1. En cuanto a nuestra legitimación para recurrir

Tel: {506) 22-31-35-92
Fax: (506) 22-31-58*71
,g rupohso I is.
Constructora Hernán Solis S.R.L
RECURSO DE OBJECIÓN CONTRA LA LICITACIÓN
PÚBLICA INTERNACIONAL #2011LP-000037-32702
"CONSTRUCCIÓN DE LA RUTA NAC. NO- 4
SECCIÓN: BAJOS DE CHILAMATE- VUELTA IJK
KOPPER".
Señores
Contrataría General de la República
Estimados Señores:
La suscrita, MELIDA SOLIS VARGAS, mayor de edad, casada en primeras nupcias,
Empresaria, vecina de San José, portadora de la cédula de identidad número cuatro-ciento
vcintitrés-doscientos treinta y uno, actuando en rni condición de Apoderada Generalísima
sin Límite de Suma de la empresa CONSTRUCTORA HERNÁN SOLÍS S.R.L; como
potencial oferente en la LICITACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL «QllLP000037-32702 "CONSTRUCCIÓN DE LA RUTA NAC. NO. 4 SECCIÓN: BAJOS I>E
CHILAMATE- VUELTA DE KOPPER" promovida por la Dirección de Proveeduría
Institucional del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (en adelante MOPT), me permito
presentar en forma y liümpo formal RECURSO DE OBJECIÓN contra la licitación antes
citada, de conformidad con los siguientes argumentos:
1.
En cuanto a nuestra legitimación para recurrir
Mi representada. Constructora Hernán Solis S.R.L., es una empresa constructora con más de
cincuenta años de experiencia, que se dedica a la construcción obras de infraestructura
pública y privada, con amplia experiencia en la construcción de carreteras y puentes en
Costa Rica.
Somos una empresa constructora con una amplia experiencia en obras de infraestructura,
que además, de conformidad con el cartel de esta licitación, contamos con todos los
requisitos legales, técnicos y financieros, para ser una de las empresas elegibles en esta
contratación.
Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto por los numerales 81 y siguientes de la Ley de
Contrdiación Administrativa (en adelante LCA) y 170 y siguientes de su Reglamento (en
adelante RLCA), nos asiste legitimación activa para recurrir ante esta vía.
Constructora Hernán Solís 5.R.L
2.
Tel: (506) 22-31*35-92
Fax: (506) 22-31-58-71
ww w.g ni po hsoli s. co m
Sobre el personal profesional
De la revisión integral del cartel de la presente licitación se denotan algunas inconsistencia en
relación con el personal profesional y técnico, la primera de ellas es en cuanto a los
profesionales que pueden realizar las labores de direclor técnico» ingeniero del proyecto e
ingeniero residente y la segunda es sobre la experiencia específica del personal profesional, lo
que se detalla de seguido.
2.1.
Sobre los profesionales que pueden ser director técnico, ingeniero
del proyecto e ingeniero residente
En relación con la primera inconsistencia relacionada con el personal profesional que puede
ejercer las labores de direclor técnico, ingeniero del proyecto e ingeniero residente, esta se
deriva de que en algunas cláusulas carielarías se hace referencia a que el direclor técnico, el
ingeniero del proyecto y el ingeniero residente pueden ser un profesional en ingeniería civil o
su equivalente (incluyendo el gcado académico), en otras que puede ser ingeniero civil y/o
ingeniero en construcción y en otras que puede ser un licenciado en ingeniero civil, cláusulas
que de seguido transcribimos:
"Definiciones..,
ingeniería de Proyecto: Profesional o Profesionales en Ingeniería Civil o
equivalente (Í2tcíuyernio_el gradQ académico}, asignado (s) por la Unidad
Supervisara, responsable (s) de inspeccionar la ejecución de ios obras,
administrar el Controlo, certificar ios paffis que se adeuden al Contratista,
emitir y valorar Modificaciones del Contrato, conceder prórrogas de pinzas
y valorar los Eventos Compensables.
Ingeniero Residente: Profesional en Jngenieria Cñ>il_0 equivalente
(incluyendo el grado académico}, designado por ei Contratista para ser el
encargado de la ejecución de lo establecido en ei Cartel, los píanos de
construcción y las especificaciones técnicos de la obra. La permanencia de
este profesional en ei sitio del proyecto se define en los Dalos del Contrato.
Sus responsabilidades Aeran definas por el Director Técnico...
Director técnico: Licenciado en Ingeniería Civil, asignado al Proyecto por
el Constructor, que ejercerá ¡a Dirección Técnica del proyecto y por lo
lanío se convierte en el profesional responsable de la construcción de las
obros (Reglamento pora la Contratación de Servidos de Consultorio en
Ingeniería y Arquitectura, Gaceta 202 del 25.10.19KS; Arancel de Servicios
Profesionales de Consblíoria. Decreto Ejecutivo 18636-MOPT, Gaceta 225
Tel: (5Q6) 22-31-35-92
Fax; (506) 32-31-58-71
www. gru poh so I is, corrí
Constructora HernánSolIsS.R.L
del 25.11.1988; Reglamento Especial para el Miembro Responsable de
Empresas Constructoras, Gaceta 114 del ¡6.06.1983 y Reglamento Especia!
del Cuaderno de Bitácora en Obras, Gaceta 171 del 05.09.1997)."
(Resaltado no es del original)
"3J.2.2. EXPERIENCIA ESPECIFICA DELPERSONAL EN MATERIA DE
CONSTRUCCIÓN
... Del personal profesional y técnico propuesto deberá cumplir con tas
siguientes condiciones:
•
Director Técnico: profesional en ingeniería civil y/o ingeniero en
construcción debidamente autorizado por el Colegio Federado de
Ingenieros y Arquitectos de Cosía Rica (CFIÁ} pora ei ejercicio
profesional en el país, con grado académico Mínimo rfg iicenciaturtt,
con al menos í5 (quince) años de experiencia en el campo de lo
construcción, mantenimiento o rehabilitación ¿le obras viales, periodo
durante e! cual debe haber participado en obras viales, en las cuales se
han generado el 100% de ¡os volúmenes indicados en el proyecto
equivalente para cada una de fas actividades correspondientes
• Ingeniero Residente: profesional en ingeniería civil y/o ingeniero en
construcción debidamente autorizado por el Colegio Federado de
Ingenieros y Arquirecíos de Costa Rica fCF/A) para el ejercicio
profesional en el país, con grado académico mínimo de ticenciafurfj
con al menos 10 (diez) anos de experiencia en el campo de la
construcción, mantenimiento o rehabilitación de obras viales, periodo
durante e! cual debe haber participado en obras viales, en las cuales se
han generado el 70% de los volúmenes indicadas en el proyecto
equivalente para cada una de Itis actividades correspondientes"
(Resallado no es del original)
"4.4.8 REQUISITOS
CONTRATISTA
Y
OBLIGACIONES
DEL
PERSONAL
DEL
Los perfiles y responsabilidades del personal profesional y técnico que
deberá presentar el Contratista, son:
Director Técnico: Profesional en ingeniería civil responsable de ejercer la
coordinación y supervisión por parte del contratista de ¡as actividades
durante la fase constructiva del proyecto, siendo quien asume la
responsabilidad profesional de la misma, llevando minutas de reuniones y
haciendo anotaciones periódicas en la Bitácora de Obra (como mínimo una
vez por semana), debiendo asistir a todas las reuniones de seguimiento que
Tel: (506) 22-31-35-92
Fax: ISG6) 22-31-58-71
Constructora Hernán SolísS.R.L
•/, ,'r v; f j 1 1 1 • • ; 11 .1 Is. com
convoque la ingeniería de Proyecto. Deberú permanecer ai menos dos días
por semana en ¡a obra...
Ingeniero Residente: Profesional en ingeniería civil, representante del
Contratista y responsable de la ejecución de la obra a construir. Compane
la responsabilidad profesional con el Director Técnico. Este profesional
deberá permanecer a ¡lempo completo en la obrar tener ana oficina y hacer
anotaciones en ei Cuaderno de Bitácora, conforme a las directrices que se
mencionan en el "Regía/nenio Especial del Cuaderno de Bitácora en
Obras ", del CFIA., publicado en la Gaceta No. 201, del 22 de octubre de
Í99t, {incluido en el 57 Tomo de Disposiciones para la Construcción y
Conservación Vial)... " (Resaltado no es del original)
En primer término sobre la posibilidad de exigir el grado de licenciatura, ya se ha
proruinciado la Sala Constitucional en el Voto No. 1626-97 de las 15:21 horas del 18 de
marzo de 1997, voló donde se determinó que para afiliarse al Colegio Federado de
ingenieros y Arquitectos de Costa RJca (en adelante CFIA), lo importante es poseer un
titulo de ingeniería o arquitectura, sin que sea necesario obtener un título de licenciatura o
de mayor rango.
Adicionalmcnic, la Contralorea General de la República (en adclanlc denominada CGR) en
la resolución RC-212-2QQ1 del 27 de abril del 2001 donde se citó y analizó el voto antes
indicado, se refirió al tema indicando:
"En este aspecto lleva razón el objetante, no obstante ios argumentos dados
por la Administración para mantener ei requisito académico de
Licenciatura para hs ingenieros Diredores del Proyectó y Residentes, por
lo siguiente: La.L-En primer lugar no existe disposición alguna del
Colegio federado de ingenieros y Arquitectos- institución legitimada para
determinar en todo caso ¡os diferentes requisitos para ios profesionales
para el ejercicio de ios diferentes campos de la profesión-^ en la que se haya
establecida coma requerimiento para fungir como ingeniero Director de!
Proyecto o residentes el que dichos Ingenieros tengan el grado académico
de Licenciatura. -La*2.- En segundo lugar, efectivamente, tal y como lo
indica el objetante la resolución número 1626/97 de la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia es clara al indicar que: "...los ingenieros
en construcción graduados con et titulo de bachilleres, y egresados del
instituto Tecnológico de Costa Rica, están plenamente legitimados para
ser tenidos como miembros activos. Además, debe tenerse presente que, tal
y como está establecida la normativa que rige esta materia, y que ha sido
analizada, ex el propio Colegio federado de Ingenieros y Arquitectos ef
competente para definir
el campo de acción especifico de los
profesionales a et agremiados, de manera que ei ejercicio de la profesión
Tel: (506) 32-31-35-92
Fax: (506) 22-31-58-71
. gru pohsol i 5. com
Constructora Hernán Solis S.R.L
qtie desarrollen, que efectivamente responda a su perfil profesional y
preparación académica, desempeñándose dentro de la actividad en que ye
incorporó ai Colegio Federado, lo cual debe determinarse con base en los
contenidos curriculares de cada uno de los estudios profesionales
realizados por sus agremiados." Por lo expuesto la Administración Pública
debe proceder a modificar la cláusula respectiva. (Resaltado no es del
original)
De la resolución transcrita, no queda duda que tanto la Safa como la COR expresamente han
indicado que no es procedente exigir el grado de licenciatura para el caso de los
profesionales incorporados al CFIA, ya que también los bachilleres de ingeniería en
construcción del Instituto Tecnológico están autorizados por el CFIA para ejercer la
profesión.
Siendo que el CFIA es el único ente competente para determinar el campo de acciones de
sus profesionales agremiados^ no puede el MOPT de ninguna manera arrogarse facultades
que legamente no le esta concedidas, y menos aún cuando con ello se limita el derecho al
trabajo de profesionafes que están plenamente autorizados por el ente competente para
ejercer las labores requeridas por el MOPT para este proyecto.
Por lo que solicitamos modificar las cláusulas antes descritas de modo que no quede duda
que los profesionales en ingeniería puede ser tanto licenciado? en ingeniería civil como
bachilleres en ingeniería en construcción, de tal forma que cuando se haga referencia a ello
se indique expresamente ingeniería civil o su couivalcnlc.
2.2.
Sobre la experiencia del personal profesional
Añora bien, en lo que se refiere a la experiencia que requieren los profesionales en general,
igualmente nos encontramos una inconsistencia en el periodo que se valora la experiencia,
según se detalla en la cláusula 3.1.2.2 "Experiencia Específica del Personal en Materia de
Construcción", que dispone:
"3.1.2.2 EXPERIENCIA
CONSTRUCCIÓN
ESPECÍFICA DEL PERSONAL EN MATERIA DE
El oferente deberá demostrar en su oferta que cuenta con el personal para los
cargos claves y que cumplen con los siguientes requisitos:
No
I
Cargo
Un Director Técnico
Experiencia en obras similares
¡00% del Proyecto) Equivalente, Considerando
como periodo de evaluación fos últimos 15
(quince) años
Td. {506) 22-31-3 S-9?
Fax: {506) 22-31-5 8-71
.E r u po hisf 111 s com
Constructora Hernán Solís S,R r L
Un Ingeniero Residente
por cada frente de
trabajo que establezca ei
contratista
70% del Proyecto Equivalente, considerando
como periodo de evaluación los últimos 10
(diez) anos
Un Superintendente por
cada Jrenle de trabajo
que
establezca
el
contratista
50% del Proyecto Equivalente, considerando
como periodo de evaluación los últimos ¡O
(diez) anos
Un Topógrafo por cada
frente de trabajo que
establezca el contratista
i O anos en construcción de obras viales
(Carreteras y puentes)
Un
Consultor
Calidad
de
3 añüs de experiencia y deberá aporrar un
laboratorio el cual deberá estar acreditado en
ai menos 6 ensayos.
Un Regente Ambiental y
salud ocupacional
5 años de experiencia en la elaboración de
Regencias Ambientóles en proyectos de
infraestructura vial y/o obras conexas y
supervisión de actividades relacionadas con la
seguridad
e
higiene
laboral
(Salud
Ocupacional), inscrito ante la Secretaria
Técnica Nacional Ambiental (SETENA) del
Ministerio
del
Ambiente,
Energía
y
Telecomunicaciones (MINAET)
Así, como se aprecia la tabla limita la posibilidad de valorar la experiencia en obras
similares a ciertos periodos máximos, por lo que para valorar el proyecto equivalente solo
se admite un periodo específico de tiempo, estableciéndose que la única experiencia que se
valora para estos efectos es: en el caso del director técnico la de los últimos 15 años, en el
caso del ingeniero residente la de los ÚJlimos 10 años y en el caso del superintendente la de
los últimos 10 años.
Aspecto que resulta contradictorio e inconsistente con lo que dispone la cláusula 3.L2.1
"Experiencia del Oferente en Materia de Construcción" que regula como se debe valorar la
experiencia del oferente, cláusula que expresamente estipula:
"3.1.2.1 EXPERIENCIA
CONSTRUCCIÓN
DEL
OFERENTE
EN
MATERIA
DE
Constructora Hernán Salís S.R.L
Teh (506) 22-31-35-9?
Fax: t5Ü6) 22-31-58-71
,gru pohsolis tu m
Para empresas nacionales la experiencia se contabilizará desde_ su
inscripción en el ColeKto Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa
Rica (CFlA), deberá haber participado por lo menos en la rehabilitación y/o
construcción de obras con actividades constructivas similares a las de este
proveció, en cuanto ai tipa de obra realizada. ...
Ltt experiencia a tomar en cuenta para verificar requisitos de admisibilidad
será considerada de conformidad can el proyecto equivalente. " (Resaltado
na es del original)
Asi esla clausula establece, de forma corréela, que la experiencia del oferente, a efectos de
valorar el proyecto equivalente» se califica a partir de la inscripción en el CFIA del
oferente. Esto es y debe ser así ya que precisamente la experiencia que desarrollan las
empresas y sus profesionales debe contabilizarse a partir de que se inscribe en el Colegio,
según lo ha avalado la jurisprudencia» ya que la entidad y las personas acumulan la
experiencia válidamente a partir de su inscripción.
De allí que no se juslifíca de modo alguno que para valorar el cumplimienlo del requisitos
de Proyecto Equivalente, en los términos del cartel, se limite únicamente a un periodo
reducido, estableciéndose incorrcctamenie, en el caso del director lécnico que solo se
contabiliza la experiencia adquirida en los últimos 15 años.
Situación que también sucede con el ingeniero residente y del superintendenie, donde solo
se considera la experiencia de los últimos 10 años, lo que no solo no es correcto, sino que
resulta contradictorio con lo que se dispone ftn esa misma cláusula, en la página 35, donde
se señala:
"3.1.2.2. EXPERIENCIA ESPECIFICA DEL PERSONAL EN MATERIA DE
CONSTRUCCIÓN
... Del personal profesional y técnico propuesta deberá cttmpíit con fas
siguientes condiciones:
•
Director Técnico: profesional en ingeniería civil y/o ingeniero en
construcción debidamente autorizado por el Colegio Federado de
Ingenieros y Arquitectos de Costa Rico (CFIA) para el ejercicio
profesional en el país, con grado académico mínimo de licenciatura, con
oí menos 15 /quince) años de experiencia en el campo de la
construcción, mantenimiento o rehabilitación de obras viales, periodo
durante et cual debe haber participado en abras viales, un las cuates se
han generado el 100% de tos volúmenes indicados en el proyecto
equivalente para cada una de fas actividades correspondientes
* Ingeniera Residente, profcsioimi en Ingeniería civil y/o ingeniero en
construcción debidamenie autorizado par el Colegio Federado de
Tel: (506) 22-31-35-92
Constructora Hernán
www,gru pohsol 1 s .ccm
Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica (CFIA} para el ejercicio
profesional en el país, con grado académico mínimo de licenciatura, con
ai menos Id ídlezí aftas de. experiencia en el campo de la construcción,
mantenimiento o rehabilitación de abras viales, periodo durante el cual
debe haber participado en obras viales, en las cuales se han generado
el 70% de los volúmenes indicados en el proyecto equivalente para
cada ana de las actividades correspondientes.
Superintendentes de obra: Se deberá contar con al menos un
superintendente o capataz, para cada una de fas actividades del
proyecto equivale/lie (cuatro como mínimo) y deberán ser personas con
al menos 10 {die$) anos de experiencia en el campo de la construcción,
mantenimiento o rehabilitación de abras viales, periodo durante el cual
debe haber participado en obras viales, en ías cuales se han generado
el 50% de los volúmenes indicados en eí proyecto equivalente para
cada una de las actividades correspondientes, para la actividad
especifica.
Topógrafo: profesional o técnico en topografía, debidamente autorizado
por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica
(CFIA) para el ejercido profesional en el pais, con al menos ¡O (dieú
años de experiencia en ¡a construcción de obras viales (puentes y
carreteras}. Profesional responsable de todos los trabajos de topografía
de campo. Su permanencia en e! proyecto deberá ser total y debe
garantizar que la obra quede conforme a la forma, alineamiento y
niveles* establecidos en los pianos constructivos o definidos por el
ingeniero de proyecto.
Consultor de calidad; persona física o jurídica debidamente autorizado
para el ejercicio de estas fundones, de acuerdo con la normativa y
legislación vigente. Es el responsable del diseño del programa de
autocontrol de calidad del proyecto, de la loma de muestras, ejecución
de ensayos y emisión de certificados de calidad, conforme a la
normativa técnica y Disposiciones Generales vigentes.
Regente ambiental y de salud ocHpaclonaf: profesional en ingeniería
civil y/o en hidrogeoiogía o en su defecto profestona! en hidrología y/o
geología, debidamente autorizado e incorporado ai Catéelo Federado
de Ingenieros y Arquitectos denosta Rica fCFIA), Coléete de
Geólogos u otra agrupación etetniaí similar en caso Je profesionales
cxtranjervA, con t¡! tríenos (cinco) año* fie experiencia en elühi trac ion
de: Regencias Ambientales en proyectos de ¡nfrae^truatira vial y/o
obras conexas, informes de Responsabilidad Ambienta! y supervisión de
actividades relacionadas con la seguridad e higiene laboral (Salud
Qcupacional); este profesional deberá estar inscrito en el Registro de
Constructora Hernán SolísSrR,L
Tel: (506) 22-31-35-92
Fax: (505) 2Z-31-58-71
www,grupühsolis. com
Consultores de ía SETENA, por lo que deberá aportar lo certificación de
inscripción correspondiente y vigente. "(Resaltada nú es del original)
Como se nota se pide que el Director Técnico tenga ai menas IS (quince) años de
experiencia. De lo que cabe preguntarse para que es esto, si por otra parte para valorar su
experiencia solo se valora los últimos quince años? Esto es inconsistente. Sí se quiere que
a] menos tenga 15 años de experiencia, lo lógico y correspondiente es que se valore toda la
experiencia que adquiere el profesional desde su inscripción en el CFIA y no sólo durante
los quince años.
Igualmente sucede con el ingeniero residente y el superintendente, a los que se les piden
que lengau ai menos 10 (diezt años de experiencia, empero solo se valora, para efectos
del proyecto equivalente, los diez últimos años de experiencia.
Consideramos que si se acredita la experiencia del personal profesional en los mismos
Términos que se le exige a la empresa que participa, sea desde la inscripción en el CFIA se
permite una mayor participación de oferentes y con ello se le permite a la administración
tener una mayor cantidad de participantes lo que promueve una sana competencia en
beneficio de la Administración.
Finalmente, sobre este mismo punto consideramos que no queda claro del cartel sí la
acreditación de la experiencia el personal profesional se valora en varios proyectos o si las
cantidades del proyecto equivalente deben acreditarse en un solo proyecto (lo que no seria
razonable ya que constituiría una injustificada limitación a la participación).
Por lo que a efectos de tener claridad sobre este punió y teniendo como base los principios
de racionalidad, proporcionalidad, eficiencia y eficacia, respetuosamente solicitamos que la
acreditación de la experiencia del personal profesional, sea desde SLI incorporación al CFIA
y sea la suma de las diversas cantidades acumuladas, para las actividades, en los proyectos
donde se hayan realizado las actividades requeridas del proyecto equivalente.
3, Sobre el plazo de ejecución
En la cláusula 1,1.1 "Plazo de Ejecución" en su párrafo 1 l,se indica que si el contratista no
realiza el reclamo en la fecha prevista pierde su derecho, así esta eshoza:
1
-SV '.'í íwnfrfi/hfu n,i f¡<i rt-u¡i;.t!<!>> et reclamo en las fechas prevista* acerca
líe afgana demora o no ha cooperado partí resolverla, et atraso debido a
esta falta de cooperación no t'i considerado para determinar tina nueva
fecha prevista de terminación Dicha omisión resultará de entera
responsabilidad del contratista. Cualquier demora ntf aceptada por la
Administración podría ocasionar la ejecución de la garantía de
cumplimiento previo procedimiento cor* apego al debido proceso y demáx
Constructora Hernán Salís S r R.L
Tel: (5Ü&) 22-31-35-92
Fax: {506| 22-31-58-71
w w w.g ru pohsolis. com
que prevé ta Ley de Contratación Administrativa (LCA) y su
Reglamento* " (Resaltado no es del original)
Esta cláusula, en ninguno de sus extremos se ajusta al ordenamiento jurídico costarricense,
por lo que la objetamos en Iodos sus extremos, sea en cuanto al plazo para interponer el
reclamo, en cuanto a la posibilidad de imputar el retraso al contratista por la "falta de
cooperación'1, termino totalmente indeterminado y por la posibilidad de ejecutar la garantía
por "Cualquier demora no aceptada".
Primero, en cuanto al plazo para interponer el reclamo, tenemos que la cláusula transcrita se
complementa con lo que se dispone en la cláusula 4,4,18 "Modificación de la fecha prevista
de terminación" párrafo quinto, donde se establece que el plazo para realizar los reclamos
será el último día hábil de cada mes, estableciendo además que en caso de que el contratista
no le presente ef reclamo en ese plazo no se considerará el plazo para establecer una nueva
fecha de terminación, párrafo que se transcribe de seguido:
"Si el contratista no ha realizado el recíamo en las fechas previstas (último
día hábil de cada me-,} acerca de alguna demora o no ha cooperado para
resolverla, la demora debida a esta fatta de cooperación no ex
para deiermintir tiim nu^yq fecha prevista de íerminaciáfa Dicha omisión
resulla de entera responsabilidad del contratista. Cualquier demora no
ocepíada por la Administración podría ocasionar ia ejecución de la garantía
de cumplimiento previo procedimiento con apego al debido proceso y demás
sanciones que prevé la Ley de Contratación adrntni&irativa fLCA)."
(Resallado no es del original)
Cláusula que a su vez se relaciona con la cláusula 4.4.19 "Eventos Compensables", la cual
en el párrafo posterior a la enumeración de los hechos compensable hace referencia expresa
que si transcurrido el plazo de 15 días calendario del evento el contratista no presenta
reclamo, pierde su derecho de compensación:
"El Canfrafisia cuando así lo estime necesario, deberá plantear su reclame
por eventos cinnpensabtes ames de transcurridos 15 días calendario desde
une él tiene conocimiento del evento. Si transcurrido ese f>ltrz(¡jjereníario de
Í 5 días calendario el Contratista na ha presentado el reclamo
correspondiente, se perderá iodo derecho a compensación posterior. EÍ
reclamo deberá estar debidamente soportado o de lo contrario no se dará
como presentado y no será sujeto de análisis por pane de la Unidad
Supervisor^. " (Resallado no es del original)
i
De la integración de las tres cláusulas antes citadas, no hay duda que el MOPT con ellas lo
que pretende es restringir de un modo totalmente ilegal el plazo a que tiene derecho el
contratista de presentar cualquier reclamo compensable, reclamo que de conformidad con
10
Td: (506) 22-31-35-92
Constructora Hernán Solís S,R,L
Fax: (506) 22-31-53-71
www,gru pQrnolis.com
el RLCA no caduca como lo dispone el cartel, asf dispone el Artículo 198,- Prórroga del
plazo:
"-4 solicitud del contratista, la Administración, podrá autorizar prórrogas al
plazo de ejecución de! contrato cuando existan demoras ocasionadas por ella
misma o cataos ajenas aí contratista.
El contratista solicitará la prórroga dentro de tos diez dios hábiles
siguientes al conocimiento del hecho que provoca ía extensión del plazo y la
Administración cantará con igual piazo para resolver si procede o nt>. Si ía
solicitud se hace fuera de filazo, pero estandq aún_et contrato en ejecución,
la Administraciñn podrá autorizar la prorrogo, en caso de estar
debiduntenle sustentada, siempre_ tute esté vísente el plazo contractual.
(Resallado no es del original)
De lo que es claro que estas normas cartelarias se contraponen a una normj de mayor
jerarquía, sea un decreto ejecutivo por lo que la misma resulta ilegal ya que mientras el
contrato este vigente se puede reclamar ampliaciones del plazo.
Igualmente, es importante acotar que en el caso que estas circunstancias generen un
desequilibrio económico financiero del contrato, el contratista tiene cinco años para
presentar el respectivo reclamo, asi disponed articulo 31 del RLCA:
"Articulo 31.- Reajustes o revisiones del precio.
Las panes tendrán derecho ai reajuste o revisión de! precio siempre que se
acredite ía variación cié los respectivos costos, conforme las reglas existentes
El derecho a reajuste o revisión de los precios rige desde lo presentación de
la oferta y podrá ser solicitado una vez que dé inicio ía ejecución contractual.
Articulo 3 i.- Reajustes o revisiones del precio.
Las partes tendrán derecho al reajuste o revisión dal precio siempre que se
acredite la variación de los respectivos costos, conforme las reglas existentes.
El derecho a reajuste o revisión de ios precios rige desde la presentación de
ia oferta y podrá ser solicitado una vez que dé inicio la ejecución coniractual.
Las parres estarán obligadas o fundamentar su gestión y a aportar las
pruebas en que sustenten su dichor tomando en cuenta las regulaciones
específicos de la materia.
Las gestiones por este concepto prescriben en cinco años, a partir de que
existe la posibilidad de interponer acciones cobratorias en relación con Ía
variación de costos que se demanda. Dicha prescripción se interrumpe con iu
presentación de la gestión.
Constructora Hernán Solís S.RA.
Tel: (506) 22-31-35-92
Fax: (506) 22-31-58-71
rEru P ohsol 1 s. corn
Las partes estarán obligadas a fundamentar su gestión y a aporrar ¡as pruebas en que
sustenten su dicho, lomando en cuenta fas regulaciones especificas de la materia."
(Resallado no es del originulJDc allí, que tampoco podría pretenderse soslayar este derecho.
En referencia al segundo punto, que es la imputación de la demora por no haber hecho el
reclamo o por falta de cooperación para resolverla» tenemos que en primera instancia, corno
se vio supra el hecho de que yo no reclame en el plazo previsto por el cartel para hacerlo de
ninguna forma precluye mi derecho de hacerlo en cualquier momento.
Ademas, no resulta admisible que cree vía cañe! una presunción iures lantum de que la
culpa de la demora, por no haber presentado e! reclamo en la fecha caitelaria, es del
contra)isla, ya que eso violenta Jos principios constitucionales de razonabilidad,
proporcionalidad e inlangibilidad patrimonial, ya que no es posible asignar e imputar la
responsabilidad de un atraso solo porque no se presentó, en determinada fecha un reclamo.
Esto es sumamente grave, si se considera que esto tiene un impacto directo sobre la
posibilidad que tendría el contratista de reclamar la restitución del equilibrio económico
financiero del contrato, ya que se partiría de la premisa que el contratista es el responsable
del retraso, por lo que no podría reconocérsele los costos adicionales que conlleve esa
demora, lo que sería inconstitucional.
De igual modo, tampoco es procedente estipular que "la falta de cooperación" llevara
también a la no ampliación del plazo, lo que es sumamente grave ya que ia mencionada
expresión "falta de cooperación" es totalmente subjetiva, lo que pone al contratista en total
indefensión, estableciendo una discrecional i dad excesiva e improcedente de parte de la
Administración.
Ademas, como si esto no fuese suficiente se establece que ''Cualquier demora no aceptada
por la Administración podría ocasionar la ejecución de íu garantía de cumplimiento ", lo
que tampoco es procedente ya que la ejecución de la garantía no puede ser por cualquier
demora no aceptada, especialmente si se considera que los reclamos presentados fuera del
plazo cándano implican su rechazo, u u> constituirían una demora no aceptada.
Ademas, sí hay demoras que sean responsabilidad del contratista, eso se multa, por lo que
no puede proceder una doble sanción y mucho menos la ejecución de una garantía -que de
por SÍ es de un monto muy alto- por la no aceptación de la demora por la Administración,
Por lodo lo anterior solicitamos la modificación de las cláusulas transcritas a efectos de
adecuarlas al ordenamiento jurídico, en los términos aquí descritos.
4. Sobre el equipo mínimo a incorporar en el proyecto
En relación con la cláusula L2.S "Equipo Mínimo a Incorporar en el Proyecto",
consideramos que la Administración confunde en este caso particular las obligaciones del
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adjudicatario con las del oferente, específicamente esta confusión se da en el párrafo que se
cita de seguido:
"Et oferente deberá demosítat que a! menos dispone del equipo mínimo
establecido por frznie de trabajo y por actividad a incorporar en este
proyecto. La Administración se reserva el derecho de verificar el estado
del equipo ofrecido y en cato de que ia.\ condiciones de funcionamiento de
dicho equipo (todo o en parte} no sean salís factor Jas para la
Administración. la oferta será declarada inaceptable v por látiro, no será
sujeto de adjudicación...
El oferente en su oferta, deberá presentar la lista de maquinaria y equipo
que en caso de resultar adjudicatario utilizará en el proyecto de
conformidad con et Formulario F-9 (Maquinaria a utilizar por el Oferente
en la Construcción). " (Resaltado no es del original)
Asi el oferenie tiene que demostrar que dispone del equipo mínimo al rnomcnio de
presentar su oferta» lo que es improcedente. Esto equivale a pedirle al oferente que compre
o alquile el equipo que eventual mente requeriría si resultase adjudicatario. Lo que
claramente no resulla ni razonable, ni proporcioñutió ya que equivale a pedir que cuanto
oferente participe tenga TODO el equipo, por sí eventualrnente le adjudican.
Estableciendo además inclusive antes la adjudicación que la Administración lo
inspeccionará y sí "tos condiciones de funcionamiento de dicho equipo (todo o en parte}
tío sean satisfactorias para la Administración, la oferta será declarada inaceptable v por
tanto, no será sujeto de adjudicación ^párrafo que es inadmisible, primero pretender que
el OFERENTE tenga todo el equipo que requiere la licitación, lo que no resulta ni
proporcionado, ni racional, ya que vía cartel se estaría imponiendo una restricción
injustificada a la libre participación y que no se justifica ni desde el punto de vista legal, ni
técnico. Segundo, esta clausula introduce una discrecionalídad absoluta a la hora de
evaluar ofertas, ya que sí la Administración considera que las condiciones del equipo no
son satisfactorias LA OFETA ES DECLARADA INACEPTABLE!.
Esto sin que se fije parámetro alguno sobre que debemos entender por condiciones no
satisfactorias, por lo que una oferta podría evenlualmente cumplir con todos los requisitos
y tener el mejor precio, que sí la Administración considera que uno de sus equipos no está
en condiciones satisfactorias, ta misma resultaría inaccptble. De lo que cabe preguntarse
que son condiciones no satisfactorias.
En realidad a la Administración lo que le interesa es el compromiso del Oferente de tener,
en el caso que resulte adjudicatario del equipo y maquinaria requerida, no se puede pedir al
oferente el cumplimiento de una obligación que es del adjudicatario o del contratista.
De hecho, esta disposición resulta contradictoria con los formularios F-8 y F- 9.
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Por una parle el formulario F-S contiene el compromiso del oferente a tener la maquinaria
requerida para el contrato, conforme al carie!; entonces para que se pide que él oferente
tenga el equipo?. Respetuosamente consideramos, que en efecto lo correcto es pedir que
exista un compromiso, que en caso de resultar adjudicatario se contará con el equipo
requerido, tal y como ha sido en otros proyectos tan importantes como la Conservación
Vial.
Por otra paite, el formulario F-9 sobre la maquinaria también se tiene un compromiso de
tener toda la maquinaria propuesta disponible, permitiendo ademas que la maquinaria sea
propia, alquilada o a comprar.
Claramente, existe una contraposición con la cláusula transcrita, si eí equipo es a comprar,
como lo tengo disponible al momento de la oferta, para que lo inspeccione la
Administración. Igual sucede si la maquinaria es a alquilar, cómo podría estar disponible
esta a inspección, sino le pertenece al subcontratista.
Es evidente, que la disposición anteriormente transcrita no es compatible con los
compromisos y con ta opción de que la maquinaria sea a comprar o alquilar ya que para
ambos casos no se puede inspeccionar
Igualmente, entendemos que el mismo formulario F-9, en las condiciones que exige
resultan prematuras, ya que se exige al oferente que indique: tipo y modelo de maquinaria,
marca, # de placa, año de fabricación, costo actual, condición (propia, alquilado o comprar)
e impuestos del listado de maquinaria y equipo que utilizará en casa de resultar
adjudicatario, pero como puedo dar en la oferta el número de placa, si es equipo a
comprar?.
O cómo puedo presentar una de la constancia del buen estado de
Funcionamiento dado por la casa comercial que distribuye los equipos, si eventualmente la
maquinaria es a alquilar?, igualmente, tampoco resulta procedente presentar una carta
compromiso de los equipos a comprar, indicando las características de cada uno de ellos,
ya que todo eso atenta contra la libre determinación de empresa.
No hay duda que hay inconsistencias en esa cláusula y en estos formularios ya que la
Administración esta trasladándole las obligaciones del adjudicatario a un oferente, siendo
lo procedente en uno proceso concursa! que el oferente se comprometa a suministrar el
equipo mínimos necesario para el proyecto, el cual es determinado por el mismo cartel, de
manera que sea una vez que el oferente se vuelve adjudicatario, es el momento procesal
oportuno no sólo para que la Administración verifique el buen estado del equipo y que este
sea satisfactorio, sino también para que el adjudicatario como bien se indica en ese mismo
cartel sea el que debe aporte el Formulario F-9 Maquinaria a utilizar por el contratista en la
construcción y no el oferente.
Con [os párrafos citados y el formulario 9 reiteramos se esta solicitando que el oferente
cuente con el equipo minimo y que en caso de que la Administración considere (sin que
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se sepa cómo lo determinaría) que este no ésta en buen estado su oferta puede ser
declarada inaceptable, lo que resulla arbitrario y desproporcionado.
Además, esto NO es la práctica usual en las contrataciones, donde lo que se requiere es
un compromiso del oferente de que sí resulla adjudicatario tendrá el equipo necesario,
como claramente k> exige la misma cláusula al hacer referencia al Formulario F-S
(Maquinaria a Utilizar por el Oferente en la Fase Constructiva).
Reiteramos, lo requerido actualmente-por la Administración no incide de modo alguno en
la etapa de evaluación de oferta, lo importante es que el oferente se comprometa a que al
momento de resultar adjudicatario tendrá el equipo requerido para el desarrollo del
proyecto, ya sea de modo propio o de un tercero.
Claramente este requisito restringe a que sólo puedan participar los oferentes que tengan
lodo el equipo mínimo necesario, hecho que claramente viola los principios de libre
concurrencia y eficacia, principios que la Administración está en la obligación de respetar
en lodo momento para la consecución adecuada del fin público que se persigue con esta
contratación.
De igual modo* esta disposición también resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 52
del RLCA, que en lo que interesa dispone:
"El cartel, no podrá itnpaner restricciones, ni etfc/r e! cumplimiento de
requisitos que no sean indispensables o resulten convenientes al interés
público, si con dio limita las posibilidades de concurrencia a eventuales
participantes... " (Resaltado no es del original)
Es evidente que la disposición en cuestión NO es indispensable, sino que por el contrario
resulta contraria al interés público ya que al restringir la competencia no se logran obtener las
mejores conditione's, al no haber pluralidad de oferentes.
Recordemos que el artículo 2 del RLCA, que desarrolla el principio de libre concurrencia
indica que este busca: "...garantizar la posibilidad de competencia entre hs oferentes. No
deben introducirse en i-l cartel rcbíriccfant"* ¡,'¡-nictit, legales o económicas que
injustificadamente limiten la participación de potenciales oferentes. " (Resaltado no es del
original)
Además, la Sala Constitucional en su Voto No. 998-98, sobre el mismo tema resolvió: "...
I.- de la libre concurrencia^... destinado a pronto ver y estimular el mercado competitivo,
con el jln de que participen el mayor número de oferentes, pata que la Administración
pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar
la que mejores condiciones fe ofrece..," (Resaltado no es del original)
De manera que, consideramos que no resulta esencial para el cumplí míen lo del objeto de
esta contratación que el oferente tenga todo el equipo requerido por la contratación, para
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que en esta etapa la Administración pueda verificar el buen estado del equipo y mucho
menos que pueda declarar inaceptable una oferta por ello y que exija el Formulario F-9
Maquinaria a utilizar por el oferente en la construcción, con sus constancias y
compromisos» !o que si es acorde con el objeto es exigirte al oferente que se comprometa a
tener para la orden de inicio el equipo en los términos exigidos por la Administración, que
es lo que a esta le interesa.
Resultaría paradójico que la oferta de una Empresa que tenga la capacidad económica,
propia o a través de líneas de crédito, para adquirir equipo (nuevo o usado) que requiere la
licitación, sea descalificada porque cuando presenta la oferta no lo tenga. Siendo que lo
importante es que al momento de ejecución lo tenga.
Incluso, es la práctica usual utilizada por el CONAVT para otros proyectos de gran
envergadura, como por ejemplo el de conservación vial, donde se requirió un compromiso
del oferente de disponer del equipo al momento de la orden de inicio, con la cual esta debe
contar, en ese momento, que es lo que expresamente requerimos sea modificado en ese
párrafo.
No omitimos manifestar que el interés público está debidamente tutelado, ya que en el caso
que el adjudicatario incumpla su obligación de tener el equipo estaría incumpliendo
gravemente los términos de la contratación. Así, el acto de adjudicación quedaría
insubsistente y la Administración podría contratar con «1 oferente que ocupe el segundo
lugar del concurso.
De allí, que lo correcto es distinguir las obligaciones del oferente de las del adjudicatario,
por lo que pedirnos se elimine La disposición transcrita al inicio de este punto y se
establezca que será el adjudicatario al que le corresponde presentar el formulario F-9, asi
como la información suplementaria.
5, Sobre las subcontrataciones
En la misma cláusula 3.2 denominada Generalidades del participante, en su párrafo n) se
Índica sobre las subcontrataciones:
"n En el caso de que se requiera subcontraiar ohras, materiales, equipos u
oíros, el oferente deberá presentar con su oferta ¡a Usía de subcontraiación
propuesta, en el entendido de que no podrá subcpníratar más de un SO
fcincuertfa) % del iotttl de ín_ abra y deberá aportar ei ¡istmio y la
docutnenlQción enunciada en el Artículo No. ¡49 del Reglamento a la
de Contratación Aamitiisiraliva (RICA) " (Resaltado no es del original)
En este mismo sentido indica la cláusula 4.4.11 "Subcontratos";
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"En el COAO de que se regatera subcontrafar libras, materiales, equipo u
otros, el oferente deberá presentar con su oferta la documentación indicada
expresamente en el numeral No. 149 del Reglamento a ta Ley de
Contratación Administrativa (RLCA). En ningún caso fa xubcontratación
relevará ai contratista de cumplir con sus obligaciones. " (Resaltado no es
del original)
Del inciso nj se derivan Tres puntos que deben ser eliminados por cuanto los mismos son
conlrarios a la LCA y su reglamento, el primero de ellos se refiere a la subcontratación de
materiales, situación que también se indica en la cláusula 1 1 11, el segundo se refiere a la a
la imposibilidad de contratar más del 50% del total de la obra y el tercero a la
subcontratación de equipo.
Sobre el primer punto nos permitimos indicar que la adquisición de materiales o suministros
no es un subcontrato y así expresamente lo estipula el artículo 69 del RLCA, el cual reza:
"Articulo 69. - Subcontratación.
El oferente podrá subcontratar hasta en un 50% del momo adjudicado,
salvo que lo Administración autorice ttn monto mayor. En todo caso, la
sabcantrataetón na relevará a! contratista de su responsabilidad.
Junto con la propuesta se aportará un listado de las empresas
subcontratadas. En ese detalle, se indicarán los nombres de todas las
empresas con las cuales se va a subcontratar, incluyendo su porcentaje de
participación en el costo total de ¡a oferta y se aportará una certificación de
los titulare^ del capital social y de los representantes iegales de aquellos.
Arp se considera subcontratación, la adquisición de suministros, tiún
cuando éslos conlleven su propia instalación, ni tampoco los com&FOtnisQS
asumidos DOf cada uno de /O.T participantes cvmorciaíios. " (Resaltado no
es del original)
Del último párrafo del artículo 69 no queda duda que la adquisición de suministros o
materiales cuando incluso conlleven la instalación no es un subcontrato por lo que medíanle
una cláusula cartel aria el MOPT no puede normar contra una norma de mayor jerarquía que
expresamente regula esta material, siendo que esta regulación debe ser eliminada por ser
contraria a ley, así como cualquier otra que haga referencia a este mismo punto.
Sobre la imposibilidad de contratar más del 50%, el mismo artículo 69 en su primer párrafo y
antes citado indica "¿V oferente podrá subcontratar hasta en un 50% deí monto adjudicado,
soivo que la Administración autorice un monto mayor.'1, con lo que nuevamente se
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confirma que la restricción impuesta en el inciso n) sobre U imposibilidad de subtontratar
más del 50% es contraria al articulo 69 el cual permite que si la Administración lo considera
necesario la subconltatación puede ser mayor al 50%, por lo que solicitamos que se
modifique dicha redacción en ese sentido.
Finalmente, se debe tener presente que en lo que concierne al contrato de obra
pública existe una norma especifica (y que por ende prevalece), sobre la
subcontratación, que establece: "Articulo 149.- Lisiado fie subcanlraiación.
En ¡as liciíac iones dv obra pública, fas participantes deberán presentar con
su oferta ei listado de todas tas empresas a las qitf se planea subcontraíar
para tlevar a cabo servicios o frabafas espe£Íalizadti$L
En ese lisiado se indicarán ios nambres de las personas fificas o jurídicas de
quienes se pretende subcvnfratar y se aportará una declaración jurada de
que no están afectas al régimen de prohibiciones previsto en la Ley de
Contratación Administrativa, asi como una certificarían de los titulares de su
capital social y de sus representantes legtiíes, cuando ello corresponda.
En caso de que en la fase de ejecución se modifique el listado de
subcatáratislas. se deberá reportar con la anidación debida a la
Administración, a fin de qw ésta verifique ¡o previsto en ei párrafo antenoten cnanto al régimen de prohibid orte j _^_(Resallado no es del original)
De lo que claramente se colige que el Listado de subcontratación, que se requiere en los
contratos de obra pública se limita únicamente a todas las empresas "que se planea
subconíratar ara llevar a cabo servicias o trabajos
O sea, que no se comprende entre la subcontratado n, ni los suministros, como indicamos
supra, ni el alquiler de equipos, ya que en ninguno de los dos casos son servicios o trabajos
especializados.
Esto es consistente, precisamente con el derecho constitucional de libertad de empresa y
libre determinación, ya que cada empresa organiza su producción o sus actividades, según
estime conveniente. Asi, si el equipo es propio o alquilado es irrelevante para el Estado, lo
que a este le interesa es que el contratista tenga el equipo para hacer los trabajos requeridos.
Por esto, objetamos estas cláusulas ya que ni el suministro, ni ei arriendo de equipos se
estiman subcontralac iones. Esto por cuanio estos son insumos y medios para los trabajos
únicamente.
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6. Sobre los contratos de arrendamiento
En concordancia con la sección anterior, reiteramos que NO ES SUBCONTRATACIÓN el
arrendamiento del equipo.
Segundo debemos objetar la cláusula 4.1 "Acreditación'1 por ser esta contrario al artículo 24
de Ja Constitución Política, la Ley de Información No Divulgada , No. 7975 publicada en
La Gaceta No. 12 del 18 de enero del 2000; los principios constitucionales de libertad de
empresa, razonabilidad y autodeterminación informativa, según se verá.
La cláusula 4.1 "Acreditación" indica:
"Asimismo, el adjudicatario deberá presentar -previo a ía firma del
contrato- certificación emitida por el Registro de la Propiedad Mueble del
Registro Nacional de cada uno de los equipos enunciados de su propiedad.
Un el caso fíe que se requiera suhcontratar ettiiipo, tit-btríí presentar h
expresamente indicado en el Articulo No. 149 del Reglamento a !a Ley de
Contratación Administrativa CRLCA) v aportarse contrato de arrendamiento
privado de equipo Además, el adjudicatario, previo a la firma de! contrato
deberá aportar una certificación de fas titulares del capital social y de los
representantes legales de la(s) empresa(s). "(Resaltado no es del original)
[-!n relación con el requisito de aportar copia certificada u original del contrato de
arrendamiento privado de los equipos que mi representada suscriba, me permito indicar que
como bien lo indica dicha cláusula este sería un contrato de carácter privado, por lo tanto
es de uso exclusivo de [as partes para el cumplimiento de las obligaciones reciprocas que
ambas partes estipularon en el mismo.
Los contratos de carácter privado revela no sólo parle de la organización de la empresa en
la ejecución de un contrato, sino también la estrategia de ésta al suscribir este tipo de
asociaciones, aspectos que nada atañen a la esfera pública y que, por el contrario, se
circunscriben al alea privada de cada empresa, por Jo que deben tutelarse su
privacidad. Concretamente el articulo 24 de la Constitución Política se constituye corno el
fundamento de diversos derechos fundamentales que regulan el derecho a la intimidad y a
la vida privada, ya que "este artículo consagra los derechos fundamentales a la intimidad,
a la inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y el
derecho a la autodeterminación informativa o derecho a tener control sobre las
informaciones que terceros ostenten subre la persona de que se trate (...) derechos de
raneo constitucional que están itroíesidos por el principio de resen'a de lev en materia de
Fundamentales"!.
Ver Opinión Jurídica OJ -62 -2009 cimlida por la Procuraduría General déla República en Fecha 2] de julio
de 2009
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Asi, como lo reconoce el cartel el contrato de arrendamiento es un documento
privado, como tal protegido por tJ derecho constitucional, que garantiza MI
inviolabilidad y Éste no puede entregarse por el adjudicatario a la Administración, ya
además hay otra contraparte distinta, que demanda la protección de los contratos que
firman.
V es que estos contratos tienen un valor comercial muy importante para las dos
Compañías ya que estos revelan las condiciones y estrategias de negociaciones muy
particulares, que no pueden someterse al escrutinio público y mucho menos sin un fui
o motivo que lu justifique.
En el caso de marras, es claro que no hay ni fundamento jurídico para solicitarlo, ni
fin que permita tal cláusula, ya que a la Administración lo único que le interesa es que
el contratista tenga equipo disponible para el proyecto, en los términos y condiciones
del cartel y del contrato, y que se cumpla con el objeto contractual
Las condiciones privadas del contrato de arriendo NO SON DE INTERÉS DE LA
ADMINISTRACIÓN,
Estos contratos son confidenciales, ya que contienen
información con un valor económico y comercial para las parles, que tutelan y loman
medidas para preservar en secreto.
A estos efectos se debe tener présenle que la información confidencial es "aquella
información gue no es generalmente conocida en una actividad industrial o comercial
determinada, que además tiene valor económico y que es objeto de medidas adecuadas
para preservar su carácter secreto "2.
Dado que se trata de un documento privado, cuya tutela es constitucional y considerando
que la información que pide el cartel tiene un valor económico lanío para el arrendante
corno para rni Compañía, la misma no puede ser revelada, lo que es inclusive es reconocido
por la misma Procuraduría General de la República que ha indicado: "De aílí que si la
información ha sido confiada a un tercero, incluso AI el Suministro Sf genera en ana norma
legal, ese ¡ercero eslá impedido para divulgarla o darla t¡ conocer a oíros personas que no
estén autorizadas por e! derecho habiente o por una norma legal "3.
En este caso no hay norma Icgat y nosotros no podemos faltar a los deberes de
confidencialidad que atañen a los contratos privados que suscribimos con terceros. En este
sentido, es claro que los contratistas no tienen obligación legal alguna de dar copia de los
contratos o subcontratos que suscriban para la ejecución de un céntralo con el Estado, ya
1
Ver Opinión Jurídica ÜJ-62-2Ü09 emitida por la Procuraduría General de la República en fecha 21 de Julia
de 2009.
1
Ibidem.
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que precisamente en estos se reflejan secretos y estrategias comerciales, contactos, precios,
etc., lo que no es de incumbencia de la Administración.
Recuérdese que estos son los contratos entre parles privadas, el precio y los costos, por
ejemplo son los que el oferente incluye y cotiza a la Administración, quien no puede
inmiscuirse en ¡a libre determinación de la empresa y en las relaciones contractuales que
esta tenga con terceros.
Por otra parte, es necesario tener presente que esta información también esta tutelada por la
Ley de Información No Divulgada, donde encontramos la protección de los secretos
comerciales e industriales, ámbito de aplicación que se establece en el artículo 2 de dicho
cuerpo normativo, que reza lo siguiente:
"ARTÍCULO 2^ Ámbito de protección.
Protégese la información no divulgada referente a ios secretos comerciate* e
industriales que guarde, con carácter confidencial, una persona física o
jurídica para impedir que información iegitimarnente bajo su control sea
divulgada a terceros, adquirida o utilizada sin sti consentimiento por
terceros, de manera contraria a ¡os usos comerciales honestos, siempre y
cuando dicha información se ajuste a lo Siguiente:
a) Sea secreta, en el sentido de que no sea, como cuerpo ni en la
configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocido
ni fácilmente accesible para las personas introducidas en los circuios donde
normalmente se utiliza este tipo de información.
b) Esté Icjjaltneníe na/o ei cuntrol iií una ffetsonq que haya adoptado
medidas razonables y proporcionales wira ir tur? ten e ría secreta.
c) Tenga un valor comercial por su carácter de secreta. (...)
Para hs efectos del primer párrafo del presente articulo, se definirán como
formas contrarias a tos usos comerciales honestos, entre otras, ios prácticas
de incumplimiento de contratos* ei abuso de confianza, la instigación a ía
infracción y ía adquisición de información no divulgada por terceros que
hayan sabido que ¡a adquisición implicaba tales prácticas o que, por
negligencia grave, no lo hayan sabido.
La información que se considere como no divulgada deberá constar en
ífucumentví. medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, micro/times,
películas u otros elementos similares " (Resaltado no es del original)
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Siendo que estos conlratos reflejan secrelos comerciales, que no están accesibles al público,
sino que por el contrario están protegidos y se han tomado medidas para mantenerlos
secretos, por su valor comercial, de conformidad con el artículo 24 constitucional y la l.ey
de Información no Divulgada, por lo que solicitamos expresamente que esta norma
cartelaria sea suprimida por ser contraria a derecho, ya que los todos los subcontratos que
suscriba el contratista con un tercero (sean o no para el proyecto) están protegidos por el
mencionado artículo, que garantiza la inviolabilidad de los documentos privados. No
existiendo norma habilitante que permita solicitarlos, ní interés administrativo que lo
justifique, por lo que esto resulta improcedente jurídicamente, por lo que se debe eliminar.
7. Sobre las fuentes de materiales
En relación con las fuentes de materiales indica el cartel aquí objetado en la cláusula 2.9,3
Documentación Técnica incisos k) y o):
"fc El oferente deberá presentar una certificación en originat o copia
certificada por notario público emitido por la Dirección da Gf^locía y
Minas ÍDGM) del Ministerio de Ambiente y Enereia (MINAli) o un acta
notarial suscrita por un Notario Público autorizado, donde se indique que
la fuente de materiales se encuentra habituada paro su explotación a la
fecha de apertura de ios ofertan e indicar la taza de extracción mengua!
Dicha certificación deberá de tener una vigencia máxima de I (un) mea
anterior a la fecha de apertura de las ofertas...
o- Deberá aportarse ÍQ haláis} cartüeraficafaí
correApüritíienreftt deí
Instituto Geográfico Nacional /7G/VJ, donde 3e localiza en escata í:50-000
la ubicación de tafs) fuentefs) de maieriaíes con bastí en las cuates estimó
sus cosías de las ofertas, con indicación ciara para cada uno de las
distancias de acarreo para los retielanes de paso ave asi lo ameriten. En ese
sentido* deberá observarse lo establecido en el Decreto Ejecutivo Na. 31363MQfT del 02 de junio de! 2003, Reglamento de Circulación por Carretera
con base en el Peso y ¡as Dimensiones de los Vehículos de Carga."
(Resaltado no es del original)
Así, de la cláusula cartelaria de cita se concluye en principio que el oferente debe presentar
certificación de La Dirección de Geología y Minias donde se indique la fuente que se
encuentra habilitada para su explotación a la fecha de apertura de ofertas y su laza de
extracción mensual, adicional mente se debe presentar una hoja cartográfica donde se
localice la fuente de materiales, donde se indique expresamente la distancia de acarreo,
requisitos que se contraponen con lo estipulado en el formulario 10 "Compromiso formal
sobre las fuentes de materiales1'; formulario en el que el oferente expresamente se
compromete a disponer de una fuente de materiales propia o de un terceru, autorizada y
vigente pan* la explotación según lo requisitos del país y en cumplimiento de los trabajos a
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en esta licitación.
No queda duda que nuevamente el MOPT confunde en el caso de las fuentes de materiales,
como lo hizo en el caso de los equipos, los requisitos que debe cumplir el oferente y los que
debe cumplir el adjudicatario, lo que se confirma al revisar la cláusula 4.4.6 "Obligaciones
complementarias del Contratista para el proyecto vial y ambientales11, donde la propia
administración estipulo como obligación del contratista:
•
"Los fuentes de materiales pétreos pata este proyecto, serán fuentes
proporcionadas por el contratista conforme se define el Aparte c) del Arricuio
ÍQ6.Q2delCR-2QW.
•
La(s) fuente(s) a utilizar debe(n) de contar con la resolución del
permiso para la explotación emitida por la Dirección de Geología y Minas
fDGAf) del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE). También debe(n) de
contar con la resolución del Estudio de impacto Ambienta! (E/A) aprobado
par la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y estar al día en el
cumplimiento de los compromisos ambientales señalados. "
Nótese que los mismos requisitos que le está exigiendo al oferente se los pide al contratista,
lo que resulta lógico por cuanto es el que va a desarrollar el proyecto, pero no resulta lógico
para el oferente que solo tiene una expectativa por lo que en virtud de los principios que
rigen la contratación administrativa no resulta de recibo exigirle como se desarrollo a
proftmdidad en el terna de los equipos requisitos
restricciones técnicas que
injustificadamente limiten la participación, situación que claramente se da con la exigencia
de estos requisitos, requisitos que por demás está decirlo son a todas luces innecesarios en
esta etapa del proceso licitatorio.
Además debemos objetar la falta de claridad de la cláusula ya que se dice: "Lasfaemes de
materiales pétreos para este proyecto, serán fuentes proporcionadas por el contratista" .
Esto es sumamente ambiguo ya que no es claro que se entiende por proporcionar. Kn este
sentido, debe aclararse que las fuentes de materiales puedan ser propias o de terceros, ya que
a efectos de satisfacer la necesidad administrativa, es indiferente quien sea el dueño de la
fuente de materiales, lo importante es que el contratista cuente con las fuentes de materiales
requeridas y que las mismas estén habilitadas.
8. Sobre las líneas de crédito
i
La cláusula se objeta en cuanto establece una limitación sin fundamento técnico, que
representa una disminución en las posibilidades de participar y adicional mente compromete
la libertad de iniciativa empresarial. Debe recordarse que la crisis económica que ha afectado
seriamente el mercado de la construcción ha implicado una considerable disminución de las
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posibilidades de crédito bancario. Por otra parle, desde mucho tiempo atrás, existe una
practica generalmente aceptada que consiste en tener lineas de crédito directamente con
proveedores de bienes o ínsumos, que aseguran a la Administración de modo suficiente que
se cuenta con la capacidad económica para enfrentar un contrato. Concretamente, señala el
cartel lo siguiente:
"2.9.2.5 LÍNEAS DE CRÉDITO.
Las Líneas de Crédito: deberá ser, emitida por un Raneo del Sistema Boticario
Nacional o un Banco internacional de primer orden, según e! reconocí*nier\ío que
hace el Banco Cenital de Costa Rica, cuando cuenten con un corresponsal
autorizado en el país y siempre y cuando sean emitidas de acuerdo con la
legislación vigente. El documento respectivo deberá incluirse en la oferta.
Las Líneas de Crédito deberán ser "Bancarius" y para financiar "Capital de
Trabajo "solo se aceptarán Lineas de Crédito en firme, na ios que estén en la
entrada respectiva. Deben ser "específicas" para el proyecto, lo cuai tiene aue
quedar consignado en ei documento. Además deben detallar como mínimo el monto
tata!, ei saldo disponible y el concepto para e! cual fue extendida. Lo anterior es
debido a que solo se tomará en cuenta el monto que sen consecuente con ei
porcentaje (%) de garantía demandado por el proyecto con el tipo, cantidad y
volumen de los insumas necesarios para los trabajos a efectuar ¿egún desglose del
presupuesto del contratante del proyecto en estudio y proporcivfiaimente de ios que
forman parte del compromiso actual.
Autorización a la Administración, expresamente a la Dirección Financiera dd
MOPT, para solicitar referencias a las Instituciones Sanearías de las que el
licitante es cliente."
i
Una linea de crédito es un mecanismo formal por el cual una empresa requiere disponer de
una serie de dinero, pero sin utilizarlo todavía. Conforme la linea de crédito se va usando, se
transforma en deuda, mientras no se use, no es deuda. Existen lincas de crédito bancarias, es
decir, aquellas que se obtienen por medio de una institución financiera, y otras que se
obtienen de otras empresas que proveen insumos, que están anuentes a otorgar
financiamiento a su deudor-comprador.
En nuestro caso, por la rama específica de la industria en que nos desenvolvemos, se ha
generado una práctica muy generalizada de utilizar ambas modalidades de líneas de crédito,
sin que a la fecha presente exista documentado que una de ellas no sea idónea. Existen
diferencias entre ambas formas, por ejemplo, los bancos son mucho más conservadores y
formalistas en cuanto a requisitos, mientras que las empresas proveedoras de insumos lo son
menos. En uno u otro caso, lo que es más relevante es que el oferente de una licitación
cuenta con posibilidades de tener crédito para desarrollar un proyecto mientras se da el Rujo
de pagos correspondiente por parle de la Administración. Es por ello que el artículo 52 del
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RLCA señala:
"El cartel, na podrá imponer restricciones, ni exigir el cumplimiento df
requisitos que no sean indispensables o resulten convenientes al inferes
público, si con elfo limita las posibilidades de concurrencia a eventuales
participantes."
En el caso concreto, la Administración no es consistente con sus actuaciones anteriores.
Aunque un cartel no tiene que ser igual a otro, lo cierto es que la Administración ha venido
admitiendo lineas de crédito comerciales desde muchos aftas atrás ¿a cuál razón obedece el
cambio en este cartel? Tanto asi, que de la redacción de la cláusula objetada se denota que el
cambio ha sido hecho sin demasiado esmero, pues se han montado sobre la redacción que
usualmentc tienen estos carteles en esta cláusula. Tanto es así, que la misma cláusula
requiere que la linea sea específica para este proyecto y acto seguido, pide indicar "cuánto
está disponible", lo cual es una evidente contradicción, pues si las líneas de crédito son
especificas y el proyecto no ha comenzado su ejecución, ¿cómo pueden tener una parte
comprometida...? Es obvio que en este caso la línea deberá teneT obligatoriamente un 100%
de disponibilidad.
La discrecional i dad de la Administración es una discrecionalidad reglada, es decir, no es
libre arbitrio. Todo acto administrativo debe estar sustentado en un Mülivo, y como bien dice
el RLCA en el articulo 51, el Cartel:
"Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, ciaras,
suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de
participa^ "
En este caso concreto, no encontrarnos evidencia técnica contable que haga suponer que
exista sustento para discriminar entre una clase de linca de crédito y otra (bancarias v.$.
comerciales). No estamos diciendo que no tengan diferencias, eso ya lo hemos señalado
nosotros mismos. Pero desde el punto de vista financiero se trata del mismo instrumento:
crédito. Si yo uso una línea de crédito bancada., ese dinero se registra contablemente como
una deuda, con una tasa de interés y un plazo. Si yo obtengo insumos de una empresa bajo
una línea de crédito, eso se convierte contablemente en una deuda, con una tasa de interés y
un plazo, ¿cuál es la diferencia entonces para discriminar entre una y otra? Nosotros no
encontramos justificación técnica de ninguna especie.
Bajo esta misma línea, se dispone que solo se reciben lincas de crédito de bancos del
sistema bancario nacional. ¿Por qué razón, de orden técnico, no puede recibirse una linea
de crédito de una entidad financiera no bancaria? Tenemos entonces que la cláusula
establece una limitación a la libre concurrencia al impedir líneas de crédito de entidades
financieras no bancarias y lincas de crédito comerciales ordinarias, cuando todas ellas son
mecanismos válidos para obtener imane i amiento y hacer frente a los diferentes
compromiso? de un proyecto de esta clase.
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Si fuese la Administración la que está buscando una licitación "con financiamiento" para
ella misma, entenderíamos que pueda tener el privilegio de pedir una fuente u origen
específicos, pero en este caso, obligarnos a requerir líneas de crédito solamente con bancos
interfiere de manera grosera y evidente con nuestra libertad constitucional de libre
organización y autodeterminación. Cada empresario en este país es libre de organizar sus
recursos de capital y trabajo, siempre que lo haga dentro de la ley. V que sepamos, al día de
hoy, las lincas de crédito emitidas por empresas proveedoras de insumos o por entidades
financieras no bancarias NO ESTÁN PROHIBIDAS por la ley, de modo que no hay razón
para impedimos por medio del cartel una Fuente de financiarniento legitima. El que tiene la
linea de crédito es el oferente, es él el que se endeuda y el que le hace frente, por lo tanto,
es lo justo que se respete su libertad de ELEGIR la fuente de ese fínancíamiento que según
él, es la mejor y mas conveniente para sus intereses y su forma de organizar su empresa.
Que el Estado se organice a sí mismo, y que respete |¡i libertad de los empresarios de
administrar y manejar sus propias empresas.
No encontramos evidencia documentada en la técnica contable imperante que clasifique los
créditos de una manera diferente según su origen. Tampoco encontramos evidencia
financiera que haga suponer mayores o menores riesgos de un proyecto según sus lineas de
crédito provengan de bancos o de otra clase de entidades o empresas. Por el contrario, son
los propios bancos los que valoran como un factor positivo en la viabilidad de un proyecto
a financiar, el hecho de que el solicilantc demuestre tener crédito con sus proveedores de
bienes y servicios. ¿Por qué si estas líneas de crédito *'no bancarias" son aceptables para los
propios bancos que financian proyectos, en este caso no lo son para el Estado?
Debe tener presente la CGR como un elemento adicional que abrir una linea de crédito no
es un asunto de la noche a la mañana. Considerando que una vez aprobada la línea
solamente sigue hacer desembolsos de acuerdo a las necesidades del cliente, conseguir
llegar a su apertura es prácticamente todo el proceso normal de obtener un crédito
ordinario, con los estudios del caso y las garantías reales, fiduciarias y avales de rigor,
cuidado si no implican hasta la constitución de fideicomisos de garantía y otra suerte de
requerimientos muy gravosos. Todo ese proceso implica movilizar la empresa de una clase
o estilo de negocio a otro completamente diferente. Nuestra firma ya está consolidada en el
mercado por muchos años y posee tanto lineas de crédito banearias como otras obtenidas de
empresas proveedoras de insumos. La permanencia de esie requerimiento cartelario implica
que deberíamos cambiar todo un esquema organizativo ya probado y consolidado, solo para
participar en un concurso sin una certeza de resultar adjudicatarios, tratándose de un
requisito que carece de todo arraigo o explicación técnica desde el punto de vista contable o
financiero.
No dudamos de que la Administración debe estar orientada por una buena intención at
establecer esta limitación a la libre concurrencia, pero aun y las buenas intenciones del
Estado deben estar respaldadas por un Motivo técnico que tas justifique y las sustente.
Considerando que ello no existe, es que estimamos necesario que el requerimiento sea
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removido, para que las firmas puedan calificar en este punto con líneas de crédito emitidas
por bancos del sistema bancario nacional (lal como se Índica ahora), pero incluyendo
además a oirás entidades financieras no bancarias y a empresas proveedoras de insumas
relacionados con el objeto de este contrato.
9. Condiciones financieras
Esta cláusula 3. 1 .3 inciso b) se objeta porque conliene una limitación a la libre
concurrencia, que no tiene ninguna clase de arraigo técnico y que interfiere, igualmente
que la anterior, en la libre autodeterminación empresarial. Concre lamente, la cláusula
objetada dispone:
b. Recursos financieros específicos para el cumplimiento del contrato
El oferente no garantice que dispone al menos cíe un 20% del monto de su
oferta como recursos financieros especifi eos para asignarlos al cumplimiento
de este Contrata:
Lo anterior se resume de la siguiente forma:
Rfe > 0.20 "Pof
Los Rfe podrán estar compuestos por: a) un capital de trabajo real (Cí) como
mínimo de un 5% del monto total de su oferta y b} linea de crédito aceptable
(LC) Para efecto de el cumplimiento de este requerimiento contractual, se
contabilizará como máximo por un 15% del monto total de la oferta. Lo
anterior no implica que el oferente no pueda tener lineas de crédito por un
monto mayor al antes establecido.
i
lo anterior se resume de lo siguiente forma:
Rfe = Cí + t,C
Donde:
Cí = Capital de Trabajo definido como la diferencia entre el Activo
Circulante y el Pasivo Circulante en el periodo fisco! más rédente. También
se incluyen, los recursos líquidos generados internamente o de origen
externo, disponibles para las operaciones normales del oferente, se debe
cumplir que:
Cí>0.05 * Pof
LC = Linea de Crédito bancaria, especifica para eí proyecto y amparada a un
controlo de linea de crédito real. Para efecto de el cumplimiento de este
requerimiento contractual debe cumplir que:
27
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fincas de crédito, o viceversa, o mil combinaciones diferentes? ¿Por qué tiene la
Administración que DETERMINAR la forma en que una empresa privada organiza sus
recursos de capitel? ¿Cuál es la norma técnica o financiera que justifica estos números
arbitrarios?
La Contnaloría General de la República sabe que una descripción muy detallada de
experiencia puede perfilar en que solo una o muy pocas empresas cumplan con ese perfil y
dejen por fuera a las demás, sin que necesariamente ese cuadro de requerí míenlos refleje
un verdadero valor agregado para la Administración licitante. De la misma manera, un
"perfil" financiero bien puede reflejar un conjunto de individuos muy, muy reducido,
quedando el negocio solamente entre ellos y dejando por fuera a los demás, sin que
necesariamente esos "requisitos" financieros tan específicos resguarden a la
Administración de un mejor cumplimiento contractual.
Nuestra petición concreta es que el requisito se deje al cumplimiento de una manera
amplia, según las propias Formas de organización económica de cada empresa, de modo
que sí los recursos financieros específicos deben ser finalmente de un 20%, la empresa
pueda disponerlos de Ja manera que libremente mejor le parezca de acuerdo a su leal saber
y entender del negocio. A fin de cuentas, de eso se trata el riesgo y ventura de un contrato
de obra y las particularidades de cada firma son completamente diferentes- Consideramos
que en este punto concreto, el cartel va mas allá del ámbito al cual debe confinarse la
Administración Pública costarricense, invadiendo de manera inconstitucional la esfera de
libertad de la empresa privada para autodeiemiinarse en su forma de organización.
10. Sobre la experiencia
construcción
del oferente
en
materia
de
i
En lo que respecta a la experiencia def oferente en materia de construcción, ]a cláusula
3,1.2.1 "Experiencia del Oferente en Materia de Construcción" dispone:
''3,1.2.1
EXPERIENCIA
CONSTRUCCIÓN
DEL
OFERENTE
EN
MATERIA
DE
Para empresas nacionales ¡a experiencia se contabilizará desde su
inscripción en el Coléelo Federado de Ingenieros y Arquitectos de Cosía
Rica (CFIA), deberá haber participada pvr h menos en la rehabilitación y/o
construcción de obras con actividades cons truelivas similares a las de esle
proyecto, en cuartio al tipo de obra realizada. ...
La experiencia a tomar en cuenta para verificar requisitos de admisibiíidad
seré considerada de conformidad con el proyecto equivalente.
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Por proyecto equivalente (PE}, se entenderá como aquel compuesto por el
grupo de ios actividades principales del proyecto objeto de este cartel. Las
cantidades del proyecto equivalente serán definidas como las cantidades
representativas de cada una de las actividades ya pre establecidas.
Para alcanzar la experiencia mínima solicitada en e! Proyecto Equivalente,
se considera ésta coma ¡a suma de las actividades de uno o varios proyectos
ya realizados, que contengan las actividades a evaluar en dicho Proyecto.
Los oferentes deberán demostrar de acuerdo a ¡a información qve
suministren por medio del Formulario F - 5 (Formulario de Experiencia de la
Empresa), que cuentan con la experiencia mínima en actividades y
cantidades consideradas y definidas para el Proyecto Equivalente, con el
objeto de demostrar su idoneidad técnica para la ejecución del proyecto. El
oferente que no satisfaga este requerimiento técnico da admisibilidad, no
sería elegible y por lanío MI oferta ".era descalificada.
En caso de experiencia en el extranjero, la información correspondiente
deberá ser acompañada de una certificación notarial en estricto apego a los
"Lincamientos pora Ejercicio y Control del Servicio Notoria!", emitido por
la Dirección de Notariado, publicado en d Boletín Judicial No. 99 del 24 de
mayo de! 2007 y su modificación publicada en el Boletín Judicial N" 64 del
02 üe abril del 2008.
El Proyecío Equivalente para efectos de verificación de los requisitos
técnicos mimmos de admisibilidad en cuanto a la experiencia en
construcción di.1! ofcrcrtle Acra el siguientePRO YECTO EQUIVALENTE
Tipo de actividad
(TA)
I
2
3
4
Excavación en la vía
Construcción
de
terraplenes
Producción
y
colocación
de
concreto Esfrucfurai
Construcción
de
contra
cúnelas
revestidas
M3
AÍJ
Cantidad iota! del
Proyecto equivalente
para la actividad
CTPE
352.100
206.500
M3
LI60
M
1.750
Unidad de
medida
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.g r u po h sol is .com
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5
6
7
Construcción
y
colocación
de
miembros
estructurales
de
concreto poslensado
coi long. Mínima de
35 metros
Colocación de capa
de base asfáltica
Producción
y
colocación de mezcla
asfáltica en caliente
unidad
30
t
tn
28.820
fu
20.845
Ñola: rara las puntas 6 y 7 del cuadro anterior, el Oferente podrá incorporar
la experiencia de un subcentral ista, siempre v cuando el sabconlratista sea
una empresa formalmente constituida, con una antigüedad mínima ¡fe diez
unos v que durante ése periodo haya realizado obra, por al menos la
cantidad mínima establecida en el Proyecto Equivalente para p-*ra artivMqj.
Se deberá incorporar a la oferta, copia certificada del documento de
y la documentación de soporte debidamente leKaíiíada. sobre la
inf&miacióa técnica v leeat de la firma subcontratista.
En caso de que durante la ejecución de la obra, el Contratista desee sustituir
al Subcontratista, deberá cantar cun la autorización de la Administración
contraíante y el nuevo Subcontratista propuesto, deberá contar con calidades
iguales o superiores al original Caso contrario, en que el Subcontraíista
incorporado en la oferta no realice el trabajo subcontratado y eí Contratista
no lo sustituya por otro de calidades iguales o superiores al anterior.
debidamente aprobado por la Administración, el Contratante podrá resolver
el contrato y ejecutar ¡a garantía de cumplimiento. " (Resallado no es del
original)
Así esta clausula establece, de forma correcta, que la experiencia del oferente, a efectos de
valorar el proyecto equivalente, se califica a partir de la inscripción en el CHA del
oferente. Esto es y debe ser asi ya que precisamente la experiencia que desarrollan las
empresas y sus profesionales debe contabilizarse a partir de que se inscribe en el Colegio,
según lo ha avalado la jurisprudencia, ya que la entidad acumula la experiencia a lo largo
de toda su existencia.
Ahora bien, lo establecido en las notas sobre cómo se valora la experiencia del
subcontratista difiere de esto, indicándose: "Para ¡os puntos 6 y 7 del cuadro anterior, el
Oferente podrá incorporar la experiencia de un subconíratista siempre y cuando el
subcontraíisla sea tina empresa formalmente constituida, con unü antigüedad mínima
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de diez (10) años y que durante ése periodo haya realizado obra, por ai menos la
cantidad mínima establecida en el Proyecto Equivalente para esa actividad.". (Resallado
no es del original)
Por lo que el tratamiento dado para contabilizar la experiencia en el caso del subco nlratista
es diferente, sin que exisla ni la justificación técnica, ni legal para lal distinción, yaque en
el caso del oferente es desde su inscripción al Colegio y en el caso del subconiratista es
solo la de los últimos diez años.
Respetuosamente consideramos que lo corréelo es que en lodos los casos, tanto del
oferente, como del subcentral i sta, como del personal profesional requerido, la valoración
de la experiencia, para efectos del proyecto equivalente, deba ser desde la inscripción en el
CF[A, lo que en efecto solicitamos.
Así esta clausula establece, de forma correcta, que la experiencia del oferente, a efectos de
valorar el proyecto equivalente, se califica a partir de la inscripción en el CFIA del
oferente. Eslo es y debe ser asi ya que precisamente la experiencia que desarrolian las
empresas y sus profesionales debe contabilizarse a partir de que se inscribe en el Colegio,
según lo ha avatadu la jurisprudencia, ya que la entidad acumula la experiencia a lo largo
de toda su existencia.
Ahora bien, lo establecido en las nota sobre cómo se valora la experiencia del
subconlrau'sta difiere de cslo, indicándose: "Para las puntos 6y 7 ¿leí cuadro anterior, el
Oferente podrá incorporar la experiencia de iíf¡ ftjibcontratista siempre y cuando el
subcontratisía sea una empresa formalmente constituida, con una antigüedad mínima
de diez (I&Í años y que durante ése periodo haya realizado obra, por al menos la
cantidad mínima establecida en el Proyecto Equivalente para esa actividad.".
Por lo que el tratamiento dado para contabilizar la experiencia en el caso del subco ntratista
es diferente, ya que en el caso del oferenie es desde su inscripción ai Colegio y en el caso
del subco ntratista es solo la de los últimos diez arlos.
Respetuosamente consideramos que lo correcto es que en todos los casos, lanío del
oferente, como del subconlratista, como del personal requerido, la valoración de la
experiencia^ para efectos del proyecto equivalente, deba ser desde la inscripción en el
CF[A, lo que en efecto solicitamos.
Ahora bien, en lo que respecta a la definición del Proyectó Equivalente tenemos varias
observaciones en lo que respecta a los ítems 4, 5, 6 y 7, que desarrollarnos a continuación.
10.1. Construcción de contra cunetas revestidas
*
Sobre la construcción de conlra cunetas revestidas primero que nada, deseamos acotar que
las contra cunetas revistadas son menos del 0.1% del cosió del Proyecto, por lo que no
tienen una importancia relativa significativa, por el contrario es una actividad que más bien
es marginal.
32
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Segundo, en el país prácticamente no se han hecho contra cunetas revestidas, sino que lo
que se ha hecho es cunetas revestidas, que son actividades muy similares ya que tienen
prácticamente las mismas actividades.
Tercero, dado que en el país la experiencia en la construcción de contra cunetas revestidas
ha sido poca, si se mantiene este requisito, se oslaría imponiéndole a los oferentes
nacionales el cumplimiento de un requisito que casi nadie cumpliría, lo que restringiría la
libre concurrencia a este concurso, provocando que ta Administración no reciba la mayor
cantidad de ofertas para valorar la que más se adapta al interés público que se busca con
ella, incumpliendo con ello los principios libre concurrencia, eficiencia y eficacia.
Lo que resulta infundado, ya que técnicamente la construcción de cunetas revestidas tiene
las mismas actividades, con la gran diferencia que en el país si existe mucha experiencia en
este tipo de obra.
De hecho, en el CR-201G, establece la construcción de canales, cunetas y contracunctas
como un mismo ítem, por lo que debe ser valorada la experiencia que se tengan en ambas,
ya que al ser las mismas actividades, se trata del mismo item, dispone el CR-201G:
"Sección 663.) CONSTRUCCIÓN
CONTRACUNETAS
DE
CANALES,
CUNETAS
Y
663 01 Descripción y alcances.
Esta Sección se refiere a las obras que tienen como objetivo interceptar
aguas superficiales que escurren por los terrenos adyacentes a la vía,
alejándolas del pie de los terraplenes o del coronamiento de los cortes, a
otras áreas ave puedan sufrir daños por efecto del escurrimiento de aguas
descoitroladas. Las obras también se utilizarán para el encauzamiento de
aguas de regadío^ cursos de agua hacia o desde las obrcií u oíros Jtaes que
sean establecidos en los documentos del Proyecto. En lo ave sen pertinente,
las excavaciones de esias obras se regirán por lo estipulado en io Sección
208, y esta Sección.
Cuando el Proyecto consulte el revestimiento de estas obras, dichos trabajos
se regirán por lo dispuesto en la Sección 664, Re\>eslimiento de canales,
cunetas y contracunetas, donde se efectuará su medición y pago.
663.02 Materiales.
La ejecución de ¡os trabajos descritos en esto Sección no requiere e! uso cíe
materiales, salvo lo eventual construcción de prefiíes que se regirá por lo
señalado en la Subsección 663.03 (a) (I}.ó38
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Tel: (506) 22-31-35-92
Fax: (SOS) 22-31-58-71
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Por lo que, al no ser un ítem materia! y al ser el mismo Ítem, de conformidad con el CR.2010 respetuosamente solicitamos se varié la especificación para que se lea: "Construcción
de eontra cunetas revestidas y/o cunetas revestidas"
10.2. Construcción y colocación de miembros estructurales de concreto
postensado con longitud mínima de 35 metros
Con este requisito pareciera ser que lo que busca la Administración es contratar a un
empresa con experiencia en la construcción de puentes, empero con lo que se estipula en el
Upo de actividad especifica, que es el 5 "Construcción y colocación de miembros
estructurales de concreto postensado con longitud mínima de 35 metros", no se logra ello*
antes bien lo que se logra, al igual qije en el caso anterior es restringir innecesariamente la
competencia, ya que de nuevo pocas empresas podrían cumplir con este requisito, lo que
estamos convencidos no es el objetivo de la Administración.
Si lo que se requiere realmente es valorar la experiencia en la construcción de puentes
importantes, dado que en el proyecto existen varios puentes que se requerirán construir
simultáneamente, lo correcto seria exigir experiencia en la construcción de puentes.
Asi, podría pedirse que el oferente tenga experiencia en la construcción de 10 puentes de
más de 35 metros.
Además, los miembros estructurales de concreto posiensado, son ítems que típicamente son
fabricados y suministrados por comparUas especializadas, quienes inclusive algunas veces
lo instalan, siendo este más bien un producto que se suministra, por lo que no
comprendemos que en este caso, no se admita la experiencia del subconlraiista, ya sería lo
más lógico, por cuanto se ampliaría la participación.
Por lo que en -caso de no aceptar lo recomendado sobre la experiencia en puentes
subsidiariamente solicitamos que se permita en este punto acreditar la experiencia de un
subcentral isla en este ítem.
103. Colocación de capa de base asfáltica y Producción y colocación de
mezcla asfáltica en caliente
Ahora bien en lo que respecta a los ítems 6 y 7 del proyecto equivalente, se establece en
nuestro criterio una división innecesaria ya que se distingue entre colocación de capa de
base asfáltica y producción y colocación de mezcla asfáltica en caliente, cuando al igual
que en el caso del punto 10.2, las actividades de estos dos ítems son prácticamente iguales,
ya que se utiliza la misma planta de asfalto para producirlos, el mismo equipo de acarreo, el
mismo equipo y la misma mano de obra para la colocación final.
Técnicamente las actividades que se requieren para ejecutarlas son las mismas con la única
diferencia entre ambos ítems, que en la base asfáltica, se permite el uso de un agregado de
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(amaño nominal mayor que el especificado para el pavimento asfáltico y de igual fbntia la
base asfáltica lleva menor porcentaje de asfalto en su diseño, siendo estas las únicas
diferencias.
Como se aprecia, son actividades iguales por lo que lo cunéelo seria valorar tanto la
experiencia en la colocación de capa base asfáltica y la producción y/o colocación de
mezcla asfáltica en caliente.
Por lo que respetuosamente solicitamos que sea un solo ítem que sea ''Colocación de capa
base asfáltica o Producción y/o colocación de mezcla asfáltica en caliente/1
II.
Sobre los consorcios
Otro punto que objetamos es la cláusulas 22 denominada Generalidades del participante,
cláusula que en su párrafo d) estipula:
"d. Para ofertas en consorcio, deberán regirse Je conformidad con lo
establecido en el Articulo No. 72, Ofertas en Consorcio del RLCA. Lft
oferta de fíe firmarse roniurfttiitíL'nte tie modo un? consfiluya una
obligación ¡esa! para iodos los integra ti fe:>.def urufiq. fon la oferta se debe
incluir una copia dzl convenio del grupo o asociación en el ave conste,
enlre oíros cosas; que rodos sus integrantes son responsables
mancomunada y solidariamente por ei cumplimiento del contrato y que el
representante está autorizado para contraer obligaciones y recibir
instrucciones para todos y cada ano de los integrantes del grupo o
asociación y ej él quien trata rodo lo relacionado con ia ejecución del
contrato, incluidos hs pagos. " {Resaltado no es del original)
Nuevamente, con este inciso, pareciera ser que el MOPT lo que busca es limitar al máximo la
participación, ya que resulta a todas luces impráctico que la oferta en caso de consorcio deba
ser firmada conjuntamente, ya que ni la LCA ni su reglamento estipulan esta exigencia,
exigencia que contravendría el Código Civil que permite que la empresas consorciadas
otorguen un poder a un tercero para que actué en su representación, sin que con ello se este
violentando alguna norma.
Asi, considerarnos que lo procedente en este caso concreto es que firme el que ostente el poder
correspondiente emitido por los miembros del consorcio y no todos los integrantes del
consorcio.
En adición a lo antes descrito, el inciso g) de esa misma cláusula reza sobre los consorcios:
"g En caso de que vi adjudicatario xea una oferta presentada en consorcio,
este deberá ser formalizado e inscrito ante el Registro Piiblico; antes de ia
firma ¡leí i-tuilruln, aportando ¡¡ara tal fin la respectiva cédula jurídica
(Resallado no es del original)
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Inciso del que se deriva la obligación de que en caso de resultar adjudicatario un consorcio se
requiere que el mismo antes de la firma del contrato se inscriba ante el Registro Mercantil,
empero dicho requerimiento cartelario es de imposible realización ya que según el Código de
Comercio, el consorcio no es una figura jurídica inscribible ante registro, así el artículo 235
reza que se puede inscribir ante el Registro Público:
"Articulo 235.-(')
En el Registro Mercantil se inscribirán:
a) Las escrituras de constitución, prórroga, modificación o disolución de
¡as sociedades comerciales y ios empresas individuales de responsabilidad
¡imitada, asi como los documentos referentes a ¡ajustón o transformación
de sociedades;
b) El traspaso del interés de las sociedades en nombre colectivo, el de los
comanditados en ios sociedades en comandita, el de las cuotas de capital en
las de responsabilidad limitada, cuando fuere del caso, y ¡a protocolización
del acta du creación de acciones no comunes en la sociedades anónimas;
c) Los poderes generales y generalísimos que otorguen los comerciantes,
así como la revocación, sustitución, modificación o prórroga de ios
mismos;
d} Las escrituras en que conste ei nombramiento, modificación o revocación
de los poderes conferidos a ¡os gerentes, administradores y representantes
legales de sociedades comerciales, nacionales y extranjeras;
e} El nombramiento del consejo de administración de las sociedades
anónimas,1
j) Las patentes de corredores jurados;
g) Las capitulaciones matrimoniales que afecten a un comerciante, cuando
en virtud de ellas se establezca comunidad de bienes con el otro cónyuge;
h) Las escrituras en que un comerciante reconozca cualquier deuda o
derecho en favor de su cónyuge;
i) Lo sentencia de divorcio o separación de cuerpos que afecte a un
comerciante, así como ia escritura o sentencia en que se defina la
liquidación fíe sus haberes en la sociedad conyugal;
L
j) Los mandamientos librados por autoridad judicial en que conste ia
declaración de quiebra de un comerciante o de una sociedad, asi como la
reposición de la misma o la rehabilitación del quebrado.
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k) El nombramiento de curador en una quiebra; y
1) La habilitación concedida al menor o incapaz para ejercer el comercio y
la modificación o revocación de ésia. "
No queda duda, que este requisito cartelario nunca podrá ser cumplido por cuanto el mismo es
contrarío a la norma especifica que regula lodo lo referente a lo que puede ser inscrito en
registro, por lo que dicha disposición resulla a todas luces arbitraria e irracional por Lo que
debe ser eliminada por ser contraria a ley.
12.
Sobre las obligaciones del contratista
La cláusula 4,4,5 "Obligaciones del contratista", reza en su cláusula:
"Una vez concluida la obra, el contratista deberá limpiar toda el área que ha
sido ocupada o utilizada para realizar ¡a misma, eliminando toda basura,
escombros o materiales sobrantes y otros; dolándola en condiciones
aceptables a criterio de ta unidad supervisora del contrato. Este trabajo no
tendrá ningún pago directo, por la que el contratista deberá considerario
como una actividad auxiliar para el debido cumplimiento del contrato. En
caso de comprobarse el incumplimiento de esta cláusula, se le imputará una
mulla con forme lo establece el Apartado 4.4.ÍO, del presente cartel."
(Resallado no es del original)
En relación con este párrafo consideramos que lo resaltado resulta indeterminado y es
discrecional de la Administración, por lo que en virtud del principio de seguridad jurídica
consideramos que debe dejarse claro a que se refiere con "dejándola en condicionen
ticen rabies a criterio de ta unidod supervLsota del contrato. ". para que el futuro oferente no
tenga problemas de interpretación a la hora de la ejecución contractual.
13.
Sobre las causales de resolución contractual
Indioa la cláusula 4.4.22 "Causales de resolución contractual" en los incisos a) y c):
"a) El Contratista incumple los términos del controlo...
c) El Contralista no puede efectuar el trabajo con la diligencia necesaria
para garantizar su terminación dentro del plazo autorizado del contrato. "
De la lectura de ambos inciso se deprende que ambos son totalmente discrecionales e
indeterminados, quedando estos a antojo de lo que determine la Administración, lo que
aumenta el riesgo del oferenle sobre la seguridad que tendrá de cuales causales de resolución
le podría aplicar. Además ya la reiterada jurisprudencia ha determinado que solo el
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incumplimiento grave puede ocasionar la recisión y esto luego del debido proceso
administrativo, sin que pueda ser siquiera un proceso sumario para ello.
Por lo que respetuosümenlc consideramos que dicha clausula debe ser adicionada para
referirse a incumplimientos graves.
Por otra parte, no es posible terminare! contrato "El Contratista no puede efectuar eí trabajo
con la diligencia necesaria para garantizar su terminación dentro del plaza autorizado del
contraía. ", ya que a pesar de que en algunas ocasiones pueda existir retrasos respecto de los
cronogramas de trabajo, esto de ninguna forma implica que necesariamente no se vaya a
completar el objeto contractual en tiempo, ya que el contratista puede dedicar recursos
adicionales para hace rio.
Además, el plazo contractual es uno sólo, indivisible, que se tiene para cumplir con el objeto
contractual, por lo que como dice el adagio quien tiene plazo nada debe. Si existe plazo para
completar el objeto no se puede rescindir el contrato.
Finalmente, objetamos este inciso c) también por ser indeterminado, por no ser claro, ni
concreto, ni objetivo de conformidad con el articulo 51 del RLCA, que exige:
"Artículo 5i.- Concepto. ...
Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes,
concretas, objetivas y amplias en cuanlo a ¡a oportunidad de participar. Para
su confección, la Administración podrá cunlraiar o solicitar la asistencia de
personas físicas o jurídicas, especial izadas en la. materia de que se, trate,
siempre que no tengan ningún interés particular directo ni indirecta en d
negocio* cuando no tuviere en su organización los recursos técnicos
necesarios para elfo... " (Resallado no es del original)
•
Acá no se sabe que es "diligencia necesaria para garantizar sa terminación dentro del
plazo autorizado del contraía", siendo que no existe certe¿a de cómo se aplicaría una
clausula de tan graves consecuencias, por lo que la misma debe ser eliminada, lo que en
efecto se solicita.
14,
Formulario F-2 Certificación de personería
Finalmente, sobre el formulario F-2 "Certificación de Personería" nos permitimos indicar
que el mismo no se ajusta a los Lincamientos de la Dirección Nacional de Notariado para
personerías, por lo que les rogarnos revisar y corregir este punto de modo tal que con él se
cumplan lo estipulado por la Dirección Nacional de Notariado único ente competente para
determinar los lincamientos bajo los cuales se debería permitir la participación de
profesionales desde el inicio hasta el fin.
J '
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15. Sobre las aclaraciones
Indica la cláusula 3.1.2 "Condiciones y requisitos técnicos", párrafo 2 dice:
"En caso de dudí¡ o de que se requiera alguna aclaración respecto a la
información presentada, la Administración a través de los instancias
compélanles, estará facilitado para solicitar por escrito a! oferente cualquier
información o documento adicional pertinente. "
Si bien es cierto la Administración tiene plena potestad de requerir aclaraciones a los
oferentes, también lo es que dicha potestad se encuentra limitada a lo estipulado en d
artículo 81:
"Articulo SI.- Aspectos subsanabies.
Serán subsanabies, entre otros elementos, los siguientes:
a) Los aspectos formales, tales como, la naturaleza y propiedad de las
acciones, declaraciones juradas, copias de la ofena, especies fiscales o
certificaciones de la CCSS.
b) Certificaciones sobre cualidades, características o especificaciones del
bien ofrecido, siempre y cuando ¡ales circunstancias existieran al momento
de presentación de la oferta, asi hubieren sido referenciadas en la oferta y lo
logre acreditar el interesado.
c) La documentación técnica o financiera complementaria de la oferta,
incluyendo fon estados financieros.
d) Las formalidades que asi se hayan exigida en e! cartel, Tales como
traducciones Ubres de la información complementaria.
e) Datos consignados en unidades diferentes a lüs del Sistema Internacional
de Medidas.
J) El plazo de vigencia de la oferta, siempre que no se haya ofrecido por
menos del 80% del plazo fijado en e! cartel.
g) El monto o vigencia de ia garantía de participación, siempre y cuando
originalmente hayan cubierto, ai menos, un 80%.
h) Cualquier error material relacionado con la garantía de participación,
incluyendo ios referidos a la identificación del concurso o del sujeto
respaldado. De igual forma, en ¡os bonos de garantía es válido corregir
cualquier error sustancial, siempre y cuando la entidad emisora acepte la
enmienda y garantice que no existe problema alguno para su liquidación.
i) Los documentos necesarios para probar la veracidad de hechos acaecidos
antes de la apertura de ofertas y que estén referenciados di forma completa
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en la oferta. Esto es procedente aún tratándose de aspectos relacionados con
la calificación de la oferta.
j) Cualquier otro extremo que solicitado como un requisito de admisibilidad,
sea requerido por la Administración, para una cabal valoración de la
propuesta y no confiera una ventaja indebida frente a los restantes oferentes,
tal como la traducción oficial o Ubre de la información técnica o
comple mentaría y fas manuales de uso expedidos por el fabricante cuando así
haya sido permitido por el cartel.
Se entiende que la folia de la firma de Jiña oferta no es un aspecto
subsanable."
De la norma transcrita* no queda duda que la Administración si puede solicitar aclaraciones
pero únicamente limitada a lo indicado en el articulo 81 del RLCA, lo que expresamente
requerimos sea incluido en el cartel para evitar posteriores malas interpretaciones sobre los
puntos que pueden ser subsanados en la etapa de evaluación y análisis de la ofertas,
situación que podría generar un beneficio indebido y con ello violentarse todos el orden
normativo que rige la materia.
16.
Petitoria
Con fundamento en todo lo expuesto y citas legales y reglamentarias invocadas, de manera
muy respetuosa sol i c llamos:
* Que se modifiquen las cláusulas carcelarias aquí estipuladas.
17.
Notificaciones
Señalarnos para Notificaciones, las oficinas de KPMG Abogados al Fax 22Ü1- 4141 favor
rotularlas a nombre de la Licenciada Laura Rivera Rodríguez, favor copiar al fax 22315871 de Constructora Hernán Solis, SRL
San José, 3 de Mayo del 2011
Tel: (SOS) 22-31-35-92
Fax: (50&) 22-31-58-71
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Contcnts
1. En cuanto a nuestra legitimación para recurrir ...„„
I
2. Sobre el personal profesional,..2
2. \.
Sobre los profesionales que pueden ser director técnico, ingeniero del proyecto e ingeniero
residente
..2
2.2.
Sobre la experiencia del personal profesional
.„,
,r.5
3. Sobre el pIa¿o de ejecución
.............
9
4. Sobre el equipo mínimo a incorporaren el proyecto
.....12
5. Sobre las subccmcrataciones
16
6. Sobre Jos contratos de arrendamiento
19
7. Sobre las fuentes de materiales
22
8. Sobre fas líneas de crédito.
23
9. Condiciones financieras
27
10.
Sobre la experiencia del oferente en materia de construcción
29
[0,1. Construcción de contra cúnelas revestidas
32
10.2. Construcción y colocación de miembros estructurales de concreto postensado con longitud
mínima de 35 metros
34
10.3. Colocación de capa de base asfáltica y Producción y colocación de mezcla asfáltica en
cali ente 34
1L
Sobre los consorcios
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12.
13.
14.
Í5.
16.
17,
Sobre las obligaciones del contratista
Sobre las causales de resolución contractual
Formulario F-2 Certificación de personería
Sobre las aclaraciones
Petitoria
Notificaciones..
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