La ruptura del vínculo contractual por falta de renovación

A FONDO
LA RUPTURA DEL VÍNCULO CONTRACTUAL POR FALTA
DE RENOVACIÓN DEL PERMISO DE TRABAJO
en breve
En el presente artículo se analizan los efectos que produce la pérdida de la autorización para trabajar en el
contrato de trabajo cuándo éste se ha suscrito en situación regular por el trabajador.
sumario
• P
lanteamiento
• Casuística
• Jurisprudencia
autor
Redacción
JURISPRUDENCIA
En virtud de la normativa aplicable de
extranjería, Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración
social, los extranjeros mayores de dieciséis años precisan, para ejercer cualquier
actividad lucrativa, laboral o profesional,
la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar.
No faltan sentencias que basculan principalmente entre las dos últimas opciones
señaladas.
Dicha situación de ausencia de autorización para trabajar debe determinar el
fin de la relación laboral. Llegados a este
punto, la forma jurídica adecuada de poner fin a dicha relación laboral ha originado teorías diversas y también contradictorias sentencias.
CASUÍSTICA
La casuística que se puede producir en
el día a día es diversa, según que el con-
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En estas situaciones para poner fin a la relación laboral con el trabajador que carece
de autorización para trabajar, la empresa
¿Debe acudir al despido disciplinario? ¿Al
despido objetivo por ineptitud sobrevenida? ¿Lo correcto es una extinción automática sin derecho a indemnización del
trabajador?.
PLANTEAMIENTO
Una vez celebrado el contrato de trabajo
estando el trabajador en posesión de dicha autorización, la cuestión que se plantea es la situación que se genera cuando a
dicho trabajador no se le renueve la autorización.
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trato de trabajo incorpore o no cláusulas
expresas de extinción por falta sobrevenida de autorización administrativa para
trabajar; según el trabajador gestione o
no activamente la obtención de la renovación de su autorización, esto es, que haya
o no negligencia por su parte; incluso si la
denegación de la autorización es consentida o recurrida en el orden contencioso
administrativo.
En la sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 24 de junio de 2009, se trataba de un trabajador
no comunitario al que la empresa contrató cuando el mismo sí se encontraba regularizado dentro de nuestro país y al que
con posterioridad y en el curso de dicha
contratación se le denegó la pertinente
autorización de residencia y trabajo, con
la que inicialmente contaba, provocando
ello la resolución del contrato y baja en
seguridad social a instancia de la empresa empleadora. En el contrato no se hacía
mención alguna a la vigencia por no renovación. En el momento de la resolución la
denegación estaba recurrida y con posterioridad fue revocada.
En dicha sentencia la Sala muestra su
inclinación por la extinción objetiva por
ineptitud sobrevenida pese a que en el
caso resuelve un despido improcedente
por finalizar la empresa la relación estando pendiente de recurso la resolución administrativa denegatoria.
“..Cuestión distinta hubiera sido que el trabajador sobre el que pesaba y recaía la ejecución de los trámites para lograr una estancia legal en nuestro país no hubiere llevado
a cabo las peticiones, solicitudes o recursos
oportunos, tendentes a lograr su completa
y legal permanencia, o que, en su caso, se
hubiera convenido entre partes el establecimiento de una condición resolutoria dependiendo de la obtención de dicha autorización,
que podría dar lugar, caso de constituir un
claro obstáculo legal, a una situación de posible ineptitud sobrevenida respecto a la fecha
inicial del contrato de trabajo, lo que podría
generar una previsible causa de anulabilidad
del indicado contrato o un motivo de extinción por causas objetivas, con derecho en
éste supuesto a la pertinente indemnización
( art.52 a) del ET ).”
También la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 28 de diciembre de 2011, considera la falta de renovación como una falta
sobrevenida de las cualidades para ser
contratado.
En el supuesto de dicha sentencia la
propia empresa opta por un despido
objetivo por ineptitud sobrevenida e indemniza al trabajador. Tanto la sentencia
de instancia como la de suplicación declaran ajustado a derecho la opción del
despido objetivo.
“El Tribunal Supremo ha definido la ineptitud sobrevenida como “una inhabilidad
o carencia de facultades profesionales que
tiene su origen en la persona del trabajador,
bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo,
rapidez, percepción, destreza, capacidad
e concentración, etc.” (sentencia de 2 de
mayo de 1990).
Dentro de ella se puede distinguir la ineptitud
física o psíquica y la ineptitud por pérdida de
los requisitos profesionales necesarios. A su
vez, dentro de la pérdida de los requisitos administrativos necesarios para el ejercicio de
una profesión hemos de distinguir entre:
La situación que se genera
cuando al trabajador extranjero
no se le renueva el permiso de
trabajo ha originado diversas
teorías y contradictorias
sentencias
–– La pérdida simple, por ejemplo la no renovación de la autorización para trabajar
por un extranjero, que le genera una falta
sobrevenida de las cualidades necesarias
para ser contratado, supuesto en el que
es procedente el despido objetivo por ineptitud.
–– La pérdida que se produce como consecuencia de una sanción administrativa o
penal del trabajador, supuesto en que la
vía extintiva es la del despido disciplinario
y no la ineptitud.”
La extinción sin derecho a indemnización
del trabajador es avalada en las sentencias
de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de
enero de 2011 y 15 de febrero de 2011.
El supuesto fáctico de la resolución es
el de una trabajadora de nacionalidad
argentina que poseía en el momento de
firmar el contrato de trabajo de la preceptiva autorización de residencia y trabajo
por estar casada con español. Al divorciarse pasa a una situación irregular por
no renovar su autorización. La dirección
de la empresa rescinde unilateralmente la
relación laboral por no tener autorización
para el trabajo y carecer del requisito legal básico fijado en el art. 7 c) en relación
con los arts. 36 y 38 de la LO. 4/2000, de
11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social. El Juzgado de lo Social estimó
la demanda declarando improcedente el
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despido por entender que si la falta de
autorización administrativa no invalidaba
el contrato su pérdida tampoco.
La empresa alega como causa para la rescisión del contrato el artículo 49.1.b),
esto es, las causas consignadas válidamente en el contrato, pero concretándose
esta, en la falta sobrevenida de autorización administrativa para poder prestar
servicios por cuenta ajena.
En la sentencia la Sala manifiesta la posibilidad de la empresa de resolver el
contrato de trabajo por causa a ella no
imputable.
“Esta situación que se produce durante la vigencia del contrato de trabajo, debe permitir
a la empresa poder resolver el contrato por
causa a ella no imputable, ya que la no posesión de dicha la autorización impide que la
actora pueda prestar servicios remunerados
por cuenta ajena, y pone a la empresa en
una situación de incumplimiento de la legislación vigente en materia de extranjería”
El no establecimiento de cláusula expresa
de extinción en el contrato no impide su
invocación porque la autorización es un
requisito esencial para la validez y eficacia del contrato de trabajo.
“La causa alegada por la empresa para despedir se asienta en el artículo 49.1.b), es decir, por las causas consignadas válidamente
en el contrato, … De un examen del contrato, se puede ver que el contrato no hace mención expresa a ninguna cláusula que actúe
como condición resolutoria, … pero que las
partes firmantes no previeran que esto podía suceder no quiere decir, que no se puede
alegar como causa que justifica su extinción,
La empresa no debe de soportar
las consecuencias de un
despido disciplinario
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ya que siendo este un requisito esencial de su
validez y eficacia, desaparecido el mismo, el
contrato de trabajo pierde su naturaleza, y
por tanto deja de producir los efectos para el
que fue realizado.”
La vigencia de la autorización para trabajar es una condición implícita en el
contrato de trabajo y su pérdida permite
a la empresa resolver el contrato desde el
momento en que se tiene conocimiento
de su falta de vigencia.
“.. tanto la trabajadora como la empresa firmaron el contrato sobre la condición tácita o
implícita que la eficacia del mismo dependía
de que el trabajador pudiere cumplir durante su vigencia con este requisito. Su incumplimiento como condición resolutoria implícita
en el contrato, permite a la empresa, en aplicación del artículo 49.1.b) TRET, que pueda
resolver el contrato de trabajo, y no sólo porque la prestación de servicios se vuelve imposible sino porque de esta forma se le permite
evitar los posibles perjuicios que se pudieren
derivar de tener contratado a un extranjero
en situación irregular”.
Que el artículo 36.5 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos
y libertades de los extranjeros, establezca que la carencia de la autorización de
residencia y trabajo no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos
del trabajador extranjero, va referido a
los derechos generados hasta el momento
de su extinción sin que pueda extenderse
más allá.
“..los efectos que protege dicho precepto, son
los derechos que emanan del contrato, y en
concreto a los generados, hasta el momento
de su extinción, sin posibilidad de extenderlos más allá de la vigencia de este, como un
mecanismo de evitar el enriquecimiento injusto, y normalmente, de proteger a aquellos
extranjeros frente a empresarios que actúna
sin respeto a la Ley, y no para todos los derechos que emanan del contrato”.
La falta de autorización invalida el contrato por causa ajena a la voluntad del
empresario y la empresa no debe sopor-
tar las consecuencias de un despido discipliario.
“Ni es licito obligar a una empresa a soportar las consecuencias, por ejemplo, administrativas sancionadoras derivadas de la falta
de autorización sobrevenida, ni tampoco, se
puede obligar, como pretende la resolución
recurrida, que las empresas deban soportar
las consecuencias de una institución como la
del despido disciplinario por el hecho de que
el legislador, no contemplará entre las causas
de extinción ajenas a la voluntad del empresario, la que aquí estamos analizando”.
En el mismo sentido se ha posicionado la
Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid en su sentencia de
13 de junio de 2012.
En el supuesto de esta resolución, la empresa requirió en diversas ocasiones a la
trabajadora para que aportara la renovación de su permiso de trabajo y residencia que había caducado, manifestando
la trabajadora que carecía de renovación
que le había sido denegada. La empresa
comunica a la trabajadora la extinción de
la relación laboral por haber vencido su
permiso de residencia y trabajo y no haber presentado la renovación. Se demanda por despido que se desestima por el
Juzgado de lo Social.
En la sentencia se declara que la negligencia en la gestión de la renovación del
permiso de trabajo impide estimar un
despido objetivo por causa de ineptitud
sobrevenida.
“En cualquier caso no es lo mismo no tener
autorización para trabajar o tenerla suspensa por causas no imputables a la voluntad
del trabajador o por incumplimiento empresarial, que no tenerla o tenerla en suspenso por negligencia o actuación propia, esto
es, por acto derivado de la propia voluntad
del trabajador extranjero. Por otro lado y
en relación con lo anterior, tampoco puede
estimarse que se trate de una causa de ineptitud sobrevenida obligando al empresario a
acudir a un despido objetivo con obligación
de pago de una indemnización cuando es el
trabajador el que por negligencia, esto es,
mediando su voluntad, no gestiona adecuadamente su situación administrativa y se
ha situado o puede querer situarse en esta
condición para percibir la referida indem-
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La extinción por imposibilidad
de la prestación de los servicios
por causa no imputable
al empresario no resulta
equiparable a una ineptitud
sobrevenida
hubiese mediado negligencia por parte del
trabajador, compartiendo ahora también el
criterio manifestado en la STSJ de Cataluña
de 15 de febrero de 2011”.
La extinción por imposibilidad de la prestación de los servicios por causa no imputable al empresario no resulta equiparable
a una ineptitud sobrevenida.
Tampoco puede estimarse un despido objetivo por causa de ineptitud sobrevenida
aunque no hubiera mediado negligencia,
adhiriéndose así al criterio de la sentencia
del TSJ de Cataluña antes mencionada.
“En este sentido, compartimos también el
criterio de la juez de instancia cuando considera que el examen de la regularidad de la
contratación temporal resulta indiferente al
no haberse producido en definitiva un despido sino una extinción por imposibilidad de
la prestación de los servicios por causa no
imputable al empresario sin que pueda imponerse al mismo la obligación de continuar
con una contratación que sería irregular o a
tener que soportar las consecuencias económicas de un despido cuando es el trabajador
el que ha provocado la causa que, como ya
hemos dicho, no resulta equiparable a una
ineptitud sobrevenida”.
“Criterio que entendemos aplicable al supuesto de autos, incluso aun cuando no
En la misma línea que las anteriores la
Sala de lo Social del Tribunal Superior
nización de un empleador que ha cumplido
debidamente con las obligaciones que la ley
le impone”.
“…Pues bien, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 9 de junio de 2007 (y en similar sentido se pronuncia la
sentencia del TSJ de Cataluña de 12 de enero de 2011, recurso 4589/2010) la situación generada por no renovación de la
autorización de trabajo, imputable a un incumplimiento del trabajador, ha de ser resuelta a la luz del art. 7.c) del Estatuto
de los Trabajadores y por tanto estimar que concurre una circunstancia sobrevenida de incapacidad para contratar en la demandante que impide la pervivencia del contrato de la demandante, por lo que no siendo admisible imponer al empleador
la conservación de un contrato en que la contraparte carece de capacidad para contratar y que le puede generar responsabilidades administrativas e incluso penales es por lo que la finalización del vínculo no puede ser considerada como despido
por no ser decisión libre del empleador sino imputable al actor. Ni tampoco se le puede exigir a la empresa que en este
caso acuda a una extinción de contrato por causas objetivas ex art. 52.a) del ET y ello porque tal causa está prevista para el
caso de que nos encontremos ante defectos no culpables de aptitud del trabajador, y en el presente caso la no renovación
de la autorización de trabajo, -fundamentada en la existencia de antecedentes penales-, así como la no comunicación de
este hecho a la empresa, solo es imputable al trabajador. Y así los supuestos en que ha venido admitiendo que la forma de
extinción correcta del contrato de trabajo es la prevista en el art. 52.a) del ET, se circunscribe a asuntos en los que la no
renovación del permiso es imputable al empleador y no al trabajador (en este sentido TSJ de Navarra Sala de 7 de diciembre
de 2009 rec. 354/2009) o bien en supuestos en que no se contemplaba una situación en la que la no renovación de permiso
de residencia y trabajo estuviera fundamentada en la existencia de antecedentes penales (SS TSJ. de Cataluña de 26 de julio
de 2006, rec.. 4192/2006, o la de 11 de enero de 2005, rec 5801/2004, TSJ de Canarias de 26 de febrero de 2004) supuestos que difieren por lo tanto del ahora planteado, en el cual, como ha señalado la sentencia de instancia, se ha de entender
que no se ha producido despido, sino que la falta de autorización y residencia del trabajado, le inhabilita para trabajar por
no tener la capacidad que exige el art. 7.C) del Estatuto de los Trabajadores, de manera que no puede seguir prestando sus
servicio por cuenta de la empresa demandada conforme al art.6.3 y 1275 del Código Civil.”
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de Justicia de Galicia, quien en su sentencia de 21 de septiembre de 2011 se
adhiere a la postura del Tribunal Superior
de Justicia de Cataluña1.
Al Tribunal Supremo llegó en forma de
recurso de casación para la unificación
de doctrina la oportunidad de clarificar
la cuestión. Sin embargo en su sentencia
de 11 de diciembre de 2012 desestima el
recurso por ausencia de contradicción.
Veamos los términos de comparación.
La sentencia recurrida en casación para
unificación de doctrina es la dictada por
el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 19 de diciembre de 2011,
que revoca la de instancia que estimaba
la demanda declarando la improcedencia del despido. En el supuesto, la empresa extinguió la relación laboral que
mantenía con un trabajador colombiano
por falta de renovación del permiso de
trabajo de éste fundando la extinción
en el art. 7 de la LET y en lo dispuesto
en las cláusulas del contrato. En dicho
contrato se incluyó una cláusula según
la cual el contrato se extinguiría cuando
el trabajador incumpliera sus obligaciones en cuanto a la solicitud de prórroga
o renovación del permiso de trabajo o
autorización administrativa para trabajar
o éstos se extinguieran o fueran revocados por cualquier causa, en cuyo caso el
trabajador vendría obligado a poner este
hecho en conocimiento de la empresa,
considerándose el contrato extinguido desde la extinción o revocación del
permiso, sin indemnización para el trabajador. El trabajador había recurrido la
denegación del permiso.
La sentencia de contraste aportada en el
recurso es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco el 5 de octubre de 2010 que
sigue la doctrina del despido objetivo indemnizado.
De los razonamientos de la Sala resulta
que la diferencia entre ambos supuestos
fácticos que impiden apreciar la contradicción, estriba en la existencia de una
cláusula expresa en el contrato en el supuesto enjuiciado y su ausencia en el que
sirve de comparación.
“Es cierto que, “a priori”, el núcleo de la decisión parece estar en la postura que se adopte
sobre cual es el cauce adecuado para efectuar
la ruptura del vínculo contractual una vez se
produce la pérdida del permiso de trabajo.
En este sentido, mientras que la sentencia
de contraste sostiene que ante tal situación
el empresario debe acudir al despido objetivo
por ineptitud sobrevenida, la sentencia recurrida niega que esa figura extintiva se acomode a este tipo de situaciones y se decanta
por una extinción automática sin derecho a
indemnización.
De quedar dibujada así la comparación,
habría que afirmar la concurrencia de contradicción doctrinal. Sucede, sin embargo,
que en la sentencia recurrida se añade una
circunstancia que impide la perfecta identidad fáctica. Como se ha indicado, en el caso
que ahora se nos somete a conocimiento, las
partes habían incluido una cláusula resolutoria del contrato de trabajo que contemplaba
la eventualidad de la falta de renovación del
permiso de trabajo. Tal circunstancia altera
por completo el resultado de la comparación
puesto que, fuera cual fuera la conclusión a
alcanzar respecto del mecanismo por el que,
en abstracto, la empresa pudiera acudir a la
ruptura del vínculo contractual en caso de
pérdida del citado permiso de trabajo, en el
supuesto de autos había que analizar y tener
en cuenta la validez y el juego, en su caso,
de la indicada cláusula resolutoria; circunstancia que no concurría en el supuesto de la
sentencia de contraste.”
Al no haberse pronunciado el Tribunal
Supremo unificando la doctrina sobre la
cuestión, es indudable que seguirá vivo
el debate doctrinal y jurisprudencial, y
a la vista del razonamiento, solo se puede especular sobre si la inclusión de una
cláusula resolutoria en el contrato que le
impidió apreciar la identidad, también
determine en su día una doctrina diferenciada según se contemple en el contrato
de trabajo la eventualidad de la falta de
renovación del permiso de trabajo. 
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