¿El pago de indemnización por despido arbitrario es un gasto

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Actualidad y Aplicación Práctica
¿El pago de indemnización por despido arbitrario
es un gasto deducible para efectos del IR?
Ficha Técnica
Autor : Dra. Jenny Peña Castillo
Título : ¿El pago de indemnización por despido
arbitrario es un gasto deducible para efectos
del Impuesto a la Renta?
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 239 - Segunda
Quincena de Setiembre 2011
1. ¿Qué es el despido arbitrario?
El artículo 34° del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, Ley de Competitividad y
Productividad Laboral, en adelante LPCL,
establece que el despido es arbitrario por
no haberse expresado causa o no poderse
demostrar ésta en juicio; en ese caso, el
trabajador tiene derecho al pago de la
indemnización establecida en el artículo
38° de la misma norma, como única
reparación por el daño sufrido.
Asimismo, según este artículo, existen
dos tipos de despido arbitrario: el que
es arbitrario porque no se ha expresado
causa alguna (ad nutum o incausado) y
el que es arbitrario porque habiéndose
alegado causa justa, ésta no ha podido ser
demostrada judicialmente, con el único
efecto reparatorio para ambos, el de una
indemnización.
El monto de la indemnización, en ese
caso, asciende a una remuneración y
media ordinaria mensual, por cada año
completo de servicios, con un máximo
de 12 remuneraciones. En ese caso, si un
trabajador tuviera más de nueve años de
servicios, igualmente su indemnización
no podrá superar dicho tope de 12 remuneraciones.
2. La indemnización: Un tipo de
penalidad
La penalidad constituye un mecanismo
de resarcimiento que se genera cuando
existe un incumplimiento por una de las
partes contratantes. Su naturaleza busca
resarcir el daño patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha
la prestación que esperaba y por la cual
contrató1. Existen varios tipos de penalidades, entre ellas están:
-
La indemnización por despido arbitrario de un trabajador.
Intereses de demora en el pago de las
aportaciones a las AFP.
Sanciones impuestas producto de la
1 ALVA MATTEUCCI, Mario; “Las Penalidades y su Incidencia en
el Impuesto a la Renta: ¿Es posible su deducción?”. Abril 2011. Esta
información puede consultarse en el siguiente link: http://blog.pucp.
edu.pe/item/93652/las-penalidades-y-su-incidencia-en-el-impuestoa-la-renta-es-posible-su-deduccion.
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existencia de alguna cláusula penal
pactada previamente por las partes
contratantes.
Respecto a la indemnización por despido
arbitrario de un trabajador, cabe precisar
que la relación laboral puede mantenerse
vigente en el tiempo hasta que el trabajador renuncie por voluntad propia, se
cumpla el plazo de duración del contrato
si éste tiene temporalidad, exista despido
por causal contenida en la norma laboral,
entre otros supuestos. Sin embargo, la
relación laboral también puede concluir
cuando el empleador decide por propia
voluntad despedir al trabajador de manera arbitraria, asumiendo de este modo
las consecuencias que se originen de dicha
decisión, dentro de las cuales se incluye
la entrega de una indemnización que el
empleado despedido le solicite cuando
cuente con una sentencia favorable emitida por un juzgado laboral que ampare
dicha pretensión en una sentencia que
quede firme y consentida.
Bajo este contexto, la interrogante que se
presenta es si el pago que realiza el empleador de una indemnización a favor del
trabajador despedido cuando éste recibe
un mandato judicial es un gasto deducible para efectos de la determinación del
Impuesto a la Renta de Tercera Categoría.
Dicha interrogante la pasaremos a desarrollar en el siguiente punto.
3. Las penalidades son gastos
deducibles
Entrando al análisis de la causalidad del
gasto, debemos advertir que el acto de
despido arbitrario califica como un acto
unilateral del empleador, toda vez que
en realidad no existe causal alguna para
culminar la relación laboral.
Es por ello que el pago que se origine
de dicho acto no permitirá al empleador
generar una nueva riqueza ni mucho menos mantener la fuente productora de la
renta, lo cual implica necesariamente que
no guarda coherencia con lo dispuesto
por el Principio de Causalidad. Situación
que el mismo empleador debe asumir,
pues él mismo ha tomado la decisión de
efectuar el despido arbitrario; es decir, sin
que exista causal o motivo alguno.
En ese sentido, no es correcto colocar la
entrega de la indemnización por despido
arbitrario al trabajador en el supuesto del
literal l) del artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante LIR), pues
tengamos presente que los pagos que se
encuentran contemplados en el referido
literal obedece a un acuerdo entre las
partes, es decir que existe consenso entre
empleador y trabajador, situación que a
todas luces no se presenta en el caso de
la decisión del empleado que fue despedido, ya que este último puede optar por
el pago de la indemnización o si lo desea
puede pedir su reposición al centro de
labores, lo que permite apreciar que el
empleador no tendría ninguna ingerencia
en el tema, demostrándose que no existiría el mecanismo del consenso, necesario
para poder deducir los gastos de acuerdo
al literal l) del artículo 37º de la LIR.
Siguiendo la misma línea, resultaría
contradictorio que un empleador decida
por motu propio despedir a varios de sus
trabajadores y posteriormente deduzca
como gasto tributario el pago de las
indemnizaciones que se encuentra obligado a entregar a todos ellos. De ser así,
se estaría permitiendo a los empleadores
despedir a sus trabajadores y no mantener
un vínculo laboral con ellos y además
deducir el gasto.
Por tales razones, consideramos que el
pago de una indemnización por despido
arbitrario al trabajador, como penalidad
no podrá ser deducible para el empleador
en la determinación de la renta neta de
tercera categoría del Impuesto a la Renta.
4. La indemnización por despido
arbitrario a los trabajadores
de dirección o de confianza,
¿sí es gasto deducible?
A efectos de responder la pregunta necesitamos definir en primer lugar quiénes son
considerados trabajadores de dirección
o de confianza; los cuales conforme lo
indicado en la LPCL son aquellos cuya
función por acceso directo o por promoción corresponda con las siguientes
características:
• Trabajador de Dirección: Es quien
ejerce la representación general del
empleador frente a otros trabajadores
o a terceros, o que lo sustituye, o que
comparte con aquel las funciones de
administración y control o de cuya
actividad y grado de responsabilidad
depende el resultado de la actividad
empresarial.
• Trabajador de Confianza: Es quien
labora en contacto personal y directo
con el empleador o con el personal de
dirección, teniendo acceso a secretos
industriales, comerciales o profesioN° 239
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Área Tributaria
nales y, en general, a información
de carácter reservada. Asimismo,
aquellos cuyas opiniones o informes
son presentados directamente al
personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones
empresariales.
El artículo 38° de la norma mencionada,
no establece un tratamiento diferenciado
en cuanto al pago de la indemnización
en caso de despido arbitrario para los
trabajadores de dirección o de confianza;
por lo cual la mencionada obligación de
pago de la indemnización será exigible
respecto a estos trabajadores.
Respecto al gasto por el pago de la indemnización a estos trabajadores, la norma
tributaria no hace distinción alguna; por
lo que, la pérdida del gasto también
ocurre en este caso.
5. La indemnización por despido
arbitrario ¿es renta gravada
para el trabajador?
Cuando se efectúe el despido arbitrario de
un trabajador, y éste reciba de su empleador una indemnización, la pregunta que
viene a colación es si este ingreso califica
como renta. Conforme lo establecido en
el segundo párrafo del inciso a) del artículo 18° de la LIR, constituyen ingresos
inafectos al impuesto, entre otros, las
indemnizaciones previstas por las disposiciones laborales vigentes; es decir, la
indemnización por despido injustificado u
hostilidad, indemnización por resolución
de contrato sujeto a modalidad, indemnización por vacaciones no gozadas, indemnización por retención indebida de CTS,
indemnización por no reincorporar a un
trabajador cesado en un procedimiento
de cese colectivo, entre otros.
Siendo ello así, en el momento que el
empleador liquide al trabajador y le
efectúe la retención de la renta de quinta
categoría, no va a tomar en cuenta la
indemnización por despido arbitrario
o injustificado que le entregue, pues
dicho monto no se encuentra gravado
con el IR.
6. ¿Cómo se calcula la indemnización por despido arbitrario
de un trabajador extranjero?
En el artículo 24° del D.S. N° 01492-TR, modificado por la Disposición
Complementaria del Decreto Legislativo
N° 871-Texto Único Ordenado de la Ley
de Fomento del Empleo, establece que
si el empleador resolviera injustificada y
unilateralmente un contrato de trabajo
suscrito con un trabajador extranjero,
deberá abonar a éste en calidad de
indemnización el equivalente a 1 1/2
remuneración por cada mes dejado de
laborar hasta la fecha de término de la
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relación laboral estipulada en el contrato
de trabajo, con el límite de 12 remuneraciones mensuales si se tratara de un
contrato modal.
En caso de haberse pactado un contrato a
tiempo indefinido la indemnización debe
calcularse en función del tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral,
es decir, 1 1/2 remuneración por cada año
completo de servicios, hasta un máximo
de 12 remuneraciones mensuales. En
ambos casos se computan meses y días.
7. La indemnización por despido
arbitrario ¿Califica como un
beneficio social inmerso en el
inciso j) del artículo 37° de la
LIR?
El inciso j) del artículo 37° de la LIR establece que es un gasto deducible para efectos
del Impuesto a la Renta las asignaciones
destinadas a constituir provisiones para
beneficios sociales, establecidas con arreglo
a las normas legales pertinentes.
Asimismo, según el inciso j) del artículo 37°
de la LIR, para deducir los beneficios sociales rige el criterio de lo devengado, toda vez
que se toma en cuenta el derecho a percibir
el ingreso por parte del trabajador, que no
necesariamente coincide con el momento
en que se realiza el pago efectivo.
Asi mismo, el inciso l) del mismo artículo
precisa que son deducibles como gasto el
pago por aguinaldos, bonificaciones, gratificaciones y retribuciones que se acuerden con el personal, incluyendo todos
los pagos que por cualquier concepto se
hagan a favor de los servidores en virtud
del vínculo laboral existente y con motivo
del cese. Las retribuciones a las que hace
referencia la norma, al incluir todos los
pagos que por cualquier concepto se
hagan a favor de los servidores en virtud
del vínculo laboral existente y con motivo
del cese, ¿no constituyen acaso beneficios sociales? ¿Cuáles son entonces los
beneficios sociales a los que se refiere
el inciso j) del mismo artículo, para
cuya deducción regiría el criterio de lo
devengado? ¿Qué debemos entender
por beneficios sociales en materia del
Impuesto a la Renta?
Antes de responder cualquier pregunta,
lo primero que debemos tener en claro
es ¿qué se entiende por beneficio social?, es claro que la Compensación por
Tiempo de Servicios (CTS) es el beneficio
social peruano por excelencia. Pero, la
definición y la naturaleza jurídica de los
beneficios sociales no se desprenden
fácilmente ni de la legislación positiva ni
de la doctrina nacional. Ello es el motivo
por el cual se discute si figuras tales como
las vacaciones truncas, las gratificaciones
legales o la indemnización por despido
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arbitrario deben ser calificadas como
beneficios sociales o no.
Jorge Toyama Miyagusuku es su artículo “Los beneficios Sociales: Análisis
Comparativo”, señala que los beneficios
sociales constituyen un concepto de uso
común pero que, jurídicamente, no hay
un criterio uniforme2. Asimismo, Toyama
concluye que: “Los beneficios sociales son
todos aquellos conceptos que perciben los
trabajadores por o con ocasión del trabajo
dependiente. No importa su origen (legal o
convencional); el monto o la oportunidad de
pago; la naturaleza remunerativa del beneficio; la relación de género-especie; la obligatoriedad o voluntariedad; etc., lo relevante es
lo que percibe el trabajador por su condición
de tal”3. En pocas palabras según Toyama,
los beneficios sociales se deben apreciar
con independencia de la fuente u origen,
la cuantía, la duración, los trabajadores
comprendidos, y siempre que tengan un
contenido patrimonial claro, en dinero o
en especie, concepto que concuerda con
una interpretación sistemática y constitucional del Decreto Legislativo N° 856,
Decreto Legislativo N° 713 y del artículo
24° de la Constitución Política de 1993.
Entonces, los beneficios sociales son todas
aquellas entregas de dinero establecidas
por ley, tales como la CTS, la indemnización por despido arbitrario, el seguro de
visa, las vacaciones, las gratificaciones,
la participación en las utilidades de la
empresa y demás derechos laborales
establecidos por ley, diferenciándolos
de los beneficios establecidos convencionalmente.
En nuestra opinión cuando el inciso l)
del artículo 37° de la LIR señala que son
deducibles los aguinaldos, bonificaciones,
gratificaciones y retribuciones que se
acuerden al personal, incluyendo todos
los pagos que por cualquier concepto
se hagan a favor de los servidores en
virtud del vínculo laboral existente y con
motivo del cese, se refiere únicamente
a los actos de liberalidad por parte
del empleador, por lo que dichas
retribuciones no califican como beneficios sociales. Estos actos de liberalidad
podrán deducirse en el ejercicio comercial
a que correspondan cuando hayan sido
pagados dentro del plazo establecido
para la presentación de la declaración
jurada correspondiente a dicho ejercicio,
lo que en buena cuenta es la aplicación
del criterio de lo percibido.
En consecuencia, debemos entender que
hoy en día los beneficios sociales a los
que se refiere el inciso j) del artículo 37°
de la LIR son todos aquellos beneficios
establecidos por ley, pero diferentes de
2 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; “Los beneficios Sociales: Análisis
Comparativo”. Revista Advocatus, Lima 2001, N° 4, p. 201.
3 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; Ob. cit., p. 202.
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la remuneración4 y de los beneficios
establecidos convencionalmente.
Entonces, siguiendo la línea de análisis,
como muchos piensan, al encontrarse
la remuneración por despido arbitrario
calificado como beneficio social, sería
un gasto deducible por el inciso j) del
artículo 37° de la LIR, conclusión que
no consideramos adecuada, pues el
concepto antes esbozado de beneficio
social es un concepto muy amplio, pues
según normas laborales beneficios sociales son tres:
El seguro de vida, las bonificaciones laborales (que ya no se encuentran vigentes, y
la CTS. Sin embargo, existe la posibilidad
de un cambio en el concepto de beneficios sociales, pues no se sabe si tomar un
concepto restrictivo o amplio.
En principio, en nuestra opinión se debe
tomar un concepto más restrictivo para
que no sea tan gaseosa la idea de qué
es un beneficio social y así en el aspecto
tributario tener claro los conceptos.
8. ¿Cómo se calcula la indemnización por despido arbitrario
en un contrato intermitente?
El artículo 64° de la LPCL señala que
este contrato cubre necesidades permanentes pero discontinuas; es decir, es
aquel en el cual la relación laboral se
ve interrumpida en diferentes períodos
denominados de suspensión perfecta,
pues se suspende temporalmente la obligación del trabajador de prestar servicios
a su empleador, y a la vez, también se
suspende la obligación de éste de pagar
la remuneración.
Un ejemplo de ello es el contrato de
trabajo pesquero con tripulantes, cuya
ejecución se suspende durante los períodos de veda decretados por el Poder
Ejecutivo.
En ese sentido, si se produce un despido
arbitrario a un trabajador que mantiene
con su trabajador una relación laboral
bajo un contrato intermitente, la normatividad peruana igualmente establece
que la indemnización equivale a una
remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios,
reconociéndose las fracciones de año
proporcionadamente, y con un tope de
doce (12) remuneraciones mensuales.
No obstante, surge la pregunta de: ¿cómo
se calcula la indemnización por despido
arbitrario en un contrato intermitente?
y si en este caso, ¿sería un gasto deducible para la empresa? La duda surge
en determinar si al tener que precisar el
tiempo de servicios del trabajador para
4 Cabe indicar que las remuneraciones propiamente dichas así como
los beneficios establecidos convencionalmente son deducibles por
mandato expreso del inciso v) del artículo 37° de la LIR.
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el cálculo de dicha indemnización, ya
que se discute si éste se calcula tomando
en cuenta la primera fecha de ingreso y
cese del mismo; o por el contrario, sólo
se toman en cuenta los meses y días efectivamente laborados durante la ejecución
del contrato intermitente.
Nosotros nos inclinamos por la segunda
postura, aquella que considera que,
dado que la ley exige el “año completo
de servicios”, debe considerarse aquel
período cuando el trabajador efectivamente prestó servicios y no aquel durante
el cual su relación laboral se encontrase
suspendida, tal como lo estable el artículo
66º de la LPCL.
Es claro que este caso, tampoco sería un
gasto deducible para la determinación del
Impuesto a la Renta.
9. Caso práctico
Caso Nº 1
En caso de pago de una indemnización
por despido arbitrario de trabajador contratado a plazo temporal
El 1 de abril de 2010, la empresa Manservis S.A.C. contrató a un trabajador a
plazo temporal por un período de un
año para que realice la comercialización
de los productos de la empresa y se le
asignó una remuneración de S/.5,000.
Además, el trabajador cuenta con carga
familiar.
Sin embargo, sin ninguna causa que lo justifique el 31 de noviembre del año en
curso la empresa despidió arbitrariamente
a este trabajador faltando cuatro meses
para que culmine el contrato de trabajo
celebrado.
Al respecto, el trabajador nos consulta
cómo debe hallar la indemnización por
despido arbitrario
Solución:
De conformidad con lo establecido por el
artículo 76° de la LPCL, si un empleador
resuelve arbitrariamente un contrato de
trabajo temporal, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente
a una remuneración y media ordinaria
mensual por cada mes dejado de laborar
hasta el vencimiento del contrato, con el
límite de doce remuneraciones.
En tal sentido, la empresa deberá realizar
el pago de los beneficios sociales y de
la indemnización por despido arbitrario
considerando los siguientes datos:
• Remuneración: S/.5,000
• Asignación familiar: S/.53
•
•
•
•
•
(i)
-
Fecha de ingreso: 01.04.10
Término del contrato: 31.03.11
Fecha del cese arbitrario: 31.11.10
Tiempo laborado: 8 meses
Motivo de cese: despido arbitrario
Remuneración computable del mes
de octubre (31.11.10)
Remuneración mensual : S/.5,000
Asignación familiar
:
S/.53
__________
Total mensual
: S/.5,053
(ii) Vacaciones truncas
Las vacaciones truncas se computan
desde la fecha de ingreso del trabajador hasta la fecha del despido:
- Por los 8 meses completos: S/.4,167.00
(iii) Gratificaciones truncas
Partiendo del supuesto que la gratificación de Fiestas Patrias fue cancelada
en su oportunidad, quedaría pendiente la gratificación trunca de Navidad (por el período julio-diciembre
2010).
Las gratificaciones truncas se originan
al momento del cese, siempre que
tenga cuando menos un mes íntegro
de servicios prestados, y se determina
de manera proporcional a los meses
calendarios completos laborados en
el período del cese.
Así tenemos:
- 5 meses (julio-noviembre): S/.4,167
(S/.5,000÷6 x 5)
(iv) Indemnización por despido arbitrario
Como señalamos al inicio del desarrollo del caso, al no haber causa justificada en el despido de este trabajador,
se produce un despido arbitrario, por
lo que tiene derecho al pago de una
indemnización equivalente a 1 ½ de la
remuneración ordinaria mensual por
cada mes que faltaba culminar su contrato de trabajo, con un tope máximo
de doce (12) remuneraciones.
En el presente caso, considerando que
faltaban cuatro meses para culminar
el contrato de trabajo, el cálculo de la
indemnización por despido arbitrario
sería como sigue:
- Remuneración ordinaria: S/.5,053
====
- Base para indemnización:
S/.7,579.5 (S/.5,053 x1.5)
====
-
Por los 4 meses:
S/.30,318 (S/.7,579.5 x 4)
====
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