ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL DERECHO PENAL

ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL DERECHO PENAL
Autoras.
MAGDA YOLIMA BALAGUERA CELIS1
LESBIA ELENA PALLARES RODRÍGUEZ2
RESUMEN
El
presente artículo, de manera breve, presentará una síntesis de los
principales aspectos que deben tenerse en cuenta al momento de estudiar,
analizar y aplicar el error de prohibición, recogiendo las posturas de los principales
doctrinantes tanto colombianos como foráneos. Además, hará un recorrido desde
sus antecedentes, pasando por su conceptualización, ubicación, clasificación y
reglamentación actual, hasta llegar a los efectos que produce analizando de igual
manera, fallos jurisprudenciales que al respecto ha proferido la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia de nuestro país.
Palabras Claves. Error de prohibición– Error de tipo – Vencible – Invencible –
Participación –Tentativa – Norma penal -Error y causalidad.
ABSTRACT
This article describes in a properly manner a summary of the main topics to
be taken in count at the moment of to study, analyze, and apply the forbidden
error, collecting the positions of the main expositors, as Colombians as foreign
making a route since their background, walking through their conceptualize,
localization, classification, and current regulations, until to get the effects that they
1
2
CC. 23.325.054 Belén (Boy.) Cel. 3115742746
CC. 32.683.381 Barranquilla Cel. 3002887100
produce, analyzing also judgments that have given by the Criminal division of the
Supreme Court of Justice of our country.
Key Words. Forbidden error, type error, vincible, invincible, participation, tentative,
criminal law, error and causality
INTRODUCCIÓN
Teniendo en cuenta que el conocimiento de la antijuridicidad es
presupuesto necesario para determinar la culpabilidad y por ende, imponer una
pena, se hace necesario estudiar el error de prohibición ya que se encuentra
estatuido en el ordenamiento penal Colombiano, Ley 599 de 2000, como una
causal para que se dé ausencia de responsabilidad penal que en caso de ser
invencible, dará lugar a la exclusión total de la culpabilidad haciendo imposible la
imposición de una pena y en el caso de manifestarse vencible a la atenuación del
quantum punitivo a fijar.
Precisamente el error de prohibición se presenta como un tema álgido que
aunque definido, ostenta una serie de situaciones que deben ponderarse y
analizarse para realizar una correcta adecuación de la conducta desplegada por
un sujeto donde se requiere profundizar para llegar a entender su contenido,
características, clasificación, circunstancias de aplicación y consecuencias
jurídicas que conducirán a una mejor comprensión de esta parte importante de la
teoría del delito y a una visión más amplia y clara de la misma.
ESTADO DEL ARTE
El Error de Prohibición es aquel que recae sobre el conocimiento del
carácter injusto del acto, sobre su comprensión o sobre la intensidad de la ilicitud.
En tal situación, el autor tiene la convicción del obrar legítimamente, sea porque
considere que la acción no está prohibida, porque ignore la existencia del tipo
legal (ignorancia de la ley), porque dé a una causa justificación o un alcance que
no tiene o porque juzgue que concurre una causal de justificación que la ley no
consagra o finalmente porque se considere legitimado para actuar. (GÓMEZ,
2003)
Obra en error de prohibición el sujeto que creyendo actuar lícitamente
perjudica el bien jurídico tutelado. Una creencia equivocada de su actuar lícito
puede provenir o de la ignorancia de que su comportamiento está prohibido por el
ordenamiento jurídico o del pensamiento de que le ampara una eximente por
justificación que realmente no se da o porque dándose, le otorga una amplitud tal
que supone haber obrado dentro de los fueros de la norma permisiva o finalmente,
porque imagina la concurrencia de circunstancias ajenas al hecho que, si por el
contrario concurriesen, meritarían justificarlo. (ARMAZA, 1993)
Es decir procede bajo el error de prohibición quien por una falsa o errada
valoración sobre una situación jurídica, considera que su acción es legítima sea
porque crea equivocadamente que la norma prohibitiva no existe o porque la
considera nula, inválida, derogada, inconstitucional o porque le da una
interpretación que no tiene, sea porque la interpreta en forma diferente o porque
supone erradamente que en su caso concurre un motivo de justificación que la ley
no ha reglamentado; en todo caso, en el error de prohibición el autor cree que
actúa legítimamente o aún cuando ni siquiera se ha planteado la licitud o ilicitud
del hecho.
De la misma manera, hay que tener en cuenta que existe un error de
prohibición no sólo cuando el sujeto se representa positivamente que no actúa de
modo antijurídico, sino ya cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad sin que
hubiera reflexionado nunca sobre tal posibilidad. (ROXIN CLAUSS, 2004)
ANTECEDENTES DEL ERROR DE PROHIBICIÓN
El error tiene sus antecedentes inmediatos en el derecho romano donde
imperaba el principio del conocimiento de la ley según el cual “La ley se presume
conocida y su ignorancia no es excusa”, denominado “error iuris nocet”, el cual
imperó por mucho tiempo en las legislaciones penales y que tuvo una limitada
aplicación en el Código Penal Colombiano de 1980 que en su artículo 10 rezaba:
“La ignorancia de le ley penal no sirve de excusa, salvo la excepciones
consagradas en ella”. Pero esta normatividad fue derogada por la Ley 599 de 2000
Código Penal Vigente, pues tal previsión contrariaba la Constitución Política ya
que desconocía la existencia de grupos sociales no integrados a la cultura
dominante, el autor de un hecho punible no podía alegar en su favor el
desconocimiento o ignorancia de la norma como motivo de inocencia, con lo cual
también, se vulnera el principio de presunción de inocencia. Además que la
realidad nacional nos muestra una inflación de normas penales y extra penales
que el ciudadano común no puede conocer automáticamente por más que se
encuentre integrado a la sociedad mayoritaria.
REGLAMENTACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN EN LA LEGISLACIÓN
PENAL VIGENTE
La ley 599 de 2000, Código Penal Colombiano en su artículo 32 numeral 11
regula el error de prohibición señalando que habrá ausencia de responsabilidad,
cuando “Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuera
vencible la pena se rebajará en la mitad”.
Es así como el error de prohibición en el aludido código se refiere al error sobre
la existencia de una norma justificativa, al error sobre los límites y alcances de un
motivo de justificación, al error sobre la existencia, vigencia de la norma
prohibitiva. (GÓMEZ, 2003)
CONCEPTUALIZACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN
El error de prohibición recae sobre el carácter ilícito del acto, esto es, sobre la
conciencia de la antijuridicidad, parte de considerar que el conocimiento de la
ilicitud no es presupuesto del dolo sino elemento de la culpabilidad. Por lo tanto
excluyéndose la conciencia de la ilicitud se presenta inculpabilidad si el error es
invencible, pero en caso de error vencible de prohibición subsiste el dolo, sin
embargo la culpabilidad se atenúa.
Quien actúa en situación de error de prohibición la convicción de que su
acción, no obstante ser típica, está justificada, bien sea por que considera ignora
la existencia de la norma prohibitiva, o por que considere erradamente existente
una norma que justifica la conducta o le dé una extensión a una causa legal de
justificación que esta no tiene.
El error será inaceptable cuando el autor “haya tenido la oportunidad en
términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”
pues en esa situación de conocimiento actualizable el error no era invencible.
DIFERENCIA ENTRE EL ERROR DE PROHIBICIÓN Y EL ERROR DE TIPO
Entre el error de prohibición y el error de tipo existen claras diferencias de
objeto: en el error de tipo el objeto recae sobre uno cualquiera del elemento que
integran el tipo penal, sea de carácter fáctico o normativo, de tal suerte que el
sujeto no quiere realizar el tipo o no sabe que lo ha realizado.
Así el autor por error considera que no concurren alguno o algunos de los
elementos necesarios para que la acción sea típica, es decir, que desconoce la
concurrencia de elementos que pertenecen a la descripción típica; como el dolo
presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo, el error sobre alguno
de ellos excluye el dolo. En el error de tipo el autor supone que su acción es un
acto de la vida ordinaria y por consiguiente no desarrolla ningún tipo penal; el error
de tipo puede ser no sólo por apreciación equivocada de hechos. (GÓMEZ, 2003)
Por su parte, en el error de prohibición el actor es consiente que su acción
se adecua a una de las normas que describen la figura típica, esto es, realiza la
acción con conocimiento de la formal adecuación a un tipo, pero juzga que su
acción no es injusta, bien porque considera erradamente existe una norma
permisiva o por que desconoce la prohibición misma, esto es, que la conciencia de
la antijuridicidad del hecho está excluida y por tanto se suprime la culpabilidad.
En el error de tipo se excluye la tipicidad de la acción; en el error de
prohibición la acción es típica, antijurídica, pero no culpable. Así por ejemplo, si
una persona paga una cuenta desconociendo que los billetes son falsos, en
atención a que "poner en circulación moneda falsa" es elemento propio del tipo de
falsedad en dinero se trata de un error de tipo. Si por el contrario, el tenedor de
una cosa ajena no la entrega a su dueño por considerar equivocadamente que
tiene derecho de retención (ejercicio legítimo de un derecho), estará en error de
prohibición, pues se trataría de un error acerca de una causa de justificación.
Es así, como la claridad conceptual entre error sobre el tipo y error sobre la
prohibición, parte de entender cuáles son los elementos del tipo y cuales integran
la antijuridicidad pues lo que permite diferenciar las formas de errado conocimiento
es el objeto sobre el cual recae el conocimiento y el errado conocimiento.
Tradicionalmente, el tipo se integra por todos los elementos que conforman
la determinación legal de la conducta punida (sean descriptivos, normativos,
subjetivos, motivacionales, finalísticos o fácticos); la antijuridicidad es el carácter
injusto o prohibido de la acción misma y se concreta en la falta de una norma
permisiva que haga legítima la afectación del bien protegido, por lo tanto es un
desvalor del acto frente al ordenamiento jurídico en general. El error de tipo recae
sobre los elementos del tipo, el error de prohibición sobre la realidad del desvalor
del acto frente al orden jurídico. (GÓMEZ, 2003)
UBICACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN
El error de prohibición recae sobre la ilicitud de la conducta, la acción es
injusta pero el autor erradamente la considera legítima, por tanto, no afecta ni el
dolo ni la culpa, ni los elementos del tipo legal. Tampoco la antijuridicidad del acto
desaparece por el error sobre la misma, pues como ya se dijo, un errado
conocimiento no cambia la naturaleza del objeto a conocer. Si un sujeto cree
equivocadamente que lo que tiene es oro y no cobre, que A, es B, que 15 más 13
suman 39, su error no cambia la realidad, de esta forma la ignorancia sobre la
ilicitud del acto no hace legítima la acción, de esta manera el error de prohibición
se ubica en la culpabilidad, excluyendo o disminuyendo el juicio exigibilidad.
Quien actúa en error invencible de prohibición realiza una acción injusta
(aunque no culpable) por lo tanto, puede ser rechazado en legítima defensa pues
la agresión que permite la defensa sólo requiere que ésta sea injusta y no que sea
también inculpable.
CLASES DEL ERROR DE PROHIBICIÓN
Directo e Indirecto. Será directo el error sobre la ilicitud si el sujeto
desconoce el contenido de la norma penal. Puede suceder, incluso, que tenga un
conocimiento completo de la norma pero que, por razones ulteriores, no la crea
vigente. En este último caso, procederá la aplicación de las reglas del error de
prohibición.
El error será indirecto si recae el error en la autorización del
comportamiento ya porque se crea que lo beneficia una norma permisiva que
realmente no esté reconocida en la ley o ya porque se tenga la convicción de que
se actúa justificadamente ante la necesidad de salvarse o salvar a un tercero de
un peligro inexistente. (ARMAZA, 1993).
VENCIBLE E INVENCIBLE
Error vencible, evitable o superable es aquel que podía exigírsele al autor
lo superase, que hubiese salido de él y por ello mismo, podía exigirse al autor que
comprendiera la ilicitud del hecho. El error es una idea o valoración deformada
respecto de un objeto, un conocimiento que no encaja con la realidad, por
consiguiente para haber llegado al error debió producirse previamente un proceso
perceptivo, una representación, un proceso ideativo, esto es, todo un proceso de
conocimiento del cual surgió la errada valoración. (GÓMEZ, 2003)
Entonces, el error vencible es aquel que procede de las mismas fuentes
que la culpa: es decir, la imprudencia y la negligencia. En consecuencia, el error
vencible o culpable, lo que hace es eliminar el dolo dejando subsistente la
responsabilidad culposa o bien disminuye la reprochabilidad del autor,
reflejándose esta en la cuantía de la pena. En tanto que respecto del error
invencible o inculpable, lo que se elimina es la culpabilidad, es decir, no hay
reprochabilidad del injusto. (CALVO, 2008)
Así, “el error de prohibición evitable deja subsistente el cuadro global de
un hecho delictivo doloso, pero crea la posibilidad de aplicar una pena atenuada
debido a una culpabilidad disminuida” (MAURACH, 1994.)
Por su parte, Zaffaroni entiende que el concepto de culpabilidad, es decir,
la evitabilidad o inevitabilidad del error, debe valorarse siempre en relación al
sujeto en concreto y a sus posibilidades. (1999)
De otro lado, el error de prohibición invencible hace referencia al error que
habría podido superarse si el autor hubiera realizado el esfuerzo del que era
capaz; por el contrario, el error vencible será el superable para el autor concreto
atendidas sus fuerzas y capacidades individuales; "cuando la ignorancia es la
causa de una acción, el agente obra involuntariamente y es por ello inocente,
excepto en el caso en que él mismo sea la causa de su propia ignorancia".
(GÓMEZ, 2003).
Nuestro ordenamiento penal exige que para que el error excluya la
culpabilidad ha de ser invencible y recaer sobre la antijuridicidad del acto.
De esta manera, el error será invencible cuando el autor no tuvo
posibilidad exigible, atendidos su conocimiento, las circunstancias fácticas y
modales que rodearon el hecho, para conocer la ilicitud de su actuar. Si el autor
tuvo a mano medios expeditos qué lo hubiesen llevado a no caer en el error, si
atendidas sus posibilidades el error no dependió de descuido, desidia o inactividad
de su parte, será invencible y por lo tanto excluirá el juicio de culpabilidad. La
existencia de un grado de información o instrucción en materia jurídica, si se
refiere al tema concreto, hace inaceptable el error; mas lo anterior no significa que
un abogado no pueda incurrir en error, pero tratándose de situaciones de derecho
su conformación y aceptación será mucho más exigente, pues un jurista puede
equivocarse en materia de situaciones de hecho como cualquiera persona, pero
en materia de derecho le será exigible un mayor grado de esfuerzo en la
comprensión del valor jurídico del acto. (GÓMEZ, 2003).
DOBLE ERROR DE PROHIBICIÓN.
En doctrina también ha surgido la problemática con respecto al llamado
“Doble error de prohibición”, que se manifiesta en casos en que el agente no
posee el conocimiento de antijuridicidad de un determinado tipo penal y sin
embargo cree que su accionar no está permitido por razones de cualquier otra
índole, entiéndase razones morales, religiosas, sociales o pudiendo ser razones
de tipo jurídico, por interpretaciones erróneas de tipos que en realidad están
permitidos. Para resolver el problema ha de determinarse que existirá un error de
prohibición cuando el conocimiento de la antijuridicidad falte respecto del tipo que
es penalmente relevante.
EFECTOS JURÍDICOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN
En conclusión y para finalizar la breve exposición del tema en referencia,
es importante señalar las consecuencias jurídicas del error de prohibición tanto
directo como indirecto, vencible o invencible.
Así, los errores directos vencibles, disminuyen la culpabilidad y por tanto,
la pena a imponerse, dejando incólume el dolo. Los errores indirectos vencibles,
reciben idéntico tratamiento.
Cuando el error es directo e invencible, anula la culpabilidad y
consecuentemente, queda exento de pena quien comete la acción. Los errores
indirectos vencibles, surten iguales efectos e igualmente permanece intacto el
dolo.
SITUACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL TEMA
Respecto al error de prohibición la línea jurisprudencial ha sido continua
pues la Corte Suprema de Justicia ha mantenido el mismo criterio sobre el tema
reiterándolo en sus fallos y a través del tiempo.
En principio señala que el error de prohibición consiste en la valoración
equivocada de la permisividad de la conducta que hace un particular individuo
(C.S.J. M.P. Jorge Luís Quintero Milanés, 2011) y considera que quien obra bajo
el supuesto de encontrarse amparado por la “legítima defensa” considerada como
una causa excluyente de la antijuridicidad -porque la conducta de quien actúa en
defensa de un derecho propio o ajeno, contra una agresión que es injusta, actual o
inminente, se halla justificada-, está soportado en el error de prohibición, también
denominado defensa putativa o presunta, porque quien procede lo hace bajo el
errado convencimiento de que ha sido objeto de un indebido ataque, cuando en
realidad no ha existido la embestida, real o apremiante, luego el comportamiento
del agente está determinado por una deformación de la verdad que da lugar a
excusar la responsabilidad siempre y cuando el error sea invencible, dado que si
fuere vencible, “la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como
culposa”. (Concejo Superior de la Judicatura. Rad. No. 27109 de 2010)
De la misma manera, en reiterados pronunciamientos de los años 2003,
2008, 2009, 2010 y 2011 resalta la diferencia entre el error de tipo y el error de
prohibición manifestando que el error de prohibición difiere del error de tipo en que
el agente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el
mismo le está permitido y que, por lo tanto, lo excluye de responsabilidad penal.
En otras palabras, supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en
alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se
valora.
Por su parte, en el error de prohibición la falla en el conocimiento del agente
no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la
ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad.
Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de
responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá
responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral
11 del artículo 32 de la ley 599 de 2000.
Es así como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha
precisado acerca de la forma como el error de prohibición es tratado en la ley 599
de 2000 lo siguiente (Concejo Superior de la Judicatura. Rad. 20929. 2005)
Una enorme discusión se ha dado en la doctrina y la dogmática, que aún no
culmina en torno de este concepto, que nuestro ordenamiento jurídico
superó con la definición trascrita (artículo 32, numeral 11), incorporada al
ordenamiento jurídico, sobre lo cual la sala (sic) ha de pronunciarse porque
en ello se introdujo una modificación de índole “copernicana” en nuestra
legislación penal.
En efecto, en el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibición
como el de tipo excluían la culpabilidad con la misma metodología, consecuente
con el causal mismo natural que lo caracterizó: si el error, uno u otro, provenía de
la culpa, el hecho se convertiría en culposo y como tal se sancionaría si la ley lo
tuviere previsto como culposo. Se trata de la denominada teoría estricta del dolo,
también conocida como teoría del dolo malo, en la que el dolo y la culpa
conformaban especies de la culpabilidad y por consiguiente, tanto el conocimiento
de la tipicidad como el de la antijuridicidad obran en condiciones de igualdad.
En el Código Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de injusto,
en el cual se engloban tres elementos sustanciales del delito: la conducta, típica y
antijurídica, entendiendo éste último como primario, puesto que la razón de la
tipicidad radica en la contradicción de una conducta con lo justo (contra-ius), por lo
tanto, el legislador no podría tipificar como punible una conducta conforme al
derecho (secundumius).
En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibición que el
legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho
y en tal epistemología, es comprensible que el dolo y la culpa formen parte de la
conducta y ya no de la culpabilidad. De ahí la razón del artículo 21, según el cual
el dolo, la culpa y la preterintención son modalidades de la conducta punible, como
antes lo fueron especies de la culpabilidad.
Podría entonces colegirse dentro de este orden sistémico que si dentro
de la noción de injusto se incluye la conducta típica, el dolo y la culpa formarán
parte del llamado tipo subjetivo y la conciencia de la antijuridicidad formaría parte
del aspecto subjetivo de la misma, (de la antijuridicidad) todo ello, se repite,
enmarcado en un solo concepto de tipo de injusto.
Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos
teorías de la culpabilidad, a saber, la teoría limitada y la teoría estricta. En la
primera, el error sobre los presupuestos de las causas de justificación o sobre la
ilicitud influye en el dolo y por consiguiente, han de tratarse como si fuera error de
tipo, puesto que si la tipicidad es prohibición y la justificación es permisión, el
efecto de la permisibilidad anula el de la prohibición.
En la comprensión de la teoría estricta de la culpabilidad, el dolo, que
sistemáticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural ypor consiguiente, la
conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente que opera en el proceso de
la formación de la voluntad del sujeto que puede ser posterior al conocimiento
propio del dolo. (J. BUSTOS R., HORMAZÁBAL M., 1999)
Por ello es que, dentro de esta teoría, cuando se alude a la conciencia del
injusto se refiere al conocimiento potencial como posibilidad de conocimiento. Así
las cosas, esa conciencia de antijuridicidad no opera en el campo del tipo sino en
el espacio de la culpabilidad.
Es por esta razón que en el tratamiento del error vencible hay una
diferencia con el tratamiento que se le da al de error de tipo, porque allí, lo
convierte en conducta culposa, pero cuando es error vencible en la ilicitud, la pena
se reducirá en la mitad, porque el dolo del tipo subsiste (artículo 32.11 del Código
Penal vigente).
Así, es importante señalar que el pronunciamiento anteriormente transcrito
se ha mantenido incólume a través de las diferentes providencias proferidas por la
publicitada corporación, del cual se puede colegir en principio que el error de
prohibición no puede excluir nunca el dolo, pero puede desplazar la culpabilidad si
el error era inevitable, pero si dicho error era evitable la responsabilidad dolosa y
culposa subsiste.
Por otra parte se mantiene la importante y clara diferenciación entre error
de tipo y error de prohibición conceptos ampliamente diferentes e incluso
incompatibles debiendo elegirse uno u otro, so pena de fenecer en una total
confusión.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
¿Se presenta error de prohibición cuando existe conciencia eventual de
antijuridicidad?
Teniendo en cuenta que existe conciencia eventual de antijuridicidad cuando el
sujeto tiene duda en lo referente a la criminalidad de su actuar, es decir, considera
probable que su conducta esté permitida, pero cuenta también con la posibilidad
de que esté prohibida por la ley penal, se evidencia la existencia de una
problemática al vislumbrar un panorama en el que se deja entrever que la
aplicación del error de prohibición no es clara y por el contrario es menester
analizar si cuando el agente tiene dudas sobre la permisión o prohibición de
determinada actuación estará actuando al menos con un potencial conocimiento
de la antijuridicidad y esto permitirá o no, adecuar dicho actuar en el marco del
error de prohibición, tornándose en un tema difícil y por tanto susceptible de
estudio.
SOLUCIÓN Y POSICIÓN PERSONAL
Para plantear una solución al problema presentado es pertinente revisar las
posiciones predominantes en los sistemas penales mundiales pues de ellas se
deriva la aplicación que se da al error de prohibición en los casos de conocimiento
o conciencia eventual de la antijuridicidad de determinada actuación.
En principio es menester definir que se presenta conciencia eventual de la
antijuridicidad cuando el agente tenga dudas con respecto a la criminalidad de su
conducta, siempre y cuando este mismo agente tenga la posibilidad de actuar
conforme a derecho. (CEBALLOS, 2011)
Así por ejemplo, el tratadista Clauss Roxin afirma que quien posee la
representación de que posiblemente comete algo injusto y asume esa posibilidad
en su voluntad, posee conciencia de la antijuridicidad. En un caso en que el sujeto
tuvo dudas sobre el carácter permitido de su hecho no pueden encontrar
aplicación los principios del error de prohibición. A ello subyace la idea de que la
conciencia de obrar posiblemente de modo injusto debería mover ya al sujeto a
abstenerse de su conducta. (2004)
De esta manera, y según la posición mayoritaria, cuando el agente tiene
dudas sobre la permisión o prohibición de determinada actuación, estará actuando
al menos con un potencial conocimiento de la antijuridicidad, quedando excluido
cualquier supuesto de error de prohibición inevitable y siendo muy discutible la
admisión del error de prohibición evitable, pues queda subsistente el deber de
información que tiene el agente. (ROXIN, 2004)
Ahora bien, es objeto de discusión si deben existir diferenciaciones en el
trato que debe darse a los efectos del error de prohibición cuando existe
conciencia eventual de antijuridicidad y aquellos supuestos en que se actúa con
conocimiento seguro de la misma. La disminución facultativa por la que optan
muchos códigos bien podría ser un mecanismo idóneo para tratar este supuesto,
sin embargo, la aplicación de la figura es conflictiva si se admite que ante la
conciencia eventual de antijuridicidad queda excluido el error de prohibición y por
tanto, se estaría afirmando la existencia de culpabilidad lo que en principio
supondría un tratamiento igual en el caso planteado.
Por otro lado, según el citado tratadista Roxin, existe hoy acuerdo en lo
esencial sobre que en caso de dudas irresolubles sobre el injusto ha de ser
posible una exención de pena al menos cuando el sujeto sólo puede elegir entre
dos modos de conducta que considera posiblemente punibles.
En tales casos se habrá de exigir que el sujeto lleve a cabo una
ponderación en la que se habrán de tener en cuenta sobre todo el valor de los
bienes jurídicos en conflicto y la probabilidad de que uno de los posibles modos de
conducta sea el conforme a Derecho. Si a pesar de todo elige la alternativa
equivocada, su impunidad se deriva inmediatamente del principio de culpabilidad,
porque el sujeto no pudo actuar sino con conciencia eventual de la antijuridicidad,
de modo que no se le puede hacer tampoco un reproche por su conducta. El caso
debería tratarse por analogía con él como un error de prohibición invencible.
(ROXIN, 2004)
Sin embargo, y atendiendo a lo dispuesto en la doctrina colombiana en lo
referente a la conciencia eventual de la antijuridicidad, se trata
como duda,
manifestando que la situación de error de prohibición supone un actuar con
conciencia de la justeza del mismo, por tanto, difiere de la duda la cual es una
situación de incertidumbre, pues en ella se tienen elementos de juicio para creer
que la acción está prohibida penalmente y a la vez para considerar que es lícita;
quien se decide a obrar en situación de duda acerca del carácter prohibido de la
acción, no actúa en error, pues este es un conocimiento equivocado, en cambio la
duda en una dualidad de representaciones y si hay una resolución de actuar no
obstante, se estaría corriendo el riesgo, aceptando la probabilidad de cometer un
injusto, es decir, la acción sería realizada con
un conocimiento de la posible
ilicitud por lo tanto la culpabilidad no quedaría excluida. (DONA, 1998)
En la ignorancia o error se presenta ausencia de conocimiento deformado o
falso que mueve la acción, en cambio quien obra en incertidumbre, actúa
considerando varias posibilidades, entre ellas la que del acto que se pretende
realizar es una conducta constitutiva de delito. De esta manera, quien se decide a
un hecho aceptando lo dudoso, es decir, considerando que su acto puede ser
delictivo, está obrando con dolo eventual y no sería posible adecuar su proceder al
del error de prohibición.
Así pues, de lo anteriormente esbozado se puede colegir que es doctrina
dominante la que sostiene que también el conocimiento eventual es conocimiento
de la antijuridicidad suficiente para excluir el error de prohibición y hacer al sujeto
penalmente responsable como en los casos de conocimiento seguro. Se piensa
normalmente que las dudas en torno a la infracción del deber deben resolverse en
favor del cumplimiento de éste y es lógico que el no hacerlo, dé lugar a
responsabilidad, incluso en la misma medida que si no hubiera duda alguna sobre
la antijuridicidad del hecho.
POSICIÓN PERSONAL
Partiendo de lo anteriormente señalado, es preciso indicar que en principio
se está de acuerdo con la posición dominante en el entendido que no puede
excluirse la culpabilidad cuando existe conocimiento o conciencia eventual de la
antijuridicidad de determinada conducta, pues si se presenta una duda respecto a
si el actuar encuadra en un hecho prohibido por la legislación penal lo más
razonable sería solucionar dicha incertidumbre previo a ejecutar la acción. Es así
como se entiende que no sería correcto encuadrar el posible conocimiento de la
criminalidad del proceder dentro del error de prohibición invencible.
Sin embargo, el grupo discurre que en determinadas situaciones la
conciencia eventual de la antijuridicidad podría circunscribirse en un caso de error
vencible considerando las situaciones particulares de cada caso en concreto y
dando cabida a la posible disminución de la pena, gracia aplicable a los errores de
dicha naturaleza; es decir, que no se cierre la puerta de plano a otorgar un
tratamiento diferente que el que se le da a quien conoce plenamente la ilicitud de
la conducta que pretende consumar.
La cuestión que se plantea pretende proponer que, en caso de dudas sobre
el injusto, será decisivo además de que el sujeto considere probable la
conformidad a derecho del proceder planeado, ponderar qué intereses están en
juego para el que actúa y qué perjuicios acarrearía, cuestiones que deben tenerse
en cuenta al momento de realizar el estudio de culpabilidad, toda vez que así
como no resulta lógico excluir de culpabilidad a quien aduce dudar de la ilicitud de
su proceder sin que dicho supuesto se encuentre debidamente fundamentado,
tampoco es razonable de manera radical considerar que todo el que actúa con
duda lo hace bajo las líneas del dolo eventual y no el error de prohibición vencible
para lo cual deberán ponerse en consideración además de circunstancias
peculiares del caso, aspectos particulares del actor, esto es razones de índole
cultural social, entre otros.
CONCLUSIONES

El error de prohibición se encuentra regulado en el ordenamiento penal de
nuestro país ley 599 de 2000 artículo 32 como una causal de ausencia de
responsabilidad.

Concurre un error de prohibición cuando el sujeto, pese a conocer
completamentela situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su
actuación no está permitida.

El error de prohibición no afecta en ningún momento el dolo, por el contrario lo
deja incólume y únicamente afecta la culpabilidad.

El error de prohibición se divide en invencible y vencible; si el error de
prohibición es invencible, elimina la culpabilidad y si por el contrario, es sólo
vencible, disminuye el juicio de reproche sobre la culpabilidad y atenúa
obligatoriamente la pena.

En la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha mantenido
incólume a través de las diferentes providencias proferidas la manifestación
referente a que el error de prohibición no puede excluir nunca el dolo, pero
puede desplazar la culpabilidad si el error era inevitable, pero si dicho error era
evitable la responsabilidad dolosa y culposa subsiste solo que atenuada esta
última.

Se evidencia la existencia de una problemática al vislumbrar un panorama en
el que se deja entrever que la aplicación del error de prohibición no es clara
cuando se presenta conciencia eventual de antijuridicidad, es decir, cuando
existe duda sobre la tipicidad de la conducta desplegada.

La conciencia eventual de la antijuridicidad podría circunscribirse en un caso
de error vencible considerando las situaciones particulares de cada caso en
concreto y dando cabida a la posible disminución de la pena.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Armaza G, J. (1993). Revista de derecho y ciencas politicas. Vol. 50.
Clauss, R. (2004). La Estructura de la Teoria del Delito. En: Derecho Penal Parte
General. Fundamentos. (D. M. PEÑA, Trad.).
Dona, E. A. (1998). Teoria del Delito. Tomo II. Editorial Astrea.
Gomez L., J. O. (2003). Teoria del Delito. Bogota D.C: Ediciones Doctrina y Ley
Ltda.
Maurach. (1994). Derecho Penal parte general. Tomo I. Astrea.
Zaffaroni, E. R. (1999). Manual de Derecho Penal. Parte Geberal. Ediar.
WEBGRAFÍA
-
Calvo S., D. G. (s.f.). (2011). Error de Prohibicion. Extraido de
http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PENAL
/errorprohibicion.htm.
-
Ceballos P., P. (s.f.). (2011). El error de prohibicion: Institucion necesaria en
la legislacion penal ecuatoriana. Revista Juridica. Faculad de Juispruencia y
Ciencias Sociales y Politicas. Extraido
dehttp://www.revistajuridicaonline.com/index.php?