Suscripción de acciones y ejercicio del derecho de preferencia

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Asunto: Suscripción de acciones y ejercicio del derecho de preferencia
Comedidamente se refiere el Despacho a la consulta radicada con los números 452.308-0 y 458.532-0, mediante la
cual solicita un concepto relacionado con diferentes aspectos de la suscripción de acciones, el ejercicio del derecho
de preferencia y los límites a su ejercicio.
Sea lo primero señalar que las sociedades anónimas aumentan el capital social, entre otras formas, a través de una
oferta de acciones que se consigna en un Reglamento, previamente aprobado por el órgano social competente y que
reúne los requisitos mínimos exigidos en el artículo 386 del ordenamiento mercantil, tales como la cantidad de
acciones que se ofrecen, la proporción y forma en que puede suscribirse, el plazo de la oferta, el precio y el plazo
para el pago de las acciones.
De los requisitos mencionados conviene detenerse en dos ítems directamente relacionados con la consulta
propuesta. El primero de ellos tiene que ver con la proporción y forma en que puede suscribirse, requisito que atañe
directamente al derecho de preferencia, pues con este privilegio se pretende que los accionistas mantengan la
proporción en que participan en el capital social y con ella, su capacidad de decisión al interior del máximo órgano
social. Esta prerrogativa se consolida al momento de la aprobación del reglamento, y su ejercicio deberá producirse
en un término que no podrá ser inferior a quince días (artículo 388 C.Co).
Otro de los aspectos del reglamento que debe tenerse en cuenta es el plazo de la oferta, que presupone un término
máximo para aceptarla, el cual, una vez vencido, conduce a tener como no aceptada la oferta respecto de las
acciones no suscritas, las cuales entrarán nuevamente a la reserva para ser posteriormente emitidas, a voluntad de
la sociedad, mediante un nuevo reglamento de suscripción de acciones.
La ley también ha previsto la posibilidad de ofrecer acciones sin que deban ser ofrecidas en primer término a los
accionistas (artículo 388 C.Co.), o en consideración a ostentar esta calidad. Decisión que corresponde en todo al
máximo órgano social, para que en el amplio terreno de la autonomía de la voluntad, fije los parámetros sobre los
cuales quiere hacer la capitalización, esto es, dirigida únicamente a los asociados, ofrecida a terceros, primero a
accionistas y el excedente a terceros o a terceros determinados; en fin el referido órgano podrá disponer una
cualquiera de las alternativas que pueden aparecer en el escenario particular de cada compañía, las que
determinarán las condiciones del reglamento.
Con este marco general es procedente dar respuesta a las preguntas en el orden en que fueron formuladas:
1.
Se puede establecer en el Reglamento de Suscripción de Acciones, que si vencido el plazo para que los
accionistas hagan uso del derecho de preferencia y no lo hacen, se puede enajenar las acciones a terceros
indeterminados, previo el vencimiento del plazo que se estipule?
El ordenamiento mercantil consagra a favor de los accionistas no sólo el derecho de preferencia en la
suscripción (artículo 388) sino también la facultad de enajenar a favor de otro socio o de un tercero este
derecho a suscribir (artículo 389). En este último caso, es posible que a través de la enajenación del
derecho de suscripción resulte un tercero adquiriendo acciones de la sociedad, si es que no existe
restricción estatutaria al respecto.
Ahora bien, la colocación puede hacerse sin que se prevea el derecho de opción a favor de los asociados,
ya porque así lo señalan los estatutos o porque la asamblea decide efectuar una determinada colocación
sin observar esta prerrogativa, en cuyo caso entonces la oferta irá dirigida a todo aquel que esté
interesado en adquirir acciones de esa compañía.
Desde luego, los términos de la oferta deben estar expresa y claramente contenidos en el reglamento,
donde se indicará si la colocación está sujeta al derecho de preferencia, es una oferta dirigida a terceros
indeterminados, o a terceros determinados, o a asociados y a terceros. En fin, el reglamento permite a
este respecto una amplia esfera de posibilidades para obtener los fines que se pretendan en la
capitalización de la empresa; dentro de las cuales perfectamente puede establecerse que se ofrezca en
una primera vuelta a los accionistas para que ejerzan el derecho de preferencia y que las acciones no
suscritas sean ofrecidos a terceros determinados o indeterminados, decisión que deberá adoptar la
asamblea general de accionistas al momento de ordenar la emisión de acciones y que deberá acatar el
órgano a quien corresponde la elaboración del reglamento de suscripción de acciones.
2.
El artículo 388 del Código de Comercio señala que los accionistas tendrán derecho a suscribir
preferencialmente en toda nueva emisión de acciones una cantidad proporcional a las que ya poseen. Si
un accionista posee ya 10 acciones y quiere tener más, a qué se atiene para adquirir otras? A la
proporción que señala el artículo 388 del Código de Comercio o al límite del 20% en la participación del
capital a que se refiere el precitado Artículo 76 de los Estatutos? Lo anterior, en cuanto a que en este
último caso podría adquirir más acciones.
El derecho de preferencia hace directa relación a la proporción de que se es titular, que en últimas es la
misma que debe suscribir. Por ejemplo, si se trata de un asociado que tiene el 3% tendrá como privilegio
ser el primer llamado a suscribir un 3% de las acciones ofrecidas. Si ocurre que todos los demás asociados
suscriben en igual proporción pues la misma permanecerá inmodificable a pesar de que cada accionista
tenga, luego de la suscripción, un número mayor de acciones. Sin embargo, puede presentarse que alguno
o algunos de los consocios no suscriban, lo que genera que en términos absolutos (número de acciones) y
relativos (porcentaje de participación) quien sí compró acciones vea aumentada su participación. Y, si
además, los asociados en uso de la facultad establecida en el artículo 389 negocian el derecho a suscribir
con otro de los asociados, pues éste además de suscribir su 3% podrá suscribir el porcentaje adicional que
adquirió, con el cual puede alcanzar incluso un 20% del total del capital social.
También es usual que el reglamento de colocación de acciones establezca una segunda vuelta para que las
acciones no suscritas en la primera, sean ofrecidas
nuevamente a quienes sí suscribieron, quienes podrán comprarlas y así, finalmente, tener una
participación accionaria mayor a la que tuvieron antes de emitirse las acciones.
En consecuencia, debe señalarse que en principio el asociado haciendo uso del derecho de preferencia
suscribe en primer término en proporción a su porcentaje de participación, sin perjuicio de que sea por
compra de los derechos de suscripción o como consecuencia de estar acordada una segunda vuelta pueda
suscribir un porcentaje adicional al que inicialmente tiene derecho a suscribir.
3.
Si en cualquier caso no se enajenan la totalidad de las acciones que se ofrecen estas quedarán dentro de
la reserva, para una futura colocación. Hay necesidad en este último caso de volver a elaborar y aprobar
un nuevo Reglamento de suscripción de acciones? En este último caso, a quienes se pueden ofrecer, solo a
los antiguos accionistas o a terceros indeterminados o a los dos juntos?
Una vez agotado el término de la oferta, que en todo caso no puede superar el término de tres meses, las acciones
que no fueren suscritas entrarán nuevamente a la reserva. Acciones que para su emisión deberán responder a una
de las formas de capitalización de la sociedad, como es entre otras, la colocación de acciones a través de un
Reglamento.
En el reglamento se debe señalar si la emisión se hará con sujeción al derecho de preferencia, lo que impondrá que
sus primeros destinatarios sean los accionistas en proporción a su participación. Aunque, como ya se expresó,
también podrá establecerse la oferta sin sujeción al derecho de preferencia, y en esa medida podrá dirigirse a
terceros determinados o indeterminados a voluntad de la asamblea general de accionistas.
En estos términos se da respuesta a la consulta formulada advirtiendo que la misma tiene el alcance determinado
en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Rad. 452.308-0/458.532-0