Las polémicas sociedades de intermediación Observatorio

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Autor: Daniel Vázquez Albert. Profesor Titular de Derecho Mercantil Universitat de Barcelona
SOCIEDADES PROFESIONALES
Las polémicas sociedades
de intermediación
La Resolución de 21 de diciembre de 2007 de la Dirección General de los Registros y del Notariado
ha dado nuevos bríos a las sociedades de intermediación, un artificio jurídico excluido del ámbito
de aplicación de la Ley de sociedades profesionales y que ha resucitado como posible mecanismo
para eludir esta norma.
U
no de los principales inconvenientes de la
Ley 2/2007, de sociedades profesionales
(LSP), reside en que no delimita con nitidez
su ámbito de aplicación. Ciertamente, deja
claro que no se aplica a todas las actividades profesionales,
sino sólo a las que obligatoriamente exigen titulación y, sobre
todo, colegiación, y que no abarca a todas las formas de ejercicio colectivo, sino sólo a las sociedades profesionales en sentido estricto. Pero, en la práctica, la Ley ha dejado abiertas ambas cuestiones, porque no ayuda a resolver la vieja polémica
sobre cuáles son las actividades profesionales que requieren
colegiación obligatoria y porque tampoco define con claridad
las formas de ejercicio colectivo excluidas de su regulación,
particularmente las famosas sociedades de intermediación.
En los últimos meses, la Dirección General de los Registros y
del Notariado (DGRN) ha tenido la oportunidad de pronunciarse
sobre ambas cuestiones en dos Resoluciones. La Resolución de
21 de diciembre de 2007 (BOE n.º 13, de 15 de enero de 2008),
que tiene como protagonistas a las controvertidas sociedades
de intermediación, es objeto de estudio en el presente artículo;
en el próximo número trataremos la Resolución de 1 de marzo
de 2008 (BOE n.º 66, de 17 de marzo de 2008), que se ocupa
principalmente, entre otras cuestiones, de la determinación
de las actividades que integran el objeto social como elemento
clave en la caracterización de las sociedades profesionales.
¿Qué son las sociedades de intermediación?
La LSP menciona a las sociedades de intermediación en
su Exposición de Motivos (no así en el cuerpo del texto legal)
para excluirlas de su ámbito de aplicación.
A tal efecto, intenta en la propia Exposición de Motivos
ensayar una definición de este tipo de sociedades, pero lo ha-
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ce de forma densa y confusa, hasta el punto de que presenta
consecutivamente dos definiciones, ninguna de las cuales
resulta clarificadora. En concreto, el legislador se expresa en
los siguientes términos:
«Las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la
titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física
que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional.»
«Se trata, en este último caso, de sociedades cuya finalidad
es la de proveer y gestionar en común los medios necesarios
para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido no
de proporcionar directamente al solicitante la prestación que
desarrollará el profesional persona física, sino de servir no sólo
de intermediaria para que sea este último quien la realice, y
también de coordinadora de las diferentes prestaciones específicas seguidas.»
La primera definición es confusa porque no permite distinguir las sociedades de intermediación de las sociedades
profesionales, puesto que en ambas existe una canalización o
comunicación entre el cliente y el profesional, y mientras que
la relación jurídica es entre sociedad y cliente, la prestación
es efectivamente realizada por el profesional, vinculado a la
sociedad.
La segunda definición, que reproduce literalmente la ensayada por la DGRN en sus Resoluciones de 2 de junio de
1986 y 23 de abril de 1993, es también confusa, porque no
permite distinguir las sociedades de intermediación de una
clase de sociedades de profesionales muy frecuentes en la
práctica y claramente identificadas, las llamadas sociedades
de medios, por las que los profesionales que ejercen individualmente comparten los costes de determinadas infraestructuras de uso común.
¿Cuál es la doctrina registral?
La Resolución de 21 de diciembre de 2007 analiza el caso
de una sociedad de responsabilidad limitada que tiene por
objeto, entre otros, «los servicios de asesoramiento técnico
financiero, contable, comercial, fiscal, jurídico e industrial».
Sorprendentemente, la Dirección General entiende que esta
compañía no es una «sociedad profesional» en sentido estricto, sino una «sociedad de profesionales» y, más específicamente, una sociedad de intermediación, por lo que no estaría
sujeta a la LSP.
Esta afirmación se fundamenta principalmente en que los
estatutos de la mencionada sociedad incorporan una cláusula
que, por cierto, es una cláusula de estilo muy habitual en el
tráfico societario, en virtud de la cual «quedan excluidas del
objeto social aquellas actividades que por Ley tengan una
regulación especial».
Sin embargo, esta figura constituye una ficción jurídica, creada a mediados de los años 80 por la DGRN y por la
doctrina científica con la finalidad de mitigar la rigurosa posición tradicional de la propia DGRN, que entonces rechazaba de forma tajante la viabilidad jurídica de las sociedades
profesionales.
Una vez la LSP ha solucionado directamente este problema, al admitir de forma explícita dicha viabilidad jurídica, la
figura de la sociedad de intermediación ha perdido la función
para la que fue creada.
No obstante lo anterior, el hecho de que la propia LSP
mencione expresamente a las sociedades de intermediación
para excluirlas de su ámbito de aplicación ha dado nuevos
bríos a esta figura, que se ha visto como un posible mecanismo para eludir la aplicación de dicha Ley.
De forma absolutamente desafortunda, la controvertida
Resolución ha resucitado esta figura y facilita su utilización
fraudulenta, lo que parece estar sucediendo en la práctica, a
juzgar por el creciente número de sociedades que se constituyen al amparo de los dictados de esta Resolución.
Por todo lo anterior, resulta necesario analizar la figura de las sociedades de intermediación, a fin de comprobar el recurso inadecuado que de la misma hace la
Resolución.
La Resolución ha sido impugnada ante los Juzgados
Mercantiles de Valencia por el Ilustre Colegio de Abogados
de Barcelona y por registradores mercantiles, basando la
petición de nulidad de dicha Resolución, además de en los
argumentos que a continuación se detallan, en que es extemporánea, al haber sido dictada cuando se había excedido el
plazo máximo otorgado por la Ley hipotecaria para resolver
el recurso.
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Un artificio jurídico
Los propios «padres» de la LSP, los profesores Paz-Ares y
Campins, antes de la aprobación de esta norma, pusieron de
manifiesto que las sociedades de intermediación no constituyen una realidad social, sino un mero artificio jurídico. En la
práctica, resulta difícil encontrar auténticas sociedades de intermediación, puesto que en la inmensa mayoría de los casos
el ejercicio colectivo de las profesiones se realiza a través de
sociedades profesionales en sentido estricto. En todo caso, se
tratará de falsas sociedades de intermediación que esconden
sociedades profesionales encubiertas.
La doctrina científica posterior a la aprobación de la LSP
coincide también en señalar la dificultad que supone la diferenciación práctica entre sociedades profesionales y sociedades de intermediación.
La Resolución convierte la LSP en una norma de cumplimiento voluntario. Con independencia de estar más o
menos de acuerdo con el planteamiento adoptado por el legislador, lo que es evidente es que se trata de una Ley de obligado cumplimiento. Todo el sistema instaurado por el legislador
se derrumbaría si la adaptación al mismo se convirtiera en
objeto de una decisión voluntaria de los profesionales y éstos
pudieran libremente elegir entre constituirse como sociedad
profesional conforme a los requisitos de la comentada Ley o,
por el contrario, eludirla observando simplemente el régimen
societario general.
El desmoronamiento del sistema alcanzaría la máxima
gravedad, porque la Ley impone unos requisitos peculiarmente gravosos e incómodos para los profesionales, quienes, por el contrario, tienden a buscar la máxima agilidad y
flexibilidad en sus estructuras organizativas, como, por otra
parte, ocurre en todos los sectores económicos.
Pues bien, la RDGRN debatida tiene como principal consecuencia haber convertido el régimen obligatorio de la LSP
en un régimen puramente voluntario, puesto que los profesionales pueden fácilmente eludir el cumplimiento de esta Ley
mediante el simple recurso a la sociedad de intermediación.
De hecho, desde la publicación de la polémica RDGRN se
percibe con claridad en la praxis profesional una huida de la
LSP, que se manifiesta en el creciente número de sociedades
que buscan refugio en las sociedades de intermediación.
La Resolución facilita el fraude de ley. La Resolución
despliega unos efectos perversos: facilita en gran medida
el fraude de ley, porque paradójicamente adopta una interpretación amplia de lo que debe entenderse por sociedad de
intermediación, introduciendo lo que se ha denominado «presunción de intermediación» (Fernández del Pozo).
Para tratarse de este tipo de sociedad ni siquiera es necesario indicar de forma explícita en el objeto social que el
mismo consiste en la actividad de intermediación, bien sea
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empleando directamente esta expresión o alguna similar,
bien sea concretando su significado. Por el contrario, sorprende que, en opinión del centro directivo, para calificar a
una compañía como sociedad de intermediación baste con
que aparezca en la descripción del objeto social una cláusula
en los siguientes términos: «Quedan excluidas del objeto social aquellas actividades que por Ley tienen una regulación
especial.»
La DGRN interpreta esta cláusula en el sentido de excluir
del objeto social las actividades profesionales reguladas en
la LSP, en la medida en que la sociedad no cumple con los
requisitos exigidos por dicha Ley para las sociedades profesionales. Esta desmesurada interpretación del concepto de
sociedad de intermediación resulta altamente criticable al
menos por los siguientes motivos:
Porque llevaría al absurdo de entender que toda sociedad
profesional que no cumpliera los requisitos de la LSP debería
automáticamente calificarse como sociedad de intermediación, en lugar de simplemente exigir el cumplimiento de
tales requisitos.
Porque concede un valor jurídico desmedido a una cláusula
como la reproducida, que es en la actualidad una anodina cláusula de estilo muy habitual en la práctica que simplemente tiene por finalidad responder al principio de claridad y precisión
en la descripción del objeto social, finalidad muy alejada de la
pretendida por la Resolución.
Porque apenas da relevancia a la descripción del objeto
social contenida en los estatutos. De forma contradictoria, la
Resolución interpreta esta disposición estatutaria en el sentido de que, por un lado, considera «indudable» que con ella
se pretendía constituir una sociedad de intermediación, pero,
por otro lado, reconoce que «hubiera sido deseable una mayor
claridad y precisión en la redacción de dicha disposición».
Porque invierte el binomio regla–excepción establecido en
la LSP, en que la regla, es decir, la estructura más habitual de
ejercicio colectivo y objeto de la regulación legal, es la sociedad
profesional, mientras que la excepción, esto es, otras estructuras
«marginales» de ejercicio colectivo y que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley, son las «sociedades de profesionales»,
entre las que se encontraría la sociedad de intermediación. Con
la presunción de intermediación acogida por la Resolución, la
regla pasaría a ser la sociedad de intermediación, mientras que
la excepción serían las sociedades profesionales.
La Resolución deroga tácitamente la LSP y favorece
el intrusismo. En conclusión, la exorbitante interpretación
sobre el concepto de sociedad de intermediación en forma de
presunción de intermediación acogida por la RDGRN debatida supone, de facto, una derogación de la LSP, al facilitar
enormemente la huida de la misma. La derogación fáctica
atenta contra el sistema de control deontológico de las actividades profesionales, ya que las sociedades de intermediación, excluida su sujeción a la LSP, no se hallan bajo la
supervisión de los correspondientes colegios profesionales,
lo que fomenta el intrusismo.