En blanco - Superintendencia de Sociedades

Oficio 220-038206 del 3 de agosto de 2007
Asunto:
Negociación del derecho de preferencia en la suscripción y en la
enajenación de acciones.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2007-01-121466, reenviada a esta
Entidad por conducto de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de
Industria y Comercio, mediante la cual formula las siguientes inquietudes:
¿Se puede vender el derecho de preferencia?
Cuales serían los requisitos de fondo para vender el derecho de preferencia?
¿Si los estatutos de una sociedad anónima estipulan el derecho de preferencia a favor de
la sociedad, la sociedad podrá vender ese derecho de preferencia a quien desee?
¿Si el derecho de preferencia se encuentra estipulado a favor de los accionistas y al
momento de suscribir acciones uno de los accionistas solo tiene capacidad para suscribir
la mitad de las acciones a que en proporción tiene derecho a suscribir, podría vender el
derecho a suscribir las acciones restantes? de que forma?.
Para responder los interrogantes planteados, es necesario precisar que tanto para la
suscripción de acciones, como para la negociación, fue regulado el derecho de preferencia;
el tema de la suscripción está contenido en el capitulo ll sección ll, artículos 384 y
siguientes del Código de Comercio, y el tema de la negociación, en la sección V, artículo
403 y siguientes de la misma codificación.
Por lo anterior, los interrogantes planteados, se resolverán en los siguientes dos sentidos:
l. Bajo el punto de vista del contrato de suscripción.
1 y 2. El derecho de preferencia, si es susceptible de negociarse, a partir de la fecha de
la oferta, por previsión expresa del artículo 389 del Código de Comercio, que al respecto
dispone: “ El derecho a la suscripción solamente será negociable desde la fecha del aviso
de oferta. Para ello bastará que el titular indique por escrito a la sociedad el nombre del
cesionario o cesionarios. ”
3. Dentro del marco de la suscripción de acciones no tiene cabida el derecho de preferencia
a favor de la sociedad; conclusión que confirma la misma ley cuando en el artículo 396
ibídem, dispone que la readquisición de acciones por parte de la sociedad, solo puede
realizarse por decisión de la asamblea con el voto favorable de no menos del setenta por
ciento de las acciones suscritas, utilizando fondos de las utilidades líquidas, siempre que
las acciones se hallen totalmente liberadas, exigencia que excluye a la sociedad como
destinatario de la oferta de acciones dentro de un contrato de suscripción.
4.Comoquiera que de acuerdo con el artículo citado, el derecho de suscripción es
negociable a partir de la fecha del aviso de oferta y teniendo en cuenta que conforme al
numeral 3° del articulo 386 ibídem, el plazo de la oferta no puede ser inferior a quince
días, ni exceder de tres meses, resulta claro que éste es el lapso dentro del cual, quien
tenga la condición de accionista, puede negociar total o parcialmente su derecho a
suscribir mediante carta dirigida a la sociedad con el nombre del cesionario o cesionarios.
ll. Bajo el punto de vista del contrato de negociación de acciones:
De acuerdo con lo dispuesto por del artículo 403 del Código de Comercio, las acciones
serán libremente negociables, salvo que de acuerdo con el numeral 2° de la misma
disposición, se trate de acciones comunes respecto de las cuales se hubiere pactado
expresamente el derecho de preferencia.
Por su parte, el artículo 407 del Estatuto Mercantil, establece lo siguiente: “ si las acciones
fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación,
se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los
accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán
fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos
designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá
ningún efecto la estipulación que contraviene la presente norma” (la negrilla no es del
texto).
De la preceptiva legal que antecede resulta claro que los respectivos interrogantes, fueron
resueltos por el legislador, quien delegó en la sociedad, la posibilidad de establecer
estatutariamente los plazos y las condiciones dentro de los cuales la sociedad o los
accionistas pueden ejercer el derecho de preferencia en la negociación.
En los anteriores términos han sido atendidas sus inquietudes, no sin antes manifestarle
que el presente oficio tiene los efectos del artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo.