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LA PARÁB OLA DEL ADMINISTRADOR INFIEL
Un estudio sobre los conflictos de intereses y el deber de lealtad
Diego G. Pardow L
§1. Introducción
Cuando a una persona se le otorga una potestad para
utilizarla en beneficio de otra, como sucede en el mandato, las
guardas o la administración de una sociedad anónima1, el titular
de la potestad se encuentra sujeto a ciertos deberes que impone
la naturaleza de su relación con el dueño del patrimonio que
administra, y que es al mismo tiempo, beneficiario de la
potestad. Además de comportarse de manera prudente y de
rendir cuenta de su gestión, el titular de la potestad tiene el
deber de ejecutar su cargo con la finalidad de satisfacer el
interés del dueño o beneficiario. Conforme a un lenguaje que se
ha hecho tradicional en nuestro derecho de sociedades, esto es
lo que se conoce como deber de lealtad en el ámbito de las
relaciones fiduciarias2.
1
2
El esquema propuesto utiliza como referencia las reglas de las guardas,
el mandato y las sociedades anónimas. Esta opción obedece a que las
tres figuras son ampliamente utilizadas y sus reglas pueden extenderse
de manera dispositiva a las restantes hipótesis de administración de
patrimonios ajenos. Un razonamiento similar en LIRA, Pedro, El Código
Civil y el nuevo derecho (Santiago, Nascimiento, 1944), pp. 118 y ss.
Ver por ejemplo, BARROS, Enrique, Tratado de responsabilidad
extracontractual (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006), pp. 813
ss.; CAREY, Guillermo, De la sociedad anónima y la responsabilidad
civil de los directores (2a Edición, Santiago, Editorial Universitaria,
1993), pp. 137 ss.; ALCALDE, Enrique, La sociedad anónima.
Autonomía privada, interés social y conflicto de intereses (Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2007), pp. 47 s. y 75 s.; y, DÍAZ, Regina,
Deber de los administradores de no competir con la sociedad anónima
que administran, en Revista de Derecho (U. Valdivia), 2007, Vol. 20,
La doctrina de las relaciones fiduciarias es una antigua
categoría dogmática del common law, que como suele suceder
en derecho privado, tiene su origen en el derecho romano y su
equivalente comparado en la doctrina de los derechos
subjetivos desarrollada por los sistemas legales continentales3.
Lo esencial de estas doctrinas está en reconocer que
instituciones como el mandato, las guardas o la administración
de personas jurídicas comparten una misma naturaleza
funcional: cuando a una persona se le encarga la gestión de un
patrimonio ajeno actúa como depositario del interés que tiene el
dueño al delegar la administración de sus bienes, y en
consecuencia, la finalidad con que el administrador utilice sus
potestades definirá materialmente el ámbito legítimo de su
ejercicio 4.
Atendido que el titular de la potestad debe administrar el
patrimonio con la finalidad de satisfacer los intereses del
dueño, el elemento característico de las infracciones a deberes
de lealtad consiste en la presencia de una desviación de fines5.
A su vez, salvo un acto irracional o de mera venganza, la
desviación de fines se produce frente a la existencia de un
conflicto de intereses. Durante la administración de un
patrimonio ajeno, la presencia de un conflicto de intereses
permite al titular de la potestad instrumentalizar un negocio
cualquiera para favorecer sus propios intereses o los de un
3
4
5
No. 1, pp. 85-106.
Para una descripción de la relación entre estas doctrinas, ver mi
Potestades de administración y deberes fiduciarios, en Estudios de
Derecho Civil II (Santiago, LexisNexis, 2007), pp. 89-112.
BARROS, Enrique, Límites a los Derechos Subjetivos Privados.
Introducción a la Doctrina del Abuso del Derecho, en Revista Derecho
y Humanidades (U. de Chile), 1999, Vol. 7, p. 13.
Respecto de la desviación de fines en las relaciones fiduciarias,
GARRIGUES, Joaquín, Negocios fiduciarios en el derecho mercantil
(Madrid, Civitas, 1981), pp. 21 y ss.
tercero relacionado, aprovechándose de la posición de
confianza que ocupa para obtener un beneficio a espaldas del
dueño del patrimonio.
De este modo, ser leal significa primeramente evitar los
conflictos de intereses. Con todo, el deber de lealtad tiene un
cierto sentido altruista que no se agota en evitar un conflicto de
intereses y exige que frente a intereses incompatibles el
administrador privilegie el interés del dueño del patrimonio,
aún a costa del suyo propio6. Así, la lealtad proscribe el
conflicto de intereses recogiendo un principio de justicia
elemental en contra del oportunismo de quienes ocupan una
posición de poder en una relación de confianza, o como puede
apreciarse en la parábola bíblica del administrador infiel:
«Ningún administrador puede servir a dos señores,
porque aborrecerá al uno y amará al otro; o bien
se dedicará a uno y desdeñará al otro» (San Lucas
6-13).
El desafío principal de proteger la finalidad en la
administración de un patrimonio ajeno, radica en que los
medios de que dispone el derecho privado difícilmente pueden
llegar a determinar cuales son las intenciones reales del
administrador. Por ello, mediante la noción de conflicto de
intereses es posible recorrer el camino entre un parámetro
abstracto de finalidad y una noción sustantiva como el deber de
lealtad. En el fondo, al incorporar la noción de conflicto de
intereses, la valoración sobre la finalidad de un negocio se
centra en un aspecto del proceso de toma de decisiones: el
deber de lealtad requiere que la selección de la contraparte en
6
Sobre la naturaleza altruista de las relaciones fiduciarias, DABIN, Jean,
El Derecho Subjetivo (traducción castellana de F. J. Osset, Madrid,
Revista de Derecho Privado, 1955), p. 276.
un contrato por parte del administrador sea consecuencia de
una decisión imparcial.
Por eso, el estándar de comportamiento que debe cumplir
el titular de la potestad viene dado por la actitud que debe
seguir frente a un conflicto de intereses. Sin embargo, la
búsqueda de este estándar se enfrenta con la dificultad de que
las reglas donde se recoge se encuentran dispersas en distintas
instituciones que, a primera vista, no consagran una solución
armónica. El objetivo de esta ponencia es demostrar que existe
un deber general de lealtad aplicable a todo aquel que
administra un patrimonio ajeno y que las distintas reglas sobre
conflicto de intereses en el mandato, las guardas o la
administración de sociedades, pueden explicarse de manera
coherente a partir de la disciplina del autocontrato,
ampliamente desarrollada por la doctrina nacional7.
§2. Conflicto de intereses en el autocontrato y deber de
lealtad
De acuerdo con ALESSANDRI8, un contrato supone dos
partes independientes y diferenciadas, cuyos intereses
contrapuestos terminan por armonizarse como resultado de la
finalidad económica que cada una persigue. Puede ocurrir, sin
embargo, que una misma persona tenga a su cargo varios
patrimonios y pueda disponer, por lo tanto, de intereses que
debieran estar opuestos en un contrato. Es lo que sucede con
7
8
Ver por ejemplo, el clásico estudio de ALESSANDRI, Arturo, La
autocontratación o el acto jurídico consigo mismo, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, 1931, No. 28, pp. 5-107; el más reciente de
LYON, Alberto, Conflicto de Intereses en las Sociedades, en Revista
Chilena de Derecho (U. Católica), 2002, Vol. 29, No. 1, pp. 47-39; y en
general, la extensa obra de la profesora María Sara Rodríguez citada en
esta ponencia.
ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), p.5.
todo el que administra un patrimonio ajeno, quien puede
disponer tanto de los bienes de su propiedad como de los bienes
que se le ha confiado administrar. Por ello, la manera más
sencilla en que puede presentarse un conflicto de intereses es la
que se produce en el autocontrato9.
En una primera forma (cont rat o consigo mismo ), el
autocontrato consiste en un acto jurídico donde una persona
actúa, a la vez, como parte directa y como representante de la
otra. Al concurrir en una misma operación los patrimonios del
titular de la potestad y del dueño del patrimonio, se produce un
conflicto entre el interés personal con que el titular de la
potestad gobierna su propio patrimonio y el interés ajeno con
que debiera administrar el patrimonio del dueño. Si bien la
presencia de intereses en conflicto no sólo resulta lícita sino
inherente a todo contrato, en el contrato consigo mismo esos
intereses en conflicto no se organizarán en atención a la
finalidad económica perseguida por las partes, sino en atención
a la sola voluntad del titular10.
Bajo esta forma se agrupan todos los casos en que el
titular de una potestad se sitúa como contraparte del dueño del
patrimonio en una relación de intercambio. En este sentido,
distintas reglas de los códigos civil y de comercio prohíben
actuar simultáneamente por cuenta propia y ajena en contratos
de compraventa, permuta y mutuo11. Algo similar ocurre con
las restricciones que afectan al comisionista y a los directores
de sociedades anónimas para intervenir en la fijación de sus
propias remuneraciones12. Lo que se encuentra detrás de estas
9
10
11
12
FLUME, Werner, El negocio jurídico (traducción castellana de J. M.
Miquel y E. Gómez, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1998),
p. 943.
ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), p. 8.
Artículos 410, 1800, 2144 y 2145 del Código Civil; y especialmente,
artículo 271 del Código de Comercio.
Artículos 275 del Código de Comercio, 33 de la Ley de Sociedades
disposiciones es la idea de que en toda relación de intercambio
las ganancias se obtienen a costa de la contraparte, por lo que
cada vez que el titular de la potestad organice el autocontrato
en función de su propio interés, necesariamente deberá
sacrificar el patrimonio del dueño.
También se agrupan como formas de contrato consigo
mismo los préstamos gratuitos, donaciones y regalos en
beneficio del administrador o titular de la potestad, y en
general, toda forma de utilización en beneficio propio de los
bienes que se le encomienda administrar. Al final del día, en
estos casos también hay un traspaso pero sin contraprestación
correlativa13. En este sentido, respecto de las sociedades
anónimas hay una prohibición expresa de utilizar el patrimonio
social para servir el uso personal de directores y gerentes14. De
hecho, incluso en las sociedades colectivas, donde los socios
son simultáneamente administradores y dueños, la ley no
permite que esa duplicidad de roles se extienda al punto de
confundir sus bienes personales con los de la sociedad15.
En su segunda forma (co nt rato con doble
represent ació n), el autocontrato consiste en un acto jurídico
donde ambas partes actúan representadas por la misma persona.
Aunque aquí sí se produce un choque legítimo de intereses
13
14
15
Anónimas y 33 del Reglamento de Sociedades Anónimas.
Como los préstamos se perfeccionan por la simple entrega, es difícil
distinguir cuando el titular de la potestad se apropia de los bienes que
administra y cuando autocontrata un comodato. Por ello, resulta más
sencillo suponer el préstamo por el sólo hecho del traspaso, siguiendo la
misma lógica del inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil
respecto del comodato precario.
Artículo 42 Nº5 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Artículos 2081 del Código Civil y 404 del Código de Comercio. Una
regla similar puede construirse a fortiori en las asociaciones sin fines de
lucro, a partir de los Artículos 549 del Código Civil y 259 del Código
del Trabajo, que establecen que los bienes de la asociación no
pertenecen en todo ni en parte a sus miembros.
entre las partes directas; al igual en el contrato consigo mismo,
la organización de los intereses en conflicto no se realizará en
atención a la finalidad económica que persigue cada parte, sino
solamente en atención a la voluntad del representante común16.
De esta manera, el conflicto de intereses se traduce en que el
titular de las potestades sobre ambos patrimonios puede
beneficiar a una parte directa a costa de la otra, inclinando
hacia ella la balanza de las condiciones del contrato.
Bajo esta forma se agrupan los tipos de intercambio,
préstamos y regalos señalados anteriormente, con la diferencia
de que en estos casos quien se encuentra al otro lado de la
operación no será directamente el titular de la potestad, sino un
tercero con quién el titular de la potestad tiene algún tipo de
vínculo o relación que puede impedir una decisión imparcial.
En este sentido, en el mandato las prohibiciones de
autocontratar se extienden a todos quienes actúan por
interpósita persona. Algo similar ocurre en las guardas, donde
se restringen las facultades para representar al pupilo en los
actos celebrados con parientes o socios del titular de la
potestad17. Con mayor claridad, en las sociedades anónimas la
ley presume que existe un interés incompatible en los actos que
celebre la compañía con personas relacionadas a los directores
y gerentes18.
De esta manera, las distintas reglas sobre autocontrato
16
17
18
RODRÍGUEZ, María Sara, Los Principios de Derecho Europeo de
Contratos y el conflicto de interés en la representación, en Anuario de
Derecho Civil, 2002, tom. 55, fas. 4, p. 1755.
Artículo 412 del Código Civil.
Los artículos 44 y 49 de la Ley de Sociedades Anónimas presumen de
derecho un interés incompatible cuando intervienen en la operación el
mismo director o sus parientes; empresas en que el director o sus
parientes sean dueños, directores o gerentes; personas respecto de las
cuales el director actúe como representante; y, personas a las que el
director preste asesoría para celebrar el contrato.
establecidas para las guardas, el mandato o la sociedad
anónima, revelan un intensa preocupación por el riesgo de un
conflicto intereses que se encuentra implícito en esta forma
negocial. En este sentido, la tendencia en derecho comparado
conduce a una mayor cercanía conceptual entre las nociones de
conflicto de intereses y autocontrato. Así por ejemplo, los
Principios de Derecho Europeo de Contratos presumen iuris
tantum que existe conflicto de intereses tanto en las hipótesis de
contrato consigo mismo, como en la hipótesis de contrato con
doble representación. Como señala RODRÍGUEZ19, la intención
detrás de suponer la existencia de un conflicto de interés en
todo autocontrato, consiste en radicar en el titular de la potestad
la carga de probar que sus intereses estaban alineados con los
del dueño del patrimonio, o bien, que la precisión en cuanto al
contenido del contrato excluía la posibilidad de conflictos.
En definitiva, la disciplina del autocontrato permite
vincular distintas disposiciones dispersas sobre administración
de patrimonios ajenos mediante la noción de conflicto de
intereses. Ello demuestra que la parábola del administrador
infiel puede encontrarse en distintos rincones de nuestra
legislación. También demuestra que en todos estos casos los
administradores o representantes se encuentran sujetos a un
deber de lealtad similar cuya observancia peligra, cuando al
otro lado de una transferencia de los bienes que se le han
encomendado administrar, se encuentran ellos mismos o
terceros relacionados.
§3. Las prohibiciones legales como reglas de procedimiento
Inicialmente, el autocontrato debía enfrentar serios
cuestionamientos acerca de su licitud y era generalmente
abordado como un atentado al principio de autonomía de la
19
RODRÍGUEZ, María Sara, Los Principios…, p. 1759.
voluntad, que se oponía incluso a la idea misma de contrato. En
efecto, si se entiende que la voluntad es una propiedad
inherente a las personas y representativa de su dignidad, resulta
absurdo que un mismo sujeto pueda sostener simultáneamente
dos o más voluntades20. Según lo expone HUPKA21 en su
célebre máxima, nadie puede partir su alma en dos mitades y
hacer que traten y contraten la una con la otra.
Sin embargo, esta manera de enfrentarse al autocontrato
se encontraba en pugna con una extendida práctica comercial.
Al decir de DEMOGUE22, era la construcción técnica la que
debía plegarse a la utilidad práctica y no al revés.
Consecuentemente, el autocontrato comenzó a analizarse como
una manera lícita de hacer negocios y las prohibiciones legales
como reglas de procedimiento que imponen el cumplimiento de
una serie de requisitos: el titular de la potestad debe informar la
20
21
22
En verdad, detrás de estas objeciones se encuentra problema ético. En la
tradición del racionalismo, los objetos se aprecian según su valor y los
sujetos según su dignidad. Atendido que los sujetos se aprecian según
su dignidad precisamente porque tienen voluntad, es la posibilidad de
actuar voluntariamente lo que permite diferenciar a una persona de una
cosa. Desde esta perspectiva, el autocontrato constituye una figura
ilícita porque implica privar de su dignidad al representado y tratarlo
como si fuera una cosa. Una extensa exposición de este argumento en
HATTENHAUER, Hans, Conceptos fundamentales del Derecho Civil
(Madrid, Ariel, 1987), p. 48 ss.
HUPKA, Josef, La representación voluntaria en los negocios jurídicos
(Madrid, Revista Derecho Privado, 1930), p. 251.
DEMOGUE, René, Traité des Obligations en Générale (Paris, Rosseau,
1933) I, p. 11. Resulta ilustrativo el cambio de posición que realiza
ALESSANDRI, quién en una etapa temprana de su obra opuso serias
objeciones al autocontrato, para luego abogar en su defensa sobre la
base de su utilidad para el tráfico jurídico (ALESSANDRI, Arturo, cit. (n.
7), p. 7). Para una excelente descripción del desarrollo de la doctrina
europea sobre el autocontrato, RODRÍGUEZ, María Sara,
Autocontratación y conflictos de intereses en el derecho privado
español (Madrid, Colegio de Registradores, 2005), pp. 47 ss.
existencia del conflicto de intereses, obtener la autorización del
dueño del patrimonio para autocontratar, y además en ciertos
casos, adecuar el contenido de la operación a condiciones de
equidad.
En primer lugar, la obligación de informar sobre la
existencia del conflicto de intereses constituye el punto de
partida de los deberes de lealtad del titular de la potestad. De
acuerdo con DIEZ-PICAZO23, lo que se prohíbe en el
autocontrato no es celebrarlo, sino hacerlo a espaldas del
mandante o representado. Una de las consecuencias evidentes
de esta proposición, es que quien administra un patrimonio
ajeno debe informar al dueño acerca de su interés particular en
el contrato que pretende celebrar. Si bien esta obligación no se
encuentra expresamente establecida en ley, su existencia se
desprende de deber general de buena fe que obliga al titular a
ejercer sus potestades en beneficio del dueño del patrimonio24.
En derecho comparado, este deber de informar
comprende todos los aspectos relevantes de la operación,
incluyendo la naturaleza del interés incompatible y cualquier
riesgo que en su opinión merezca la selección de la contraparte
en un contrato25. Así por ejemplo, si el implicado conoce el mal
estado de los negocios de la contraparte o la existencia de una
mejor alternativa en el mercado, debe revelar estas
circunstancias al momento de divulgar su conflicto de interés.
En el fondo, la buena fe exige que el titular de la potestad
realice un ejercicio de honestidad que permita al dueño del
patrimonio dar su consentimiento informado respecto del
23
24
25
DÍEZ-PICAZO, Luis, La representación en el Derecho Privado (Madrid,
Tecnos, 1979), p. 206.
RODRÍGUEZ, María Sara, Los principios…, p. 1756, con referencia al
artículo 3:205 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, que
recoge expresamente el deber de divulgar el conflicto de intereses.
MARKESINIS, Basil y MUNDLEY, Roderic, An outline of the law of
agency (Londres, Butterworths, 1992), pp. 92 ss.
autocontrato26.
Enseguida, la autorización del dueño del patrimonio es el
requisito formal que permite al titular de la potestad levantar la
prohibición legal y celebrar el autocontrato. En el mandato, la
autorización se materializa en un poder especial otorgado
previamente o en una ratificación posterior del autocontrato27.
Tratándose de las guardas, la incapacidad del dueño del
patrimonio exige que sea un representante legal diferente quién
otorgue la autorización, típicamente los otros guardadores
cuando la representación sea conjunta o el juez en subsidio.
Algo similar ocurre en con las personas jurídicas, cuya
naturaleza artificial les obliga a actuar siempre por intermedio
de representantes, correspondiendo a los restantes miembros
del órgano de administración o directamente a los socios,
autorizar el autocontrato28.
Según FLUME29, también existirían casos donde la
autorización se entiende implícita en los usos del tráfico
jurídico, como cuando un cajero cambia monedas con su propio
dinero o un empleado de taquilla compra una entrada para sí.
Ello parece ser recogido por los Principios de Derecho Europeo
de Contratos, que presumen una autorización tácita del dueño
del patrimonio cuando éste razonablemente no podía ignorar el
autocontrato celebrado por el titular30. Al contrario, en el
derecho chileno la mayoría de las disposiciones legales exigen
26
27
28
29
30
FRIEDMAN, GHL, Law of agency (7a edición, Londres, Butterworths,
1996), p. 175.
ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), pp. 49 y ss.
En las sociedades anónimas, la autorización para autocontratar
normalmente corresponde otorgarla al directorio. Con todo, para
determinar las remuneraciones de los directores, la junta de accionistas
mantiene una competencia privativa (artículos 33 de la Ley de
Sociedades Anónimas y 35 del Reglamento de Sociedades Anónimas).
FLUME, Werner, cit., (n. 9) pp. 955-956.
RODRÍGUEZ, María Sara, Los principios…, p. 1759.
que la autorización del autocontrato sea expresa o formal, por
lo que la posibilidad de entenderla implícita en los usos
normativos tiene un campo de actuación bastante restringido31.
Por último, a veces no es suficiente la autorización del
dueño y se exige adecuar el contenido del autocontrato a
condiciones de equidad. Es lo que sucede en las sociedades
anónimas, donde los contratos entre partes relacionadas deben
aprobarse por el directorio, y además, ajustarse a las
condiciones habituales de mercado32. Algo semejante ocurre
con el mutuo en las guardas, cuya celebración exige
copulativamente cumplir un procedimiento de autorización y
respetar el límite del interés corriente33. Ambos casos
incorporan una forma de justo precio como consecuencia de la
intervención de un nuevo representante en la autorización del
autocontrato, ya sea el directorio de la sociedad, los otros
guardadores o el juez en subsidio34. Al faltar una manifestación
directa de la voluntad del dueño, la ley pone un límite
sustantivo a la autorización del autocontrato y se asegura de
que este recibirá al menos, un beneficio normal según el tipo de
operación.
Tratándose del mandato, las reglas para el mutuo también
hacen referencia al contenido del autocontrato pero con un
31
32
33
34
Así sucede en los casos donde existe un procedimiento reglado de
autorización (artículos 410 del Código Civil y 44 de la Ley de
Sociedades Anónimas) o una regla legal que exija autorización expresa
(artículos 271 del Código de Comercio y 2144 del Código Civil).
Para una revisión de algunos criterios para determinar la equidad de la
operación, LYON, Alberto, cit. (n. 7), p. 56.
Artículo 410 del Código Civil.
En general, la administración del patrimonio de incapaces y de personas
jurídicas se agrupa conjuntamente como una simple representación de
intereses, que está sujeta a reglas más estrictas porque en ambos casos
los dueños no pueden sostener una voluntad autónoma e independiente .
Sobre esta distinción, RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de
Derecho Civil (Buenos Aires, La Ley, 1965), V [2a parte], p. 160.
objetivo diferente. En efecto, la ley permite al mandatario
prestar dinero al mandante al interés corriente, aún si no existe
autorización para ello. De este modo, el recurso a un justo
precio sustituye la regla de procedimiento porque al regular el
valor del dinero se elimina el único riesgo asociado a este tipo
de autocontratos, y en esas condiciones, la selección del
prestamista pasa a ser irrelevante. Al decir de ALESSANDRI35, el
sentido de esta regla se confirma porque no permite realizar la
misma operación en sentido contrario: el mandatario no debe
tomar en préstamo dinero del mandante, precisamente, porque
en este caso la solvencia del deudor sí resulta relevante para
elegir a la contraparte en un contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que las
disposiciones legales que regulan el contenido del autocontrato
son excepcionales. Como lo expone ATIYAH36, el derecho
privado no suele preocuparse de los problemas de contenido en
los contratos, porque prefiere recurrir a procedimientos que
aseguren que el precio y otras condiciones sean consecuencia
de una negociación entre partes independientes. Siguiendo está
lógica, la mayor parte de las reglas sobre autocontrato suplen la
ausencia de negociación entre las partes directas exigiendo
solamente la autorización del dueño y sin tomar en cuenta el
resultado de la operación. En otros términos, lo relevante
normalmente es que el dueño del patrimonio autorice el
autocontrato y no que su resultado le beneficie.
35
36
ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), p. 50.
ATIYAH, Patrick, An introduction to the law of contract (Oxford,
Clarendon Press, 1989), pp. 300 ss., quien distingue entre: (i) justicia de
procedimiento, que evalúa el procedimiento de negociación y
celebración de un contrato; y, (ii) justicia de contenido, que evalúa el
resultado de la negociación y el precio del contrato. De este modo, lo
usual es que las reglas sobre derecho de contratos se preocupen de la
justicia de procedimiento antes que de la justicia de contenido.
§4. Sanciones que acarrea la falta de autorización del dueño
De acuerdo con FLUME37, el autocontrato genera dos tipos
de problemas con los que debe lidiar el derecho privado. Por
una parte, los problemas for males se relacionan con la
manera de hacer patente el negocio, ya que la voluntad interna
del titular de la potestad no puede ser suficiente. Por otra, los
problemas mat er iales consisten en el peligro de actuación
desleal que existe cada vez que el titular de la potestad se
encuentra, de alguna manera, en ambos lados de una
transferencia de los bienes que se le encomienda administrar.
Respecto de los problemas for males, la ley revela una
preocupación secundaria por la evidencia del autocontrato y
suele enfocarse en este aspecto solo una vez que el problema
del conflicto de intereses ya está resuelto. Así sucede en las
empresas individuales de responsabilidad limitada, donde
únicamente se regula la publicidad del autocontrato, atendido
que por definición los intereses del administrador y del dueño
están alineados38. No obstante, cuando la autorización para
autocontratar es otorgada a través de uno o más intermediarios,
la publicidad del acto es una formalidad adicional dirigida a
que el dueño del patrimonio pueda conocer su existencia. En
este sentido, el directorio de las sociedades anónimas debe
comunicar la aprobación del autocontrato a la junta de
accionistas y los guardadores muchas veces deben obtener un
decreto judicial.
Respecto de los proble mas mat er ia les, las distintas
37
38
FLUME, Werner, cit. (n. 9), pp. 941 ss.
RODRÍGUEZ, María Sara, La autocontratación en empresas individuales
de responsabilidad limitada, en Cuadernos de Extensión Jurídica (U.
Andes), 2004, no. 8, pp. 120 y 125.
reglas sobre autocontrato en las guardas, el mandato y las
sociedades anónimas se integran en torno a la idea central de
corregir el riesgo asociado a un conflicto de intereses, mediante
a un procedimiento de autorización que permita al dueño del
patrimonio decidir si quiere o no asumir ese riesgo. En este
sentido, las sanciones para la infracción al procedimiento de
autorización cumplen la función de reafirmar la voluntad del
dueño, suprimiendo los efectos que cause en su patrimonio un
autocontrato celebrado sin el concurso de su voluntad.
Según GARRIGUES39, desde una perspectiva comparada
existen dos maneras de sancionar la falta de autorización. Por
un lado, el modelo germanista supone que las facultades del
titular de la potestad están sometidas a una condición
resolutoria y la falta de autorización del dueño se sanciona con
alguna forma de ineficacia del acto. Por otro, el modelo
romanista entiende que las facultades del titular de la potestad
son ilimitadas frente a terceros y la falta de autorización del
dueño solo genera responsabilidad civil frente al dueño. La
doctrina nacional del autocontrato parece seguir el primer
modelo, al entender que la autorización del dueño del
patrimonio es una formalidad habilitante y que su omisión
produce la nulidad relativa del acto40.
En el caso de las guardas, este esquema de formalidad
habilitante y nulidad relativa simplemente reproduce las reglas
generales para administrar los bienes de un incapaz. Como
anota LIRA41, en general se exige cumplir un procedimiento de
autorización en toda actuación importante del guardador,
trátese de enajenación de bienes muebles preciosos y todo tipo
de inmuebles, constitución de fianzas, repudiación de herencias
u otros. En todas estas situaciones, la infracción de la regla de
39
40
41
GARRIGUES, Joaquín, cit. (n. 5), p. 24.
ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), pp. 13 y 32 y ss.
LIRA, Pedro, cit. (n. 1), p. 118.
procedimiento es causal para pedir la nulidad relativa del acto.
Por ello, en las guardas la sanción a la falta de autorización
para autocontratar no obedece una característica particular de
este tipo de operación, sino al hecho de que el dueño del
patrimonio es un sujeto protegido por el orden público.
No sucede lo mismo en el mandato, donde la sanción al
procedimiento de autorización constituye un caso especial en
que la extralimitación en los poderes conferidos se sanciona
con la nulidad relativa del acto. En general, celebrar un acto sin
facultades suficientes solo hace que sea inoponible al
mandante, pero ello no afecta la validez del acto, e incluso bajo
ciertas circunstancias, deja a salvo la relación entre el
mandatario y el tercero42. En efecto, aunque los casos de
autocontrato no son los únicos donde se exige un poder
especial, la escasa jurisprudencia que entiende la autorización
del mandante para transigir o hipotecar como una formalidad
habilitante ha sido duramente criticada43. Por ello, lo que se
encuentra detrás de la sanción de nulidad a la falta de
autorización del autocontrato en el mandato, es la idea de que
no existe realmente un tercero cuyos intereses deban ser
protegidos.
Tratándose de las sociedades anónimas, su primera
regulación también recogía el modelo germanista, al recurrir a
la nulidad relativa para sancionar la falta de autorización del
directorio en los contratos que sus miembros celebraran con la
sociedad44. El fundamento de esta regla se encontraba en la así
42
43
44
Artículo 2154 del Código Civil.
Por ejemplo, STITCHKIN, David, El mandato civil (2a edición, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1950), pp. 418 y ss.
El artículo 3º del Reglamento sobre Sociedades Anónimas de 1920,
exigía que la autorización para autocontratar fuera aprobada por las tres
cuartas partes del directorio, sin contar a los implicados. Este
procedimiento debía incorporarse como mención obligatoria en los
estatutos y su omisión hacía que la solicitud de constitución tuviera que
denominada doctrina del mandato, según la cual, los directores
son mandatarios de la sociedad, y en consecuencia, están
sujetos al mismo esquema de formalidad habilitante y nulidad
relativa respecto de la celebración de autocontratos45. Sin
embargo, esta situación cambió con la entrada en vigor de la
actual legislación, que adoptando la doctrina del órgano,
concibió un directorio que no requiere probar la suficiencia de
sus poderes frente a terceros.
Una de las consecuencias de adoptar la doctrina del
órgano es que la función de los directores se reduce a participar
en la instancia colectiva del directorio, disminuyendo así su
capacidad para alterar la organización de intereses en un
contrato46. En la actual legislación los directores carecen de
poder para representar individualmente a la compañía, por lo
que la sanción que acarrea infringir el procedimiento de
autorización adopta un perfil más sutil y amplio que en el
mandato o las guardas. A diferencia del mandatario o el
guardador, que tienen poder para organizar el autocontrato con
su sola voluntad, los directores solamente pueden influir en la
toma de decisiones de la compañía. Al decir de RIPERT47,
administrar es un asunto propio de una persona, los miembros
del directorio solo pueden deliberar.
45
46
47
rechazarse por no ofrecer suficientes garantías de buena administración.
Una explicación detallada de estas reglas en ALESSANDRI, Arturo, cit.
(n. 7), p. 62).
De acuerdo con el antiguo artículo 457 del Código de Comercio, la
sociedad anónima era administrada por mandatarios temporales y
revocables. Para una referencia a esta doctrina, PUELMA, Álvaro,
Sociedades (3a edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995), II,
p. 186.
KRAAKMAN, Reiner, DAVIES, Paul, HANSMANN, Henry, HERTIG,
Gerard, HOPT, Klaus, KANDA Hideki y ROCK, Edward, Anatomy of
corporate law (Nueva York, Oxford University Press, 2004), p. 13.
RIPERT, Georges, Aspectos jurídicos del capitalismo moderno
(traducción castellana de J. Quero, Granada, Comares, 2001), p. 108.
Al cambiar la inspiración de sus instituciones, desde la
doctrina del mandato a la doctrina del órgano, la ley también se
aparta del modelo germanista y establece expresamente que la
falta de aprobación del directorio no acarrea la nulidad del
autocontrato sino solo la responsabilidad civil de los directores
implicados48. Así, lo que en el mandato o en las guardas
constituía una formalidad habilitante que condicionaba la
validez del autocontrato, en las sociedades anónimas pasa a
transformarse en el estándar de culpa que regula la conducta de
los directores en sus relaciones internas con la sociedad.
En el fondo, la reforma legislativa de 1981 adaptó los
principios tradicionales del autocontrato a una nueva realidad,
siguiendo la lógica del dolo en el acto jurídico. Según las reglas
generales, cuando la voluntad del agente pasa de ser
determinante a ser incidental, el dolo deja de ser una causal de
nulidad del acto para trasformarse simplemente en una
obligación de responder civilmente49. Del mismo modo, cuando
los directores dejan de poder organizar el autocontrato con su
sola voluntad individual, la sanción al procedimiento de
autorización deja de lado la nulidad del acto para centrarse en
la responsabilidad civil del implicado50.
§5. Justificación de las sanciones que protegen la voluntad
del dueño
En general, el derecho privado puede ser visto como un
sistema normativo donde interactúan consideraciones de
48
49
50
Artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas, inciso final.
Artículo 1458 del Código Civil.
En general, este cambio de enfoque siguió una tendencia en derecho
comparado de legislar sobre sociedad anónima fomentando la confianza
de los acreedores, al poner sus intereses como terceros a salvo de una
eventual sanción de nulidad. Para una revisión de este argumento,
KRAAKMAN, Reiner y otros, cit. (n. 46) p. 28..
just icia dist r ibut iva y de just icia correct iva. Como lo
explica GORDLEY51, mientras las primeras intentan asegurar que
cada uno tenga los recursos que necesite para desarrollar su
vida, las segundas permiten que cada uno los obtenga sin
interferir ilícitamente en las posibilidades que tengan otros de
hacer lo mismo. En otros términos, las reglas de justicia
distributiva configuran las características del dominio y
determinan los modos de adquirirlo, en tanto que las reglas de
justicia correctiva conservan esa distribución, protegiendo al
dueño cuando se le priva de sus bienes sin su consentimiento.
Desde una perspectiva de just icia dist r ibut iva, el
hecho de entregar la administración de un patrimonio a un
tercero no altera los principios generales para distribuir los
riesgos asociados a un negocio. Así, el pupilo, el mandante o la
sociedad anónima se aprovechan de las utilidades que genere el
negocio por extensión de su derecho de dominio (res fructificat
domino), pero deben también soportar las pérdidas que genere
como consecuencia de que las cosas perecen para su dueño (res
pereat domino)52. Las sanciones a la falta de autorización en el
autocontrato reproducen estas premisas: la nulidad debe ser
declarada judicialmente para invalidar los efectos de una
transferencia, y en el ámbito de la responsabilidad civil, en
principio los daños los sufre la víctima.
Desde una perspectiva de just icia correct iva, la
51
52
GORDLEY, James, Foundations of private law (Nueva York, Oxford
University Press, 2006), pp. 433 ss.
Una de las consecuencias naturales de los principios de justicia
distributiva que inspiran nuestro sistema de propiedad individual, es que
ninguna persona está obligada a compartir los beneficios derivados de
sus éxitos, pero tampoco puede obligar a otros compartir las pérdidas
derivadas de sus fracasos. De este modo, las cosas producen para su
dueño por la misma razón por la que perecen para su dueño. Una
extensa exposición de este argumento en GORDLEY, James, cit. (n. 51),
pp. 10-11.
confianza depositada por el dueño del patrimonio para que el
titular de la potestad administre sus bienes, debe entenderse
limitada por el deber de lealtad que impone la naturaleza de su
relación. De este modo, mientras la conducta de guardadores,
mandatarios y directores se mantenga dentro del parámetro de
lealtad que les obliga a seguir un procedimiento de autorización
para autocontratar, consideraciones de justicia distributiva
exigen que los riesgos derivados de una decisión de negocios
sean soportados por el dueño. Al contrario, cuando ellos
infringen el procedimiento de autorización, consideraciones de
justicia correctiva exigen que se proteja el patrimonio del
dueño, sancionando la nulidad del autocontrato o la
responsabilidad civil del titular.
Según una antigua distinción, las sanciones que se
inspiran en consideraciones de justicia correctiva derivan del
simple hecho de tener un bien ajeno (ipsa res accepta), o bien,
de la manera en que ese bien ajeno fue adquirido, como por
ejemplo, cuando se adquirió de manera ilícita (acceptio rei)53.
La sanción de nulidad pertenece al primer grupo porque ataca
la validez del autocontrato como título traslaticio, y mediante la
consecuente acción reivindicatoria, restituye al dueño los
bienes que salieron de su patrimonio sin su autorización. Al
contrario, la responsabilidad civil obliga al titular de la potestad
a compensar los daños derivados del autocontrato, entendiendo
que el procedimiento de autorización constituye un estándar de
culpa y que su infracción provoca un ilícito civil.
Tanto nulidad como responsabilidad civil cumplen una
misma función de justicia correctiva, reafirmando la voluntad
del dueño al suprimir los efectos que haya causado en su
patrimonio el autocontrato celebrado sin autorización. Sin
embargo, mientras la nulidad persigue los bienes del dueño del
53
AQUINO, Tomás, Suma Teológica (Salamanca, Biblioteca de Autores
Cristianos, 1955) II-II, q. 62, r. 6.
patrimonio a través de acciones reales, la responsabilidad civil
persigue su valor mediante acciones personales. Esta diferencia
provoca que en el tránsito de una acción a otra, el dueño del
patrimonio vea disminuido su ámbito de protección. Así sucede
en las sociedades anónimas, donde solo procede una sanción de
responsabilidad civil y el titular de la potestad adquiere
igualmente los bienes objeto del autocontrato ilícito, pudiendo
aprovecharse del eventual mayor valor que lleguen a tener.
Para resolver este vacío, el legislador recurrió al antiguo
mecanismo romano de suplir la pérdida de la acción
reivindicatoria otorgando al afectado una condictio54. En
efecto, junto con la acción para indemnizar perjuicios, se
permite también a la sociedad anónima reclamar el reembolso
de las ganancias que le reporte al director implicado el
autocontrato. La idea de entender al directorio como un órgano,
presentaba el desafío de adaptar los principios del autocontrato
ofreciendo al dueño del patrimonio un nivel de protección
similar55. Por ello, se siguió la tendencia del derecho
comparado, configurando la infracción al procedimiento de
autorización como un ilícito especial que concede, al mimo
tiempo, una acción compensatoria para los daños y una acción
restitutoria para los beneficios56.
No obstante, la justificación de este esquema debe
enfrentar la limitación de que las razones de justicia correctiva
son relacio nales, por cuanto se imponen a quien tiene un bien
54
55
56
SAVIGNY, Friedrich, Sistema de derecho romano actual (traducción
castellana de J. Mesía, Granada, Comares, 2005), pp. 1771 y ss.
RODRÍGUEZ, María Sara, Empresas individuales…, p. 120.
BIRKS, Peter, Unjust Enrichment (Oxford, Oxford University Press,
2005), p. 25. La idea de que la comisión de un ilícito civil puede dar
lugar a una acción para restituir ganancias, es una tradición arraigada en
los sistemas legales del common law y cuyo origen parece encontrarse
en el antiguo caso Moses v. Macferlan, resuelto por el célebre Lord
Mansfeld (1760, 2 Burr. 1005, 97 ER 676).
ajeno o causa un daño, solamente respecto del dueño de los
bienes o de la victima del daño. Según lo señala COLEMAN57,
cuando una persona priva a otra de su propiedad solo ella tiene
el deber de devolverlo, y si de algún modo la destruye, solo ella
debe compensar al dueño por los daños. El problema está en
que el ámbito de protección en las sociedades anónimas incluye
activos sobre los cuales no existe propiedad en sentido técnico,
como sucede con la información comercial o las oportunidades
de negocios58. Por ello, si se obliga al director a devolver las
ganancias por un autocontrato ilícito sobre este tipo de activos,
técnicamente, no estará restituyéndole al dueño59.
Aunque obligar a devolver las ganancias derivadas de un
ilícito parece justificarse porque nadie puede aprovecharse de
su propia culpa o dolo (nemo auditur), el hecho de que el
destinatario de la restitución no sea el dueño de los bienes que
permitieron producir la ganancia, dificulta entender esta
sanción en términos de justicia correctiva60. Ello obedece a que
57
58
V.
59
60
COLEMAN, Jules, La concepción mixta de la justicia correctiva, en
ROSENKRATZ, Carlos (comp.), La responsabilidad extracontractual
(Barcelona, Gedisa, 2005), pp. 75 ss.
Artículos 42 N°6 y 43 de la Ley de Sociedades Anónimas. Este ámbito
de protección resulta difícil de delimitar porque la información
comercial y las oportunidades de negocios constituyen lo que en teoría
económica se denomina bienes públicos, esto es, aquellos que no se
consumen por el uso que haga de ellos un individuo en particular y en
que los costos de excluir del uso a una persona o grupo son elevados.
Sobre este razonamiento, EASTERBROOK, Frank y FISCHEL, Daniel, The
Economic Structure of Corporate Law (Cambridge, Harvard University
Press, 1996), pp. 276-300.
Este problema puede apreciarse con mayor claridad en la Ley de
Mercado de Valores, cuyo artículo 172 también otorga una acción
restitutoria para perseguir las ganancias derivadas de un ilícito, pero con
la diferencia de que su destinatario no solamente puede ser la sociedad,
sino derechamente el Fisco.
En este sentido, Restatement of Restitution, American Law Institute, St.
Paul, 1937, sec. 3.
las razones de justicia correctiva se fundan en la relación que
existe entre quién sufre el daño y quien lo provoca (razones
agencia lment e relat ivas), en contraste, las razones de
justicia distributiva se fundan en la relación que se produce
entre la victima o el autor con el resto de la comunidad
(razones agencia lment e neut ras)61. De este modo, a
medida que la restitución se enfoca exclusivamente en evitar
que una persona obtenga las ganancias derivadas de su propio
ilícito, las razones de esta sanción abandonan el campo de la
justicia correctiva para entrar en el de la justicia distributiva.
En síntesis, la deslealtad implícita en la parábola del
administrador infiel justifica la nulidad del autocontrato o la
responsabilidad civil del titular como una manera de restablecer
el equilibrio en una relación de confianza, pero para decidir
acerca de la manera de repartir bienes o ganancias cuya
propiedad es difícil de determinar se requiere de otro tipo de
argumentos62. Sobre el particular, si bien respecto de las
sociedades anónimas concurren tanto finalidades privadas
como públicas, resulta necesario diferenciarlas precisamente
porque las segundas adoptan una perspectiva instrumental que
resulta extraña al derecho privado. Por ello, si la intención es
evitar un incentivo adverso al impedir a los directores
aprovecharse de las ganancias derivadas de sus ilícitos, parece
una mejor alternativa recurrir derechamente a sanciones
administrativas.
61
62
Sobre esta distinción y sus distintas revisions críticas, LUCY, William,
Philosophy of private law (Nueva York, Oxford University Press,
2007), pp. 316 y ss.
En general, la justicia correctiva solo regula el reparto de beneficios y
pérdidas entre individuos determinados, en contraste, la justicia
distributiva regula el reparto común de beneficios y pérdidas entre un
grupo de individuos. Para una perspectiva general sobre este tópico,
WEINRIB, Ernest, The Idea of Private Law (Cambridge, Harvard
University Press, 1995), pp. 56 y ss.
Con su célebre discurso preliminar al Código Civil
francés, PORTALIS63 apuntaba que siempre es útil conservar
todo cuanto no es necesario destruir. Este aserto sobre el
espíritu de la codificación, refleja que el derecho privado se
arraiga en instituciones tradicionales y corresponde al intérprete
adaptar las viejas soluciones a los nuevos desafíos64. Esta
ponencia intenta ofrecer una manera de enfocar el problema
general del conflicto de intereses en la administración de un
patrimonio ajeno, desde la doctrina del autocontrato. En el
fondo, apunta a entender las distintas reglas sobre autocontrato
en el mandato, las guardas y las sociedades anónimas como
mecanismos de justicia correctiva, cuyo aspecto determinante
es que los conflictos de intereses entrañan un riesgo de
actuación desleal que debe ser expresamente asumido por el
dueño del patrimonio mediante su autorización.
63
64
PORTALIS, Jean, Discurso preliminar al Código Civil francés
(traducción castellana de M. Rivacoba, Valparaiso, Editorial EDEVAL,
1978) p. 13.
Para una revisión del pensamiento de Andrés Bello en este sentido,
GUZMÁN, Alejandro, Andrés Bello Codificador (Santiago, Editorial
Universitaria, 1982); y más recientemente, JAKSIC, Ivan, Andres bello.
La pasión por el orden (Santiago, Editorial Universitaria, 2001).