CRÉDITO, APROBACIÓN - CERTIFICACIÓN ESTADOS

CRÉDITO, APROBACIÓN - CERTIFICACIÓN ESTADOS FINANCIEROS Y LISTA
CLINTON
Concepto 2007017233-001 del 11 de mayo de 2007.
Síntesis: La vinculación de una persona como cliente a una entidad vigilada obedece al
ámbito de la autonomía de la voluntad de cada institución, sin perjuicio de que la respectiva
entidad cumpla con los deberes que le son propios en su calidad de profesional de la
actividad financiera y evalúe los riesgos según el tipo de operación a realizar. Si bien en la
situación expuesta la persona que contrataría con la institución financiera no está incluida en
la “Lista Clinton”, dicha entidad deberá analizar si la circunstancia de que las estados
financieros de la empresa solicitante del crédito se encuentren certificados por un contador o
dictaminados por un revisor fiscal cuyo nombre está incluido en la referida Lista le brinda
confiabilidad.
«(…) consulta si “¿Un contador o revisor fiscal que aparece en la lista OFAC por haber
trabajado en una compañía (que aparece en la misma lista) puede certificar los estados
financieros de otra empresa que esta (sic) tramitando un préstamo ante una entidad
financiera? ¿Le pueden rechazar el crédito a la empresa por que el contador o revisor que
firma los estados financieros está en la Lista Clinton?”.
Sobre el particular, resultan procedentes las siguientes consideraciones:
1- Sea lo primero señalar que los vínculos que surgen entre un establecimiento de crédito y
sus deudores se derivan de un negocio jurídico celebrado en desarrollo del postulado de la
autonomía de la voluntad privada, según el cual los contratantes son libres para fijar los
términos y condiciones bajo las cuales se obligan, siempre y cuando éstos al celebrarlos
acaten las prescripciones legales, se respete el orden público y las buenas costumbres. Todo
contrato así celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por
consentimiento mutuo o por causas legales (Artículos 15, 16 y 1.602 del Código Civil) 1.
No obstante lo anterior, la Honorable Corte Constitucional 2 en reiteradas ocasiones ha
sostenido que el ejercicio de la actividad financiera y bancaria como emanación de la
autonomía de la voluntad privada debe ser razonable, proporcional y adecuada a los fines que
persigue, sin comprometer la integridad de los derechos constitucionales de los usuarios del
1 Se acude a las normas del Código Civil, toda vez que el Artículo 822 del Código de Comercio dispone que “Los principios
que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de
extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley
establezca otra cosa”.
2 Entre otras, la Sentencia T-468 de 2003.
sistema financiero y/o principios fundamentales de mayor entidad. Así es que, la autonomía de
la voluntad de las entidades financieras llega hasta donde empiezan los derechos de rango
superior de sus clientes o usuarios.
Bajo este contexto, la Superintendencia Financiera de Colombia instruyó a sus entidades
vigiladas en relación con las reglas que sobre protección del consumidor deben observar,
previstas en el numeral 6, del Capítulo Sexto del Título Primero de la Circular Externa 007 de
1996 (Circular Externa Básica Jurídica) 3 en los siguientes términos:
“6.
REGLAS SOBRE PROTECCION DEL CONSUMIDOR EN MATERIA DE
ACCESO A LOS SERVICIOS DE ENTIDADES VIGILADAS
“Las entidades vigiladas por la SBC, en tanto desarrollan actividades de interés público (art.
335 de la C.N.) deben, en cumplimiento de la obligación de emplear la debida diligencia en la
prestación de sus servicios y de abstenerse de abusar de su posición dominante (artículo 98 del
EOSF), evitar incurrir en prácticas que impidan injustificadamente el acceso a los mismos.
“En tal sentido, si bien corresponde a las entidades vigiladas definir los segmentos de mercado
en los cuales desarrollan su actividad, una vez definidos éstos, el acceso a los servicios que
prestan no puede ser discriminatorio, desigual, negado o suspendido injustificadamente.
“De tal forma, cuando la prestación de un servicio no sea impuesta obligatoriamente por su
régimen respectivo, la negativa para suministrarlo o su terminación unilateral debe basarse,
estrictamente, en la evaluación de las condiciones y los riesgos inherentes a las operaciones
que se realizan o se realizarían con cada consumidor, de forma que la abstención de prestarlos
esté plenamente justificada en criterios objetivos y razonables que deben ponerse en
conocimiento del consumidor cuando lo solicite.
“En tal sentido, es deber de las entidades vigiladas adoptar en los procedimientos de
vinculación de clientes las medidas necesarias dirigidas a evitar incurrir en prácticas que
impidan infundadamente el acceso a los servicios”.
Lo anterior, sin perjuicio de que las entidades sometidas a control y vigilancia de esta
Superintendencia en la realización de su actividad (v.gr. otorgamiento de crédito) gestionen
adecuadamente los riesgos inherentes a las operaciones que realizan.
2- Ahora bien, en torno a los efectos de la inclusión del nombre de una persona en la lista
OFAC o “Lista Clinton” en la actividad que desempeñan nuestras entidades vigiladas, resulta
pertinente retomar lo expresado en varias oportunidades por esta Superintendencia en los
siguientes términos:
3 Este instructivo puede ser consultado en la página web de este Organismo, cuya dirección es www.superfinanicera.gov.co
siguiendo la ruta de acceso Normativa, Normas Circular Básica Jurídica (C.E. 007 de 1996).
“(…) la decisión de dar por terminado un contrato o de abstenerse de celebrarlo por parte de
una entidad financiera o aseguradora debe tener como fundamento la existencia de causas
objetivas y razonables que la justifiquen. Dentro de ellas, la Lista Clinton es considerada no
sólo por las entidades que conforman el sector financiero y asegurador del país sino por la
misma Corte Constitucional como una causal objetiva que fundamenta la decisión de
abstenerse de celebrar un determinado contrato o prestar un servicio a las personas allí
incluidas precisamente no sólo por las graves consecuencias económicas que podría conllevar
una decisión contraria sino en aras de proteger el interés general de los ahorradores.
“En relación con el tema la Alta Corte dijo: ‘La banca Colombiana considera que la lista
Clinton sí es una causal objetiva que aprueba su decisión, como quiera que el riesgo bancario
derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy alto, puesto que Estados
Unidos sanciona a los Norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por
ende, si la entidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas
de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos ‘traficantes de narcóticos’ .
(… ) Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con
quienes aparecen en la lista Clinton podría propiciar un desequilibrio económico
desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por
las autoridades de este país, como quiera que la lista Clinton no es norma que pueda ser
vinculante en Colombia, por ende no tiene fuerza coercitiva para los residentes en este país.
Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria
con personas que fueron incluidas en la lista Clinton constituye una causal objetiva que
justifica la decisión de la banca”4(subrayado y resaltado textual).
3- Con fundamento en lo expuesto procede manifestar frente a la inquietud planteada en su
consulta que, conforme a las funciones asignadas a la Superintendencia Financiera de
Colombia, no corresponde a este Organismo pronunciarse sobre la procedencia o no de la
vinculación de una persona -como cliente- a una entidad vigilada, por cuanto, se reitera, tales
aspectos obedecen al ámbito de la autonomía de la voluntad de cada institución. Lo anterior
sin perjuicio, claro está, de que en cada caso la respectiva entidad cumpla con los deberes que
le son propios en su calidad de profesional de la actividad financiera y evalúe los riesgos
según el tipo de operación a realizar.
En ese orden de ideas, se considera que si bien en la situación expuesta la persona que
contrataría con la institución financiera no está incluida en la “Lista Clinton”, dicha entidad
deberá analizar si la circunstancia de que las estados financieros de la empresa solicitante del
crédito se encuentren certificados por un contador o dictaminados por un revisor fiscal cuyo
nombre está incluido en la referida Lista le brinda confiabilidad.
(…).»
4 Oficio 2005010672-2 del 8 de marzo de 2005.