VI El Descanso Vacacional

VI
Área Laboral
VI
Contenido
El Descanso Vacacional
VI - 1
Comentarios a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre
el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios
VI - 4
ASESORÍA APLICADA
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Desnaturalización de contrato sujeto a modalidad
GLOSARIO LABORAL
INDICADORES LABORALES
VI - 7
VI - 8
VI - 9
VI-10
El Descanso Vacacional
Ficha Técnica
Autor
: Dra. Gisela Margot Infantes Cárdenas
Título
: El Descanso Vacacional
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 215 - Segunda
Quincena de Setiembre 2010
1. Introducción
El descanso vacacional es el derecho de
todo trabajador de la actividad privada,
siempre que cumpla con las condicionantes exigidas en el ordenamiento laboral,
se entiende como el descanso reponedor
y momento de ocio y recreación pagados1
que tiene derecho el trabajador, luego de
cumplido un año completo de servicios.
Tiene derecho a descanso vacacional el
trabajador que cumpla una jornada ordinaria mínima de cuatro horas.
Se encuentra regulado en el Decreto Legislativo Nº 713 (Descansos Remunerados
de los Trabajadores sujetos al Régimen
Laboral de la Actividad Privada) y Decreto Supremo Nº 012-92-TR (Reglamento
sobre Descansos Remunerados de los
Trabajadores sujetos al Régimen Laboral
de la Actividad Privada).
2. Requisitos para gozar de las
vacaciones
Para que el trabajador adquiera el derecho
al descanso vacacional, tiene que cumplir
requisitos indispensables que deben darse
conjuntamente: un año completo de servicios y cumplir con el récord vacacional
correspondiente, con las peculiaridades
que señalamos a continuación:
1 Según Arce Ortiz, Elmer; que cita a Martín Velarde y otros, “Sobre el
derecho de vacaciones”, Madrid, TECNOS, p. 565; señala que, junto a
los descansos semanales obligatorios, el artículo 25º de la Constitución
reconoce el derecho de los trabajadores el descanso anual remunerado. A tradicional objeto de preservación de la salud, física y
síquica, se añaden en la actualidad otros objetos, como la dedicación
del trabajador a actividades de ocio y recreación. Esta concepción
moderna, que trasciende el mero reposo del trabajador, va a tener
importancia por su carácter interpretativo de las reglas legales de
vacaciones (Destaca la función interpretativa del concepto moderno).
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Segunda Quincena - Setiembre 2010
2.1. Año continuo de labor
El trabajador debe cumplir un año
completo de servicios. El año de labor
exigido se computará desde la fecha en
que el trabajador ingresó al servicio del
empleador o desde la fecha en que el
empleador determine si compensa la
fracción de servicios laborados.
2.2. Días efectivos de trabajo
Dentro del año de servicios el trabajador
debe cumplir con un determinado número de días efectivos de labor, de acuerdo
a la jornada ordinaria realizada:
a. Jornada ordinaria de seis días a la semana. Los
trabajadores deben haber realizado labor efectiva
por lo menos doscientos sesenta (260) días en
dicho período.
b. Jornada ordinaria de cinco días a la semana.
Los trabajadores deben haber realizado labor
efectiva por lo menos doscientos diez (210) días
en dicho período.
c. El plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro
o tres días a la semana o sufra paralizaciones
temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Los trabajadores tendrán derecho al goce
vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho período. Se
consideran faltas injustificadas las ausencias
no computables para el récord conforme
al artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 713.
3. Cómputo de los días efectivos
de trabajo
Establecida la oportunidad del descanso vacacional, ésta se inicia aun cuando coincida con
el día de descanso semanal, feriado o día
no laborable en el centro de trabajo, toda
vez, que la norma señala días calendarios.
Para efectos del récord vacacional, se
considera como días efectivos de trabajo
los siguientes:
a. La jornada ordinaria mínima de cuatro horas.
b. La jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el número de horas laborado.
c. Las horas de sobretiempo en número de cuatro
o más en un día.
d. Las inasistencias por enfermedad común, por
accidente de trabajo o enfermedad profesional,
en todos los casos solamente los primeros sesenta
(60) días dentro de cada año de servicios.
e. El descanso previo y posterior al parto.
f. El permiso sindical.
g. Las faltas o inasistencias autorizadas por ley,
convenio individual o colectivo o decisión del
empleador.
h. El período vacacional correspondiente al año
anterior.
i. Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.
Informes Laborales
INFORMES LABORALES
4. Duración del descanso vacacional
La duración del descanso vacacional es de
treinta (30) días calendarios, conforme a
lo señalado en el artículo 10º del Decreto
Legislativo Nº 713 (Descansos Remunerados de los Trabajadores sujetos al
Régimen laboral de la actividad privada),
salvo regímenes laborales especiales que
se regirán por sus propias normas.
4.1. De los profesores
La oportunidad del descanso vacacional
de los profesores de los centros educativos
particulares, en general, se regula por
sus propias normas. Supletoriamente se
aplica el Decreto Legislativo Nº 713 y su
Reglamento. Los períodos vacacionales de
los profesores que laboran en el área de
gestión pedagógica son sesenta (60) días
anuales otorgados al término del año escolar. Durante las vacaciones escolares de
medio año, los profesores limitan su labor
a terminar los trabajos de primer semestre
y a preparar los del segundo. El derecho
a las vacaciones es irrenunciable.
4.2. De la adopción
El trabajador peticionario de adopción
tiene derecho a que el período de descanso vacacional por récord ya cumplido
y aún pendiente de goce, se inicie a partir
del día siguiente de vencida la licencia señalada en el artículo 1º de la Ley Nº 27409,
siempre que haya gozado de la misma.
Actualidad Empresarial
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Informes Laborales
La voluntad de gozar del descanso vacacional deberá ser comunicada al empleador con una anticipación no menor de quince
días calendario al inicio del goce vacacional.
compensación de quince días de remuneración, conforme al
cuadro señalado:
4.3. De los trabajadores del hogar
Los trabajadores del hogar tienen derecho a un descanso anual
remunerado de quince días luego de un año completo de
servicios. El récord trunco será compensado a razón de tantos
dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días
computables hubiere laborado, respectivamente.
4.4. De los trabajadores de construcción civil
El trabajador de construcción civil que fuere despedido después
de 6 días de labor efectiva, recibirá, como compensación vacacional la cantidad equivalente al 10 % de todos los salarios
básicos percibidos durante su período de trabajo.
Tanto en el caso de despedida como de retiro voluntario, la
compensación vacacional será equivalente a dos jornales y
medio si se realiza al cumplir el trabajador dieciocho días de
labor efectiva. Si el trabajador cumple el año, tendrá derecho
a los 30 días de vacaciones.
Cabe indicar, que en el pago de la compensación vacacional
no se tomará en cuenta las horas extras laboradas ni el salario
dominical.
4.5. Del trabajador agrario
El descanso vacacional del trabajador agrario es de quince días
calendario por cada año completo de servicios. Asimismo, se
podrá establecer acuerdos entre el trabajador y empleador si
el plazo es mayor al establecido.
4.6. De los trabajadores de la pequeña empresa
Los trabajadores que se encuentren contratados por las normas
laborales del régimen especial de la pequeña empresa tendrán
derecho a 15 días de descanso vacacional remunerado por año
completo de servicios.
Cabe indicar, que los trabajadores de la microempresa no tienen
derecho al descanso vacacional.
5. Fraccionamiento
A solicitud escrita del trabajador, el empleador podrá autorizar
el goce vacacional en períodos que no podrán ser inferiores a
siete (7) días naturales.
6. Acumulación
El trabajador puede convenir por escrito con su empleador (sin
necesidad de autorización o conocimiento previo del Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo) en acumular hasta dos
(2) descansos consecutivos, siempre que después de un año
de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de
siete días naturales (estos días son deducibles del total de días de
descanso vacacional acumulados).
Tratándose de trabajadores contratados en el extranjero, podrán
convenir por escrito la acumulación de períodos vacacionales
por dos o más años.
7. Reducción
El descanso vacacional puede reducirse de treinta (30) a quince
(15) días, con la respectiva compensación de quince días de
remuneración. El acuerdo de reducción debe constar por escrito.
Cabe indicar, que en el dispositivo del PDT 601-Planillas
Electrónicas se deberá declarar de modo separado la compensación vacacional y el descanso vacacional.
Declaración en el PDT 601- Planillas Electrónicas:
En este dispositivo, se declara la reducción del descanso vacacional de un trabajador que percibe una remuneración mensual
de S/.2,000.00 mensuales, como se ha señalado percibirá una
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Instituto Pacífico
8. Oportunidad del descanso
Las vacaciones serán otorgadas al trabajador en el período
anual sucesivo a aquel en que alcanzó el derecho al goce de
dicho descanso. Es decir, cumplido el año de labores, y el record
vacional correspondiente, el trabajador adquiere derecho a
las vacaciones, y ésta debe ser gozada dentro de los 12 meses
siguientes de haber cumplido el año de servicios.
La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común
acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en
cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los
intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá
el empleador en uso de su facultad directriz.
En ese sentido, si el trabajador y el empleador no llegaran a
un acuerdo en la oportunidad del descanso vacacional, es el
empleador quien lo decidirá, atendiendo a las necesidades de
la empresa y a los intereses del trabajador.
El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente, salvo que
la incapacidad sobrevenga durante el período de vacaciones.
9. Remuneración vacacional
9.1. Monto y base de cálculo
El artículo 25º de la Constitución Política del Perú establece el derecho de los trabajadores a gozar de vacaciones anuales pagadas.
El principio que rige el pago de la remuneración vacacional es
que el trabajador debe percibir como remuneración vacacional
la misma que hubiera percibido habitual y regularmente en caso
de continuar laborando.
Se considera remuneración a este efecto, la computable para
la compensación por tiempo de servicios, con excepción por su
propia naturaleza de las remuneraciones periódicas a que se
refiere el artículo 18º del Decreto Legislativo Nº 650.
Por tanto, es remuneración computable para el descanso vacacional, todo pago que el trabajador hubiere percibido habitual
y regularmente en caso de continuar laborando. Asimismo, se
considera remuneración, a este efecto, la computable para la
compensación por tiempo de servicios, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma.
9.2. Conceptos no computables
No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19º y 20º del D.Leg. Nº 650.
10. Casos especiales de remuneración vacacional
a. Comisionistas
La remuneración vacacional de los comisionistas se establece en base al
promedio de las comisiones percibidas por el trabajador en el semestre
respectivo.
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Segunda Quincena - Setiembre 2010
Área Laboral
b. Agentes de seguros
A la remuneración vacacional de los agentes exclusivos de seguros, debe
añadirse el promedio de las comisiones provenientes de la renovación de
pólizas obtenidas durante el semestre anterior al descanso vacacional.
c. Destajeros
Para establecer la remuneración vacacional de los trabajadores destajeros o
que perciben remuneración principal mixta o imprecisa, se toma como base
el salario diario promedio durante las cuatro semanas consecutivas anteriores
a la semana que precede a la del descanso vacacional.
d. De temporada
En los casos de trabajo discontinuo o de temporada cuya duración fuere
inferior a un año y no menor a un mes, el trabajador percibirá un dozavo de
la remuneración vacacional por cada mes completo de labor efectiva. Toda
fracción se considerará por treintavos; en tal caso se aplica dicha proporcionalidad respecto a la duración del goce vacacional.
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El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se
efectúe el pago.
Declaración en el PDT 601- Planillas Electrónicas
La indemnización por vacaciones no gozadas se declaran en el
PDT 601-Planillas Electrónicas. En esta declaración el trabajador percibe una indemnización de S/.2,500.00 conforme a lo
señalado a continuación:
11. Oportunidad de pago
La remuneración vacacional será abonada al trabajador antes
del inicio del descanso. Este pago no tiene incidencia en la
oportunidad en que deben abonarse las aportaciones al Seguro
Social en Salud (EsSalud) y a la ONP ni la prima del Seguro de
Vida, que deben ser canceladas en la fecha habitual.
El trabajador tiene derecho a percibir, a la conclusión de su
descanso, los incrementos de remuneración que se pudieran
producir durante el goce de sus vacaciones.
Si el trabajador acordó la reducción del descanso, recibirá antes
de que se inicie éste, además del monto correspondiente a los
días de descanso, el monto de la compensación correspondiente.
12. Registro
El empleador está obligado a hacer constar expresamente en el
PDT 601- Planillas Electrónicas o –Registro que la sustituya– el
monto que corresponda al descanso vacacional.
La remuneración vacacional debe ser declarada en el mes al que
corresponde el descanso; sin embargo, como se ha indicado, el
pago deberá realizarse antes del inicio del período vacacional.
Declaración en el PDT 601- Planillas Electrónicas:
En este dispositivo, se declara la remuneración vacacional de un
trabajador que percibe una remuneración mensual de S/.1,800.00
y goza de 30 días de vacaciones, conforme al cuadro señalado:
13. Trabajadores que no gozan del descanso: Triple
Remuneración Vacacional
14. Terminación del vínculo laboral
Al momento del cese, cualquiera que sea la causa, pueden
presentarse cualquiera de estas tres situaciones:
a. Récord vacacional
Que el trabajador haya cumplido el récord vacacional y
no haya disfrutado del descanso vacacional dentro del año
siguiente a aquel en el que adquirió el derecho y ya acumuló
otro récord vacacional.
En este caso, tendrá derecho a percibir la triple remuneración
vacacional por el primer récord vacacional acumulado y lo
que corresponde al pago de las vacaciones por el segundo
récord vacacional laborado.
b. Vacaciones truncas posterior al año
Que el trabajador haya cumplido un año completo de servicios y el correspondiente récord señalado en el artículo
10º del Decreto Legislativo Nº 713 y se encuentre dentro
del año en que le corresponde gozar de sus vacaciones.
El trabajador percibirá el íntegro de la remuneración vacacional,
correspondiente al año completo laborado y lo que corresponde a las vacaciones truncas por los meses y días laborados.
c. Récord trunco vacacional
Que el trabajador aún no haya cumplido el récord vacacional, en cuyo caso será compensado a razón de tantos
dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días
computables hubiera laborado, respectivamente.
Para que proceda el pago del récord trunco vacacional, el
trabajador debe acreditar mínimo un mes de servicios al
empleador. Cumplido ese requisito, tiene derecho al pago
del récord trunco vacacional por los meses y días laborados.
Declaración del PDT 601-Planillas Electrónicas
Vacaciones truncas de un trabajador cuyo monto asciende a la
suma de S/,1,200.00. Se declarará conforme a lo señalado en
el cuadro adjunto:
Puede ocurrir que el trabajador cumpla con el récord vacacional,
pero no disfruta del descanso físico en el período anual en el
que le corresponde, en ese caso, percibirá la triple remuneración
que se computa de la forma siguiente: una remuneración por el
trabajo realizado, una remuneración por el descanso vacacional
adquirido y no gozado, y una indemnización equivalente a una
remuneración por no haber disfrutado del descanso.
La indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna
aportación, contribución o tributo.
Cabe indicar, que esta indemnización no alcanza a los gerentes
o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer
uso del descanso vacacional.
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Segunda Quincena - Setiembre 2010
Actualidad Empresarial
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VI
Informes Laborales
Comentarios a la reciente sentencia del
Tribunal Constitucional sobre el Régimen de
Contratación Administrativa de Servicios
Ficha Técnica
Autor
: Dr. Jenny Ugarte Gonzales (*)
Título
: Comentarios a la reciente sentencia del
Tribunal Constitucional sobre el Régimen de Contratación Administrativa de
Servicios
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 215 - Segunda
Quincena de Setiembre 2010
Introducción
El día 16 de setiembre se publicó en
el portal web de la página del Tribunal
Constitucional la sentencia recaída en el
Expediente N° 0002-2010 AI/TC, sentencia en la cual nuestro máximo intérprete
de la Constitución declaró la constitucionalidad del régimen de Contratación
Administrativa de Servicios.
1. Antecedentes
Antes de la emisión de la sentencia expedida en el Expediente 002-2010 AI/TC el Tribunal era renuente a pronunciarse sobre
el régimen de contratación administrativa
de servicios, ello quedaba evidenciado
en sus pronunciamientos recaídos en los
Expedientes Nº 02797-2009-PA/TC (caso
Alegre Sánchez), 00484-2010-PA/TC
(caso Bracamonte Chávez), 05094-2009PA/TC (caso Rodríguez Aldaz), 51452009-AA/TC (caso Murayari Rodríguez).
Expedientes donde los demandantes
cuestionaban la naturaleza jurídica de
este contrato administrativo.
El argumento del Tribunal para no pronunciarse era la aplicación del precedente
vinculante establecido en la Sentencia
0206-2005-AA/TC (caso Baylón Flores),
en base a ello declaraba improcedente
la demanda de Amparo.
2. Pronunciamiento del Tribunal
Constitucional: Expediente
N° 002-2010 AI/TC
El proceso de Inconstitucionalidad contra
el Decreto Legislativo 1057 fue interpuesto por 5,000 ciudadanos. Debiendo
tenerse en cuenta que ésta no fue la
única demanda que se interpuso contra
el citado Decreto Legislativo, puesto que
en total fueron cuatro, por lo que se en* Abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica.
Alumna de la Maestría de Derecho de Trabajo y Seguridad Social en
la PUCP. Alumna del Máster de Factor Humano en la UPC.
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Instituto Pacífico
cuentran pendientes de emitirse sentencia
en los Expedientes 00035-2009-AI/TC,
00020-2009-AI/TC y 00010-2010-AI/
TC. Cabe precisar que en el caso del Expediente 00020-2009-AI/TC, se cuestiona
la propia Ley Autoritativa 29157, norma
que dio facultades al Ejecutivo para emitir
el cuestionado Decreto Legislativo.
La pregunta de rigor que surge es ¿por
qué se cuestionó la constitucionalidad de
este régimen de contratación?
Para contestar a esta pregunta, se debe
tener en cuenta que el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios es
un régimen que a diferencia del régimen
regulado por el Decreto Legislativo 728 y
el Decreto Ley 276, sólo supone un reconocimiento parcial por parte del Estado de
un único beneficio social, esto es, 15 días
de descanso físico al año, es decir no existe
un reconocimiento de una relación laboral,
ello lo podemos advertir del artículo 3°
del Decreto Legislativo 1057 que señala:
El contrato administrativo de servicios
constituye una modalidad especial propia
del derecho administrativo y privativa del
Estado. Se regula por la presente norma,
no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de
la Carrera Administrativa, al régimen laboral
de la actividad privada ni a otras normas que
regulan carreras administrativas especiales.
De la lectura de la citada norma, podemos
advertir que se desconoce la condición
de trabajador a quien es contratado bajo
este contrato, aun cuando el artículo 1°
del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM
reglamento del Decreto Legislativo 1057,
reconocería que la labor ejecutada es
subordinada al señalar: “El contrato administrativo de servicios es una modalidad
contractual administrativa y privativa del
Estado, que vincula a una entidad pública
con una persona natural que presta servicios
de manera no autónoma. Se rige por normas
de derecho público y confiere a las partes
únicamente los beneficios y las obligaciones
que establece el Decreto Legislativo Nº 1057
y el presente reglamento. No está sujeto a las
disposiciones del Decreto Legislativo Nº 276
–Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
de Remuneraciones del Sector Público–, ni al
régimen laboral de la actividad privada, ni
a ningún otro régimen de carrera especial”.
Por tanto, si concluimos que la labor realizada por un trabajador contratado bajo
la modalidad del contrato administrativo
de servicio es subordinada ello supone “la
inmediata aplicación del Derecho al Trabajo
en toda su magnitud, pues quien presta el
servicio se constituye como trabajador, y
quien los recibe como empleador; que la ley
disponga lo contrario contravendría lo que
constituye la esencia del derecho al trabajo”1.
Siendo ello así, no entendemos el porqué
nuestro máximo intérprete de la Constitucion no declaró la inconstitucionalidad
de esta norma, si en los fundamentos de
su sentencia que citaremos a continuación
cuestiona este tipo de contrato y duda
que en la realidad se trate de un contrato
administrativo y, es más, reconoce que se
trata de un contrato laboral conforme se
advierte de los siguientes fundamentos:
“Al respecto, en el Decreto Legislativo
Nº 1057 se encuentran disposiciones que
hacen dudar de que nos encontremos frente
a un contrato administrativo, más allá de la
denominación que se le haya pretendido dar
al sistema de contratación regulado por él.
Así se tiene que:
-
Garantiza los principios de méritos y
capacidad, igualdad de oportunidades
y profesionalismo de la administración
pública (artículo 1º).
- Fija como parte del contenido del contrato “administrativo de servicios” (artículo
6º, incisos 1 a 4):
• Un máximo de cuarenta y ocho (48)
horas de prestación de servicios a la
semana.
• Veinticuatro (24) horas continuas de
descanso por semana.
• Quince (15) días calendario continuos de descanso por año cumplido.
• Afiliación al régimen contributivo que
administra EsSalud, fijando como
base máxima de la contribución el
equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado
“Por ello, este Colegiado concluye expresando que el contenido del contrato
regulado en la norma impugnada tiene
las características de un contrato de
trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en que prevé aspectos
tales como la determinación de la jornada de
trabajo (que implica incluso determinar el
horario de trabajo, pues de lo contrario sería
imposible controlar la jornada semanal), así
como los descansos semanales y anual”.
Cabe considerar también que la denominación dada por el legislador a la norma
cuestionada resulta, cuando menos, imprecisa, dado que le pretende conferir un significado distinto al contenido que regula.
1 PUNTRIANO ROSAS, César, Equiparación del Contrato Administrativo
de Servicios con el Contrato de Servicios No Personales, en Comentario al Régimen Especial de Contratación de Servicios, página 96,
Juristas Editores 2010.
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Segunda Quincena - Setiembre 2010
Área Laboral
“En consecuencia, el Tribunal Constitucional
estima que –más allá de la denominación
dada a los contratos suscritos bajo el marco
del Decreto Legislativo Nº 1057, al pretender
considerarlos como contratos administrativos de servicios–, los contratos suscritos
bajo el marco del Decreto Legislativo
Nº 1057 son de naturaleza laboral. En
todo caso, lo que corresponde determinar,
ahora, es si estos contratos están vinculados
a un régimen laboral preexistente o si se trata
de uno nuevo”.
Si el Tribunal observó estas particularidades en el contrato administrativo y
concluyó que se trataba de un contrato
laboral, resulta contradictorio que en los
fundamentos siguientes señale que el
decreto legislativo que regula este tipo
de contrato es constitucional.
Si el contrato Administrativo en realidad
debe ser un contrato laboral, la exclusión del trabajador contratado bajo esta
modalidad atenta contra el Principio de
igualdad y por ende es discriminatoria,
Respecto a este Principio, el Tribunal
Constitucional ha expedido la sentencia
recaída en la acción de inconstitucionalidad seguida por el Colegio de Abogados
de Ica contra el Congreso de la República,
Exp. N.º 00027-2006-PI, en cuyos fundamentos jurídicos 1 y 2 ha señalado:
“A nivel constitucional, se ha reconocido
en el artículo 2º, numeral 2) el principioderecho a la igualdad, dentro del Capítulo
correspondiente a los Derechos Fundamentales de la Persona, en el Título De la Persona y
de la Sociedad: “Toda persona tiene derecho
a: (...) A la igualdad ante la ley. Nadie debe
ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica, o de cualquiera otra índole. 2.
Con relación a la Igualdad, este Colegiado
se ha pronunciado indicando que “(...), la
igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la
organización del Estado Social y Democrático
de Derecho, y de la actuación de los poderes
públicos.
Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminación, pues no se proscribe
todo tipo de diferencia de trato en el
ejercicio de los derechos fundamentales;
la igualdad solamente será vulnerada
cuando el trato desigual carezca de una
justificación objetiva y razonable. La
aplicación, pues, del Principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual;
por ello, no se vulnera dicho principio
cuando se establece una diferencia de
trato, siempre que se realice sobre bases
objetivas y razonables (el subrayado y la
negrita es nuestro).
En ese mismo sentido, el Tribunal se ha
pronunciado en la sentencia recaída en el
Expediente N° 0649-2002-AA/TC, sentencia donde ha desarrollado el test de la
razonabilidad. Si los citados fundamentos
evidencia la posición del Tribunal respecto
N° 215
Segunda Quincena - Setiembre 2010
VI
a la aplicación del Principio de igualdad
no entendemos por qué en su fallo sobre
la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 1057, no aplicó este Principio y sólo
se limitó a señalar lo siguiente:
cionalidad de la Ley impugnada, se generaría
un vacío normativo, que importaría dejar sin
derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situación que
sería manifiestamente inconstitucional.
“En ese sentido se propuso realizar un análisis
bajo los presupuestos del principio-derecho
de igualdad; sin embargo, considera el Tribunal Constitucional que ello no es posible,
dado que no nos encontramos frente a
regímenes o sistemas laborales que tengan
la misma naturaleza o características, pues el
acceso a ellos, es de diferente naturaleza –como
se ha sido advertido precedentemente–, lo
que justifica un trato diferenciado, no
siendo por ello necesario, para criterio
de este Colegiado, que se aplique el test
de igualdad (fundamento 33)”.
De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1º del Decreto Legislativo
N.º 1057 debe ser interpretado de modo que
toda actividad interpretativa hecha respecto del
denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato
es propiamente un régimen “especial” de
contratación laboral para el sector público, el
mismo que como ya se ha expuesto, resulta
compatible con el marco constitucional”.
Efectivamente, este trato diferenciado que
se realiza a los trabajadores contratados
bajo la modalidad del CAS versus los trabajadores regulados por el Decreto 728, no se
sustenta en una base objetiva que justifique
el reconocimiento de menores beneficios
por lo cual este régimen es evidentemente
discriminatorio aun cuando los requisitos
de ingreso al Sector Público sean:
“Tanto en el régimen laboral público como
en el privado, resulta necesario no sólo la
existencia de una plaza vacante, que debe
encontrarse previamente presupuestada, sino
además que no exista impedimento para que
aquella sea cubierta a través del mecanismo
idóneo para tal efecto (fundamento 30)”.
Por otro lado, no se debe perder de vista
que este régimen no sólo limita el acceso
a beneficios sociales sino que también
atenta contra la dignidad del trabajador,
derecho previsto en el artículo 1º de la
Constitución, la vulneración de tal derecho no le permitirá acceder a un trabajo
que respete su titularidad de derechos
fundamentales laborales.
En consecuencia, como bien afirma Puntriano, la regulación del CAS atenta contra
la Constitución de 1993 en dos aspectos:
a) Su regulación discriminatoria estableciendo diferencias carentes de
justificación alguna; y,
b) La infracción a la esencia de los derechos fundamentales, es decir a la
dignidad del trabajador al crear trabajadores de tercera clase que acceden
a mínimos derechos laborales2.
3. Argumento del Tribunal
para declarar la constitucionalidad del régimen CAS:
La necesidad de dictar una
sentencia interpretativa
El siguiente es el fundamento del Tribunal
para no declarar la inconstitucionalidad
del régimen de contratación administrativa de servicios:
“(…) el Tribunal debe actuar responsablemente al advertir que si se declarase la inconstitu2 Óp. cit, Puntriano, página 99, Juristas Editores 2010.
4. Criterio distinto: Pronunciamientos del Poder Judicial
Respecto a la constitucionalidad de este
régimen, el Poder Judicial tiene un criterio
de distinto para este órgano del Estado:
el contrato administrativo de servicio es
inconstitucional, lo ha señalado así en sus
siguientes pronunciamientos:
Sentencia de fecha 24 de noviembre de
2009, recaída en el proceso de amparo
seguido por Florinda Guerrero Mendoza
contra la Municipalidad Provincial de Rioja (Expediente 2009-0097), la Sala Mixta
Itinerante de Moyobamba ha declarado
fundada la demanda de amparo en última
instancia, ordenando a la Municipalidad
que reponga a la demandante, servidora
CAS, en el cargo de obrera de limpieza
pública u otro de similar categoría.
Sentencia expedida por la Sala Civil de
Cajamarca en el proceso de Amparo seguido por Marta Isidora Chalán Saucedo
contra el Instituto Nacional de Cultura de
Cajamarca, Expediente Nº 1703-2008, de
fecha 21 de julio de 2009.
En ambos casos, los Vocales en segunda
instancia han descalificado los contratos
Administrativos de Servicios y ordenado
la reposición como trabajadores de los demandantes al considerar que no es constitucionalmente admisible desconocer la
dignidad del trabajador al comprenderlo
en el régimen CAS, pues al existir una
relación derivada de una prestación personal, subordinada y remunerada, opera
la presunción contenida en el artículo 4º
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la cual forma un bloque de
constitucionalidad con el artículo 23º de
la Constitución, para calificar a la relación
CAS como laboral.
Los fallos citados se han expedido al interior del país, pero en Lima también la
Salas Laborales han fallado en ese mismo
sentido: los contratos administrativos de
servicios son inconstitucionales.
La Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la sentencia
correspondiente al Expediente Nº 6508
– 2009 IDA (A y S), proceso seguido por
Juan Isaac Zavala Chaupin contra el Programa de Desarrollo Productivo Agrario
Actualidad Empresarial
VI-5
VI
Informes Laborales
Rural – Agro Rural, ha confirmado la
sentencia de primera instancia que inaplicó al caso del demandante el régimen
CAS por ser contrario a la Constitución,
disponiendo su reconocimiento como
trabajador y el pago de los beneficios
sociales reclamados.
La segunda Sala Laboral de la Corte
Superior de Justicia de Lima, en la sentencia correspondiente al Expediente
Nº 719-2010-BS), proceso seguido por
Nelly Crispin contra el Ministerio de la
Mujer, la demandante solicita que se le
reconozca su condición de trabajadora del
régimen laboral de la actividad privada
aun cuando primero laboró bajo contrato
de locación de servicios y, luego, desde
julio de 2008, suscribió contrato CAS.
En este último fallo sí se aplica el test de
la igualdad tal como lo podemos advertir
de los siguientes fundamentos:
(…) el presente caso se aprecia que la actora
ha suscrito con la emplazada contratos bajo
el Régimen del Contrato Administrativo de
Servicios (CAS) regulado por el Decreto Legislativo 1057, antes citado, el mismo que
no reconoce todos los derechos laborales
que corresponden a un trabajador sujeto
al Régimen Laboral de la Actividad Privada
regulado por el Decreto Legislativo 728.
En ese sentido, resulta necesario realizar
un análisis aplicando el Test de Igualdad
(Razonabilidad o Proporcionalidad), que es
una técnica o pauta metodológica específica
que permite determinar si una ley establece
una diferenciación o una discriminación,
utilizada por el Tribunal Constitucional en distintos pronunciamientos como los recaídos
en los Expedientes Nº 00045-2004-PI-/TC,
00004-2006-PI/TC y 01875-2006-PA/TC,
y de esta forma verificar la presunta infracción o no al Principio-Derecho de Igualdad
(fundamento 14).
Que, el primer paso del Test de Igualdad se
inicia con el ámbito de Racionalidad, que a
su vez se estructura en los siguientes pasos:
1) Determinación del tratamiento legislativo
diferente, 2) Determinación de la intensidad
en la intervención de la igualdad y 3) Determinación de la finalidad del tratamiento
diferente (fundamento 15).
En cuanto al primer paso, verificación de
la diferenciación legislativa, cabe mencionar que la situación jurídica a evaluar se
encuentra constituida por la norma que
establece que aquellos trabajadores sujetos al
régimen especial de Contrato Administrativo
de Servicios (CAS), gozan de algunos de los
derechos y beneficios que se otorgan a los
trabajadores del régimen laboral común
(fundamento 16).
17. La situación jurídica que funcionará
en este caso como término de comparación está constituida por las normas que
regulan el régimen laboral de la actividad
privada pues los trabajadores de la entidad
demandada para el que prestó servicios el
actor se encuentra bajo el régimen laboral
de la actividad privada, esto es, el régimen
VI-6
Instituto Pacífico
regulado por el Decreto LegislativoN°728
(fundamento 17) .
supera el tercer paso del test de igualdad,
antes indicado (fundamento 20).
Respecto del segundo paso, determinación
de la intensidad de la intervención en la
igualdad, cabe destacar que al tratarse
del impedimento del ejercicio de derechos
fundamentales como el derecho al trabajo
y de igualdad de oportunidades en la relación laboral, se verifica que la intervención
normativa tiene una intensidad grave (fundamento 18).
Ante la emisión de estos fallos emitidos
por la Segunda instancia del Poder Judicial habrá que esperar el pronunciamiento
del máximo órgano del Poder Judicial:
la Corte Suprema, quien revisará en Casación estos pronunciamientos, cabe la
posibilidad que se confirmen estos fallos
que declaran la inconstitucionalidad del
Régimen de Contratación Administrativa
de Servicios, puesto que no sería la primera vez que la Corte Suprema difiere
del criterio del Tribunal Constitucional,
sino recordemos el caso del pago de
las remuneraciones devengadas, donde
ambos órganos mantienen sus criterios
divergentes.
En cuanto al tercer paso, verificación de
la existencia de un Fin Constitucional en
la diferenciación, cabe mencionar que en
la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N°1057 se expresa que: “(…) El
Estado tiene una razón de ser esencial, la de
ser garante de los derechos fundamentales.
Este rol esencial no admite matices en las diferentes posiciones en las que puede actuar;
así, el Estado-empleador no puede dejar de
cumplir con los derechos fundamentales de
sus propios servidores. Fallos del Tribunal
Constitucional y del Poder Judicial han
determinado que algunas personas contratadas mediante servicios no personales,
que ingresaron sin concurso público, sean
declaradas como trabajadores públicos. Esta
situación vulnera los principios de igualdad
de oportunidades en el acceso a los cargos
públicos, por el cual todo ciudadano tiene
derecho a postular a un puesto público; y
los de mérito y capacidad, por los cuales
sólo pueden ingresar al servicio civil aquellos
ciudadanos que acrediten conocimientos y
experiencia para el desempeño de un puesto
público. Esta situación de tensión entre el
reconocimiento de derechos fundamentales
y la garantía de contar con trabajadores
públicos competentes, por un lado, y el
derecho de todo ciudadano a postular a un
puesto público en igualdad de condiciones,
por el otro, obliga a proponer una fórmula
normativa especial que equilibre las protecciones e inicie un proceso de reordenamiento
que se vincule con las normas de desarrollo
del servicio civil.”(sic.). En la misma exposición de motivos se señalan tres objetivos: “I. Permitir el acceso a la seguridad
social, tanto en materia asistencial cuanto
pensionaria. Con ello, se tendrá no sólo
protección en materia de enfermedad,
maternidad, accidentes, etc., sino derecho
a licencias y, en el largo plazo, prestaciones por invalidez, vejez y sobrevivientes. II.
Reconocer derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política y en los
instrumentos internacionales pertinentes.
III. Dotar de una normativa apropiada a las
formas contractuales que hasta la fecha no
habían sido reguladas por norma alguna.
(…)”. (sic.) Además, se señala que el procedimiento para la celebración de los contratos
administrativos se basa en los elementos de
requerimiento del servicio y disponibilidad
presupuestaria (fundamento 19).
Que, en función a lo anotado, este Colegiado
estima que, prima facie, el fin perseguido no
es ilegítimo en el marco de la Constitución.
En consecuencia, la norma cuestionada
5. Mandato al Ministerio de
Trabajo
Un tema relevante que se debe destacar
de la sentencia de constitucional del
Decreto Legislativo 1057 es el mandato
que el máximo intérprete de la constitución realiza al Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo para que éste
realice dos acciones:
1. Dicte, en un plazo no mayor de 30
días, la reglamentación necesaria que
permita a los trabajadores sujetos al
régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, el ejercicio
del derecho de sindicación y huelga
regulado en el artículo 28º de la
Constitución.
2. Dicte la legislación que considere
necesaria para regular los aspectos
detallados en el fundamento 48 de la
presente resolución, en un plazo que no
exceda del 31 de diciembre de 2010.
6. Conclusiones
Lamentablemente, el Tribunal con esta
sentencia legitima el Régimen del Contrato Administrativo de Servicio, régimen
que desconoce que el trabajador sea
titular de derechos laborales, dejando de
lado la aplicación del Principio de Igualdad en su acepción de vinculación positiva que significa “enfocar la interpretación
del derecho a la igualdad desde una faz
estrictamente liberal supondría reducir
la protección constitucional del principio
de igualdad a un contenido meramente
formal, razón por la cual es deber de este
Colegiado, de los poderes públicos y de la
colectividad en general, dotar de sustancia
al principio de igualdad reconocido en la
Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del
legislador a los derechos fundamentales, de
forma tal que la ley esté llamada a revertir
las condiciones de desigualdad o, lo que
es lo mismo, a reponer las condiciones
de igualdad de las que la realidad social
pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales”
(fundamento 08 de su sentencia recaída
en el Expediente Nº 0015-2008-PI/TC).
N° 215
Segunda Quincena - Setiembre 2010
Área Laboral
VI
Ficha Técnica
Autor : Dr. Ludmin Gustavo Jiménez Coronado
Título : Asesoría Aplicada
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 215 - Segunda
Quincena de Setiembre 2010
Caso N° 1
Asignación por Escolaridad de un Trabajador de Construcción Civil
La empresa “Mundo Construcción S.A.”
tiene un trabajador de construcción civil,
el mismo que tiene como categoría la
de Operario; tiene dos hijos menores
de edad, los mismos que se encuentran
estudiando el nivel primario; se desea
saber a cuánto asciende su asignación
por escolaridad en un mes de labor
normal.
Solución
Jornal de un Operario:
S/.42.80
Asignación por educac.
equivale a 30 jornales
básicos al año: S/. 42.80 x 30 = S/.1,284.00
Pago en forma mensual y
por dos hijos S/.1,284 / 12 x 2 =
S/.214.00
Este pago se hace en la
última semana de cada mes.
Caso N° 2
Doble percepción por Contrato Administrativo de Servicios (CAS)
Un profesional nos refiere que actualmente labora en un Gobierno Local bajo
la modalidad de CAS; sin embargo, nos
refiere también que tiene la posibilidad
de estar bajo esta modalidad en otra
entidad estatal. Nos pregunta si ¿puede
tener doble contratación por CAS en dos
entidades diferentes?
Respuesta
Respecto a la pregunta planteada, debemos de manifestar que de acuerdo al
artículo 40° de la Constitución Política del
Perú, la ley regula el ingreso a la carrera
administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha
N° 215
Segunda Quincena - Setiembre 2010
carrera los funcionarios que desempeñan
cargos políticos o de confianza. Ningún
funcionario o servidor público puede
desempeñar más de un empleo o cargo
público remunerado, con excepción de
uno más por función docente.
No están comprendidos en la función
pública los trabajadores de las empresas
del Estado o de sociedades de economía
mixta.
Es obligatoria la publicación periódica
en el Diario Oficial de los ingresos que,
por todo concepto, perciben los altos
funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus
cargos.
Por su parte en el artículo 3° de la Ley
Nº 28175-Ley Marco del Empleo
Público, señala que ningún empleado
público puede percibir del Estado más
de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es
incompatible la percepción simultánea
de remuneración y pensión por servicios
prestados al Estado.
Las únicas excepciones las constituyen
la función docente y la percepción de
dietas por participación en uno (1) de
los directorios de entidades o empresas
públicas.
Finalmente, de acuerdo a lo prescrito por
el artículo 4º del D.S.Nº 075-2008-PCMReglamento del D.Leg. Nº 1057, están
impedidas de percibir ingresos por contrato administrativo de servicios aquellas
personas que perciben otros ingresos del
Estado, salvo que, en este último caso,
dejen de percibir esos ingresos durante
el período de contratación administrativa
de servicios. La prohibición no alcanza,
cuando la contraprestación que se percibe
proviene de la actividad docente o por
ser miembros únicamente de un órgano
colegiado.
Es decir, que de acuerdo a lo señalado en
la pregunta, este profesional no podría
suscribir otro contrato bajo la modalidad
de CAS; de acuerdo a las normas antes
indicadas.
Caso N° 3
contrato; nos pregunta ¿Cómo sería el
tratamiento de su descanso físico?
Respuesta
De acuerdo a lo prescrito por el artículo
8.1 del D.S. Nº 075-2008-PCM- Reglamento del D.Leg. Nº 1057, el descanso
físico es el beneficio del que goza quien
presta servicios no autónomos bajo la
modalidad de contrato administrativo
de servicios, que consiste en no prestar
servicios por un período ininterrumpido
de 15 días calendario por cada año de
servicios cumplido, recibiendo el íntegro
de la contraprestación. Este beneficio se
adquiere al año de prestación de servicios
en la entidad.
Asesoría Aplicada
Asesoría Aplicada
Asimismo, en el numeral 8.2 establece
que cuando se concluye el contrato después del año de servicios sin que se haya
hecho efectivo el respectivo descanso
físico, el contratado percibe el pago correspondiente al descanso físico.
Es decir que contestando a la pregunta
planteada, al personal se le deberá de
abonar por estos quince días de descanso
no gozados.
Caso N° 4
Cómputo por laborar en día feriado
Un trabajador de la empresa “Santa Esperanza S.A.C.” ha laborado una jornada
completa el día lunes 30 de agosto del
presente año; nos preguntan ¿cómo sería
la forma de pago?, teniendo en cuenta
que percibe una remuneración mensual
de S/.1,550.
Solución
De acuerdo a lo prescrito por el artículo
6° del Decreto Legislativo N° 713, el
día 30 de agosto es declarado como día
feriado en forma completa; ahora bien,
según el artículo 9° del precitado Decreto,
el trabajo efectuado en los días feriados
no laborables sin descanso sustitutorio
dará lugar al pago de la retribución correspondiente por la labor efectuada, con
una sobretasa de 100%.
En ese sentido:
Descanso Físico de un prestador bajo
Contrato Administrativo de Servicios
(CAS)
Un personal contratado bajo la modalidad de CAS, para una entidad del Estado,
refiere que ha laborado un año completo
y que a la fecha ya no va a renovar su
1.° Determinamos el valor día
S/.1,550.00 / 30 =
S/.51.67
2.° Sobretasa por laborar en dia
feriado S/.51.67 = 100%
S/.103.34
3.° Total a percib. por el trabaj.
S/.1,550.00+S/.103.34 = S/.1,653.34
Actualidad Empresarial
VI-7
Análisis Jurisprudencial
VI
Análisis Jurisprudencial
Desnaturalización de contrato sujeto a modalidad
Ficha Técnica
Autor
: Dr. Ludmin Gustavo Jiménez Coronado
Título
: Desnaturalización de contrato sujeto a
modalidad
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 215 - Segunda
Quincena de Setiembre 2010
Sumilla
“El contrato laboral a plazo determinado
del recurrente se desnaturalizó, puesto que
continuó laborando después de que venció
el plazo de duración de dicho contrato; configurándose, por tanto, la causal de desnaturalización prevista en el inciso a) del artículo
77º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral,
convirtiéndose el contrato en uno de duración
indeterminada (…)”.
1. Introducción
El Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Expediente Nº 04743-2009PA/TC1 ha establecido que un trabajador
que labore después de la vigencia de un
contrato sujeto a modalidad, se configura
su desnaturalización y por ende se convierte en uno de plazo indeterminando.
Esta sentencia también se pronuncia sobre
algo muy interesante, y es que el trabajador
al margen que haya cobrado su liquidación
de beneficios laborales, el hecho de haber
estado laborando con posterioridad a la
fecha de vigencia del contrato hace que se
configure un despido incausado.
2. Materia controvertida
Determinar: i) Si el recurrente ha sido
víctima de un despido incausado, dado
que denuncia que no se le imputó causa
justa de despido.
3. Posición del demandante
Con fecha 27 de octubre de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo
contra la Junta de Usuarios del distrito de
Riego Chicama, solicitando que se deje
sin efecto el despido incausado de que
ha sido objeto; y que, por consiguiente,
se lo reponga en su puesto de trabajo, en
el cargo de contador. Manifiesta que ha
laborado para la emplazada desde el 1 de
marzo de 2007, bajo el régimen laboral
de la actividad privada; que suscribió
con la emplazada un contrato a plazo
determinado hasta el 31 de agosto de
2007, el cual se prorrogó hasta el 31 de
agosto de 2008, y que ante la cercanía
del vencimiento del mismo, se aprobó en
Sesión Ordinaria de Directivos de dicha
Junta la renovación de su contrato, así
1 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04743-2009-AA.html.
VI-8
Instituto Pacífico
como el aumento de su remuneración.
Agrega, asimismo, que pese a que no
suscribió contrato alguno, continuó laborando hasta el 2 de setiembre, fecha
en la que se le cursó una carta en la cual
se le comunica que su contrato no será
renovado por disconformidad con el
mismo, lo que constituye un despido sin
causa justa, vulnerando así sus derechos al
trabajo y a la protección adecuada contra
el despido arbitrario.
4. Posición del demandado
El apoderado judicial de la Junta de Usuarios del distrito de Riego Chicama contesta
la demanda solicitando que se la declare
improcedente o infundada, expresando
que el amparo no es la vía idónea para
dilucidar este tipo de controversias; que
la relación laboral del demandante ha
finalizado a partir del 1 de setiembre de
2008; que el vencimiento del contrato es
una causal válida de extinción de la relación laboral; y que el actor cobró sus beneficios sociales por el período comprendido
desde el 1 de setiembre de 2007 hasta el
31 de agosto de 2008, lo que extinguió
definitivamente su relación laboral.
5. Pronunciamiento del Tribunal
Constitucional
2.- En primer lugar corresponde evaluar si,
como sostienen las instancias inferiores, el
recurrente consintió la ruptura de su vínculo
laboral por haber cobrado sus beneficios
sociales. A fojas 62 y 63 obran la liquidación
de beneficios sociales y el comprobante de
pago que acreditan que el recurrente cobró
el importe de la mencionada liquidación por
el período que culminó el 31 de agosto del
2008; sin embargo, como se demostrará a
continuación, después de vencido su contrato
de trabajo, en la mencionada fecha, continuó
trabajando el 1 y 2 de setiembre del mismo
mes y año; por consiguiente, no es razonable
sostener que, en este caso, el cobro de los
beneficios sociales importa el consentimiento
de la extinción de la relación laboral.
3.-La prueba instrumental que aporta el
recurrente demuestra fehacientemente que,
después de vencido su contrato de trabajo,
continuó laborando en la entidad emplazada los días 1 y 2 de setiembre del 2008;
en efecto, de fojas 23 a 31 corren diversos
documentos contables, no impugnados ni
tachados por la emplazada, en cuyo trámite
intervino el demandante en las mencionadas
fechas, por lo que crean convicción en el
juzgador, lo cual se corrobora por el hecho
de que la Carta N.º 122-2008-JUDRCH/P,
mediante la cual se le comunica que no se
le renovará su contrato de trabajo, recién
se le entregó el 2 de setiembre del 2008, y
la Carta Nº 123-2008-JURCH/P, mediante
la cual se le pide la entrega del cargo, está
fechada el mismo día 2 de setiembre.
4.-Por consiguiente, este Tribunal concluye
que el contrato laboral a plazo determinado
del recurrente se desnaturalizó, puesto que
continuó laborando después de que venció
el plazo de duración de dicho contrato;
configurándose, por tanto, la causal de
desnaturalización prevista en el inciso a) del
artículo 77º del Decreto Supremo Nº 00397-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, convirtiéndose el contrato en
uno de duración indeterminada.
5.-El contrato de trabajo del recurrente
adolece de otra causal de desnaturalización,
la prevista en el inciso d) del artículo 77º del
mismo cuerpo legal, toda vez que, por un
lado, se ha simulado una relación temporal
para encubrir una permanente, como se desprende del propio tenor del contrato, en el que
se consigna que realizará “(…) las funciones
(…) que corresponden al Jefe de la Unidad
de Contabilidad y Cobranzas de Tarifas, las
mismas que se encuentran especificadas en
el punto 6.7.3 y 6.7.4 del Manual de Organización y Funciones (MOF) de la Junta (…)”
(cláusula sexta), esto es, labores de naturaleza
permanente; por otro lado, existe fraude a la
ley, dado que se celebra un contrato a plazo
determinado, esto es, a modalidad, pero no
se adecúa a ninguna de las nueve modalidades previstas en el mencionado cuerpo legal,
lo que demuestra que no está justificada la
contratación temporal del trabajador.
(…)
7.- En consecuencia, siendo que el recurrente
tenía una relación laboral de duración indeterminada, solamente podía ser cesado o
despedido por causa justa relacionada con
su conducta o capacidad laboral, lo que no
ha sucedido en el presente caso, puesto que
se le despidió sin imputársele causa alguna, lo
que constituye un despido incausado, vulneratorio de sus derechos al trabajo y a la protección
adecuada contra el despido arbitrario, razón
por la cual debe estimarse la demanda.
6. Análisis y comentarios
6.1. Duración de la relación de trabajo
Hay que considerar que la relación laboral
por regla general es indeterminada, esto
quiere decir que una vez que se inicia
es susceptible de perdurar (siempre y
cuando no se determine el período de
contratación). Sin embargo, es claro que
no puede ser a perpetuidad, pues debido
a la globalización, las empresas tienen
una gran rotación de recursos humanos.
En la actualidad, no se presentan las
condiciones para generar estabilidad en el
empleo, pese a que es deseable para los
trabajadores y patrones que exista seguridad en el trabajo. El trabajador tendría
mayor certidumbre en el empleo, lo que
permitiría un mejor desempeño laboral al
no tener la preocupación por el despido
N° 215
Segunda Quincena - Setiembre 2010
Área Laboral
o la separación del empleo. Por su parte,
el patrón tendría un mejor rendimiento
de los trabajadores al contar con una
permanencia en sus puestos2.
Nuestra legislación laboral ha dispuesto
que los contratos de trabajo sujetos a
modalidad pueden celebrarse cuando
así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa,
así como cuando lo exija la naturaleza
temporal o accidental del servicio que
se va a prestar o de la obra que se ha de
ejecutar, excepto los contratos de trabajo
intermitentes o de temporada que por
su naturaleza puedan ser permanentes3.
6.2. El derecho al trabajo
Algunos autores, como De Buen, encuentran el fundamento jurídico de la estabilidad laboral en el “derecho al trabajo”, que
numerosas Constituciones y legislaciones
de diversos Estados han consagrado en
forma expresa y, a veces, solemne. Afirma
el destacado tratadista que: “El derecho al
trabajo presenta, sin duda alguna, varias
formas de manifestaciones. Podríamos
hablar, en primer término, del derecho a
adquirir un empleo, en segundo lugar, el
derecho a conservar un empleo”. A juicio
del mismo autor, este segundo aspecto
o manifestación del derecho del trabajo
“Se traducen en una fórmula que podría
ser la siguiente: todo trabajador tiene
derecho a conservar el empleo, salvo que
hubiera una causa justa para privarle de
él. Este principio se identifica como el de
la estabilidad en el empleo”4.
La transición hacia un modelo de “minima protección” en materia de despido
iniciada con la Ley de Fomento del Empleo, recibió, a nivel normativo, respaldo
definitivo al derogarse la Constitución de
1979, que consagró la “estabilidad en
el trabajo” como derecho fundamental,
y ser reemplazada por la Constitución
de 1993, que suprimió de su listado de
derechos el de “estabilidad en el trabajo”
adoptando, en cambio en su artículo
27º, una fórmula distinta que remite a
la ley otorgar al trabajador “adecuada
protección contra el despido arbitrario5”.
2 SANROMÁN ARANDA, Roberto y CRUZ GREGG, Angélica, Derecho
Laboral, Editorial Mc Graw Hill; México 2009, p. 23.
3 Artículo 53º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27.03.97).
4 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos, El Despido en el Derecho Laboral
Peruano, Ara Editores; Lima 2006, pp. 73-74.
5 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El Despido en el Derecho Laboral
Peruano, Óp. cit., p. 113.
El proceso de penetración de los derechos
constitucionales en la empresa obliga a
reconocer por fuerza que el marco de
discrecionalidad del legislador laboral ha
variado en lo que toca al despido. A la
tradicional discusión entre mecanismos
reparadores restitutorios (reposición) y
mecanismos reparadores resarcitorios (indemnización), donde el legislador laboral
escogía una u otra opción como reparación
al despido injustificado o arbitrario, hoy en
día se reduce el ámbito de operatividad de
esta vieja discusión ya que la protección de
los despidos lesivos de derechos constitucionales no puede dejarse al arbitrio del
legislador. Los derechos constitucionales de
los trabajadores deben ser garantizados de
forma intensa y ello implica que ante una
violación de éstos la respuesta no pueda
ser otra que la revocación del acto extintivo. Dicho de otra forma, sería ilógico que
el legislador ordene reparar un despido
inconstitucional a través del abono de una
indemnización pecuniaria6.
6.3. El fraude a la ley
Ahora bien, el fraude a la ley como
elemento de protección residual que es,
va a actuar en dos direcciones: de un
lado, frente a incumplimientos de las
prohibiciones expresas y, de otro, frente a
incumplimientos atípicos. Es decir, frente
a supuestos no previstos por el legislador
o que precisamente aprovechan los entresijos de la técnica legislativa para operar.
Sería imposible intentar un acercamiento
a la casuística del fraude a la ley en la contratación temporal, sin asumir el riesgo
de perdernos en las diversas formas que
esta figura asume. La complejidad de la
figura se convierte en una herramienta
propiamente judicial, donde será el juez
quien pueda definir los límites de las
prohibiciones y de las reglas jurídicas en
general(…)7.
En el presente caso, el Tribunal concluyó
que había una desnaturalización del contrato laboral, no sólo porque el trabajador
prosiguió con su labor después de haber
culminado su contrato, sino que también
se había optado por un contrato sujeto a
modalidad, siendo su labor permanente
y no temporal.
6 ARCE ORTIZ, Elmer; Derecho Individual del Trabajo en el Perú,
desafíos y deficiencias, Palestra Editores, Lima 2008, p. 542.
7 ARCE ORTIZ, Elmer; Derecho Individual del Trabajo en el Perú,
desafíos y deficiencias. Óp. cit., p. 227.
VI
6.4. ¿El cobro de beneficios sociales no
implica la pérdida de la reposición?
En la presente sentencia hay una disposición muy importante; en el sentido que el
Tribunal refiere que no es razonable sostener que, en este caso, el cobro de los beneficios sociales importa el consentimiento
de la extinción de la relación laboral; este
criterio lo hace en virtud de que el trabajador luego de la fecha de vencimiento de
su contrato continuó laborando.
Sin embargo, es bueno acotar que el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída
en el Expediente N° 03052-2009-PA/TC ha
establecido que el cobro de los beneficios
sociales, compensación por tiempo de
servicios, vacaciones truncas, gratificaciones
truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debido al trabajador no supone
el consentimiento del despido arbitrario
y, por ende, no debe considerarse como
causal de improcedencia del amparo.
El cobro de la indemnización por despido
arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación
de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse
como causal de improcedencia del amparo.
El pago pendiente de la compensación
por tiempo de servicios u otros conceptos
remunerativos adeudados al trabajador
debe efectuarse de modo independiente
y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin; el empleador
deberá realizar dichos pagos en cuentas
separadas o a través de consignaciones
en procesos judiciales independientes.
Éste un es un precedente vinculante y, por
ende, si es que el trabajador hace cobro de
sus beneficios laborales, ya no es impedimento que pueda presentar un proceso de
amparo y por ende solicitar una reposición.
6.5. Conclusiones
- Los contratos sujetos a modalidad
deben se aplicados de manera que
cumplan con lo señalado por la
normativa respectiva, es decir, que
cumplan con los elementos objetivos.
- Es recomendable que se tenga conocimiento sobre los vencimientos
de los contratos de los trabajadores,
para así evitar situaciones como la
desnaturalización de los mismos.
Glosario Laboral
1. ¿Cuáles son las causales de desnaturalización de un contrato sujeto a
modalidad?
De acuerdo a lo prescrito por el artículo 77° del D.S. Nº 003-97-TR, los
contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración
indeterminada:
a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento
del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si éstas exceden
del límite máximo permitido;
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio
específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos,
N° 215
Segunda Quincena - Setiembre 2010
luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado
renovación;
c) Si el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el
término legal o convencional y el trabajador contratado continuare
laborando;
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a
las normas establecidas en la presente ley.
2. ¿Cuántos meses es el período de prueba para un personal de dirección?
De acuerdo a lo prescrito por el artículo 10° del D.S. Nº 003-97-TR, el período
de prueba para el personal de dirección es de un año.
Actualidad Empresarial
VI-9
VI
Indicadores Laborales
CONTRIBUCIONES E IMPUESTOS
Indicadores Laborales
REMUNERACIONES Y SUBSIDIOS
1
2
3
4
5
6
7
8
9
*
*
*
1 Aportes al SSS
Remuneración Mínima Vital
1 de enero de 2008 en adelante:
Mensual
Diario
S/. 550.00
18.33
Remuneración Mínima Trabajo Nocturno
1 de enero de 2008 en adelante:
Mensual
742.50
Diario
24.75
Asegurado regular
Asegurado agrario y acuícola
Pensionistas
2 Aporte al SNP
3 Contribución al SENATI
Vencimiento: 19-10-10
4 Sistema Privado de Pensiones
4.1 Aporte al fondo
4.2 Aportes administrativos
Horizonte
Remuneración Mínima Minera
1 de enero de 2008 en adelante:
Mensual
Diario
1 650.00
Remuneración Mínima Diaria Trabaj.
Agrarios y Acuícolas
21.46
Asignación Familiar
1 de enero de 2008 en adelante:
Mensual
Diario
55.00
1.83
Remuneración Mínima Asegurable
1 de enero de 2008 en adelante
550.00
Pensión del SNP máxima
15 de abril de 1999 al 31-08-01
1 de setiembre de 2001 en adelante
807.36
857.36
Pensión Mínima SNP
Pensionistas con derecho propio:
20 o más años de aportación
10 y menos de 20 años de aport.
6 y menos de 10 años de aport.
5 o menos de 5 años de aport.
Pensionistas con derecho derivado
Pensionistas por invalidez
415.00
346.00
308.00
270.00
270.00
415.00
10 Subsidio por lactancia
A partir del 10 de marzo de 2000
820.00
2008
1 100.00
2009
2010
Ene.
1.01395313 1.01705466 1.01550386
1.01240247
Feb.
1.01259436 1.01594564 1.01399304
1.01119554
Mar.
1.01395313 1.01705466 1.01550386
1.01240247
Abr.
1.01350000 1.01650000 1.01500000
1.01200000
May.
1.01395313 1.01705466 1.01550386
1.01240247
Jun.
1.01350000 1.01650000 1.01500000
1.01200000
Jul.
1.01705466 1.01860555 1.01447003
1.01240247
Ago.
1.01705466 1.01860555 1.01447003
1.01240247
Set.
1.01650000 1.01800000 1.01400000
1.01200000
Oct.
1.01705466 1.01860555 1.01447003
1.01240247
Nov.
1.01650000 1.01800000 1.01400000
Dic.
1.01705466 1.01860555 1.01447003
(1) Fuente: Superintendencia de Banca y Seguro (SBS).
(2) Circular: SBS No AFP 107-2009 (Vigente a partir del 01.01.10).
VI-10
Instituto Pacífico
Prima
a
b
1.95% 1.8% 2.30% 1.75%
Prima de Seguroa b
1.11% 1.03% 1.26% 1.06%
Por seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.
Se aplica la rem. máxima asegurable, equivalente Julio, Agosto y Setiembre S/. 7,426.94.
4.3 Remuner. asegurable máxima para el seguro
de invalidez, sobreviv. y gastos de sepelio
2006 Abril a junio
S/. 6 615.15
Julio a setiembre
S/. 6 605.01
Octubre a diciembre
S/. 6 605.01
2007 Enero a marzo
S/. 6 590.70
2007 Abril a junio
S/. 6 631.25
2007 Julio, agosto y setiembre
S/. 6 707.59
2007 Oct., noviembre y diciemb.
S/. 6 789.89
2008 Enero, febrero y marzo
S/. 6 849.53
2008 Abril, mayo y junio
S/. 6 999.22
2008 Julio, agosto y set.
S/. 7 089.87
2008 Octubre, nov. y dic.
S/. 7,212.13
2009 Enero, febrero y marzo
S/. 7,305.17
2009 Abril, mayo y junio
S/. 7,333.80
6. Impuesto a la Renta de Quinta Categoría
P E R Í O D O
1
2 0 10
Renta Anual1
Tasa
UIT
Exceso
Hasta
Diferencia
IR Parcial
IR Total
Hasta 27 UIT
Exceso de 27 UIT hasta 54 UIT
Exceso de 54 UIT
15%
21%
30%
3600.00
3600.00
3600.00
---97200.00
194400.00
97200.00
194400.00
ilimitado
97200.00
97200.00
14580.00
20412.00
14580.00
34992.00
La renta anual se calcula considerando todos los ingresos que califiquen como Renta de Quinta Categoría de acuerdo al art. 34º de la LIR y su concordancia reglamentaria
(remuneraciones, gratificaciones ordinarias y extraordinarias, participación en las utilidades, etc.). A dicho monto se le deduce 7 UIT.
VENCIMIENTOS
7. Sistema Privado de Pensiones (AFP)
a. Obligaciones de octubre 2010
Presentación con
cheque de otro
Banco
Tributo
0
Presentación con CH/.
o efectivo del mismo
Banco
Presentación
Declaración
sin pago
Cancelación de la
Declaración sin pago
de intereses 50%
Cancelación de
declaración sin pago
de interés 80%
07-10-10
07-10-10
22-10-10
22-11-10
Último dígito de RUC
1
2
3
4
5
6
7
8
9
SNP.
14/10
15/10
18/10
19/10
20/10
21/10
22/10
25/10
12/10
13/10
Salud.
14/10
15/10
18/10
19/10
20/10
21/10
22/10
25/10
12/10
13/10
Seguro R.
14/10
15/10
18/10
19/10
20/10
21/10
22/10
25/10
12/10
13/10
Renta 5ta.
14/10
15/10
18/10
19/10
20/10
21/10
22/10
25/10
12/10
13/10
TASAS DE INTERÉS BANCARIO CTS (2.a Quincena de Setiembre de 2010)
Tasa de interés moratorio mensual : 1.20%(2)
2007
ProFuturo
8. SNP, EsSALUD, Seguro de Riesgo y Renta de 5ta Categoría (octubre 2010)
FACTORES DE ACTUALIZACIÓN
DE LA DEUDA PREVISIONAL(1)
Mes de
venc.
Integra
Comisión
05-10-10
11 Topes prestaciones alimentarias
* 20% de rem. ordinaria del trabaj.
al 03-08-03
* 2 RMV (1ro Enero - 2008)
10%
Obligación de octubre 2010
687.50
22.92
Remuneración Mínima Periodistas
1 de enero de 2008 en adelante
2009 Julio, agosto y setiembre
S/. 7,306.96
2009 Octubre Nov. y Dic.
S/. 7,299.21
2010 Ene., feb. y Mar.
S/. 7,323.06
2010 Abril, Mayo y Junio.
S/. 7,388.90
2010 Julio, Agosto y Setiembre
S/. 7,426.94
4.4 Promedio gastos de sepelio
2006 Enero a marzo
S/. 2 955.13
Abril a junio
S/. 2 999.76
Julio a setiembre
S/. 2 995.16
Octubre a diciembre
S/. 2 995.16
2007 Enero a marzo
S/. 2 988.67
Abril a junio
S/. 3 007.06
2007 Julio, agosto y setiembre
S/. 3 041.68
2007 Oct., noviemb. y diciemb.
S/. 3 079.00
2008 Enero, febrero y marzo
S/. 3 106.04
2008 Abril, mayo y junio
S/. 3 173.92
2008 Julio agosto y setiembre
S/. 3,215.03
2008 Octubre, nov. y dic.
S/. 3,270.47
2009 Enero febrero y marzo
S/. 3,312.66
2009 Abril, mayo y junio
S/. 3,325.64
2009 Julio, Agosto y Setiembre
S/. 3,313.47
2009 Octubre Nov. y Dic.
S/. 3,309.96
2010 Ene., feb. y Mar.
S/. 3,320.77
2010 Abril, Mayo y Junio
S/. 3,350.63
2010 Julio Agosto y Setiembre
S/. 3,367.88
5 CONAFOVICER
Base Imponible : 2% del básico del trabajador.
Vencimiento : 15-10-10
INTERESES
1. Interés Legal Laboral
Moneda Nacional : 1.82%
30-09-10
Moneda Extranjera : 0.80%
30-09-10
Interés Moratorio SPP
Tasa: 1.40% efectivo mensual a partir del 01-07-09
1.80% efectivo mensual a partir del 01-07-08
3. Impuestos administrados por la SUNAT (en M.N.)
Tasa: 1.6% mensual desde 01-11-01.
1.5% mensual desde 07-02-03.
4. Interés Moratorio MTPE: 2.2% mensual
9%
4%
4%
13%
0.75%
MONEDA NACIONAL
Set.
Conti- Crédito Comercio Scotianental
bank
15
4.00
2.63
9.00
1.81
16
4.00
2.65
9.00
1.80
17
4.00
2.68
9.00
1.88
18
Sábado
19
Domingo
20
4.00
2.69
9.00
1.89
21
4.00
2.71
9.00
1.83
22
4.00
2.72
9.00
1.74
23
4.00
2.72
9.00
1.63
24
4.00
2.69
9.00
1.64
25
Sábado
26
Domingo
27
4.00
2.68
9.00
1.65
28
4.00
2.71
9.00
1.63
29
4.00
2.68
9.00
1.56
30
4.00
2.69
9.00
1.56
Prom.
4.00
2.69
9.00
1.56
MONEDA EXTRANJERA
1.72
1.69
1.70
Comercio
5.00
5.00
5.00
Scotiaban
1.37
1.42
1.42
Interbank
2.70
2.70
2.70
Promedio
2.16
2.16
2.16
1.95
1.95
1.95
1.95
1.95
1.68
1.68
1.66
1.66
1.67
5.00
5.00
5.00
5.00
5.00
1.42
1.42
1.44
1.44
1.44
2.70
2.70
2.70
2.70
2.70
2.16
2.16
2.15
2.14
2.15
1.95
1.83
1.93
1.93
1.93
1.69
1.68
1.70
1.71
1.71
5.00
5.00
5.00
5.00
5.00
1.45
1.45
1.45
1.45
1.45
2.70
2.71
2.71
2.71
2.71
2.16
2.14
2.17
2.18
2.18
Interbank
3.58
3.58
3.59
Promedio
3.38
3.38
3.36
Continental
1.94
1.95
1.94
Crédito
3.59
3.59
3.59
3.60
3.60
3.36
3.38
3.39
3.37
3.35
3.60
3.60
3.62
3.62
3.62
3.35
3.38
3.37
3.38
3.38
1: Cuadro elaborado sobre la base de la información remitida diariamente por las empresas bancarias a través de reporte N° 6. Estas tasas de interés tienen carácter referencial.
2: Los Días Sábados, Domingos y Feriados no se publica información.
N° 215
Segunda Quincena - Setiembre 2010