Edit.Tecnos S.A., Madrid,
España , 1971, pág 273 y ss.
11
JUNYENT BAS, F, título de la ponencia citada.
12
Reglamentación de la ley 24467, “REGIMEN DE PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS - LEY
24467”, comentada y concordada con los decretos reglamentarios 737/95 y 908/95, Edit. ASTREA,
pag 23 y 24.
13
Art. 5º de la ley 20744 de contrato de trabajo.
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bajo la dirección ejercida por el comerciante empresario, ya sea actuando en nombre propio
o en representación de una sociedad.
Complejidad que, mientras se mantiene organizada y en equilibrio, tiende a potenciar
sus posibilidades productivas, uniéndose en esa sinergia que provoca el crecimiento hacia el
futuro, pero que, roto el equilibrio, busca recobrar la estabilidad expulsando los elementos
dañinos para la organización.
3. PRINCIPIO DE SEPARACIÓN EMPRESARIO –EMPRESA
Esto que pareciera tan simple, no lo es. Porque , si el progreso de una empresa se ve
frenado por la obsolescencia de una maquinaria o de las instalaciones ( bienes de capital), a
punto tal de poner en peligro su perdurabilidad en el mercado, se pueden cambiar y / o
transformar por otras. Si la falta de capital de trabajo puede llevarla a una situación de
insolvencia, se podría recurrir al crédito. Si el personal , que constituye la fuente de trabajo,
resulta inidóneo para lograr el objetivo, se puede capacitar o reasignar. De una u otra manera,
aquellos componentes de la organización llamada empresa, son apartados de ella cuando ya
no cumplen más la finalidad para la que han sido convocados.
No ocurre lo mismo frente a la incapacidad económica del empresario.
“ La incapacidad económica del comerciante empresario es, muchas veces, la causa
frustrante de la organización empresaria adecuadamente concebida por aquel sujeto, y la
situación personal de éste puede comprometer los diversos elementos acercados por este acto
de organización, afectando al interés público en cuanto dicha empresa – entendida siempre
como actividad – puede significar necesidad de mano de obra o producción de artículos de
consumo indispensables.”14
Y agregaba: “ Frente a ese interés público comprometido por el riesgo de que por la
situación del empresario se afecte la prestación de servicios esenciales o se prescinda de los
servicios organizados prestados por los obreros, el Estado tiende a intervenir en forma
correctiva, no ya en tutela del empresario sino de los elementos organizados y de sus
resultados que son los que interesan al orden público. Esa protección a los elementos
organizados sólo es factible de realizar rescatando “el acto de empresa”, del comerciante
insolvente , en cuanto sea separable provisoria o definitivamente y, en tanto y en cuanto, esa
empresa puede cumplir mediante ese arbitrio la tendencia originaria”
La reforma introducida por la ley 18832 a la ley de quiebras 11719, como las
posteriores 19551, 22917, 24522, 25561, 25589, no han logrado separar el empresario de la
empresa. No han logrado distinguir entre el interés del empresario y el interés de la empresa
como entidad clave del desarrollo social. Tampoco lo ha podido hacer el intérprete. La
jurisprudencia , invocando “ el interés público en la conservación de la empresa” ha tutelado y
protegido al empresario que, en algunos casos, ha llegado a la situación concursal en virtud de
actos reñidos con la buena fe comercial cuando no delictuales, homologando, a veces,
propuestas abusivas.
Estos conceptos vertidos por Efraín Richard allá por el año 1970 en las notas a la ley
18832, la que tenía como finalidad la protección por parte del Estado de las empresas en las
14
RICHARD, E.H., en Notas en torno a la ley 18832..., LL, T 142, pág 1066 y ss.
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que estaba el interés público comprometido, tienen plena vigencia. No se ha introducido aún
en nuestra legislación concursal, el principio de la separación empresario –empresa.
Los institutos conservativos –reorganizativos presentes en la legislación comparada,
introducen este principio de separación empresario – empresa en el tratamiento de las crisis
económicas, distinguiendo claramente entre el sujeto empresa y la persona de sus dirigentes y
/ o administradores.15 Esto permite el paso de un derecho concursal del empresario a un
derecho concursal de la empresa. No puede seguir atada al carro de la buena fe del
empresario.16
4. ANÁLISIS ACERCA DE LA VIABILIDAD ECONÓMICA DE LA EMPRESA
Los institutos reorganizativos concursales, en los distintos ordenamientos, condicionan
su aplicación a la viabilidad económica de la empresa de modo que se conservan éstas
dentro del mercado , no a toda costa, sino siempre bajo la condición de su recuperabilidad.17
Condicionar la aplicación de los institutos reorganizativos a la viabilidad económica
de la empresa resulta coherente con la función atribuida a los mismos, ya que estos
institutos no pretenden el mantenimiento temporal de la empresa , sino su conservación
a partir de situaciones económicas de crisis superables. No pretenden el mantenimiento
artificial , con altos costos para la sociedad y el irremediable final de la liquidación.
Estos institutos contemplan la empresa tanto en su estado actual de crisis como su futura
viabilidad.
5. IMPLEMENTACIÓN DE UN PLAN DE REORGANIZACIÓN
Los institutos reorganizativos justifican su
denominación
por perseguir la
conservación de la empresa con arreglo a un plan de reorganización cuyo contenido suele
estar integrado por los tradicionales modos de arreglo del pasivo ( quitas y / o esperas) y por
otras medidas de carácter esencialmente económico-financiero, que estarán en función del
caso concreto18
Se produce la suspensión de ejecuciones , lo que permite la elaboración de un plan de
reflotamiento de la empresa, el que constituye pieza esencial de todos los institutos.
El contenido de este plan persigue el saneamiento de la unidad productiva, con arreglo
del pasivo y la implementación de las medidas necesarias para lograr su reorganización y
posterior inserción en la economía.
¿Qué es un plan de reorganización?. Una vez elaborado el diagnóstico ( viabilidad de
la empresa) , se describirá el plan de acción futuro. Éste implica la definición de la estrategia
15
PEREYRA, A. , “El principio de separación empresario – empresa y la implementación de un plan
de reorganización en el tratamiento de las crisis económicas”, VIII Congreso Argentino de Derecho
Societario y IV ..., octubre 2001, Tomo V, pág. 235 y ss.“...lo que ha de preocupar es si una actividad
útil y rescatable debe preservarse para que la comunidad se beneficie con su subsistencia , y no
ligar esa continuidad al comportamiento de su administrador,..."
16
ROUILLÓN, A., op.cit., págs. 93 y 94.
17
Es el caso de la “Reorganization” del derecho americano, del “Redressement” francés o de la
“Gestao controlada” portuguesa y , de forma más dudosa, de la “administrazione straordinaria”
italiana.
18
Al respecto de ellos, PEREYRA, A. en la op. cit., pág 242.
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5
que se va a llevar a cabo, la que contendrá las guías de acción de largo plazo que darán
orientación a las actividades de mediano y largo plazo. En este paso se fijan los objetivos,
que deberán ser: claros (no ambiguos), posibles (factibles con los recursos disponibles y a
disponer), comunicados (todos deben conocerlos porque serán sus referentes para la acción) 19
6. CONSERVACIÓN Y REORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA.
Luego de este análisis, ya estamos en condiciones de afirmar que, la conservación y
reorganización de la empresa está sustentada en cuatro principios, tres de los cuales
acabamos de definir:
a.
b.
c.
d.
El principio separación empresario –empresa,
El análisis acerca de la viabilidad económica de la empresa,
La ímplementación de un plan de reorganización.
El estado de dificultades económicas , por oposición al estado de
cesación de pagos,20
Estos principios rectores, tienden a proteger adecuadamente a la empresa, procurando
su reorganización partiendo de la factibilidad de la misma, tutelando los intereses de los
acreedores. Acreedores y deudor, en lugar de repartirse las migajas, se involucran en un
cometido común, en beneficio de todos los intereses en juego.
“El centro de decisión sobre la solución conservativa o liquidativa a la crisis
económica de las empresas deja de residir exclusivamente en los propios sujetos privados
afectados por la crisis ( deudor / acreedores) y pasa a ser una decisión compartida y
excepcionalmente sustituida, con otros sujetos públicos, ya sea de carácter jurisdiccional o
administrativa” 21
“En estos nuevos institutos concursales, sin prescindir de buscar la satisfacción de
los derechos de crédito de los acreedores ( finalidad solutoria), ello deja de ser, frente a lo
que sucedió durante el siglo XIX, su finalidad exclusiva y prioritaria para coexistir con la
conservación de empresas”.22
7. LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN COMO
REORGANIZATIVO
INSTITUTO
Como lo anticipara en la introducción de este trabajo, creo encontrar en la
continuación de la explotación de la empresa, un punto de partida de la superación de la crisis
de la insolvencia. Rescato en el instituto, la existencia de los principios rectores de la
conservación y reorganización empresaria, contenidos en los nuevos institutos concursales de
carácter conservativos.- reorganizativos que se configuraron a lo largo del siglo XX en la
19
MONTECCHIARINI, C. – PIAGGIO , F. “ Plan de reorganización empresaria”, abril de 2002, trabajo
inédito. (UNIVERSIDAD AUSTRAL de Rosario ).
20
Este principio está relacionado con la presentación temprana de la empresa en dificultades, cuyo
tratamiento merece un capítulo especial.
21
PULGAR, J., la reforma del derecho concursal comparado y español”, Edit. Civitas S.A., pág. 34.
22
Op.cit, pág. 36.
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mayor parte de los ordenamientos de Derecho Comparado occidental y que pasan a integrar,
junto a los tradicionales quiebra y concurso, el vigente Derecho Concursal. Institutos cuya
finalidad funcional básica dentro del sistema estriba en la conservación – vía reorganización –
de empresas.
8. LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN EN LA LEGISLACIÓN
VIGENTE
*En el artículo 161 de la ley 4156 ( Adla, 1889-1919, 564), con antecedentes en el art.
1608 del Código de Comercio de 1889, que reconoce como fuente a la ley española de 1869 y
el Código de Comercio español de 188523, se regula acerca de la protección a la sociedad
que tiene por objeto la prestación de los servicios públicos.
Este art. 161, es reproducido por el art. 195 de la ley 11719.
*La ley 11719, en el Título XXII.-“Disposiciones especiales para las sociedades”,
establecía en el art. 195 que “... si se tratara de la quiebra de sociedades, cualquiera sea su
naturaleza, que tengan por objeto la explotación de ferrocarriles, provisión de aguas,
alumbrado, canales de riego y navegación u otros objetos análogos de interés nacional,
provincial o municipal, su funcionamiento o explotación no podrá suspenderse”.
Se protegía a la sociedad cuyo objeto era de interés nacional, provincial o municipal,
en general, prestataria de servicios públicos.
*En el año 1970 , bajo la vigencia de la ley 11719, fue promulgado el Decreto-Ley
18832 –“Empresas declaradas en quiebra – Autorización al Poder Ejecutivo para disponer la
continuación de su funcionamiento por razones de interés público”. Este decreto ley, extendió
la protección a otras sociedades, por razones de interés público y con el fin de asegurar la paz
social, pudiendo el Estado disponer la continuación del funcionamiento de determinadas
sociedades que fueren declaradas en quiebra24, adelantando las sumas necesarias para la
continuación de la actividad empresaria y designando un administrador a cargo de la
explotación .
*La ley 19551 derogó las leyes 11077, 11719 y 16587 y con las limitación de la parte
final del art. 183, se mantenía vigente la ley 18832, la que fue recién derogada por la ley
24522 (BO 9/8/95). Sólo podía ser aplicada cuando el juez disponía no continuar con la
explotación ( art. 183 in fine ). Si el tribunal decretaba la quiebra, no significaba que tenía por
eliminada la posibilidad de aplicar el régimen de la administración estatal.25
23
F.GARCÍA MARTÍNEZ, “El Concordato y la Quiebra”, Bs.As., 1953, TIII, pag144, quien también
transcribe el art. 931 del código español de 1885 que le sirve de fuente “por ninguna acción judicial ni
administrativa podrá interrumpirse el servicio de explotación de los ferrocarriles ni ninguna otra obra
pública”., citado por RICHARD, E. En “Notas en torno a la ley 18832 modificatoria de la ley de
quiebras” ( La protección de la empresa”, LL-T142, pág 1066 y ss.
24
Ley 18832. Art. 1º: “ Agrégase al art. 195 de la ley 11719 . Se procederá igualmente en la forma prevista en
el primer párrafo del presente artículo cuando el PE nacional, por razones de interés público y con el fin de
asegurar la paz social, dispusiere la continuación del funcionamiento de determinadas sociedades que fueren
declaradas en quiebra”.
25
CNCom, Sala C, 21/05/82, Estado Nacional c/ ELECTRODYNE.
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7
*Las experiencias no fueron buenas : “... las críticas de que puede ser pasible el
régimen de la ley 18832 en cuanto al acierto o conveniencia de las soluciones que consagra
para la continuación de la empresa...” 26
En algunas ocasiones , esta acción del Estado , por la intervención y la administración,
dispuesta por razones de interés general, dieron origen – como en el caso de SWIFT de La
Plata - , a una acción de daños y perjuicios contra el Estado nacional, en cuanto continuador
de la empresa fallida, por los perjuicios que le hubieran sido ocasionados a la actora.27
La continuación empresaria introducida en el año 1972 , en la ley 19551, no se limita
a las pertenecientes a sociedades, como en la legislación anterior, sino que se extiende
también al caso de empresas de comerciantes individuales. Fue incluida dentro de una serie
de disposiciones dirigidas a instrumentar el principio de conservación de la empresa,
asignándole una importante incidencia en beneficio de la economía en general y de la
protección del crédito, principios rectores de la redacción de la ley.
El instituto contemplaba la posibilidad de que el síndico continuara con la
explotación, sin interrupción ( art. 182 ) y la necesidad de que , - en todos los juicios de
quiebra - , el síndico debía informar sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la
empresa ( art 183 ) y, en su caso , “ las modificaciones que se consideren convenientes
respecto de su organización, comercialización o financiamiento, a los fines de evitar que la
estructura de la empresa al momento de ser decretada la quiebra impida su continuación,
cuando mediante las modificaciones orgánicas pertinentes esta continuación resultare
posible y económicamente fructuosa” 28 .
“Si el deudor había cesado en sus actividades antes de ser declarado en quiebra, el
síndico estará facultado para disponer su reanudación si concurren las circunstancias que lo
hagan aconsejable” 29
El legislador fue muy cuidadoso cuando tituló la Sección II “ Continuación de la
empresa”, ya que las disposiciones incluidas en los art. 182 y ss estaban dirigidas a
instrumentar el principio de la conservación de la empresa.
SANTIAGO FASSI y MARCELO GEBHARDT, en el comentario a esta sección en la
obra “Concursos” 30, pág. 405 y ss, expresan que
“ ...la ley no se conforma con convertir la quiebra en una ejecución colectiva tendiente
a tutelar el interés privado, ...”. Y agregan: “...Tiende a mantener en el mundo de los
negocios la empresa útil, en transitoria cesación de pagos, haciendo desaparecer solamente
mediante rápida liquidación a la que no lo es y gravita desfavorablemente en la economía en
general.” 31
26
C.N.Com, Sala C, 15/02/84, EDITORIAL CODEES S/ INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE
SENTENCIAS/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
27
C Suprema, 27/02/97, “CIA SWIFT DE LA PLATA C/ ESTADO NACIONAL S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS”.
28
Ley 19.551, Exposición de Motivos, Edit. Depalma, pág. 55.
29
QUINTANA FERREIRA, “La ley concursal ( decreto ley 19551/72), ED, 62-520, citado por FASSIGEBHARDT en la ley comentada, ASTREA, pág.408.
30
FASSI, S.-GEBHARDT,M. “Concursos- Comentario exegético de la ley 19551 con las reformas de
la ley 22917 y jurisprudencia actualizada”, Edit. ASTREA, 1992.
31
Citan al respecto : Jaureguiberry, Luis M., “La continuación de la empresa en el anteproyecto de la
ley de regímenes concursales argentinos”, ED, 32-905.
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8
No obstante, advertían que, en la práctica, se tropezará con la dificultad de mantener
una empresa que ya ha mostrado su debilidad para funcionar con sus propios capitales, y que
durante la continuación, deberá funcionar sin recibir nuevos aportes.
9. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 24522
Las modificaciones introducidas por la ley 24522 cambiaron radicalmente los
objetivos del instituto. Ya no se procura la conservación de la empresa sino que la
continuación de la actividad empresarial de la persona fallida – regulada a partir del art. 189es de carácter excepcional y no tiene por finalidad reorganizar la empresa, ni impedir o
demorar la liquidación, sino posibilitar que ésta se lleve a cabo como empresa en marcha,
siempre y cuando ello fuera posible y de acuerdo a lo normado por el art. 190.
Adolfo Rouillón, en los comentarios a la Ley 24522, expresa que ha de tenerse
presente que el plazo de explotación previsto no debe exceder el tiempo necesario para la
liquidación de los bienes – como empresa en marcha, en el caso – que es inexorable y muy
breve : arts.191,inc.2 y 217 de la LCQ”. 32
En la ley 24522 el legislador no legisló acerca de la continuación definitiva como en el
art. 183 de la ley 19551 (- tiempo necesario para la debida realización del activo -), sino
acerca de la continuación inmediata y con carácter excepcional, siempre y cuando de la
interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a
la conservación del patrimonio.33
Lejos quedaron los objetivos planteados bajo la 19551, expresados en la exposición de
motivos:
“Ha sido fundamental preocupación de la Comisión hacer efectiva la conservación
de la empresa, no solamente por las finalidades ya expuestas ( ...lo que implica su
importante incidencia en beneficio de la economía en general y de la protección del
crédito,...-), sino también como fuente de trabajo para los dependientes. En este sentido,
pues, esa continuidad tiende a favorecer las relaciones laborales y a la estabilidad del
empleado u obrero y conciliarlos con los otros intereses....”, y pasa a detallar las medidas
instrumentadas a tales fines en los artículos pertinentes.
Y lejos quedaron porque, en el “Mensaje de Elevación” de la ley 24522,
(12/05/1995), en el punto II inciso 9 : “ABREVIACIÓN DE LOS PLAZOS Y SIMPLIFICACIÓN DE
LOS PROCEDIMIENTOS EN EL RÉGIMEN DE LA QUIEBRA” , se explica el porqué de haber
adoptado esta modificación :
“Del mismo modo, se limita y acota el recurso de continuación de la empresa en
quiebra, advirtiéndose su carácter absolutamente excepcional, toda vez que la experiencia
indica que dicha continuación de la explotación ha sido un elemento utilizado muchas veces
sin justificación, provocando un notable alargamiento de los procesos de quiebra, en
directo detrimento de los derechos de los acreedores en la masa, y también de la economía
en general, al posibilitar en diversos casos la competencia desleal para la industria del
32
33
ROUILLON, A.”Régimen de Concurso y Quiebras- Ley 24522”, Edit. ASTREA, pág. 228.
Art. 189 ley 24522.
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9
sector de explotadores precarios, o bien de locadores de dichos bienes, que no se hacen
cargo ni del costo de amortización y renta del capital productivo involucrado, y a veces, ni
del debido cumplimiento de sus obligaciones tributarias y previsionales”.34
En Mendoza , en el año 2002, ya había mostrado mi perplejidad ante estos argumentos
por demás de convincente y, ....sorprendentes, basados en el hecho de que el instituto se
había utilizado inadecuadamente, desvirtuando su objetivo.
“ Es evidente que, si mediante la instrumentación del mismo no se ha logrado lo
buscado, el mismo ha sido mal utilizado. Y yo me pregunto . ¿dónde estaban los actores y
responsables de su correcta instrumentación?. ¿Dónde estaban el juez, el síndico, los
acreedores, el deudor, la sociedad....?” 35
La ley seguía priorizando sólo el interés de algunos acreedores .”En lugar de
protegerse la organización empresaria y de esta forma tutelarse todos los intereses en juego,
la ley sólo se preocupa por la toma de poder de la sociedad y no por el futuro de la
empresa”. 36. Es evidente que , los únicos intereses en juego deben ser los de algunos
acreedores.
Y recalco “algunos acreedores”, porque no era precisamente el interés de los
acreedores laborales lo que se quería proteger. La conservación de la fuente laboral, había
pasado a segundo plano cuando estaba en conflicto con los intereses de otros acreedores.
10. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 25589
La ley 25589 , a pesar de ser una ley de emergencia, se presenta como una verdadera
reforma al régimen concursal, pues la fisonomía dada a los institutos concursales
modificados queda incorporada definitivamente a la ley 24522.37
Por primera vez se introducen modificaciones fijando la participación de los
trabajadores en el proceso de continuación de la explotación de la empresa fallida.
Art. 190.- En toda quiebra, aún las comprendidas en el artículo precedente, el
síndico debe informar al juez dentro de los veinte (20) días corridos contados a
partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad excepcional de continuar
34
Mensaje de Elevación de la Ley 24522.
PEREYRA, A.S., ponencia presentada en las JORNADAS DE DERECHO CONCURSAL-MENDOZA 2002.
“ Teníamos un verdadero instituto conservativo de la empresa, con posibilidades de lograr de manera efectiva la
reorganización de la misma en el momento oportuno y, como no lo supimos aplicar, lo modificamos,
desechándolo por inservible, cuando todo el derecho comparado va hacia la conservación de la empresa viable
y la reorganización de la misma. Nosotros, a contramano, seguimos dándole a nuestro derecho concursal un
neto carácter exclusivamente solutorio y prevalentemente liquidativo .
35
36
JUNYENT BASS, F., op.cit. pág. 118.
LORENTE, J.A., “La continuación de la explotación de la empresa fallida por una cooperativa de
trabajadores ...” CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN ISIDRO,
nov./2002, (cofradía nº 26).
37
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10
con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y
la conveniencia de enajenarlos en marcha.
En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el
pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que
representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los
acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad
bajo la forma de una cooperativa de trabajo.
El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa,
no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones laborales.
El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes
aspectos:
1.- La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos
pasivos;
2.- La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la
empresa en marcha;
3.- La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de
la actividad;
4.- El plan de explotación, acompañado de un presupuesto de recursos,
debidamente fundado;
5.- Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse;
6.- En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben
realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su
explotación;
7.- Los colaboradores que necesitará para la administración de la
explotación;
8.- Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente.
El juez a los efectos del presente artículo y en el marco de las
facultades del art. 274, podrá de manera fundada extender los plazos que se
prevén en la ley para la continuidad de la empresa, en la medida que ello
fuere razonable para garantizar la liquidación de cada establecimiento como
unidad de negocio y con la explotación en marcha.
La reforma retoma los objetivos planteados bajo la ley 19551, expresados en la
exposición de motivos, no sólo la preocupación de hacer efectiva la conservación de la
empresa “.... sino también como fuente de trabajo para los dependientes. En este sentido,
pues, esa continuidad tiende a favorecer las relaciones laborales y a la estabilidad del
empleado u obrero y conciliarlos con los otros intereses....”
La continuación de la explotación de la empresa , con la participación del personal,
que deberá actuar bajo la forma de una cooperativa de trabajo, permite la participación
efectiva de uno de los factores necesarios de la producción : el trabajo. La posibilidad de
extender los plazo, en la medida que ello fuera razonable, contribuye mayor posibilidad de
lograr el rescate de la empresa fallida.
“El trabajador tiene un nuevo rol. Como integrante de la empresa no puede ser
considerado un tercero ajeno a su suerte, o sea, un simple acreedor por privilegiado que sea
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su crédito. El trabajador ha aprendido que el mantenimiento de la fuente de trabajo es un
punto que lo atañe directamente. Por ello, también debe sumar su esfuerzo al saneamiento
empresario, sin que ello implique el menoscabo de sus derechos, sino por el contrario, el
reconocimiento de un rol más maduro y protagónico, tal como lo demuestra la experiencia
de la Comunidad Económica Europea”.38
11. REORGANIZACIÓN
EXPLOTACIÓN
A
PARTIR
DE
LA
CONTINUACIÓN
DE
LA
No ignoramos que la inclusión de los trabajadores organizados en forma de
cooperativa para llevar adelante la continuación de la explotación de la empresa ha
provocado más opiniones en contra que a favor. Sin embargo, como quien puede ver a través
del lodo que, por debajo de él brilla un cristal, rescato este instituto de la continuación de la
explotación como un verdadero instituto reorganizativo, punto de partida para la superación
de la crisis de la insolvencia.
En los arts. 189 y ss, están los principios rectores de la conservación y reorganización
empresaria, contenidos en los nuevos institutos concursales de carácter conservativos.reorganizativos que se configuraron a lo largo del siglo XX en la mayor parte de los
ordenamientos de Derecho Comparado occidental y que pasan a integrar, junto a los
tradicionales quiebra y concurso, el vigente Derecho Concursal. Institutos cuya finalidad
funcional básica dentro del sistema estriba en la conservación – vía reorganización – de
empresas.
(a) Estado de dificultades económicas de pre-cesación de pagos. Estado de
situación financiera difícil pero no irremediable : partir de una situación
que no sea irremediablemente comprometida como para no permitir la
conservación vía reorganización de la empresa.
El síndico en el inc.1) del art. 190 debe expedirse acerca de la posibilidad de mantener
la explotación sin contraer nuevos pasivos ; en el inc. 3) acerca de la ventaja que pudiere
resultar para terceros del mantenimiento de la actividad y en el inc. 8) explicar el modo en
que se pretende cancelar el pasivo.
Es evidente que, si el síndico – profesional en ciencias económicas, idóneo para ello,
informa al juez que es posible continuar con la explotación de la empresa o de alguno de sus
establecimientos, ... y la conveniencia de enajenarlos en marcha, el estado de cesación de
pagos no es irreversible.
La posibilidad de que los trabajadores puedan realizar el pedido formal de la
continuación, que los mismos estén atentos al funcionamiento de la unidad productiva y
tengan la posibilidad de encender la alarma frente a la inacción del deudor, refuerza
aún más mi teoría de que esto permitiría la continuación de la empresa cuando aún los
remedios a aplicar resulten efectivos.
(i) Principio de separación empresario- empresa : los institutos
conservativos –reorganizativos introducen el principio de separación
empresario – empresa en el tratamiento de las crisis económicas,
38
JUNYENT BAS, F.”Hacia una prospectiva de la noción de empresa como entidad clave del
desarrollo social”.
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distinguiendo claramente entre el sujeto empresa y la persona de sus
dirigentes y/o administradores.39Esto permite el paso de un derecho
concursal del empresario a un derecho concursal de la empresa. No
puede seguir atada al carro de la buena fe del empresario.40
La continuación de la explotación de la empresa la realiza el síndico ( art. 189 ). Según
lo normado por el inc. 7) del art. 190 , puede nombrar colaboradores para la administración de
la explotación. El art. 191, establece que el juez – en su autorización- debe pronunciarse
explícitamente , entre otras cosas, por : inc. 3) la cantidad y calificación profesional del
personal afectado a la explotación ; en el inc.5) acerca de la designación o no de uno o más
coadministradores ; y la autorización al síndico para contratar colaboradores de la
administración.
El art. 192 expresa que el síndico o el coadministrador, de acuerdo a lo que haya
resuelto el juez, se consideran autorizados para realizar todos los actos de administración
ordinaria que corresponda a la continuación de la explotación.
Surge la posibilidad de aplicar el principio de la separación empresario - empresa. El
futuro de la empresa ya no sigue atado al carro del empresario, que es – por si fuera poco –
quien la ha llevado a la situación falencial. Esta separación permite dejar en manos
especializadas – el síndico o coadministradores -, la conservación y reorganización de la
empresa. Esto permite un análisis objetivo y desapasionado de la realidad , introduciendo en
la escena de la crisis, actores calificados, idóneos para encontrar apropiadas soluciones.
Y en el supuesto caso de que ello no fuera posible, también objetiva y
desapasionadamente, se lo harán saber al tribunal para , de esa manera, instrumentar los
mecanismos pertinentes hacia la liquidación. ( arts. 189 , 190, 191, 192 ).
(ii) Análisis acerca de la viabilidad económica de la empresa: los
institutos reorganizativos concursales, en los distintos ordenamientos,
condicionan su aplicación a la viabilidad económica de la empresa de
modo que se conservan éstas dentro del mercado , no a toda costa, sino
siempre bajo la condición de su recuperabilidad.41
En el art. 190 el síndico debe expedirse acerca de la posibilidad de continuar con la
explotación de la empresa, de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos ( inc. 1) ;
la ventaja que resultaría de la enajenación de la empresa en marcha ( inc. 2 ) ; la ventaja que
pudiera resultar el mantenimiento de la actividad ( inc. 3) ; las reorganizaciones o
modificaciones que deben realizarse para hacer económicamente viable su explotación (inc
6) ; explicar de qué modo se pretende cancelar el pasivo ( inc. 8) .
39
PEREYRA, A. , “El principio de separación empresario – empresa y la implementación de un plan
de reorganización en el tratamiento de las crisis económicas”, VIII Congreso Argentino de Derecho
Societario y IV ..., octubre 2001, Tomo V, pág. 235 y ss.“...lo que ha de preocupar es si una actividad
útil y rescatable debe preservarse para que la comunidad se beneficie con su subsistencia , y no
ligar esa continuidad al comportamiento de su administrador,..."
40
ROUILLÓN, A., op.cit., págs. 93 y 94.
41
Es el caso de la “Reorganization” del derecho americano, del “Redressement” francés o de la
“Gestao controlada” portuguesa y , de forma más dudosa, de la “administrazione straordinaria”
italiana.
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La conclusión de este informe que debe realizar el síndico será la viabilidad o no de
la empresa fallida. Claro que el mismo, dentro de la ley 24522, parecería circunscribirse
exclusivamente al período que dure la continuación de la explotación. No obstante ello, al
expedirse en el inc. 3) del art. 190 acerca de la ventaja que pudiere resultar el mantenimiento
de la actividad o cuando en el inc. 2) del mismo artículo debe opinar acerca de la ventaja de la
enajenación de la empresa en marcha, se está expidiendo acerca de la viabilidad futura de la
misma, y no simplemente al período fijado por el juez en el art. 191.
La preocupación fundamental de la ley 19551 ( - aunque no lo hubiera logrado - ) era
hacer efectiva la conservación de la empresa. La continuación podía ser definitiva, por lo que
el síndico sí debía expedirse acerca de la viabilidad futura de la misma.
De la misma manera, el carácter excepcional que reviste bajo la 24522, parece
indicarnos que la viabilidad estaría acotada a la duración de la continuación.
Creemos que no es así ya que el informe sindical será – evidentemente – tenido en
cuenta por los interesados en la compra de la empresa en marcha, y por lo mismo el
funcionario deberá emitir opinión respecto del futuro de la fallida.
(iii)Implementación de un plan de reorganización: los institutos
reorganizativos justifican su
denominación
por perseguir la
conservación de la empresa con arreglo a un plan de reorganización
cuyo contenido suele estar integrado por los tradicionales modos de
arreglo del pasivo ( quitas y / o esperas) y por otras medidas de carácter
esencialmente económico-financiero, que estarán en función del caso
concreto42
En el art. 190, inc. 4), la ley 24522 le ordena al síndico expedirse acerca del plan de
explotación, acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado. ; en el inc. 6)
acerca de las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer
económicamente viable su explotación y en el inc. 8) el modo en que se pretende cancelar el
pasivo preexistente.
En el art. 191, el juez deberá autorizar la continuación de la empresa mediante
resolución fundada , debiendo pronunciarse explícitamente sobre : inc. 1) el plan de
explotación, para lo cual podrá asesorarse por expertos ; y en los inc. 2), 4), 5),y 6) acerca de
los recursos con los que podrá contar. En el art. 191 y ss. También se norma acerca de los
recursos con que cuenta el síndico para instrumentar el plan autorizado.
El síndico ( o el administrador/ es) tiene facultades para realizar , sin autorización
judicial, todos los actos ordinarios de administración ordinaria que correspondan y sean
necesarios a los efectos de poder instrumentar el plan, el que no sólo se deberá implementar
sino , también, controlar. Cabe destacar que este proceso no es lineal, sino, por el contrario,
se desarrolla de manera circular, se retroalimenta. Es decir, el control genera la información
para desarrollar la planificación.
La ley 19551 en sus arts. 182 a 193 , en ninguno de ellos, menciona el “plan de
explotación”. Pero en el art. 184 , al normar acerca del Régimen de la explotación , establece
las pautas para la implementación del mismo. Y va más allá cuando en el inc. 1) ordena el
42
Al respecto de ellos, PEREYRA, A. en la op. cit., pág 242.
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mantenimiento de la actividad o ramo principal, sin perjuicio de las modificaciones que se
estimen convenientes en la organización, comercialización o financiamiento.
En la Exposición de Motivos ( ley 19551) el legislador , entre las normas proyectadas,
destacó la necesidad de que el síndico informe en un plazo breve sobre la posibilidad de
continuar con la explotación de la empresa ( art. 183) y, en su caso, las modificaciones que se
consideren convenientes, a los fines de evitar que la estructura de la empresa al momento de
ser decretada la quiebra impida su continuación, cuando mediante las modificaciones
orgánicas pertinentes esta continuación resultare posible y económicamente fructuosa.43
En la ley 24522, en el art 190, inc. 6) el síndico debe expedirse acerca de las
reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer
económicamente viable su explotación. La normativa vigente contempla la posibilidad de
elaborar , implemetar y controlar un plan reorganizativo que permita el reflotamiento de la
empresa fallida.44Claro que , aparentemente, con la única finalidad de enajenar la empresa en
marcha y por el tiempo acotado por los arts. 191, inc.2 y 217 LCQ. 45
12. EL TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONTINUACIÓN DE LA
EXPLOTACIÓN
Respecto de esto último, la realidad nos demuestra día a día que el plazo establecido
por el art. 217, dentro de los cuatro meses contados desde la fecha de la quiebra, o desde
que ella queda firme, es de imposible cumplimiento. Y más aún frente a la posibilidad de la
continuación de la empresa.
Llevar adelante la continuación de la explotación de la empresa fallida no es tarea
menor, en especial si la consideramos posible no sólo con la finalidad de liquidar los bienes
como empresa en marcha y aprovechamos la posibilidad que nos brinda el caso particular,
con las herramientas que pone al alcance la ley concursal vigente, para experimentar en la
reorganización empresaria.
Como lo expresara en el punto 2. , al definir a la EMPRESA, la complejidad de la
misma, la organización de los factores de producción bajo una dirección, el delicado
equilibrio que requiere su funcionamiento, hacen imposible las pretensiones de la ley
concursal que, ha intentado denodadamente acotar
procesalmente
plazos que
económicamente son más largos.
Todos vemos a diario lo rápido e instantáneo que resulta destruir lo que lleva años en
construirse.
Pareciera que la ley concursal pretende, mágicamente, remediar en unos pocos
meses, lo que en tiempo pasado, tardó años en construirse. Que la debacle se haya producido
43
Exposición de Motivos, Ley 19551, op. cit., Edit. Depalma, pág. 55.
ROUILLÓN, A., en la op. cit, “...”Cuando excepcionalmente aconsejare la continuación, esta opinión
debe estar fundada consistentemente y ser acompañada de un plan de explotación y un presupuesto
de recursos, Los ocho incisos del art. 190 son exhaustivos al respecto”.
45
Y continúa diciendo que “De toda suerte, ha de tenerse presente que el plazo de explotación
previsto no debe exceder el tiempo necesario para la liquidación de los bienes – como empresa en
marcha, en el caso – que es inexorablemente y muy breve : arts. 191, inc.2 y 217 LCQ”, op. cit. , pág.
228.
44
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en un tiempo más o menos corto no quiere decir que la tengamos que reconstruir en un tiempo
más corto aún.
Claro que no ignoro que, inspiran al legislador los temores de que este instituto de la
continuación de la explotación, contribuya a deteriorar aún más los escasos activos de la
empresa fallida. Pero me parece que la solución temporal es demasiado simplista y facilista y
que, a cada caso en particular se le debe aplicar el tiempo necesario para la superación
de la crisis de la insolvencia, lógicamente controlando y corrigiendo sobre la marcha la
aplicación de los correctivos elegidos.
13. LA PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES ORGANIZADOS BAJO LA
FORMA DE UNA COOPERATIVA DE TRABAJO
La participación activa de los trabajadores , organizados en forma de cooperativa de
trabajo, trae una evidente ventaja en la realización del cometido. No sólo porque el síndico
cuenta con la colaboración de los principales beneficiarios de la continuación, al lograr LA
PRESERVACIÓN DE LA FUENTE DE TRABAJO, sino porque al estar organizados en
forma de cooperativa, el trabajador siente la excitante y peligrosa sensación de estar corriendo
con los riesgos de la realización empresaria.
Ya no está trabajando para otro por el sueldo sino que, está trabajando para sí
mismo. Esta fuente de motivación 46, produce claramente beneficios en la producción y en la
superación de la crisis. Aunque esta experiencia sea transitoria, hasta tanto se venda la
empresa, el tiempo que dura produce resultados beneficiosos.47
Esta forma de cooperativa de trabajo no sólo motiva al trabajador, sino que reduce el
costo laboral, eliminando los rubros derivados de la relación de dependencia.
Esto no es menor ya que, la continuación tiene que implementarse sin generar pasivos
que agraven la situación de la fallida. Las diferencias que se pueden obtener en los costos de
producción , aceleran el despegue, posibilitando demostrar la viabilidad la empresa en un
tiempo menor.
Opina en sentido contrario Gerbaudo48, citado por Carlos Farías . El Dr. Gerbaudo
manifestó que siendo la continuación de la actividad empresaria un instituto excepcional y
de interpretación restrictiva, la continuación a través de la cooperativa de trabajo contradice
esa excepcionalidad y la ley 25589 ha instituido una forma precaria de continuación
empresaria que es muy difícil que pueda revertir situaciones de falta de rentabilidad y que
solo producirá un aumento de los costos económicos y sociales” 49
46
Ser el jefe de uno mismo, preservar el patrimonio, estar siempre automotivado, generar lucros
permanentes, buscar el propio desenvolvimiento, conservar la imagen de la empresa, tomar
iniciativas para la solución de los problemas, conciliar sus intereses con los intereses de la empresa,
son alguna de las ventajas de la autogestión
47
Da cuenta de todos los logros de los trabajadores , COMERCIO Y JUSTICIA EDITORES S.A.,
Revista de las Sociedades y Concursos Nº 24, pág.130 y ss., sept/octubre 2003.
48
GERBAUDO, G., “La continuación de la explotación empresaria en quiebra y la cooperativa de
trabajadores. Jornadas nacionales, pág. 271.
49
FARÍAS, CARLOS cita a Gerbaudo, g, en su artículo “las cooperativas de trabajo y la preservación
del patrimonio del fallido”, Revista de Dercho concursal, Edit. Zeus, Rosario , 2003.
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También en sentido contrario se manifestó Walter Ton, en la Jornadas Nacionales,
Rosario 2003, pág. 287. “ La reforma al art. 190 de la ley 24522 es inútil y nefasta, no se
conjuga con el plexo normativo y es de imposible aplicación”
Es que , con la posibilidad de que los trabajadores se organicen en cooperativa, el
instituto de la continuación de la explotación ha dejado de ser excepcional, para convertirse en
una herramienta poderosa para la reorganización empresaria.
A favor de la preservación de la fuente de trabajo, Darío Tropeano50 sostiene que si
observamos la finalidad de la continuidad empresaria bajo este prisma , veremos que muchos
emprendimientos seguirán adelante con la defensa del empleo existente e inclusive generando
una nueva actividad económica.
La participación activa de los trabajadores en la continuación de la explotación
organizados bajo `la forma de cooperativa, motiva y reduce costos.
14. ALGUNOS PROBLEMAS QUE SURGEN EN LA APLICACIÓN DEL
INSTITUTO.
A lo largo de todo el trabajo nos hemos mostrado entusiastas defensores de la
aplicación del instituto como punto de partida para la reorganización de la empresa.
Sin embargo, surgen al aplicarlo, algunos problemas que deben ser considerados :
1) ¿Qué pasa con los trabajadores y la organización en forma de
cooperativa de trabajo al concretarse la venta de la empresa en
marcha?
Lógicamente nadie puede estar a favor de dejar de lado a quienes, con esfuerzo
personal , resignando su remuneración en algunos casos, trabajando más de las horas
establecidas en la legislación laboral, han sacado la empresa adelante, permitiendo que la
misma sea transferida en marcha.51
El segundo párrafo del art. 198 dice que “ ...en los supuestos de la adquisición por un
tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el
contrato de trabajo se resuelve definitivamente”.
Claro está que, al referirse la ley al dependiente, podríamos entender que no es uno de
los integrantes de la cooperativa de trabajo. Los integrantes de la cooperativa de trabajo no
están en relación de dependencia con la empresa fallida.
50
TROPEANO, DARÍO, “Quiebar. Cooperativa de trabajo y continuidad de la empresa, un espejo de
color brilla en el horizonte”, LL, T2002 E , Sec Doctrina, pág 870.
51
Dice LORENTE que el art. 199 pone una espada de Damocles sobre los trabajadores: sí o si debe
la propia cooperativa de trabajo resultar adquirente de la empresa fallida pues de lo contrario su
esfuerzo será completamente en vano, ya que el tercer adquirente obtendrá la empresa libre de
vínculos laborales, si así lo prefiere; sólo si la cooperativa de trabajadores resulta ser la adquirente
tendrá la tranquilidad de que mantendrán la fuente de trabajo”, en la conferencia ante el C.A.San
Isidro.
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Será el juez del proceso quien deberá imponer a los terceros interesados, que
conserven todo o gran parte de las personas afectadas a la explotación, no ya por su calidad de
dependientes de la fallida , sino por ser los que lograron rescatar a la empresa de su situación
de insolvencia.
El grupo de trabajadores responsables de semejante esfuerzo52, se deberán considerar
como parte del activo de la empresa: la fuerza laboral.
En el Proyecto de modificación de la ley de concursos , presentado por Héctor Polino
y otros, la modificación del art. 190 expresa que “... Si el adquirente fuera un tercero, los
trabajadores que hubieran formado parte de la cooperativa que sostuvo la explotación de la
empresa en el período de continuación recobrarán al solo efecto del reconocimiento de su
relación laboral, su condición de dependiente con el concurso y con quien resulte adquirente
de la empresa”.
Dejando en claro que “... el adquirente de la empresa cuya explotación haya
continuado ...no es sucesor del fallido y los importes adeudados con anterioridad a la
quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso.”
Para el supuesto de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo, el proyecto
establece que “... deberá estarse al régimen de la ley 20337, por lo que no hay relación de
empleo posterior a la declaración de quiebra”.
La solución nos parece la adecuada. Los trabajadores que durante el plazo dela
continuación de la explotación actuaran organizados bajo la forma de una cooperativa de
trabajo, previo a la adquisición de la empresa fallida, deberán regularizar su situación, y
formar una cooperativa de acuerdo a lo normado por la ley 20337.
Esto produce la modificación del actual art. 196, que norma acerca de la reconducción
del contrato de trabajo en el supuesto de la continuación de la explotación.
La adquisición de la empresa por parte de la cooperativa conformada por los
trabajadores, produce la disolución del contrato de trabajo a la fecha de la declaración
de la quiebra.
2) La instrumentación de la participación de los trabajadores
organizados bajo la forma de cooperativa de trabajo.53
La normativa concursal establece que la continuación de la explotación debe ser
llevada adelante por el síndico ( art. 189 y ss de la ley 24522 y sus modificatorias). En
algunos casos, cuando la actividad exceda sus posibilidades, la ley contempla la designación
de un coadministrador.
52
“Así afirman que nunca pudo estar en la intención del legislador dejar de lado el esfuerzo realizado
por los ex trabajadores de la fallida, aplicando la letra de la ley 24522, sin contemplar la propuesta
elaborada...”, Comercio y Justicia Editores S.A. s/ Concursos Preventivo- hoy su quiebra”, J7ºCyCom
de CyS Nº 4 de la ciudad de Córdoba, 21/08/2003.
53
COMERCIO Y JUSTICIA EDITORES S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO-HOY QUIEBRA,
Juzgado 7º Nominación en lo Civil y Comercial de Concursos y Sociedades Nº 4 de la ciudad de
Córdoba, 21/08/2003.
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18
La irrupción de la cooperativa de trabajo, trajo aparejada algunas confusiones al
respecto. Surgieron verdaderas organizaciones de trabajadores, gerenciador incluido, que
desplazaron la actuación de la sindicatura.
La continuación de la explotación pasaba de manos de quien la ley designa a quienes
ejercían de hecho la continuación de la explotación, siendo los trabajadores quienes
designaban su propio administrador.
El proyecto de reforma anteriormente mencionado, contempla una solución a este
situación. La modificación propuesta al artículo 190 expresa que “... quienes deberán actuar
bajo la forma de una cooperativa de trabajadores, siempre bajo la fiscalización del síndico,
sea que se actúe bajo la figura de locación o de cualquier otra forma de gestión
empresarial”.
3) La no exigencia del pago al contado y la posibilidad de
compensar los créditos laborales.
La exención de la condición de pago al contado para el caso de que la adquirente de
la empresa fuera la cooperativa integrada por los trabajadores y la posibilidad de compensar
sus créditos laborales de conformidad a los artículos 241 inc.2 y 246 inc. 1, no siendo
aplicable en este caso la prohibición del art. 211 LCQ, nos parece indispensable para que la
participación otorgada a los trabajadores por la ley 25589 no sea en vano, no se constituya en
simples “espejitos de colores”.
Las consideraciones sobre estas dos particulares cuestiones , merecen un tratamiento
que excede los objetivos de este trabajo.
Creemos muy positivas las modificaciones propuestas en este proyecto de reforma de
la ley. Creemos que van todas dirigidas a convertir este instituto de la continuación en el
punto de partida para la superación de la crisis de la insolvencia, ya sea privilegiando la
continuidad empresaria por sobre la liquidación inmediata , introduciendo la modificación al
art. 17 LCQ, permitiendo la separación del empresario e instrumentando la continuación
normada por el art. 190 ; la modificación introducida al art. 48, permitiendo la participación
de la cooperativa de trabajadores ; la modificación al art. 43, de los arts 189 y ss; art 195,
196, 197, 199, 203, 204; la incorporación del art. 204 bis; del inciso 3) en el art. 205; del
segundo párrafo del art. 213.
15. CONCLUSIONES
El instituto de la “ CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA
EMPRESA”, - LEY 19551 había sido creado para instrumentar el principio de conservación
de la empresa, en beneficio de la economía en general , de la protección del crédito y de la
preservación de la fuente de trabajo.
Su inadecuada implementación hizo que el legislador,
cuando redactó las
modificaciones introducidas por la ley 24522, lo dejara de lado y apelara a otros mecanismos
de reorganización de la empresa ( preventivos de su liquidación) admitidos en diversos
estadios anteriores a la consolidación de la quiebra : acuerdos preconcursales, acuerdos
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preventivos extrajudiciales, acuerdos preventivos a propuesta de la deudora ( en el período de
exclusividad ) o de terceros ( en los casos de cramdown) y hasta la posibilidad de convertir la
quiebra en concurso preventivo. Interpretó que, una vez agotadas esas posibilidades, firme y
consolidada la quiebra, la liquidación es inexorable y debe hacerse en plazo brevísimo.
La innovación introducida por la ley 25589, permitiendo la participación activa de los
trabajadores organizados bajo la forma de una cooperativa, permitió que se implementaran
soluciones que parecían contrarias al espíritu de la ley , que drásticamente había sentenciado
la excepcionalidad del instituto de la continuación, reclamando su utilización en un plazo
acotado.
Una vez más, la realidad superó a la ficción.
La participación de los trabajadores en la lucha por la superación de la crisis abrió los
ojos a quienes no simpatizaban con este instituto y seguían bregando por la rápida liquidación
de los activos, sin darse cuenta que esos activos son la empresa misma, y que la fuerza
laboral ( –los recursos humanos como lo denominan los especialistas en gestión de
empresa-) , es en algunos casos, el principal activo.
Las soluciones mágicas no existen. El futuro se construye con tiempo y con esfuerzo.
Sólo hay que vigilar que ese tiempo invertido y ese esfuerzo que realizan todos los que
participan del proceso, no sea utilizado por quienes sólo quieren sacar provecho personal de
las crisis.
Será el juez, director del concurso, el que pueda dictar todas las medidas necesarias
para lograrlo. Y el síndico y / o el coadministrador , con la colaboración y el asesoramiento
de los especialistas designados a tales fines , encargado de instrumentar la reorganización
empresaria, efectuando las modificaciones apropiadas para hacer económicamente viable la
empresa, siempre y cuando ello fuera posible, evitando caer en innecesarios alargamientos de
los procesos de quiebra, con el consiguiente detrimento de los derechos de los trabajadores, de
los acreedores y de la economía en general, no permitiendo la competencia desleal a través
de una explotación precaria y el incumplimiento de las obligaciones tributarias y fiscales.
La activa participación de los trabajadores , directamente involucrados, ya sea en
forma transitoria o definitivamente adquiriendo la empresa, es parte esencial de este proceso
de recuperación.
Sólo queda apelar a que cada uno de los partícipes del proceso, cumpliendo
acabadamente el rol que le corresponde, puedan llevar adelante este instituto de
continuación de la explotación de la empresa, condicionando sus objetivos individuales al
gran objetivo de la recuperación de la fallida, de la insolvente y / o de la empresa en
dificultades, como entidad clave del desarrollo social, relanzándola al mercado, como agente
productor de bienes y servicios.
Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra
Rosario
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Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra
ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL
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