Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

DIARIO OFICIAL 49770
Bogotá viernes 29 de enero de 2016
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
OFICIO NÚMERO 034796 DE 2015
(diciembre 4)
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D. C., 3 de diciembre de 2015
100208221-001579
Señora
MARÍA VICTORIA ZAMBRANO ROSERO
Bogotá, D. C.
Referencia: Radicado 100027604 del 14/09/2015
Cordial saludo, señora María Victoria:
Conforme con el artículo 20 del Decreto 4048 es función de esta Subdirección absolver de modo general las
consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional,
aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.
En particular se consulta si: “… un contrato con una empresa para vender productos de una determinada
marca en un establecimiento de comercio; ¿el hecho de enajenar esa marca teniendo por intermedio el pago por el
uso de la marca se considera un contrato de franquicia para la DIAN?
1. Previo a atender el tema cabe precisar que de acuerdo con nuestras funciones no es procedente conceptuar
sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones por adelantar con ocasión de las actuaciones de
particulares, tampoco concierne definir, desatar, investigar, juzgar o calificar las actuaciones contractuales de los
mismos, considerando que a esta Subdirección le corresponde absolver consultas sobre interpretación y aplicación
de normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias.
Asimismo no compete atender consultas de tipo particular que puedan constituir algún tipo de asesoría personal
como las que se refiere en la consulta; en tal sentido, cualquier respuesta que se pueda dar sobre algún tema de
competencia de esta dependencia debe ser de tipo general y sobre la interpretación de las normas objeto de nuestras
funciones.
2. Sobre la materia del contrato de franquicia corresponde exponer que el concepto unificado de IVA –el cual se
encuentra vigente– explicó los sistemas de explotación de intangibles en el marco del contrato de franquicia:
“2.4. FRANQUICIA
El contrato de franquicia es un contrato innominado en virtud del cual una de las partes denominada el
franquiciante concede a otra llamada el franquiciado, a cambio del pago de una remuneración (regalías), el uso de
su propia fórmula de distribución comercial que comprende en general la cesión de una denominación o marca,
la transferencia de un Know How, la prestación de asistencia y en ocasiones el suministro de ciertos bienes o
equipos.
En otras palabras se trata para el franquiciante de la explotación económica de su marca, de sus métodos
comerciales y de organización corporativos, como conjunto de conocimientos obtenidos a través de su
experiencia en la producción y distribución de ciertos bienes y/o servicios (bienes intangibles).
A su vez, el franquiciado accede a los beneficios de la reputación de una marca acreditada, así como a unos
métodos y conocimientos (Know How) que solo habría podido adquirir después de una larga, costosa y
contingente experiencia en el mercado.
Este contrato como lo señala la doctrina, es un contrato complejo cuyo objeto involucra diversas prestaciones
que pueden estipularse en varios contratos o en un contrato unitario, entre las que se destacan las siguientes:
2.4.1. CESIÓN DE UNA MARCA
El contrato de franquicia involucra necesariamente la transferencia o cesión del uso de una marca de bienes
o servicios por parte del franquiciante en favor del franquiciado (licencia de uso) quien no podrá ceder la marca a
terceros, ni otorgar licencias, salvo estipulación en contrario (artículo 556 C. Co.).
Así las cosas, la cesión de la marca que hace el franquiciante a través de una licencia contractual puede
consistir en la transferencia (Transferir la titularidad del derecho de dominio) del intangible en venta o en
usufructo, o su entrega en arrendamiento (prestación de hacer) al franquiciado (...)
2.4.2. CESIÓN DE UN KNOW HOW:
Para los efectos impositivos se entiende por Know How la experiencia secreta sobre la manera de hacer algo,
acumulada en un arte o técnica y susceptible de cederse para ser aplicada en el mismo ramo con eficiencia
(artículo 1° Decreto. 2123 de 1975). Ahora bien, la franquicia también supone necesariamente la transmisión de
un know how por parte del franquiciante en favor del franquiciado, dicha cesión puede consistir en la
transferencia del intangible (prestación de dar) en usufructo o su entrega en arrendamiento al franquiciado quien
no puede cederlo a terceros ya que el interés principal para el franquiciante es que el know how permanezca
secreto.
2.4.3. SERVICIOS DE ASISTENCIA
Estos servicios pueden ser prestados por parte del franquiciante al franquiciado con el fin de transmitir o
aplicar directamente una tecnología necesaria para el adecuado desarrollo y ejecución de la franquicia.
(...)
Así las cosas, si el objeto del contrato de franquicia celebrado entre una sociedad nacional con otras
sociedades nacionales o extranjeras involucra diversas prestaciones, algunas de las cuales constituyen hechos
generadores del impuesto sobre las ventas como son el servicio de arrendamiento de marcas, know how
(intangibles) y los servicios de asistencia prestados en el país, se causa el impuesto a la tarifa general del 16%
aplicable sobre el valor total de la remuneración que perciba el responsable por el servicio prestado,
independientemente de su denominación (...)”.
Con fundamento en lo anterior, se puede concluir que un contrato en el que se pague o remunere por la
autorización o cesión de uso de una marca, la cesión de Know How, o servicios de asistencia puede configurarse
como un contrato de franquicia, reiterando que como se explicó en el punto 1 de este documento, que corresponde a
los particulares la determinación de sus contratos y su contenido, actividades para las cuales se debe tener en cuenta
la aplicación el principio de prevalencia del contenido sobre las formas; el cual se refleja en que la denominación de
los mismos debe corresponder a la realidad.
Las actuaciones particulares contractuales se realizan por cuenta de quienes los suscriben, en desarrollo de la
autonomía y voluntad de las partes en la esfera de su competencia y responsabilidades.
En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en
materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas
materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de
la DIAN: http:// www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “ técnica “, y seleccionando los vínculos
“doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (e),
Pedro Pablo Contreras Camargo.
(C. F.).