Libro PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA
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PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA: Valoración psiquiátrica y judicial Documentos Córdoba 2011 Antonio Medina María José Moreno Rafael Lillo Julio Antonio Guija (Editores) Fundación Española de Psiquiatría y Salud Mental PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Patología psiquiátrica postraumática: Valoración psiquiátrica y judicial Antonio Medina, Mª José Moreno, Rafael Lillo y Julio Antonio Guija (Editores) VII Jornadas Jurídico-Psiquiátricas. Córdoba, 30 de septiembre y 1 de octubre de 2011 Fundación Española de Psiquiatría y Salud Mental Madrid, 2012 2 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA © Del prólogo: Los editores © De la obra: Los autores © De la edición: Fundación Española de Psiquiatría y Salud Mental C/ Arturo Soria, nº 311, 1º B 28033 Madrid (España) Tel. 91 383 41 45 [email protected] www.fepsm.org 3 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Sumario Relación de participantes Prólogo 1. Del trauma al síntoma psiquiátrico. Mª José Moreno, A. Medina y R. Lillo 2. El delito de lesiones psíquicas. Emilio de Llera Suarez de Bárcena 3. Daño moral y trastorno psiquiátrico. Carlos Lledo González 4. Justificación jurídica de un método de valoración para el sufrimiento psiquiátrico postraumático. Antonio Marín Fernández 5. Patología psiquiátrica y Derecho de familia. Enric Anglada 6. Lesión psiquiátrica y baremación con efectos invalidantes en el ámbito laboral. José Manuel López García de la Serrana 7. Justificación psiquiátrico-forense de un procedimiento de valoración objetivo de las secuelas por etiología traumática. Julio Antonio Guija Villa 8. Presentación del “Procedimiento de baremación de las secuelas psiquiátricas por etiología traumática”. Juan José Arechederra Aranzadi Conclusiones. Anexo 1. Documento CORDOBA “Procedimiento de baremación de las secuelas psiquiátricas por etiología traumática” 4 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA RELACIÓN DE PARTICIPANTES 1. Alcalá Perez, Visitacion. Profesora Contratada Doctora en Psiquiatría. Sevilla. 2. Almeida Lorences, Paz. Letrada. Mutualidad de la Abogacia. Sevilla. 3. Anglada Forns, Enric. Magistrado. Tribunal Superior Justicia. Barcelona. 4. Arcos Pérez, Luis de. Magistrado Vigilancia Penitenciaria. Córdoba. 5. Arechederra Aranzadi, Juan Jose. Profesor Asociado Psiquiatría. Madrid. 6. Arsuaga, Jose. Magistrado de la Audiencia. Santander. 7. Baca Baldomero, Enrique. Catedrático Psiquiatría. Madrid. 8. Barrera Hernandez, Guillermo. Letrado. Asesor Jurídico FEPSM. Madrid. 9. Berenguer Mellado, Alicia. Médico Forense del IML. Cordoba. 10. Blanco Picabia, Alfonso. Catedrático Psiquiatría. Sevilla. 11. Bobes García, Julio. Catedrático Psiquiatría. Oviedo. 12. Camacho Laraña, Manuel. Profesor Titular Psiquiatría. Sevilla. 13. Cano Valero, Julia. Profesora Asociada Psiquiatría. Cádiz. 14. Cañete Quesada, Elena. Psicóloga Clínica. Madrid. 15. Carrasco Perera, José Luis. Catedrático Psiquiatria. Madrid. 16. Conejero Olmedo, Mª del Mar. Profesora Asociada de Derecho. Córdoba. 17. Crespo Hervas, Mª Dolores. Profesora Asociada Psiquiatria. Madrid. 18. Díaz Marsa, Marina. Profesora Asociada Psiquiatria. Madrid. 19. Escudero Rubio, Víctor. Magistrado de la Audiencia. Córdoba 20. Flores Prada, Ignacio. Profesor Titular Derecho Procesal. Sevilla 21. Franco Fernández, Mª. Dolores. Profesora Titular Psiquiatría. Sevilla. 22. Giner Jiménez, Lucas. Profesor Contratado Doctor en Psiquiatría. Sevilla. 23. Giner Ubago, José. Catedrático Psiquiatría. Sevilla. 24. Girela López, Eloy. Profesor Titular Medicina Legal. Córdoba. 25. Gonzalvez Pilar. Magistrada. Letrada CGPJ. Madrid. 26. Guija Villa, Julio. Jefe del Servicio de Psiquiatría Forense del IML. Sevilla. 27. Ibañez Guerra, Elena. Catedrática de Personalidad. Valencia. 28. Jaén Moreno, Mª Jose. MIR de Psiquiatría. Córdoba. 5 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 29. Lillo Roldan, Rafael. Profesor Titular Psiquiatría. Córdoba. 30. Lledo Gonzalez, Carlos. Magistrado de la Audiencia. Sevilla. 31. Llera Suarez de Bárcena, Emilio. Fiscal de la Audiencia. Sevilla. 32. López Ebri, Gonzalo A. Fiscal Discapacitados de la Audiencia.Valencia. 33. López Garcia de la Serrana, Jose Manuel.Magistrado del Tribunal Supremo. Madrid 34. Magaña Calle, Jose Mª. Magistrado de la Audiencia. Córdoba. 35. Marín, Antonio. Magistrado de la Audiencia. Cádiz. 36. Medina León, Antonio. Catedrático Psiquiatría. Córdoba. 37. Megica, Juan. Letrado. Ministerio de Sanidad. Oviedo. 38. Moreno Díaz, Mª José. Profesora Titular Psiquiatria. Córdoba. 39. Morera Perez, Blanca. Psiquiatra. San Sebastian. 40. Muñoz Contioso, Jose. Jefe Territorial MAPFRE. Sevilla. 41. Núñez Bolaños, María. Magistrada. Sevilla. 42. Oliveras Valenzuela, Angustias. Profesora Asociada Psiquiatría. Alicante. 43. Pijuan Canadell, Josep Maria. Magistrado de la Audiencia. Barcelona. 44. Rubio Vicente, Carmen. Fiscal de Menores. Córdoba. 45. Sáez Rodríguez, Jose. Forense. Director IML. Córdoba 46. Saiz Ruiz, Jerônimo. Catedrático de Psiquiatria. Madrid. 47. Saravia González, Ana. Magistrada. Córdoba. 48. Segura Tamajon, Jose Miguel. Medico Forense IML. Cordoba. 49. Seoane Rey, Julio. Catedrático de Psicologia Social. Valencia. 50. Valls Lapica, Jose Javier. Psiquiatra. Barcelona. 6 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Prólogo La peritación psiquiátrica de la patología psíquica postraumática, para una valoración jurídica basada en parámetros de contrastada cientificidad, fue el tema que reunió para discusión a diversos profesionales de la judicatura y de la psiquiatría, en Documentos CORDOBA en el año 2011. Este escenario de discusión sirvió para la presentación del “Procedimiento para la baremacion de las secuelas psiquiátricas por etiología postraumática”, realizado por una comisión de magistrados y psiquiatras que habían, para ello, sido nombrados por el CGPJ y la FEPSM. El estrés y el trauma han adquirido, en los últimos tiempos gran relevancia psicocial por los efectos directos o indirectos que pueden ejercer sobre la salud. Las patologías que se derivan de ellos tienen un gran interés en el ámbito de su valoración psiquiátrico-forense. (Mª. J. Moreno, 2011) Con el advenimiento del psicoanálisis, el trauma adquiere una importancia capital. Ligado, en los inicios de la obra de Freud, a la teoría de la seducción (1893), utiliza para su conceptuación diversos términos alemanes en relación a abusos, ataque, atentado, violación y seducción. (Mª J. Moreno, 2011). Todavía no se ha llegado a una teoría científica completa y cerrada de los circuitos biológicos y vivenciales, generales y personalisticos que expliquen la relación entre acontecimiento traumático y enfermar mental. Sin embargo, el tipo de estimulo traumático, el significado que el sujeto le atribuya, las habilidades de la persona para superarlo, el apoyo social con el que cuente, se constituyen en determinantes del paso del trauma a la enfermedad y en ello radica el problema que planteamos en estas jornadas de estudio entre especialistas del tema, cuando a los expertos psiquiátricos se nos exige señalar una precisa linealidad causal entre un hecho traumático y la aparición de un trastorno psiquiátrico (Mª J Moreno, 2011). En los foros judiciales es muy frecuente la utilización del término “daño moral” para recoger tanto los sufrimientos espirituales y anímicos que se acompañan a una ofensa como los síntomas de un trastorno psiquiátrico. En un abordaje semántico, “dañar” es causar detrimento, perjuicio, menoscabo o molestia en tanto que “moral” es aquello que no pertenece al campo de los sentidos y cuya apreciación corresponde al entendimiento o la conciencia, ideas que se pueden completar con la de “dolor” como sensación molesta y aflictiva de una parte del cuerpo por causa interior o exterior (C. Lledo, 2011). Es el daño moral uno de los artefactos semánticos que más confusión introduce en la justa y científica valoración de las secuelas psiquiátricas postraumáticas. En un somero repaso jurisprudencial, la evolución del significado de daño moral se ha cerrado en los últimos tiempos tras considerar que no es sinónimo de ataque o lesión directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad. (C. Lledo, 2011). 7 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA La implicación más importante de estos errores estribaban en la confusión notable que se produce entre “daño moral” y trastornos psiquiátricos postraumáticos, que impedirán que las lesiones psíquicas, bases del enfermar psiquiátrico, fueran de pleno derecho “daños corporales”. Ello es así porque la lesión corporal, además de ser temporal o permanente, tiene un aspecto estático y otro dinámico. El primero ha de ser tasado en razón de su intensidad, en nuestro caso, por la intensidad de los síntomas de cada categoría nosológica psiquiátrica. Por contrario, el segundo atiende desde un punto de vista más subjetivo a la concreta afectación de las capacidades de cada persona en relación a sus actividades habituales o en referencia al trabajo que realiza. Ambas perspectivas que en ocasiones tienden a confundirse, han de ser tenidas en consideración si se quiere colmar la aspiración de dar una reparación integra del daño, que es al fin y al cabo clave y regla de juicio de todo el sistema (A. Marin, 2011). Sin embargo tampoco es despreciable el dato de que la vitalidad y fuerza expansiva del Derecho de Daños ha dado lugar a una sobreactuación de las partes en las afecciones psicopatológicas como en otros ámbitos del daño corporal hasta el punto de poder hablarse de una suerte de inflación del daño psíquico, el cual, a juicio de los litigantes, puede derivar de simples hechos de la vida diaria. No se quiere decir con ello que tales eventos no sean susceptibles de desencadenar el sufrimiento psíquico, sino que el mismo se alega indiscriminada y abusivamente con la perspectiva de obtener magras indemnizaciones sobre la base del carácter aparentemente subjetivo de sus síntomas. Se impone, una exhaustiva valoración de la prueba para apreciar, de la forma más objetiva posible, la realidad del daño psíquico alegado (A. Marin, 2011). Así, desde que el Tribunal Constitucional dictaminara en el año 2000 que el baremo de valoración de daños corporales que se anexo a la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la circulación de vehículos a motor era de obligatoria aplicación, se acude a él, con todas sus imperfecciones científicas y técnicas, porque garantiza el respeto debido al principio de seguridad jurídica, de no solo cuando el hecho traumatizante está conectado a la circulación vial sino en cualquier suceso en el que haya de cuantificarse algún menoscabo físico o psíquico. Con una metodología conservacionista y huyendo de innovaciones rupturistas nace el “Procedimiento para la valoración de las secuelas psiquiátricas por etiología traumática” en la que se ha tenido en cuenta la relación y separación existente entre los síntomas psiquiátricos presentes, en el estudio clínico-pericial y la discapacidad que estos provocan en las distintas esferas de la vida del sujeto que las padece. Esta separación está justificada por trabajos científicos muy recientes (Lehman.A, 2011, Whitefoud. H, 2010 y Narrow. W, 2011) desde la óptica de que no siempre existe una correlación directa entre los dos parámetros de medición. Por el contrario, el carácter cualitativo de algunos síntomas y sobre todo, la configuración gestáltica de estos en el núcleo de la personalidad, puede hacer que la discapacidad no tenga esa correlación que podría esperarse. Sobre estos criterios de especificidad se debatió en la reunión de Documentos “CORDOBA”, de la que ahora presentamos sus conclusiones. Los editores 8 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 1 Del trauma al síntoma M.J. MORENO DÍAZ M.J. JAÉN MORENO A. MEDINA LEÓN R. LILLO ROLDÁN INTRODUCCIÓN El estrés y el trauma han adquirido, en los últimos tiempos gran relevancia psicosocial por los efectos directos o indirectos que pueden ejercer sobre la salud. La incapacidad del organismo humano para responder adecuadamente ante ellos, les vincula a la génesis o desencadenamiento de determinadas enfermedades psiquiátricas; de ahí el interés de profundizar en su estudio, ante las posibles repercusiones que dichas patologías puedan tener en el ámbito de la valoración psiquiátricolegal. Trauma procede del griego τραυµα que significa herir, está vinculada al verbo τριτρώσκω (raiz = τρω), al igual que en τραυµατίζω: traumatizar; aunque los autores griegos aplican el término sobre todo a heridas físicas de guerra de las personas o a los daños materiales a los barcos de guerra, por ejemplo, también posee para ellos, una doble acepción en cuanto al daño emocional en la parte emotiva del alma. Ésta se relacionaría con aquella experiencia de lo inadmisible que pone al sujeto a su merced, señalándose la idea de un sujeto que se encuentra abrumado por la vivencia de una realidad que le invade. Los griegos ligan el trauma con la palabra "catástrofe" que deriva del griego καταστροφη (katastrophe - ruina, destrucción) y está formada de las raices κατὰ (cata = hacia abajo) y στροφή (strofe = voltear), o sea "voltear hacia abajo", significando un “suceso fatídico” que altera el orden natural y regular de las cosas. Una importante característica que los define y le da sentido de existencia es el asombro que siente el sujeto ante su súbita irrupción, a partir de la que se ponen en marcha mecanismos compensatorios de lucha o de huída. Es decir, lo traumático, paraliza y habilita al mismo tiempo. Supone una fractura, una ruptura, una herida en su cotidianidad o mejor dicho en la ilusión de cotidianidad, al suspender vivencialmente al sujeto en su continua evolución (S. Resnizky, 2001). Con el advenimiento del psicoanálisis, el trauma adquiere una gran importancia. Freud lo considera, en el plano psíquico bajo tres significaciones: choque violento, efracción, y consecuencias sobre el conjunto de la organización psíquica. Ligado, en los inicios de su obra a la teoría de la seducción (1893), utiliza para su conceptuación diversos términos alemanes en relación a abusos, ataque, atentado, violación y seducción. Este último significado es el que recoge Strachey para equipararlo 9 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA con “trauma”. Aunque nunca abandonó este punto de vista, existe una gran diferencia con su consideración en el marco de la teoría de la ansiedad, la teoría traumática y la compulsión a la repetición (1915-1926): Una experiencia vivida que aporta en poco tiempo un aumento tan grande de excitación a la vida psíquica, que fracasa su elaboración por los medios habituales, lo que inevitablemente da lugar a trastornos duraderos en el funcionamiento energético. En Mas allá del principio de placer y en relación con las neurosis traumáticas, Freud asevera que ese aflujo de excitación, anula el principio del placer y de ahí, la obligación del aparato psíquico de reorganizarse más allá del principio de placer, mediante la ligadura de la excitación a tareas que permitan su descarga en forma de sueños repetitivos, revivir el hecho traumático… como una compulsión a la repetición. Laplanche (1987) especifica que en la obra de Freud se observa el cambio del acento de trauma (teoría de la seducción) a situación traumática, con lo que ello implica del paso de una causalidad mecánica desprendida de la equiparación de trauma con causa, a una temporalidad lineal que surge de la implantación del trauma y la resignificación que obtiene ese trauma en la vida del sujeto. El autor califica de genial esta teoría que hace caso omiso de todas las diferenciaciones que se intentarán hacer después, entre factores exógenos y endógenos. Aquí todo es exógeno y al mismo tiempo todo es endógeno porque toda eficacia viene del tiempo de renovación endógena de un recuerdo, que por su parte proviene evidentemente, del acontecimiento exterior real. Se ha de tener en cuenta, por tanto, la temporalidad, el momento en qué sucede el acontecimiento traumático, y la persona dónde cobra eficacia dicho acontecimiento. En el concepto de estrés también se evidencian múltiples acepciones ligadas a su amplia consideración, su empleo terminológico con muy diferentes significados en función de los interlocutores, y el sentido individual que cada uno le atribuye. Desde la vis medicatrix naturae de Hipócrates, como fuerza interna del organismo productora de salud que funcionaba como respuesta a los ataques internos o externos al estado de salud; pasando por el equilibrio de C. Bernard y la homeostasis de Cannon, hasta el archiconocido y empleado concepto de Selye, el concepto de estrés ha sido una oscura nebulosa, que continúa en la actualidad originando imparables controversias en la literatura científica. Sabedores de las dificultades que este tema genera, nos adentraremos, no obstante en su delimitación conceptual a fin de poder establecer parámetros sobre los que trabajar en el tema que nos ocupa: la valoración psiquiátrico-legal. PUNTUALIZACIONES TERMINOLÓGICAS El manual del DSM IV-R, recoge en su epígrafe F43.1 El trastorno de estrés postraumático. Al especificar sus características diagnósticas, en su primer renglón dice: …aparición de síntomas característicos que sigue a la exposición a un acontecimiento estresante y extremadamente traumático…Si atendemos a esto, es fácil intuir que el término estrés se vincula al hecho, mientras que el trauma se relaciona con la persona que lo sufre. En la CIE 10, a este mismo respecto, en el apartado F43, plantea la necesidad de que existan antecedentes de un acontecimiento biográfico, excepcionalmente estresante, capaz de producir una reacción a estrés agudo o la presencia de un cambio vital significativo. En esta clasificación, pierde valor el hecho estresante a favor de la 10 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA respuesta, mientras que parece que el trauma se esconde bajo la fórmula de acontecimiento biográfico. Sirvan estos dos ejemplos, de algo que manejamos continuamente en el ámbito clínico diagnóstico, para remarcar lo que venimos diciendo sobre la necesidad de establecer los límites semánticos de estos términos. Vicente Pelechano en el capítulo sobre Estrés y Personalidad de su libro “Psicología semántica de la personalidad”, comienza explicitando los errores semánticos del propio Selye en la formulación de su teoría del estrés a lo largo de los años. En su inicio la teoría fue concebida a partir de la sintomatología que presentaba el paciente en lo que llamó Síndrome de estar enfermo; con posterioridad se remarcó el hecho que causaba dicho malestar en el sujeto sugiriéndose que nos encontrábamos ante un Síndrome producido por agentes nocivos, hasta concluir con el conocido Síndrome general de adaptación, en el que el organismo, la persona toma un papel relevante. Señala Pelechano que la confusión parece proceder, según comentó el propio Selye a P. Rosh, de sus escasos conocimientos de inglés empleando el término stress (tensión, estímulo) en lugar de strain (distorsión, respuesta), puesto que para Selye el strees era considerado como una respuesta. De esta manera el significante actuó sobre el significado preñando de equívocos el término. Expresiones relevantes a puntualizar son, por tanto, la de estresor y la de estrés: Un estresor es cualquier estímulo que provoca una respuesta de estrés, señala Pelechano, siguiendo lo conceptuado por Sandín (1995). Los estresores se diferencian principalmente en función de su origen: estresores psicosociales y biogénicos. Ambos funcionan de manera diferente a la hora de provocar una respuesta de estrés. Mientras que los primeros, se cualifican como tales por la significación o interpretación que el sujeto le atribuye, los biogénicos, no necesitan de dicha interpretación para desencadenar el estrés. Son sus propiedades bioquímicas o físicas las responsables directas de la respuesta. El estrés es la respuesta ante cualquier estresor. Un patrón principalmente fisiológico, pero de mediación. Por ello convendría diferenciar, dice Pelechano, al estrés producido por los estresores (respuesta), de los efectos y/o patologías, que son manifestaciones de las respuestas continuadas e intensas por parte de ciertos órganos corporales Otros autores denominan a los estresores como sucesos traumáticos (Echeburúa, 1997) con las características de que indefectiblemente debe ser un acontecimiento negativo y muy intenso; reservando el término trauma para la respuesta psicológica del sujeto. Para otros (Briere y Scott, 2006), el trauma, se refiere tanto a los eventos negativos que producen malestar como al malestar en sí. Atendiendo a lo explicitado en las clasificaciones internacionales al uso, el trauma, técnicamente, sólo haría referencia al evento y no a la reacción. El trauma se limita a hechos en los que un sujeto se ve envuelto, que representan un peligro real para su vida o amenaza para su integridad física. Ello ha generado múltiples controversias, puesto que cualquier hecho o evento puede adquirir la categoría de traumático sin que exista amenaza vital o daño físico (Briere y Spinazzola, 2005, Ray, 2008, North et al 2009). Un incidente puede ser considerado traumático cuando los recursos internos que el sujeto pone en marcha para controlarlo, o bien no son suficientes, o bien no son los adecuados, llegándose a una respuesta inadecuada y productora de enfermedad. Linde, 2007, define el trauma psicológico como una experiencia súbita e inesperada, que excede la capacidad individual 11 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA percibida del sujeto para satisfacer lo demandado resultando alterado el marco de referencia propio. El estrés, según lo dicho anteriormente, es una percepción, y de ahí, las diferentes respuestas en diferentes personas (Resick, 2001). Esto contradice lo que argumentó, desde un punto de vista fisiológico, Selye, al considerar que la respuesta siempre era la misma (inespecificidad de respuesta al estrés) con independencia de los estresores. Si bien es cierto, que en parte esta aseveración podría cumplirse desde un punto de vista neurofisiológico, son muchos los autores que han encontrado, incluso desde ese punto de vista, respuestas específicas para determinados estresores, lo que concuerda más con lo que podemos observar en la clínica diaria. Queda patente, que los mismo estresores pueden generar diversas respuestas, incluido lo que Selye denominó eu-estrés, o estrés productivo y que contrapuso a estrés destructivo o di-estrés. Una vez establecidas las dificultades inherentes a estos términos proponemos, en aras del objetivo que nos hemos marcado, las conceptualizaciones siguientes. Usaremos el término trauma, para designar cualquier estímulo (hecho, acontecimiento, suceso, evento…) que por sus características intrínsecas y/o extrínsecas, por su valor cuantitativo, por su apreciación cualitativa o por su modo de aparición, lleven en el sujeto a la puesta en marcha de mecanismos de afrontamiento, cuya respuesta, estrés, puede hacer enfermar al sujeto o agravar lo existente. Y hacemos hincapié en los términos puede hacer enfermar o agravar lo existente, dada la funcionalidad adaptativa o no de dicha respuesta. Contemplado de esta manera nos será más fácil diseñar el campo topológico que nos llevará del trauma al síntoma. EL ESTÍMULO: TRAUMA Son muchos los autores que han clasificado los posibles estímulos traumáticos, en función de la esencia del incidente traumático. Terr, en 1991 ya especificaba que había que diferenciar entre trauma tipo I y II. El primero se daría de forma puntual, en el segundo se sufriría una exposición repetida a eventos extremos. Solomón y Heide, en 1999, añadieron un tercero, más severo que ponen en relación con una situación extrema, repetida y crónica, que sucede a temprana edad. Ibrahim A. Kira et al (2008) publica un artículo en la revista Traumatology, que reune todas sus investigaciones llevadas a cabo en años anteriores (1999, 2001, 2004) sobre una Taxonomía del trauma, basada en dos vía diferentes en cuanto al origen estimular. La primera, estaría en relación con el desarrollo individual de la persona y la afectación que el trauma ocasionaría en importantes funciones madurativas. Por ejemplo: el abandono de los padres para el apego; el abuso físico o sexual, el secuestro para individuación o identidad personal; la exposición prolongada a la violencia para la interdependencia o el fracaso en el colegio o en el trabajo para la autoestima… La segunda vía de clasificación se basa en características objetivas de estímulos o eventos traumáticos (Fig. 1 y 2). 12 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Fig. 1 Fig. 2 13 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA La medición objetiva de estos estímulos traumáticos plantea problemas relacionados con la evaluación y la intensidad de los mismos, sin que exista una definición clara de conceptos que a menudo se entremezclan en los instrumentos psicométricos. La escala de medición de estímulos acumulativos (Kira et al, 2008) propone la puntuación, para cada uno de sus treinta y dos ítems, en dos aspectos, la frecuencia de presentación y la intensidad vivida. De esa manera, esta escala autoadmistrada se constituye en una de las más valiosas en el momento actual para la evaluación del hecho traumático. Para estos autores la utilidad de estas clasificaciones está en su relación con el tipo específico de clínica que el sujeto que los padece puede presentar, además de que ayudan a una mayor y mejor precisión de especificadores diagnósticos. Para V. Pelechano (2000) los estímulos traumáticos serían todo aquello que produce un cambio en la vida del sujeto que obliga a dicho sujeto a “reajustarse” para poder seguir viviendo. Este autor plantea distinguir los estímulos de mediana o escasa identidad de los estímulos excepcionales, planteando tres grupos en función de la intensidad. a) Los que se presentan en la vida cotidiana y son, por ello, muy frecuentes pero poco intensos (los fastidios o hassles como le llamaba Lazarus). b) Los sucesos vitales negativos de intensidad mediana a fuerte, poco frecuentes que tienden a impactar de manera intensa sobre los sujetos (muerte de un ser querido, enfermedad grave, ir a la cárcel…; la mayoría recogidos en la Escala de Acontecimientos de Holmes y Rahe, 1967) c) Los que se dan en situaciones excepcionales y que son de gran intensidad (catástrofes naturales, accidentes graves, violencia interpersonal…) En cada uno de estos grupos se diferenciarían según su carácter estimular: negativo (lo habitual) o positivo. 14 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Merecen ser mencionados, por su frecuencia, los llamados fastidios de la vida cotidiana por el papel que desempeñan en el malestar o bienestar personal y porque se constituyen en fuente de sufrimiento y/o perturbaciones en el estado de salud, bien por la acumulación o por la sensibilización ante lo que pueda suceder. 15 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA MECANISMOS DE AFRONTAMIENTO Afrontar en el Diccionario de la R.A.E. en su tercera acepción lo define como: Hacer cara a un peligro, problema o situación comprometida. En este mismo sentido, Lazarus en los años 80 definió el afrontamiento como los esfuerzos cognitivos y comportamentales cambiantes que el sujeto desarrolla para manejar demandas específicas externas y/o internas que han sido evaluadas como excedentes o desbordantes de los recursos del individuo. El afrontamiento es todo un proceso que conlleva una evaluación cognitiva tintada de componente emocional que deriva en una estrategia comportamental, positiva o negativa, adecuada o desadaptada, amenazante o desafiante. Respecto a la evaluación cognitiva, clásicamente se diferencian la primaria de la secundaria. La primaria hace referencia a la estimación inicial del estímulo traumático en positivo, amenzante o que pueda dañar o poner en peligro e indiferente/irrelevante. La evaluación secundaria, se establece a posteriori y tiene que ver con qué estrategias ha de llevar a cabo y de qué manera. Ambas evaluaciones interaccionan entre sí y lo observado en el sujeto es el reflejo de dicha interacción. El componente emocional es, precisamente, el que adjetiva al estímulo traumático dotándole de unas características que diseñarán la acción de afrontamiento. Dentro de las estrategias de afrontamiento, unas van dirigidas a disminuir el trastorno emocional que el estímulo traumático produce, y son entre otras la evitación, la minimización, la toma de distancia, la atención selectiva, la reevelauación, la búsqueda de apoyo emocional…etc; otras, pretenden solucionar el problema mediante búsqueda relevante de soluciones alternativas, cambios en la cuantía motivacional del sujeto o tomar conciencia del problemas. En el Manual DSM IV se recoge un apartado sobre Ejes propuestos para estudios posteriores, los mecanismos de defensa o estrategias de afrontamiento, entendidos como procesos psicológicos automáticos que protegen al individuo frente la ansiedad y las amenazas de origen interno o externo, proponiéndose una escala con siete niveles desde lo más adaptado a lo más desadaptado, en el que fallarían los proceso de autorregulación ante las amenazas: 16 1. Nivel adaptativo elevado 2. Nivel de inhibiciones mentales 3. Nivel menor de distorsiones de las imágenes 4. Nivel de encubrimiento 5. Nivel mayor de distorsión de las imágenes 6. Nivel de acción 7. Nivel de desequilibrio defensivo © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA La mayoría de los autores ponen en relación los estilos de afrontamiento con la forma de ser, de pensar y de sentir. En este sentido, cada día cobra más valor el concepto de resiliencia. La palabra procede del latín resiliare, que se traduce por saltar hacia atrás, fue adoptada por la Física para señalar la capacidad de algunos metales de contraerse, dilatarse y recuperar su estructura interna y es en la Ingeniería donde se desarrolla mediante el significado de la capacidad de una viga para soportar sin resquebrajarse. En el campo de la psicología M. Rutter, 1979, la introduce para señalar aquella suerte de flexibilidad adaptativa que hace que los individuos alcancen buenos resultados a pesar de estar expuestos a experiencias adversas. En la actualidad, es considerada como una serie de recursos que una persona, grupo o comunidad desarrolla para tolerar y superar los efectos de la adversidad. Este recurso modularía la relación entre los factores de riesgo (variables personales y del entorno que promueven respuestas negativas en situaciones adversas) y los factores de protección (variables del sujeto y del contexto que potencian la capacidad de resistir a los conflictos y de manejar el estímulo traumático), como los personales: Apego, autoconcepto e inteligencia, familiares y de la comunidad (Wiener, 1995). En base a esto, habría personalidades poco o no resilientes, con un Yo quebradizo y personalidades proresilientes con un Yo resistente, con toda una gama de gradaciones intermedias que modularían la forma de respuesta ante los estímulos. Skodol, 2009, define las personalidades resilientes en oposición a los trastornos de personalidad como sujetos muy integrados, empáticos y sociales. Los modelos que articulan la acción de la resilencia serían tres: 1. Protección de la salud mental 2. Promoción de la salud mental mediante la adquisición de recursos adicionales para reducir el daño. 3. Reducción del daño y recuperación rápida y efectiva. En el DSM- V, en el apartado de Trauma y estrés, plantea para el Trastorno de Vinculación reactiva de dividirlo en dos trastornos: El trastorno reactivo de apego en la infancia y el trastorno de desinhibición del compromiso social. Ambos en relación al fallo de mecanismos protectores o proresilientes que harían al niño más proclive a determinadas enfermedades. De igual forma el concepto de resiliencia se introduce en el apartado de los Trastornos de Personalidad e incluso en un nuevo apartado denominado Riesgo de Síndrome de síntomas psicóticos atenuados. LA RESPUESTA: EL ESTRÉS Parece evidente admitir, a la luz de lo hasta aquí mencionado, que la respuesta de estrés es un fenómeno complejo. Pelechano (2000) señala, siguiendo a Dohrenwend y Dohrenwend (1984) al menos, seis modelos que podrían explicar el paso del trauma al síntoma: 17 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA • Modelo de victimización • Modelo de esfuerzo • Modelo de vulnerabilidad • Modelo aditivo de carga • Modelo de tensión crónica contextual • Modelo de susceptibilidad o sensibilidad a los sucesos Modelo de victimización Este modelo plantea una relación lineal entre el estímulo traumático y la salud-enfermedad, de manera que cuantos más estímulos traumáticos haya menor será el estado de salud y comenzará la enfermedad con mayor o menor gravedad en función de dichos eventos. Modelo de esfuerzo En este caso, el estímulo no actúa directamente sino que produce una serie de cambios psicofisiológicos con respuestas específicas, que suponen una carga para el sujeto y que le llevan a una exigencia adicional en su respuesta, que es la que le puede llevar a enfermar. Modelo de vulnerabilidad Lo importante aquí es la predisposición personal y el contexto donde suceda el trauma. Éste actuaría facilitando la aparición de la enfermedad por incremento de dicha vulnerabilidad. Modelo aditivo de carga Como su propio nombre indica hace referencia al poder patógeno no del estímulo en sí, sino de su acumulación, por ello el valor patogénico se deriva del incremento de estímulos traumáticos. Modelo de tensión crónica contextual La interpretación del estímulo traumático se hace en función de los contextos psicosociales y las disposiciones personales que son los relevantes y no es el hecho traumático per se el que le lleva a enfermar. Modelo de susceptibilidad o sensibilidad a los sucesos Lo que falla, según este modelo es la cualificación cognitiva del estímulo que siempre es percibida como amenazante y/o peligrosa y que desencadena la puesta en marcha de la enfermedad. 18 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Lo importante de la delimitación de estos modelos es el cambio que supone en la consideración de la relación entre trauma y síntomas. Lo que antiguamente, basado en el primer modelo, el lineal, conllevaba un riesgo absoluto de enfermar; ahora se barajan tipos de riesgo: a) Riesgo atribuído: atribución de riesgos concretos a diversos estímulos traumáticos. b) Riesgo relativo: cambio en la probabilidad de que se produzca una enfermedad o un trastorno si se dan una serie de circunstancia. c) Factor de riesgo: en cuanto a la aceleración o desaceleración de un estímulo traumático incrementando o disminuyendo la probabilidad inmediata de promover enfermedad o empeorar una preexistente. Diversos autores (Pearlin, 1989; Sandin, 2006) hacen hincapié en la importancia del cambio vital que se produce o más bien, de de la cualidad del cambio vital (Aneshensel, 1992, Pearlin, 1989, Thoits, 1983) tras el estímulo traumático, sobre todo tras catástrofes naturales o personales especialmente traumáticas; en este caso se hablaría de los estímulos como factores predisponentes (por traumas ocurridos en la infancia) que aumenten la vulnerabilidad o precipitantes (estímulos recientes). El tipo de estímulo traumático, el significado que el sujeto le atribuya, las habilidades de la persona para superarlo, el apoyo social con el que cuente se constituyen en determinantes del paso del trauma a la enfermedad y en ello radica el problema que planteamos en estas jornadas de estudio entre especialistas del tema, cuando a los expertos psiquiátricos se nos exige señalar una precisa linealidad causa-efecto; o lo que es lo mismo, adjudicar un trastorno psiquiátrico a un determinado hecho traumático. 19 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA REFERENCIAS Bessel A. van der Kolk. The trauma spectrum: The interaction of biological and social eventes in the génesis of the trauma response. Journal of traumatic stress, 1, 273-290. 1988. Dietrich, A.M. Risk factors in PTSD and related disorders: Theoretical treatment, and research implications. Traumatology, 7, 1, 23-50. 2001. Echeburúa, E. et al. 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El Derecho se ha ocupado tradicionalmente de los fenómenos externos y tangibles de las personas, de manera que el mundo de lo psíquico ha quedado al margen de su intervención, salvo para limitar la capacidad civil de obrar de las personas o su responsabilidad penal. De esta manera, nuestras leyes penales históricas han venido dando una respuesta punitiva a las agresiones con resultados consistentes en lesiones físicas, pero, hasta la época de la codificación penal, no ha previsto la sanción de las psíquicas. A pesar de todo, este reconocimiento de la salud psíquica como objeto de protección penal, sea por las exigencias propias del Derecho penal, sea por los criterios construidos por la Jurisprudencia sobre estos delitos, lo cierto es que apenas se encuentran resoluciones relativas a delitos de lesiones psíquicas. Por su parte el Derecho civil también ha obviado la regulación de los fenómenos psíquicos, salvo, como se ha dicho, para establecer las limitaciones de la capacidad de obrar de los sujetos en orden a regir su persona (por ejemplo, contraer matrimonio) o al gobierno de sus bienes (contratar, otorgar testamento, etc.). Sin embargo, la influencia del Derecho canónico, hizo que el Derecho civil fuera elaborando unos conceptos –poco precisos- siempre calificados mediante el adjetivo «moral», que ha empleado para referirse a las realidades intangibles a través de los sentidos y, por supuesto, también a los fenómenos del mundo psíquico. Así la denominación de «personas morales» se asignó a los sujetos de derecho colectivos, como las sociedades, asociaciones o corporaciones, para reconocerles capacidad jurídica y de obrar, equivalentes a las capacidades reconocidas a las persona físicas. Y, tratándose de perjuicios causados a las personas que van más allá de lo corporal o de lo orgánico, se acudió al concepto de «daño moral». Dentro de esta noción los civilistas han cobijado, no sólo los daños psíquicos, sino todos los posibles sentimientos y emociones adversas producidas a un sujeto. Con todo, como veremos, el Derecho civil parece haber renunciado a verificar o constatar en la mayoría de los casos la producción de daños morales así como a baremarlos a efectos de fijar su 21 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA indemnización. Así, el Derecho civil presume iuris et de iure -es decir, sin admitir prueba en contrarioque determinados acontecimientos producen daños morales, sin definirlos ni concretarlos, y, por otro lado, otorga la más amplia discrecionalidad al juez para baremarlos y fijar su indemnización, discrecionalidad que, según la Jurisprudencia, es además irrevisable en vía de recurso. II. EL TRATAMIENTO PENAL DE LAS LESIONES. Como dije antes, el Derecho penal inicialmente protegió prácticamente en exclusiva la «integridad corporal», castigando fundamentalmente la producción de mutilaciones y deformidades del cuerpo humano. Más tarde se dio cabida a la «salud física» de los sujetos, con lo que a la relevancia penal de las mutilaciones y menoscabos orgánicos se vinieron a sumar las acciones causantes de deficiencias fisiológicas y en general de mal funcionamiento del organismo humano. Sólo a partir del primer Código Penal de 1822 se dio cabida a la salud mental como objeto de protección por la ley penal, al castigar en su artículo 635 las agresiones que producían como resultado la «demencia» de la víctima. Bajo el concepto de demencia se encuadraban todas las enfermedades o trastornos mentales graves entonces conocidos y que podían constatarse sensorialmente. Dicha noción se mantuvo en el Código Penal de 1848, hasta que en el Código Penal de 1870 fue cambiada por la de «imbecilidad», noción que aparecía equiparada a la impotencia y a la ceguera y que se mantuvo hasta la reforma del Código Penal de 1989. Sin embargo los comentaristas de aquel Código no hacen referencia alguna a lo que ha de entenderse por imbecilidad. Sólo he podido encontrar una sentencia mucho más reciente del TS de 13 de diciembre de 1971 que declaró que la imbecilidad «no significa toda clase de perturbación mental de carácter permanente, pero si el trauma craneal determinante de un estado demencial permanente». De todos modos aunque la protección expresa de la salud mental ha aparecido y desaparecido en los distintos Códigos Penales, la Doctrina sin embargo solía sostener que aunque el Código Penal no hiciera referencia expresa a ella, había de entenderse englobada en el concepto de salud de las personas. Examinaremos a continuación el delito de lesiones en general, referido fundamentalmente a las lesiones físicas y marcaremos luego las especialidades que presenta el delito de lesiones psíquicas. III. EL DELITO DE LESIONES EN GENERAL. 1. Concepto de lesión: el bien jurídico protegido en los delitos de lesiones. En la dicción literal del primer artículo que el Código Penal dedica a las lesiones y que define el tipo básico, el bien jurídico protegido lo constituyen la integridad corporal y la salud física y mental de las personas. En efecto el art. 147.1 del Código señala el castigo de «el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental». 22 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Como es lógico el precepto viene a acumular los tres valores acopiados históricamente -esto es, la integridad corporal y la salud física y la psíquica de las personas- como objeto de protección. No obstante, algunos penalistas afirman que con la tipificación de los delitos de lesiones la ley penal se dirige a proteger en exclusiva la salud tanto física como psíquica de las personas, aduciendo que la integridad corporal no puede constituir el objeto de tutela en la medida que se trata de un bien instrumental, que forma parte de la salud pero que, en determinados supuestos, puede resultar contraria a ésta (OCTAVIO DE TOLEDO); así se afirma que las intervenciones quirúrgicas que consisten en la extirpación de un órgano o miembro que quebranta la salud (por ejemplo, las amígdalas a un tumor canceroso), la conducta de extirpar atenta contra la integridad corporal, pero no debe ser considerada típica por cuanto no redunda en un perjuicio, sino en un beneficio para la salud (BERDUGO). En mi opinión, sin embargo, en estos casos lo que legitima la agresión a la integridad corporal no es que ésta no atente a la salud, sino el consentimiento del paciente que unido a la acción del médico sujeto activo de la agresión en el ejercicio legítimo de una profesión o el cumplimiento de un deber, hace que tales conductas no sean antijurídicas. Ya que, si no se da el consentimiento informado del paciente, podrá responsabilizarse al médico de lesiones. De todos modos, trataremos esta cuestión con más detalle a continuación. 2. La conducta objetiva. La conducta incriminada consiste legalmente en una agresión que ha de producir unos concretos resultados; puntualmente y según el texto legal del art. 147 del Código Penal, causar a otro «una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental». Esta nota distingue netamente las infracciones de lesión de las de maltrato de obra en las que la acción del sujeto activo se consuma con las agresiones sobre la víctima, pero sin producir el resultado de menoscabo a su salud o a la integridad. Basta para comprobarlo comparar las dos infracciones tipificadas en los puntos 1 y 2 del art. 617 del Código Penal. En efecto, la primera sanciona al que «por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código», mientras que la segunda castiga al que «golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión». Se trata así de un delito de resultado material y medios indeterminados. 2.1. La acción y los medios comisivos. La comisión del delito no exige pues medios concretos, como pone de manifiesto que el art. 147.1 del Código Penal se refiere al que causare a otro una lesión «por cualquier medio o procedimiento». En general se tratará de comportamientos en que se empleen medios violentos, entendiendo como tales aquellos en que se utilice fuerza física sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como los golpes. Pero también son incluibles en la descripción típica otros comportamientos agresivos que, sin ejercer fuerza física sobre la víctima, tienen virtualidad para incidir negativamente sobre su salud o integridad personales, como la administración de venenos o la puesta en contacto con sustancias tóxicas o perjudiciales para el organismo. 23 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 2.2. El resultado. El tipo penal exige como resultado la producción de una lesión –esto es, un menoscabo a la integridad corporal o a la salud- que requiera objetivamente, para su sanidad, tratamiento médico o quirúrgico, además de una primera asistencia facultativa. 2.2.1. La noción de enfermedad. Lo contrario a la salud es la enfermedad, por lo que en principio el resultado material de los delitos de lesiones ha de ser la producción de una enfermedad o la agravación de una preexistente. Y, dada la amplitud de los términos del Código Penal, permite acoger una concepción amplia de enfermedad, entendida como cualquier alteración, más o menos grave, en la salud de las personas (TAMARIT). Tratándose de la salud física, la Jurisprudencia ha considerado como lesiones corporales o físicas todo daño en la sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo, o una modificación de la forma de alguna parte del cuerpo; pero también cuando se producen malestares físicos de cierta entidad, como el terror o el asco, quedando afectado el sistema nervioso central (SSTS 785/1998, de 9 de junio y 1400/2005, de 23 de noviembre). Mayores problemas suscita que ha de entenderse por lesiones psíquicas, esto es, cuando lo afectado es la salud mental, cuestión a la que luego nos referiremos. 2.2.2. La necesidad objetiva de tratamiento médico para la curación. El menoscabo a la salud ha de exigir objetivamente tratamiento médico para su curación, además de la primera asistencia. Esta exigencia constituye el elemento delimitador entre los delitos de lesiones y la falta de lesiones descrita en el art. 617.1 del Código Penal antes mencionado. Por tratamiento médico ha de entenderse toda actividad prolongada más allá de la primera asistencia medica dirigida a la curación de la enfermedad provocada o agravada o a paliar sus efectos, siempre que se lleve a cabo o se indique por un médico. Así, la STS 6 febrero 1993 (RJ 1993, 882), definió como tratamiento médico «aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable. Por ello, todo aquello que significa simples cautelas o medidas de prevención (como obtención de radiografías, pruebas de escáner, de resonancia magnéticas..., sometimiento a observación si ésta no genera intervenciones corporales propiamente dichas, etc.) no será tratamiento», razonando que «Otra solución conduciría a que la mayor o menor exigencia del facultativo, respecto a la observación/prevención, determinara la presencia de un delito o una falta, que no parece correcto por la inseguridad que este criterio generaría». Asimismo, la STS 3 junio 1994 (RJ 1994, 4524) define el tratamiento como una «acción prolongada más allá del primer acto médico y supone una reiteración de cuidados que se continúa por dos o más sesiones hasta la curación total». Pero no faltan sentencias en las que se ha entendido por tratamiento médico una única intervención facultativa cuando su naturaleza médica no deja lugar a dudas. Así se ha calificado como tratamiento médico la desvitalización del nervio de una pieza dental, mediante endodoncia (STS 28 febrero 1994 [RJ 1994, 15821) o la inmovilización de un tobillo (STS 27 diciembre 1994 [RJ 1994, 10319]). En 24 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA estos y otros supuestos la Jurisprudencia ha entendido que el tratamiento médico o quirúrgico se puede realizar ya junto con dicha primera asistencia y puede agotarse en una serie de prescripciones efectuadas por un médico o en una acción realizada directamente sobre el lesionado (STS 1 julio 1992 (RJ 1992, 5863). Igualmente ha considerado con carácter general tratamiento médico la aplicación de puntos de sutura y la inmovilización ósea de miembros con fines curativos. En este sentido la STS 3 junio 1994 (RJ 1994, 4524) declaró que «cualquier operación que necesite cirugía reparadora y que suponga la necesidad de aplicar puntos de sutura, es y constituye un tratamiento quirúrgico». Y la STS 28 febrero 1997 (RJ 1997, 1465) sentó que la «sutura quirúrgica y la férula de contención, junto con la prescripción de fármacos, son reveladores de un tratamiento reparador; sin que obste a tales apreciaciones el que, al término de la curación, pudiera ser el propio lesionado el que, por indicación facultativa, pudiera retirar los puntos o extraer la férula». Pero además, según el Código, el tratamiento médico o quirúrgico ha de ser «objetivamente necesario» para la curación y, por tanto, con independencia que el paciente víctima lo reciba o no, sanando por sus medios. Pero en cualquier caso el art. 147 aclara que «La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico». Así, la Jurisprudencia ha señalado la exigencia de la necesidad objetiva del tratamiento para la curación de la lesión, «tanto si el tratamiento se ha prestado real y efectivamente, cuanto si ha debido serlo dentro de la causalidad eficaz para la sanidad del lesionado», insistiendo en que «lo que se precisa determinar a posteriori es si dicha actividad sanitaria, si tal ulterior asistencia, añadida o diferenciada de la primera, era precisa en atención a las lesiones causadas y si debiera estimarse causalmente necesaria para obtener la sanidad, aunque la curación se haya obtenido sin ella» (así la STS 4 mayo 1993 [RJ 1993, 3828]; en el mismo sentido las SSTS 28 febrero y 3 noviembre 1992 [RJ 1992, 1392 y 8875], 6 febrero 1993 [RJ 1993, 882] y 22 abril 1994 [RJ 1994, 3152]). 3. El tipo subjetivo: las exigencias subjetivas. Como el art. 10 del Código Penal define el delito diciendo que "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley" y el art. 5 señala que "no hay pena sin dolo o imprudencia. El dolo se identifica con la conciencia y voluntad del sujeto de causar una lesión. Por tanto, las exigencias subjetivas del delito se cifran en la concurrencia en el sujeto del dolo genérico de lesionar. Pero además, en la teoría general del delito, la Jurisprudencia ha distinguido entre dos clases de dolo: dolo directo y dolo eventual. Existe dolo directo cuando la realización de la conducta y el resultado en los delitos materiales (como son los de lesiones) es el fin que el sujeto se proponía alcanzar, existiendo una completa correspondencia entre lo que el sujeto quería y el suceso externo que ha tenido lugar. El dolo eventual tiene lugar cuando el sujeto dirige su acción a la producción de 25 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA un determinado resultado, previendo otro resultado añadido como probable, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él (SSTS 10 febrero 1998 [RJ 1998,949] o 19 mayo 1997 [RJ 1997,4506]). Pues bien, la Jurisprudencia ha declarado que el delito de lesiones exige el dolo del autor, entendido éste como intención de producir el resultado, bastando el dolo genérico de lesionar, de menoscabar la integridad o salud física o mental de la víctima (SSTS 2164/2001, de 12 de noviembre y 1101/2001, de 8 de junio). Añadiendo que dicho dolo «puede ser directo, aunque también basta el dolo eventual que suele ser el más frecuentemente producido» (SSTS 1454/2002, 13 de septiembre; 1140/2002, 19 de junio; 1076/2002, 6 de junio y 2168/2001, 21 de noviembre). Así esta última sentencia señaló: «La figura delictiva del art. 147 CP requiere la existencia de un dolo genérico, integrado por la conciencia del significado antijurídico de la acción y la voluntad de ejecutarla. Y, junto a éste, es precisa la concurrencia del dolo específico que el tipo exige: el «animus laedendi», esto es, el dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima, que concurrirá tanto si este resultado se busca de propósito y es directamente querido por el agente (dolo directo), como si éste se ha representado la probabilidad del resultado y, asumiéndolo y aceptándolo, prosigue con la acción que genera las consecuencias lesivas (dolo eventual)». 4. Concurso con otros delitos. De este modo, aunque el dolo debe abarcar el alcance del resultado producido, es suficiente que lo abarque en la modalidad de dolo eventual (STS 69/2000, 31 de enero). Y esta concepción hace posible que el delito de lesiones concurra junto con otros delitos cometidos por el autor de las lesiones. Así, la Jurisprudencia ha admitido que el delito de lesiones, al menos de lesiones físicas, puede entrar en concurso -de ordinario, real- con delitos de robo con violencia, detención ilegal, agresión sexual, determinación para la prostitución, atentado, violencias en el ámbito familiar (TS 726/2004, 4 de junio; 2516/2001, 31 de diciembre; 1588/2001, 17de septiembre y 14/2001, de 6 de enero), e incluso con amenazas, si, a la vez que se lesiona, se amenaza de muerte (TS 1919/2002, 21 de noviembre). Por último conviene reseñar que el Código Penal admite la comisión por imprudencia de las lesiones en su art. 152, que tipifica los delitos de lesiones imprudentes, y en su art. 621.1 y 3, que tipifica las faltas de lesiones imprudentes. IV. EL DELITO DE LESIONES PSÍQUICAS. El análisis de la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS pone de manifiesto que el tratamiento de las lesiones psíquicas difiere notablemente en ciertos aspectos del de las lesiones físicas. En primer lugar no existe acuerdo a cerca de que tipos de resultados integran una lesión psíquica y cuales no. En segundo término, se restringe de manera notable la posibilidad de que la lesión 26 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA psíquica pueda concurrir con otros delito violentos, como el de robo o el de agresión sexual. Por último, se restringe la posibilidad de apreciar la comisión de lesiones psíquicas por dolo eventual. 1. El resultado integrante del delito de lesión psíquica. Desde la perspectiva psiquiátrica forense se ha definido la lesión psíquica como «una alteración clínica aguda que sufre una persona como consecuencia del trauma y que le incapacita significativamente para hacer frente a los requerimientos de la vida ordinaria a nivel personal, laboral, familiar o social» (GUIJA VILLA). Sin embargo en la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS no existe acuerdo sobre esa noción. De seguirse una interpretación literal del Código Penal, el art. 147.1 describe el resultado típico refiriéndose a «una lesión que menoscabe» la «salud mental», por lo que en definitiva el resultado ha de cifrarse necesariamente en un menoscabo de la salud mental. Pero de ahí en adelante el Código no resuelve a que tipo de menoscabo se refiere, ni si ha de ser o no grave, así como si exige cierta duración temporal. Lo que desde luego no puede afirmarse es que todo menoscabo psíquico constituya un delito de lesión psíquica, pues el art. 153, que sanciona los delitos de maltrato de género y familiar castiga a «el que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión», es decir, se refiere a un menoscabo psíquico distinto de una lesión psíquica. Nótese que el art. 153 del Código Penal ha elevado a la categoría de delito ciertas conductas de maltrato de obra, lesiones leves, amenazas y vejaciones también leves, descritas en los 617 y 620, atendiendo a las relaciones del sujeto activo con la víctima y el bien jurídico que protege no es la salud de las personas sino su derecho a la dignidad tal y como resulta consagrado por el art. 15 de la Constitución Española o, como dice el precepto, el derecho a la integridad física y moral frente a torturas y tratos degradantes o inhumanos. Para delimitar la noción de lesión psíquica, la Jurisprudencia parece atender de modo genérico a las referencias contenidas en los documentos de la Organización Mundial de la Salud y a las clasificaciones al uso, como el CIE-10 y el DSM-IV, pero en realidad no ha afirmado que todas las categorías de trastornos mentales y de la personalidad constituyan enfermedades mentales a efectos de sancionar la producción de cualquiera de ellas como delitos de lesiones. Así, por ejemplo, la STS 1606/2005, de 27 de diciembre, señaló de manera tan abstracta como inútil para delimitar la noción de lesión psíquica, que: «El concepto de lesiones psíquicas o mentales está avalado por la Organización Mundial de la Salud que engloba bajo la rúbrica de enfermedad no sólo los daños físicos sino también los padecimientos mentales. Enfermedad mental es el desorden de las ideas y los sentimientos con trastornos graves del razonamiento, del comportamiento, de la facultad de reconocer la realidad y de adaptarse a los retos normales de la vida. Está provocada por perturbaciones cerebrales, de origen genético, tóxico, infeccioso o terapéutico», añadiendo que: «Los baremos para la enfermedad mental aparecen en el BOE del 13 de marzo de 2000, que traía las correcciones del RD 1971/1999, de 23 de diciembre. Estos baremos, basándose en los sistemas de clasificación internacionales, CIE-10 y DSM-IV, 27 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA definen el trastorno mental como el "conjunto de síntomas psicopatológicos identificables que interfieren el desarrollo personal, laboral y social de la persona, de manera diferente en intensidad y duración"», con lo que parece remitir en bloque a todas las categorías contempladas en las mencionadas clasificaciones internacionales. La STS 30 octubre 1994 (RJ 1994, 8334) parece incluir en el concepto de lesiones psíquicas las que producen no sólo trastornos mentales sino trastornos de la personalidad, al señalar que «en el campo específico de la enfermedad mental se distingue entre las que son consecuencia de malformaciones o enfermedades somáticas (malformaciones cerebrales, traumatismos cerebrales, arteriosclerosis...) y todas las demás anomalías psíquicas llamadas también variedades anormales del modo de ser psíquico». La Jurisprudencia, dando un paso más hacia la imprecisión, incluso parece haber extendido la noción de lesión psíquica más allá de los trastornos mentales y de la personalidad comprendidos en las clasificaciones internacionales aceptadas por la literatura científica psiquiátrica. Así la STS 261/2005, 28 de febrero señala que: «tratándose de menoscabo de la salud psíquica, la Ley no exige en modo alguno que dicho menoscabo sea de carácter permanente. Por lo tanto, cabe considerar que un menoscabo transitorio de la salud mental es suficiente para configurar la gravedad requerida por el tipo del delito de lesiones. Por otra parte, el menoscabo no debe alcanzar la gravedad de una enfermedad mental. La Ley exige solo una alteración del equilibrio psíquico no irrelevante». En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS 785/1998, 9 de junio y 403/2006, 7 de abril, así como la SAP de Madrid (sección 2ª) 511/2002, 21 de noviembre. De todos modos, conforme al requisito general exigido por el art. 147.1 del Código Penal, el tratamiento ha de ser médico y ser objetivamente necesario para la curación de la lesión psíquica. Respecto de la necesidad de que el tratamiento sea «médico», ha declarado el TS que «El tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en esto la ley no distingue. La realidad nos muestra que son los propios facultativos los que derivan, en ocasiones, a los psicólogos la aplicación de la correspondiente terapia en aquellos casos que estos estén facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente, siempre que no se requiera la prescripción de medicamentos (STS 261/2005, 28 de febrero). Y con relación a la exigencia de que dicho tratamiento médico sea «objetivamente necesario» para la curación de la lesión psíquica, el criterio seguido a veces por la Sala de lo Penal del TS es que el tratamiento ha debido tener lugar para apreciar el delito, diciendo: «la víctima sufrió un trastorno de ansiedad que suele ir unido a un trastorno depresivo, trastornos ambos que suelen ser comunes en este tipo de agresiones, siendo la duración de los mismos en la víctima de siete a ocho meses, y sin que conste que haya estado sometida a tratamiento médico. Por lo tanto, la ausencia del tratamiento médico impide calificar los hechos como constitutivos de un delito» (STS 12/06, de 19 de enero). 28 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Sin embargo en otras ocasiones ha manifestado que basta con que el tratamiento médico sea objetivamente necesario para la curación para apreciar la existencia de lesiones psíquicas, con independencia de que la víctima lo haya recibido o no. Así la STS 1544/1997, de 15 de diciembre declaró que «Además de ocasionar a la víctima una equimosis en el brazo, le produjo una lesión psíquica que adoptó la forma de depresión reactiva, sin que sea factible calificar la depresión como secuela, sino como una verdadera lesión típica para cuya curación ha precisado de tratamiento médico». Y aún más claramente la STS 261/2005, de 28 febrero: «El tratamiento psiquiátrico era objetivamente necesario para el tratamiento de la depresión grave, pues se trata de una enfermedad clasificada como tal en las publicaciones que establecen los standard de psiquiatría (DSM-IVTR, F.32.2 ó F.33.2)». Muchas veces la Sala de lo Penal ha admitido sin más que determinadas consecuencias psíquicas exigen por su naturaleza tratamiento, por lo que ha considerado la existencia de lesiones psíquicas. Así la STS 1077/1998, de 17 octubre dijo que «Si como consecuencia de una agresión física la víctima requiere tratamiento psiquiátrico, por sufrir una neurosis de angustia, existe delito de lesiones psíquicas». Incluso en alguna ocasión ha presumido que determinados hechos o situaciones han de producir necesariamente una lesión psíquica necesitada de tratamiento: «La experiencia general permite considerar que el hecho de que un niño de once años presencie el asesinato de su hermana de tres años altera, al menos transitoriamente, su equilibrio psíquico de una manera no irrelevante, causándole una lesión psíquica» (STS 785/1988, 9 de junio). 2. El difícil concurso de las lesiones psíquicas con otros delitos. La Jurisprudencia penal española también ha negado la concurrencia de lesiones psíquicas con otros delitos, incluso violentos, en base a la idea de que el daño psíquico en que la lesión consiste ha sido tenido en cuenta por el Legislador al tipificar esos otros delitos y establecer su pena concreta. Así, respecto a la relación concursal entre los delitos contra la libertad sexual y el de lesiones psíquicas, el Acuerdo Plenario no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal de 10 de octubre de 2003 resolvió lo siguiente: «Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3 del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil». El art. 8 del Código Penal regula los supuestos de concurso de leyes y no de delitos: «Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:…» y el punto 3 señala como un supuesto de concurso de leyes: «El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél». Pues bien, la Jurisprudencia luego extendió esta doctrina a todos los supuestos de delitos violentos que provocaban menoscabos psíquicos a las víctimas. 29 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA El TS se expresa en los siguientes términos: «Resulta patente que toda agresión personal produce, además del correspondiente resultado típico contra la propiedad, en el caso del robo con intimidación, la libertad, en otros delitos, una conturbación anímica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso, angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultado típico del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la concurrencia de los demás elementos típicos del delito de lesiones … En el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales", correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de agresión» (SSTS 403/2006, 7 de abril, 629/2008, 10 de octubre, 79/2009, 10 de febrero y 235/2011 de 9 marzo) Pero el TS deriva al dictamen pericial la diferencia entre las consecuencias psíquicas que llama normales derivadas de otro delito, de aquellas que, por su naturaleza y autonomía deben castigarse manera autónoma en concurso real de delitos. En este sentido la STS 79/2009, 10 de febrero dijo: «Será necesariamente la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de la agresión o si, por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido cono autónomo y, por lo tanto, subsumible en el delito de lesiones». Esta posición de la Jurisprudencia se sigue manteniendo hoy como revela la reciente STS 235/2011 de 9 marzo: «Desde luego que la Audiencia relata con detalle las secuelas síquicas que a Alicia y a Isidora determinaron los actos llevados a cabo por Fermín y que en el factum se relatan. Pero, mientras a las lesiones corporales la Jurisprudencia del TS se muestra proclive a su punición diferenciada con los abusos o las agresiones sexuales, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala acordó, el 10/10/2003, que: "las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas en el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil"». Nótese que la respuesta señalada por la Sala de lo Penal del TS se encuadra en el seno de la responsabilidad civil ex delicto, esto es, queda derivada al campo de los «daños psíquicos» susceptibles de indemnización civil. Luego me ocuparé de esta cuestión. 30 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 3. Las restricciones a la posibilidad de comisión con dolo eventual de delitos de lesiones psíquicas. En los supuestos de delitos de lesiones psíquicas concurrentes con otros delitos, también se ha negado su punición separada en base a considerar la falta de dolo directo, sin que baste el dolo eventual, e incluso no suele aceptarse la imputación a título de imprudencia, a diferencia de lo que sucede cuando se trata de resultados consistentes en lesiones físicas, según se dijo. La STS 1606/2005, 27 de diciembre sentó el criterio de exigir para el delito de lesiones psíquicas la concurrencia exclusiva de dolo directo. Así dijo el TS que: «El desencadenamiento de una lesión mental, desde el punto de vista del derecho penal, exige una acción directamente encaminada a conseguir o causar este resultado. Cualquier alteración psíquica que sea consecuencia de una situación de violencia sufrida (violación, detención ilegal, allanamientos de morada, etc.) no tiene normalmente una conexión directa entre la acción querida y el resultado, ya que en estos casos y en otros semejantes el propósito y voluntad delictiva está encaminado a causar males distintos de la lesión psíquica. En la mayoría de los supuestos el "stress" postraumático es un resultado aleatorio, cuya mayor o menor intensidad depende en gran medida de los resortes mentales y de la fortaleza psíquica y espiritual de la víctima. No existe la menor duda sobre la necesaria evaluación de las secuelas como base indemnizatoria, pero en ningún caso pueden añadirse o acumularse a los resultados penalmente sancionados». Incluso ha venido a exigir una conducta reiterada en el tiempo y caracterizada por el dolo directo: «La lesión psíquica como resultado directo de una acción voluntaria encaminada a conseguir este propósito tiene que ser la consecuencia final de una acción que normalmente no se agota en un solo acto sino en una conducta metódica, constante, fría y calculada que coloque a la víctima en una situación de ansiedad que afecte a su estabilidad y salud mental» (STS 1606/2005, 27 de diciembre). V. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO: LA INDEMNIZACIÓN DE LOS LLAMADOS «DAÑOS MORALES». Según se dijo antes, en no pocos delitos violentos, los menoscabos psíquicos causados a la víctima sólo encuentran respuesta a través de la responsabilidad civil dimanante del hecho delictivo, incluidos en la noción de daños morales. La doctrina y las legislaciones clásicas habían reconocido únicamente como indemnizables los daños patrimoniales, que eran perfectamente evaluables, basándose en el Derecho romano donde regía el principio «nulla corporis aestimatio fieri potest» contenido en el Digesto y desarrollado después por los glosadores. Fue una vez más la influencia del Derecho canónico la que dio vida a la posibilidad de indemnización de los daños personales físicos y morales. En realidad no se sabe bien cuando surgió en el Derecho civil la idea de la indemnización de los daños morales (DÍEZ PICAZO). Pero lo que si es cierto es que desde el principio la Doctrina señaló 31 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA los inconvenientes a la indemnización de los daños morales, inconvenientes cuyas consecuencias hoy sigue arrastrando. Así se señalaba fundamentalmente: 1º) Es escandaloso que se puedan discutir judicialmente el honor, los afectos más sagrados o los dolores más respetables y 2º) Es imposible que la apreciación de este daño no sea absolutamente arbitraria (BAUDRYLACANTINERIE y BARDE). Por estas razones la Jurisprudencia civil ha sido bastante restrictiva en la indemnización de los daños morales, exclusión hecha de los daños al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Sin embargo la Jurisprudencia penal no tuvo nunca inconveniente en admitir su existencia cuando eran consecuencia de la comisión de un hecho delictivo violento. Y, en efecto, nuestras leyes civiles -con la excepción de la Ley 1/1982 de protección del honor, la intimidad y la propia imagen- no contienen normas sobre la indemnización de los daños morales. Sin embargo los Códigos Penales, a partir del de 1944, al regular la responsabilidad civil ex delicto, si incluyen los daños morales como objeto de indemnización. 1. La noción de daños o perjuicios morales. El Código vigente, tras disponer en su art. 109.1 que «La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados», señala en el art. 110 que «La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: … 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales». La regulación se completa con el art. 113 al disponer que «La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros», con lo que se extiende la indemnización del daño moral a determinadas personas relacionadas con la víctima, cuestión ésta -de la extensión- cuyos límites ha provocado un vivo debate en la Jurisprudencia. En lo que aquí interesa, la Sala de lo Penal del TS, al resolver sobre la llamada responsabilidad civil ex delicto derivada de hechos violentos, ha cobijado en este concepto toda suerte de menoscabos psíquicos, aunque no hayan sido calificados penalmente como delitos de lesiones psíquicas. Por tanto, todos aquellos menoscabos psíquicos considerados «normales» –es decir, derivados de manera natural, normalmente o propios del delito-, que no son susceptibles de sanción autónoma porque fueron tenidos en cuenta por el legislador al establecer la pena del mismo, son sin embargo indemnizables a título de responsabilidad civil ex delicto. Por otro lado, el daño moral puede producirse en o durante la comisión del delito o ser posterior a él (CABANILLAS MÚGICA). La pérdida temporal de la libertad, el padecimiento de una agresión sexual o la angustia de estar sujeto a torturas constituyen un daño directamente causado por el delito. Pero las consecuencias del delito susceptibles de ser encuadradas en el concepto de daño moral van mucho más allá del momento de la comisión e incluyen las imprevisibles secuelas psicológicas que puede padecer el menor objeto de un delito sexual (STS de 28 de noviembre de 1996 [RJ 1996\8889]), el miedo a padecer una nueva agresión que afecta a la mujer que ha sido atacada con un arma de fuego por su marido (STS de 2 de octubre de 2000 [RJ 2000\8718]) o, incluso, haber 32 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA tenido que «soportar con posterioridad al hecho una carga personal a consecuencia del injusto (rememoración del suceso ante el Juez de Instrucción y en el juicio» (STS de 12 de mayo de 2000 [RJ 2000\6928]). Ello es así porque la Jurisprudencia penal del TS ha extendido el concepto de daños morales más allá de la noción penal de lesión psíquica y por ende rechaza la identificación de uno y otra. Incluso, tratándose de delitos de lesiones, el daño moral incluye la llamada «pecunia doloris» que cobija las molestias, dolores e incomodidades que producen la misma lesión y los actos curativos (Ver, por ejemplo, las SSTS de 7 de octubre de 1985 [RJ 1985\4783], 2 de febrero de 1990 [RJ 1990\1041]). Y es que, como ha señalado CAVANILLAS MÚGICA, para el TS «no es lo mismo daño moral que patología psicológica y por eso el TS rechaza la denominación de “daños psíquicos” para los daños morales (STS de 28 de noviembre de 1996 [RJ 1996\8889]). Por eso, el TS mantiene que, para que exista daño moral, basta con esta desazón causada a la víctima, sin necesidad de que se concrete en una patología psicológica (SSTS de 8 de febrero de 1995 [RJ 1995\712], 29 de mayo de 2000 [RJ 2000|4145])». 2. La inexigencia de prueba de los daños morales. Por la misma razón y, como se apuntó antes, el TS no considera necesario acreditar la producción del daño moral a efectos de considerarlo indemnizable, presumiendo –iuris et de iuere (es decir, sin admitir prueba en contrario) que éste tiene lugar como consecuencia de determinados sucesos (así, por ejemplo, las SSTS de 31 de enero de 1992 [RJ 1992\614], 3 de noviembre de 1993 [RJ 1993\8397] y 31 de octubre de 2000 [RJ 2000\8703]). Así, la Jurisprudencia ha considerado que los daños morales consistentes en el «dolor psíquico, aflicción, mortificación o molestia» causados por el delito, no pueden propiamente ser probados (STS de 24 de febrero de 1984 [RJ 1984\1173]). Como explica la STS de 4 de julio de 1985 (RJ 1985\3953), «cuando se trate de ciertas infracciones que generan daños morales «strictu sensu», puede bastar la mera perpetración del delito y la plasmación de sus consecuencias, con tal de que el daño dicho, haya sido producido, natural e inherentemente, por la infracción». Pero esta sentencia añade algo más y es que en estos casos la valoración del daño moral debe realizarse por el Juez con absoluta discrecionalidad; así dice: «debiéndose, en tal caso, cuantificar el referido daño de modo prudencial y sin necesidad de sujetar el arbitrio judicial, a pauta, base o condicionamiento de clase alguna». En el mismo sentido se han pronunciado multitud de sentencias: SSTS 19 de enero de 1981 (RJ 1981\150), 24 de febrero de 1984 (RJ 1984\1173), 29 de junio de 1987 (RJ 1987\5018), 6 de octubre de 1989 (RJ 1989\7629), 31 de diciembre de 1990 (RJ 1990\10119), 17 de junio de 1991 (RJ 1991\1908) y 7 de julio de 1992 (RJ 1992\6137). 3. La atribución de absoluta discrecionalidad judicial en la valoración del daño moral. En realidad, como apunta QUINTERO OLIVARES, «la imposibilidad de establecer unos parámetros operativos para la valoración de los daños morales se confirma con un examen de la jurisprudencia. Los argumentos esgrimidos se desenvuelven normalmente en un ámbito inevitablemente abstracto: «El daño sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento de 33 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA reparación del daño producido por la ofensa delictiva», por lo que deberá atenderse «especialmente a la naturaleza y la gravedad del hecho teniendo en cuenta las demandas de los interesados, atemperadas a la realidad socioeconómica de cada momento histórico» (SSTS 26, septiembre 1994 [RJ 1994, 7193] y 28 abril 1995 [RJ 1995,3387)». Es cierto que la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados estableció en su Disposición Adicional 8ª un anexo que contiene el sistema de valoración de los daños corporales causados en accidente de circulación, pero en realidad ha sido poco sensible con la baremación de los daños morales, ya que los daños morales, si bien se mencionan como partida indemnizatoria (art. 1.2), no se tienen en cuenta en la reparación porque se incluyen en la llamada «indemnización básica» por lesiones corporales. En definitiva, se obvian (VICENTE DOMINGO). En el mismo sentido ha dicho GUIJA VILLA que «lo curioso y cierto de este baremo es que recoge en sus seis apartados las diferentes posibilidades [de lesiones corporales] (cabeza y cara, aparato genital, glándulas y vísceras, miembros superiores, miembros inferiores y cicatrices) pero obvia las lesiones psíquicas definitivas y no invalidantes, lo que parece un contrasentido al tratarse específicamente de una normativa dirigida a víctimas de una etiología concreta y la cual, como ha quedado expuesto a lo largo de este trabajo, es susceptible de padecer diferentes secuelas de este tipo». Pero además la Jurisprudencia penal ha estimado siempre que el mencionado baremo no ha de ser seguido por los Tribunales a la hora de fijar la indemnización por los daños físicos ni morales. Así la STS 427/06, 18 de abril señaló que para la concreción de las indemnizaciones «no existe más referente que la prudencia y ponderación del arbitrio judicial, toda vez que no es preceptivo, ni mucho menos, acudir a las tablas indemnizatorias previstas para accidentes de tráfico en la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado». En concreto, respecto de los daños morales, la STS 40/07, 26 de enero señaló que «El daño moral no exige bases cuantificadoras respecto a las ofensas dolosas ocasionadas, dependiendo su señalamiento del prudente arbitrio judicial que ponderará la gravedad y persistencia de las mismas, el contexto en que se produjeron, sus efectos en casos especiales de recibir tratamiento psíquico o psicológico, y en definitiva el alcance cuántico que en casos similares suelen otorgar los tribunales». En suma la valoración de los daños morales no se sujeta a otro criterio que el endogámico de los propios precedentes judiciales. La lógica consecuencia de la indicada libertad de criterio del tribunal a la hora de fijar la indemnización por daños morales es que su valoración y la fijación de su indemnización por el tribunal que conoce del asunto no resulta revisable en vía de recurso. La STS 1366/2002, 22 de julio, que podríamos considerar la resolución resumen señaló que «La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada» (STS 1366/2002, 22 de julio). Por tanto, para la Jurisprudencia la decisión del Tribunal que conoce del juicio en primer grado o primera instancia no es revisable en vía de recurso. 34 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA CONCLUSIONES El Derecho penal ha restringido al mínimo la sanción punitiva de los delitos de lesión psíquica, situando bajo el amparo del Derecho civil la respuesta a la misma, mediante un sistema de indemnizaciones por lo que llama «daño moral». La Jurisprudencia penal en la mayoría de los delitos violentos no estima la existencia de concurso real entre la lesión física y la psíquica, por entender que la respuesta penal a esta última ha sido ya tenida en cuenta por el legislador a la hora de establecer la pena de aquella. Tampoco ha aceptado la posibilidad de que los resultados de menoscabo psíquico, en cuanto previstos como probables y aceptados por el sujeto del delito, puedan imputársele a título de dolo eventual, exigiendo para los delitos de lesión psíquica el dolo directo. Sin embargo, ha incluido todos los menoscabos psíquicos no calificables como delito de lesiones psíquicas dentro del concepto de daños morales o perjuicios morales, a efectos de ser indemnizados a título de responsabilidad civil ex delicto. Para otorgar la indemnización por daños morales, la Jurisprudencia penal no exige su prueba y otorga al Tribunal penal la más absoluta libertad para cuantificar su indemnización, sin sujetarse a norma o parámetro alguno. 35 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 3 Daño moral y trastorno psiquiátrico C. LLEDÓ GONZÁLEZ 1. EL DAÑO MORAL EN NUESTROS TRIBUNALES I.- El fraile y la doncella. Año 1.912. En una localidad murciana quiso la casualidad que se ausentaran al mismo tiempo uno de los frailes del convento allí ubicado y cierta jovencita de quince años, hija del Alcalde por más señas; El Liberal, periódico de la época, publicó un suelto en que bajo el título “Fraile raptor y suicida” afirmaba que el padre capuchino Fulgencio se había fugado del convento de Totana llevándose a la bellísima señorita María, de quien había tenido escandalosa sucesión, y que al ser sorprendidos en Lorca el religioso se había suicidado. El propio periódico rectificó tres días después la noticia, reconociendo que la misma era falsa y que se había limitado a copiarla de otro rotativo. El enojado padre de la joven entabló demanda en nombre de ésta, solicitando que se condenara tanto al Director como al propio periódico a indemnizar a la doncella en 150.000 pesetas por los daños y perjuicios que la publicación de la noticia la había causado. Los demandados comparecieron en el pleito sin gran desazón, posiblemente alentados por sus expertos juristas, y se opusieron a tal pretensión, entre otras razones que no vienen al caso, por la sencilla razón de que la ley sólo permitía reparar los perjuicios de carácter patrimonial –que obviamente no se habían producido en este caso- y no los de orden meramente moral o social, que además de ser irreparables conceptualmente no resultan tampoco evaluables. El Tribunal Supremo dio al traste con las halagüeñas perspectivas del periódico y su Director, dictando el día 6 de diciembre de aquel año la primera sentencia del alto tribunal en que expresamente se admite la posibilidad y obligación de indemnizar los daños morales. Claro está que no podemos compartir muchos de los argumentos utilizados entonces por el Supremo, que responden a periclitadas concepciones sociales, pues sustenta su pronunciamiento en afirmaciones tales como que “la honra, el honor y la fama de la mujer constituyen los bienes sociales de su mayor estima, y su menoscabo, la pérdida de mayor consideración que puede padecer en una sociedad civilizada, incapacitándola para ostentar en ella el carácter de depositaria y custodia de los sagrados fines del hogar doméstico, base y piedra angular de la sociedad pública”, e incluso añade que “la mujer es un elemento social de primer orden” que no puede quedar “al capricho de la pública maledicencia”, sosteniendo que es el despojo de su honestidad el que justifica la indemnización e identificando el quantum de ésta con el importe de la dote que le correspondía. 36 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Pero no por ello puede dejarse de destacar el innegable valor de aquella pionera sentencia que, rompiendo una consolidada línea jurisprudencial anterior para la que sólo los daños materiales o aquellos que de alguna manera tenían directa repercusión patrimonial admiten reparación indemnizatoria, introdujo por vez primera la idea de que también la lesión de bienes no patrimoniales, sin consecuencias materiales directas, debía conllevar si no una reparación o restitución que resultan ontológicamente imposibles, sí al menos una compensación pecuniaria, lo que le hizo acreedor a no pocas críticas en la época de quienes con no disimulado escándalo proclaman que el Tribunal Supremo había invadido competencias del poder legislativo, pero inaugurando una senda que aún hoy seguimos recorriendo en orden a perfilar ese concepto de daño moral y el modo en que deba ser, si no reparado, sí al menos compensado. En palabras de DE CASTRO, “el reconocimiento, en base a los principios tradicionales, del carácter indemnizable del daño moral, es un descubrimiento jurisprudencial que cambia el panorama jurídico. Con él se abre paso a la consideración y protección de los bienes jurídicos de la personalidad en general”. II.- El perro Nic. Año 1996. Un salto en el tiempo nos lleva al propietario de un perro llamado Nic que, por motivos que no vienen al caso, hubo de dejarlo durante una temporada en una madrileña residencia para animales, de donde en circunstancias poco esclarecidas desapareció el can pocos días después; el enojado propietario entabló demanda contra la sociedad que explotaba la residencia y contra su entidad aseguradora, y la Audiencia Provincial de Madrid, confirmando la sentencia de primera instancia, dio lugar a la oportuna indemnización no ya sólo por el valor material del animal –lo que era lógicamente esperable- sino también por daños morales, razonando que “a partir de un mismo hecho jurídico pueden producirse simultáneamente daños materiales que repercuten en el patrimonio del perjudicado y son susceptibles de evaluación patrimonial y daños morales relacionados o derivados de aquél y que alcanzan a otras realidades extrapatrimoniales, como son los sentimientos, etc. Pero así como la fijación del daño material es objetiva, la regulación del daño moral es subjetiva y consecuente, habiendo de aquilatarse por el Juzgador el daño moral de modo discrecional y sin sujeción a pruebas de tipo objetivo, sino, antes al contrario, atendiendo a las necesidades y circunstancias del caso concreto”, para concluir que esa compensación por daño moral “encuentra su apoyo en el sentimiento de afecto, el dolor y la molestia que supuso para el actor la pérdida del perro”. III.- De comerciante a narcotraficante. Año 1.998. En Noviembre de 1.990 una emisora de radio local transmite, en un informativo matinal, la noticia de que un conocido comerciante de aquella ciudad, propietario de una tienda de calzado, había sido detenido por la Policía por supuesto delito de tráfico de drogas al habérsele ocupado veinticinco kilos de cocaína, valorados en unos 100.000.000 ptas., habiendo sido la información confirmada por «fuentes dignas de toda solvencia». Se declara hecho probado que tal comunicado radiofónico resultó inveraz y los hechos en que se sustenta inventados, tomados de simples rumores. El afectado entabla demanda de protección al honor, a la intimidad y a la propia imagen, pero no es el fundamento de su acción el que ahora nos interesa sino el hecho de que los tribunales declaran -y el Supremo confirma- que no se han producido daños materiales (se pretendía la pérdida de beneficios comerciales) y que el único concepto indemnizable es el daño moral, respecto al cual indica que ha de tenerse en cuenta “la gravedad de la imputación, al tratarse de un delito que puede calificarse de «odiado» por la sociedad, la amplia difusión de la noticia ..., que llegó a ser conocida o al menos alcanzó la posibilidad de ser sabida por todos sus habitantes, por tratarse de una ciudad media, de reducido perímetro y con la inevitable repercusión 37 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA en sus actividades comerciales, por tener abiertos al público varios establecimientos, destinados a la venta de zapatos, suficientemente conocidos, así como que la esposa del demandante sufrió, a consecuencia de la noticia, un trastorno de ansiedad que exigió asistencia médica, lo que representa normalmente el impacto emocional recibido y la incertidumbre consecuente, aunque la noticia se hubiera desmentido, pero siempre queda el rescoldo de la duda en la armonía psíquica de los afectados más próximos al ofendido”, de todo lo cual la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 1.998 concluye que es adecuada la cantidad de 10.000.000 pesetas fijada por el Tribunal de instancia. IV.- Slamming. Año 2.009. Un matrimonio madrileño, con dos hijos de corta edad, tenía contratada una línea ADSL en su domicilio con determinada compañía; él era periodista de un diario de difusión nacional, utilizando para su profesión la mencionada línea ADSL pues disponía de acceso remoto al periódico; ella se hallaba cursando el doctorado como investigadora en el Centro de Biología de una Universidad Pública, realizando la mayor parte de su trabajo en casa, para lo cual le era indispensable la conexión a internet. La pareja fue víctima de la práctica conocida como Slamming, de modo que tras una llamada de otra operadora en que les hicieron una oferta, sin que aceptaran ni firmaran documento alguno, les dieron de baja el servicio de ADSL en su compañía y comenzaron a prestárselo mediante la nueva; tras numerosas llamadas y gestiones del matrimonio, se vieron obligados a pedir la baja en la operadora con la que nunca habían contratado, pero pese a ello no pudieron restablecer el servicio con la entidad originaria durante unos meses porque la nueva entidad mantenía ocupado y no liberaba el “bucle ADSL”. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda en cuanto se refería a la esposa pero sí estimó parcialmente lo atinente al marido, y pese a que los daños materiales como tal eran muy reducidos le otorgó una indemnización de 2.000 euros. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 13-2-09, y fijó la indemnización para ambos cónyuges en 6.100 euros, razonando que “nos encontramos ante una intolerable e injustificada imposición por parte de la demandada de una situación de hecho a los demandantes, sin contrato previo que la legitimara, .... Estado de hecho impuesto que acarreó a los usuarios el perjuicio manifiesto de verse privados del servicio de ADSL que tenían contrato con otra Compañía y que utilizaban sin problema o inconveniente, quedando despojados de los beneficios que les reportaba en el ejercicio de su profesión y en las labores de investigación y estudio que el matrimonio demandante desarrollaba, además de carecer de la información y demás beneficios que son propios del referido servicio”, por lo que concluye que “han sufrido daños materiales y daños morales”, y tras cifrar los primeros en 100 euros (por razón de varias llamadas telefónicas y algún desplazamiento que la esposa hubo de hacer a la Universidad para su investigación, que podría haber evitado con el servicio de Internet), establece los segundos en 6.000 euros, de los que dice que derivan naturalmente de “la resolución, rescisión, el incumplimiento o la imposición, sin causa, de determinados contratos a la otra parte..., daño que, ... no incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial, sino que surge exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona”; recoge a continuación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el daño moral, recordando que “si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido... y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el 38 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro”. En trance de cuantificarlo, incide en que el daño moral se sustantiviza en el “impacto, padecimiento, sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad e impacto emocional.... identifica el daño moral con dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece”, por lo que “en atención a la grave intromisión efectuada por la demandada en el contrato vigente anterior de servicios de ADSL concertado por los actores con una Compañía distinta y, a sus resultas, la prolongada privación del mismo que, si ya por sí sola causa un manifiesto perjuicio a los demandantes como usuarios, se ve acrecentado por constituir un instrumento importante en el ejercicio de sus labores profesionales y de investigación”, acaba estimando adecuada la cifra solicitada que ya hemos mencionado. Entre estas cuatro sentencias media un abismo histórico y social, pues tienen que ver las realidades que analiza e incluso las respuestas que proporcionan, pero lo cierto es son hitos de una evolución que en estos casi cien años ha otorgado carta de naturaleza al llamado daño moral hasta deslindarse netamente de los restantes daños o perjuicios directa o indirectamente patrimoniales. Así lo afirma claramente el Tribunal Supremo en sentencias como la de 3 de Octubre de 1.995, en la que puede leerse que “el daño moral va referido a toda la gama de sufrimientos y dolores físicos o psíquicos que haya padecido la víctima a consecuencia del hecho ilícito. Así cabe comprender como conceptos integradores del daño moral eventualidades como las siguientes: si el hecho ilícito causó, teniendo en cuenta la mayor o menor intensidad o gravedad de éste, el propio padecimiento que cualquier persona experimente desde que se produjo la lesión hasta su total curación; si por las características de la lesión se origina un componente de desquiciamiento mental en el así lesionado, también es posible que ello integre ese daño moral, así como la existencia de ese dolor físico en quien ha padecido cualquier tipo de mutilación o lesión corporal en su organismo, o el dolor psíquico que puede ser también relevante si esa lesión corporal afecta a cualquier elemento del cuerpo del dañado que, a su vez, produzca cualquier deformidad que le depare a la víctima dolor o desazón al verse privado en el futuro de una fisonomía corporal normal y análoga a la que antes ostentaba”. Se marcan, pues, en esa evolución jurisprudencial tres hitos diferenciados: principió negando la posibilidad de indemnizar daño moral alguno, al carecer de contenido o repercusión material, continuó admitiendo que se indemnizara el daño moral en aquellos supuestos en que produce repercusiones, aunque sean indirectas, de orden patrimonial y culmina proclamando que todo daño moral es indemnizable aun cuando no haya producido consecuencia alguna patrimonial directa o indirecta. Pero no todo en esta progresión puede ser positivo, y justo es reconocer que en ocasiones el daño moral ha servido de mero expediente para cobijar bajo él reparaciones o compensaciones de otra índole, posiblemente justas pero de difícil acreditación, al tiempo que por su propia naturaleza se acude al expediente del daño moral para eludir una detallada cuantificación o valoración de daños de otra naturaleza, bajo fórmulas más o menos globalizadoras, llegándose a supuestos que sin duda rozan la exageración, por más que no se alcancen límites como aquellos de los que a veces nos 39 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA llegan ecos de norteamérica, que desde nuestra concepción continental puede llegar a ser incluso escandalosos. Y por lo que hoy más puede interesar en este foro, dos son las cuestiones que pueden resultar más controvertidas: la primera, relativa a la tajante norma contenida en el Baremo de circulación que, atentando a las mas profundas raíces de ese daño moral, proclama que éste es el mismo para cualquier persona y, lo que parece más delicado, que está incluido en el sistema indemnizatorio tomando como bases exclusivamente el daño biológico o psico-físico; y la segunda, relacionada lógicamente con la anterior y quizá más grave, que ese daño moral ha servido y aún sirve en ocasiones para acoger supuestos de verdadero daño psiquiátrico, negando a éste su entidad de verdadero menoscabo del patrimonio biológico y de la salud, al tiempo que lo extrae de las normas dirigidas a la normalización y homogeneización de la valoración del daño a la salud en su más amplia acepción. 2.- APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DAÑO MORAL En un primer abordaje semántico desde el DRAE, “dañar” es causar detrimento, perjuicio, menoscabo o molestia, en tanto que “moral” es aquello que no pertenece al campo de los sentidos y cuya apreciación corresponde al entendimiento o la conciencia, ideas que aún podemos completar con la de “dolor” como sensación molesta y aflictiva de una parte del cuerpo por causa interior o exterior. Conjugando esos términos, podemos ya avanzar una idea de daño moral como perjuicio sufrido por una persona en el ámbito del espíritu, por oposición a lo físico o material. En realidad, el daño moral no es algo novedoso ni siquiera reciente y el actual concepto del mismo es consecuencia de una evolución que, si bien por lo que hace a nuestro derecho tiene su hito principal en la Jurisprudencia -sentencia de 1.912 ya mencionada-, encuentra precedentes más remotos en el propio derecho romano, respecto al cual ya IHERING afirmó que “la jurisprudencia romana llegó en esto a la idea de que, en la vida humana, la noción de valor no consiste solamente en dinero; sino que, al contrario, además del dinero, existen otros bienes a los que el hombre civilizado atribuye un valor y que quiere ver que los proteja el derecho”. Esta idea fue recogida por nuestras Leyes de Partidas, que concretamente en la Ley 21 de la Partida 7ª afirmaban que “cualquier que reciba tuerto o deshonrra, que pueda demandar enmienda della, en una destas dos maneras, qual más quisiere. La primera que faga el que lo deshonrro enmienda de pecho de dinero. La otra es en manera de acusación, pidiendo que el que le fizo el tuerto que sea escarmentado por ello”. Sin embargo, ya en época de la Codificación, nuestros legisladores reprodujeron en nuestro Código Civil la omisión padecida en el francés que, si bien no excluía expresamente los daños morales de los conceptos indemnizables, tampoco parecía estar pensando en ellos, de tal modo que el artículo 1.902 terminó afirmando que “el que por acción u omisión causa daño a otro... está obligado a reparar el daño causado”, en el que si bien la amplia expresión “daño” admitía los de cualquier naturaleza, el término “reparar” parece estar pensando en aquellos que de forma directa o indirecta 40 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA tienen repercusión material, pues sólo éstos serán reparables, ya que lo daños morales admiten en puridad compensación pero no propiamente reparación. Los daños morales han cobrado carta de naturaleza y expresa sanción legal en el ámbito penal al incluir el artículo 110 del vigente Código Penal entre los conceptos integrantes de la responsabilidad civil “la indemnización de perjuicios materiales y morales”, aclarando el artículo 113 que “la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros”. También, como ya hemos adelantado y con las limitaciones que tendremos ocasión de exponer, se hace eco de esos daños morales el Baremo introducido por la Ley 30/95, de 8 de Noviembre, en la actual Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, aunque en realidad lo hace casi para casi negarlos o reconducirlos a un mero porcentaje en intangible relación con el daño corporal. Volviendo a nuestra Jurisprudencia, la evolución en cuanto al daño moral se ha cerrado en los últimos tiempos afirmando que aquella consideración del daño moral como sinónimo de ataque o lesión directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad ha quedado anticuada y ha sido superada, sustituyéndola hoy por la consideración de que el “daño moral” viene representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden inducir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, etc.). Consecuentemente, sostiene nuestro Tribunal Supremo que frente o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico y dinerario del daño emergente y del lucro cesante, hay que arbitrar y dar carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral que, si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado. En esta línea, la profesora Vielma Mendoza1 llega a decir que en realidad esos dolores, angustias, aflicciones, humillaciones y padecimientos ”sólo son estados del espíritu, consecuencia del daño” y pone como ejemplos “el dolor que experimenta la viuda por la muerte violenta de su esposo, la humillación de quien ha sido públicamente injuriado o calumniado, el padecimiento de quien debe soportar un daño estético visible, la tensión o violencia que experimenta quien ha sido víctima de un ataque a su vida privada”, todos los cuales son “estados del espíritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y que cada uno siente y experimenta a su modo”. 1 UNA APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL. Yoleida Vielma Mendoza. Universidad de Salamanca. 41 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA En una línea semejante, de forma más descriptiva, para Martínez Calcerrada2 “puede entenderse como daño moral en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su «quantum económico», y tampoco pueden entenderse dentro de la categoría de los daños corporales, porque éstos por su propio carácter son perfectamente sensibles, y también, por una técnica de acoplamiento sociocultural, traducibles en lo económico, y no puede ser objeto, dentro de la categoría de los perjuicios, el llamado daño emergente, o la privación al damnificado de posibilidades o ventajas que hubiera podido obtener en el caso de que no se hubiese producido el ilícito del que es autor el responsable. En cuanto a su integración positiva, hay que afirmar —siguiendo esa jurisprudencia—, que por daños morales habrá de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona, o intromisiones en sus derechos personalísimos —honor, intimidad— y que, por ontología, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se puede captar la esencia de dicho daño moral”. 3.- CLASES DE DAÑO MORAL El daño moral es uno conceptualmente y no pueden distinguirse clases en sentido propio; sin embargo, fruto de la confusión que ha imperado en esta materia y muy especialmente de una práctica judicial (y en cierta medida legal, al menos en hechos de la circulación, por razón del ya mencionado Baremo) globalizadora de todos los daños derivados de una determinada conducta que, a medio de una cantidad única, discrecionalmente fijada, incluía todo tipo de daños y perjuicios derivados de un determinado hecho o conducta (y por tanto suponía tanto reparación como compensación de los conceptos no reparables), la doctrina se ha visto obligada a deslindar entre un daño moral en sentido amplio, en el que se incluyen -además de las consecuencias extrapatrimoniales- los daños biológicos, físicos y funcionales como expresión de un menoscabo de la salud, y el daño moral estricto que, incluido en el anterior, se refiere tan sólo a las consecuencias extrapatrimoniales del daño corporal, incluyendo conceptos que MARIANO MEDINA asocia a la idea básica de sufrimiento (sufrimiento tanto físico como psíquico, lo que llama dolor y tristeza, destacando dentro de ello como peculiaridad el perjuicio estético). Realmente en nuestra Jurisprudencia es difícil encontrar ejemplos de este daño moral en sentido estricto, pues como quiera que habitualmente concurre con otro tipo de daños y perjuicios de distinta índole, no es objeto de un tratamiento individualizado que permita captar en toda su dimensión la idea propia de daño moral sin repercusión patrimonial alguna. 2 El daño moral: sus manifestaciones en el derecho español. Luis MARTÍNEZCALCERRADA Y GÓMEZ. Diario La Ley, Nº 6999, Sección Tribuna, 29 Jul. 2008, Año XXIX, Ref. D-242, Editorial LA LEY, LA LEY 38695/2008 42 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Vielma Mendoza, en el trabajo ya citado, recoge cómo la doctrina italiana distingue entre daño moral «objetivo» y de daño moral «subjetivo», siendo el primero aquel menoscabo que sufre la persona en su consideración social y el segundo aquel que consiste en el dolor físico, las angustias o aflicciones que sufre la persona en su individualidad; de forma semejante, en la doctrina francesa distinguen también la parte social de la parte afectiva del patrimonio moral, separando los daños que atentan contra la parte social del patrimonio moral «que afectan al individuo en su honor, en su reputación y en su consideración», y los daños que atentan contra la parte afectiva del patrimonio moral «que alcanzan al individuo en sus afectos». En todo caso, y más por la utilidad práctica que reporta que por su aceptación legal, interesa quedarse ahora con la distinción entre el que se ha dado en llamar daño corporal o daño biológico y sus consecuencias extrapatrimoniales, nominadas “daño moral”, especialmente útil en cuanto al análisis del tratamiento que del daño moral hace el Baremo aprobado por la Ley 30/95 y que, sobre todo, será la guía que nos permitirá sostener luego la autonomía del daño psíquico como verdadera merma de la salud o daño biológico/corporal en la más amplia acepción de estos términos. Avanzando un poco más en esta idea y volviendo sobre esa noción de dolor que al principio utilizábamos, podemos incluso afirmar que éste, entendido como sufrimiento corporal directamente vinculado al daño biológico, no es realmente daño moral sino auténtico daño corporal; el hecho de que el dolor sea difícilmente comprobable y mensurable no puede llevarnos sin más a remitirlo o integrarlo en el concepto de daño moral (lo que, además de censurable conceptualmente, incidiría en las criticables prácticas globalizadoras que también hemos mencionado); de hecho, en el dolor concurren junto con factores subjetivos -el umbral de dolor de cada uno y sus circunstancias personales y anímicas- otros de índole claramente objetiva, como el tipo de lesión y su entidad, el tratamiento y terapia empleados (más o menos dolorosos o intervencionistas) y la evolución de las lesiones y sus posibles complicaciones. Por ello el dolor, a diferencia del daño moral, es cuestión en la que cobrará singular importancia la prueba pericial, único modo de conocer la propia existencia del dolor, su entidad, intensidad, etc.; existen incluso procedimientos y sistemas de valoración del dolor, de cuestionable valor científico, pero quizá lo que ahora más nos interesa es que en el dolor pueden y deben aislarse elementos y datos objetivos, lo que permite reputarlo como verdadero daño corporal y sólo esa pequeña parte que hace referencia a cómo lo vive el sujeto en atención a sus circunstancias puede remitirse al ámbito del daño moral. A diferencia del dolor en sentido físico, los daños morales desbordan el campo de la Medicina y se adentran en lo personal, familiar y social; cierto es que el perito médico podrá aportar información relevante para la correcta cuantificación de ese daño moral, como las características personales de la víctima (edad, sexo, madurez, personalidad, etc.) y las circunstancias objetivas del daño corporal (pues la entidad de los daños morales debe guardar alguna proporción con este último), pero no será suficiente para acabar de perfilar el daño moral, lo que nos remite a un momento posterior en que trataremos de abordar su cuantificación. Para dimensionar adecuadamente el daño moral no podemos dejar de abordar, siquiera sea de forma somera, el tema de la legitimación, esto es, quienes pueden ser sujetos pasivos de ese daño 43 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA moral, lo que además nos servirá posteriormente para enfrentarlo a los criterios recogidos en el Baremo. 4.- LEGITIMADOS Evidentemente, cuando el daño moral -entendido en sentido estricto- es consecuente a un daño biológico, será el propio sujeto que padece el menoscabo en su salud el que sufra también ese daño moral y venga por ello autorizado a reclamar su compensación. Pero ocurre también que ese daño moral en sentido estricto puede proyectarse sobre personas distintas del que ha sido víctima del daño corporal; en efecto, si hemos concluido que el daño moral implica un concepto distinto al de daño al patrimonio psíquico-físico de la persona, pues en él tiene cabida el impacto que en la persona puedan producir ciertas conductas o actividades, tanto si comportan una agresión directa o inmediata a bienes materiales como si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad, al haber espiritual de la persona, o a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad, la intimidad u otros análogos, bienes éstos o aspectos de la personalidad que deben ser indemnizados como compensación de los sufrimientos, preocupaciones, disgustos, contrariedades, intranquilidad e incluso molestias e incomodidades que padezca el sujeto pasivo de las mismas, es obligado concluir que estas consecuencias pueden seguirse para los familiares y allegados de aquel que sufre directamente un daño corporal o fallece. Nuestra Jurisprudencia así lo ha admitido de antiguo, como se pone de manifiesto en múltiples resoluciones de las que a continuación mencionamos algunas en función de la persona a la que se reconoce titular de ese derecho a ser compensada por los daños morales sufridos: a) Padres La sentencia de 19 de abril de 1.991, recogiendo y mencionando otras muchas anteriores, afirma que es compatible la indemnización a la esposa viuda con la que corresponde a los padres del fallecido por el daño moral que les supone el natural dolor por la pérdida del ser querido Y este derecho a ser resarcido de los daños morales alcanza evidentemente a los padres aun cuando los hijos afectados fueren mayores de edad o gozaran de plena independencia antes de los hechos. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1.992, en un supuesto de imprudencia médica, reconoció a la madre el derecho que le había negado la Audiencia Provincial a ser indemnizada por sus propios daños morales con independencia de la indemnización que corresponde a su hija, y lo hace en términos contundentes afirmando que “es de una evidencia cegadora el dolor moral que experimenta una madre al ver a su hija en una situación tan lamentable como la que resulta de los autos, habida cuenta además de que es ella sola la que tendrá que soportar los inmensos trastornos que supone cuidar de una inválida, pues se encuentra separada de su esposo por sentencia judicial firme en la que se le transfirió la guarda y custodia de sus hijas (otra de las cuales padece escoliosis)”, para terminar fijando en ocho millones de pesetas la indemnización (por cierto, sin dar explicación alguna de los razonamientos o bases que llevaron a tal cantidad). 44 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA b) Hermanos De antiguo ha reconocido nuestra Jurisprudencia la legitimación propia para reclamar la compensación por los daños morales derivados de la pérdida de un hermano, siendo ejemplo de ello la sentencia de 1 de Febrero de 1.991 que sostiene que “es obvio que a la familia pertenecen los hermanos, quienes por su condición de tales... están legitimados para recibir iure propio la prestación reparatoria por daño moral cuando no existan otros familiares más cercanos, pues el vínculo de la común filiación, salvo en los casos en que se pruebe un distanciamiento o rotura de la cohesión familiar, explica y justifica el dolor moral que genera la indemnización, dado que los hermanos están dentro de un orden natural de efectos, reconocido paladinamente por ciertos preceptos penales (encubrimiento, excusa absolutoria, lesiones) y en las instituciones civiles, particularmente en materia de sucesión intestada, tutela y deuda alimenticia”. c) Cónyuge Es llano que también el cónyuge o aquella persona vinculada por análoga relación de afectividad con el que sufre directa y personalmente el daño biológico o fallece, experimenta también en sus sentimientos ese daño moral derivado de la pérdida o situación de menoscabo o desvalimiento de éste, y así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo cuando, por ejemplo, en sentencia de 9 de Febrero de 1.988 afirma que “no hay duda de la legitimación de la mujer demandante para reclamar indemnizaciones consecuentes a un accidente de trabajo sufrido por su marido, basada en el interés manifiesto que resulta de un perjuicio directo consecuente a la nueva situación del lesionado, cuya parálisis tiende a empeorar y que, actualmente, no puede prácticamente valerse por sí mismo y carece de apetencia de las relaciones sexuales, lo que se traduce en una situación de su mujer conviviente especialmente penosa y sacrificada en orden a los gravosos deberes de atención al enfermo y pérdida de un importante elemento de las relaciones afectivas; y si bien no padece por estas circunstancias un daño estrictamente físico, sí se le causan unos sufrimientos en el orden de los sentimientos afectivos más elementales, que justifican la calificación de las consecuencias de hecho, para ella, como daño moral”. Y esta legitimación del cónyuge es mantenida por el Tribunal Supremo incluso en los supuestos en que media separación de hecho, pues razona el Alto Tribunal que la indemnización se fija en estos casos en favor de la familia y legalmente en tales supuestos la familia no se ha extinguido por la situación de separación de hecho entre el marido fallecido y la demandante, razón ésta que además, a su decir, toma mayor interés tomando en consideración que en aquel supuesto el tribunal inferior no señaló indemnización alguna en favor de la mujer con quien convivía la víctima (sentencia 2 de Febrero de 1.992). d) Hijos También son sujetos pasivos del daño moral que venimos analizando los hijos del fallecido, afirmación respecto a la cual, tratándose de hijos menores, indica el Tribunal Supremo que “huelga toda argumentación”. En relación con tales hijos, recoge la ya citada sentencia de 2 de Febrero de 1.992 la doctrina jurisprudencial, resumida en tres puntos: 45 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 1.- Su condición de beneficiarios es procedente aunque aquellos no dependieran económicamente del padre. 2.- No es precisa, por evidente, su mención como beneficiarios de la condena 3.- La responsabilidad civil comprende el daño moral y aun no constando lazos afectivos con el padre fallecido no puede presumirse que no le haya producido el dolor que obviamente es lógico y natural en un hecho de esta naturaleza. A ello habrá que añadir la conocida doctrina jurisprudencial de que en caso de fallecimiento del padre, los hijos adquieren el derecho a ser compensados iure propio y no iure hereditario, es decir, que tal derecho no forma parte de la herencia ni ha de seguir las reglas de ésta sino que corresponderá en la cuantía que se determine a aquellos que realmente hayan sufrido ese dolor, zozobra o desasosiego por la pérdida de la víctima. En realidad los hasta aquí expuestos son meros ejemplos de posibles legitimados para postular una adecuada compensación por daño moral, pues ni se trata de un numerus clausus ni cabe establecer apriorísticas clasificaciones acerca de qué parientes pueden serlo, sino que habrá de atenderse al supuesto concreto y determinar quien o quienes hayan sufrido ese atentado a sus sentimientos afectivos, quienes hayan sentido esa pérdida espiritual, por lo que si bien los mencionados -padres, hermanos, cónyuges e hijos- serán los supuestos más frecuentes, no cabe descartar la posibilidad de que se produzca en personas con otro tipo de vínculos que, en consecuencia, vendrán autorizados a reclamar la correspondiente compensación (por ejemplo, nietos, menores o ancianos acogidos, etc.). 5.- LA PRUEBA Y VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL. Es este quizá el tema más espinoso de todos los relacionados con el daño moral, y ello posiblemente porque la difícil mensura del propio concepto ha derivado no ya en una inevitable discrecionalidad a la hora de valorar –pues difícilmente pueden establecerse parámetros objetivos-, que ha sido abiertamente consagrada por nuestra Jurisprudencia, sino que incluso en no pocas ocasiones ha terminado degenerando más bien en dispersión, cuando no arbitrariedad, muy próxima al quebranto de principios tan básicos como el de seguridad jurídica e igualdad, situación que posiblemente ha tenido mucho que ver con la reacción de signo contrario que en este punto supuso el baremo de la Ley 30/95 y que tendremos ocasión de comentar posteriormente. Una idea debe presidir en todo caso este apartado, y es que al hablar de daño moral nunca podremos pensar propiamente en “reparar” o “resarcir” sino a lo sumo en “compensar”; Lasarte 46 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA afirma que “sólo el daño patrimonial puede ser propiamente resarcido, mientras que los daños morales, no patrimoniales, no son resarcibles, sino sólo, en algún modo, compensables”3. Más clara es quizá nuestra Jurisprudencia, que no sólo afirma en sentencias como la de 23 de noviembre de 1996 que“el daño moral es siempre incuantificable por propia naturaleza”, o que “la indemnización de los daños morales carece de toda posible determinación precisa... no se puede calcular sobre la base de diversos criterios predeterminados y más o menos precisos como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de puntos de vista referidos a los gastos de reparación o de reposición, etc.., por el contrario, el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del dolor producido por la ofensa padecida“ (STS de 26 de septiembre de 1.994)”, sino que llega a sostener en sentencia de 7 de febrero de 1962 que “el dinero no puede aquí cumplir su función de equivalencia como en materia de reparación de daño material, la víctima del perjuicio moral padece dolores, y la reparación sirve para establecer el equilibrio roto, pudiendo gracias al dinero, según sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables, o más bien revistiendo la reparación acordada al lesionado, la forma de una reparación satisfactoria puesta a cargo del responsable del perjuicio moral, en vez del equivalente del sufrimiento moral”; mas recientemente, en sentencia de 10 de febrero de 2006, se reitera que “se viene manteniendo que la reparación del daño o sufrimiento moral, que no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, lo que conlleva la determinación de la cuantía de la indemnización apreciando las circunstancias concurrentes”. Si ciertamente es difícil reducir a términos económicos valores como la vida humana, la integridad corporal o la salud en su sentido más amplio, resulta prácticamente imposible cuantificar el daño moral, esté o no vinculado a un daño biológico. Ahora bien, la difícil probanza y aún más difícil cuantificación del daño moral no debe llevarnos a pensar que sea una cuestión de libre apreciación o absolutamente arbitraria, pues en todo caso la doctrina recuerda la necesidad de acreditar no ya tanto el daño moral, los que antes mencionábamos como “estados del espíritu”, cuanto el hecho del que proceden, que sí debe ser probado conforme a las reglas generales de la jurisdicción, pues obviamente no cualquier daño moral es indemnizable sino sólo aquel que se conecta causalmente a un evento ilícito, sea civil o penal, es decir, sólo habrán de ser compensados aquellos daños morales que tengan su origen en la privación al sujeto de un bien jurídico del que sea titular y que resulte protegible. Esta misma idea de que acreditado el hecho generador, debe presumirse la existencia del daño moral se trasladó a la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, que en su Exposición de Motivos sostenía que “se presume que los perjuicios existen en todo caso de injerencias o intromisiones acreditadas, y comprenderán no sólo los perjuicios materiales, sino también los morales, de especial relevancia en este tipo de ilícitos”, insistiendo que en los supuestos de intromisiones o agresiones ilegítimas a este derecho fundamental “la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida”, lo que no deja de ser 3 Principios de Derecho civil. Derecho de Obligaciones. Carlos Lasarte Álvarez. 47 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA una generosa proclama pero insuficiente para resolver el problema del quantum, pues más allá del lugar común que supone decir que debe existir alguna relación entre la entidad de la lesión y el daño moral consecuente, se limita a una protocolaria referencia a “las circunstancias del caso”. No faltan incluso intentos de baremar ese daño moral, singularmente en la doctrina francesa, que no sólo barajan la posibilidad de establecer límites máximos a la indemnización por este concepto, sino que incluso ha llegado a hacer una propuesta de cuantificación, como recoge el Magistrado Ramón Maciá en su trabajo “Concepto y evaluación del daño moral”: “Sólo a modo de ejemplo podemos transcribir el “Baremo del Precio del Dolor” que los Tribunales Franceses crearon con íntima conexión a bases de datos estadísticos que pudieran servir de antecedentes a los jueces y a las partes procesales en la determinación del Daño Moral . La Tabla es la siguiente: Afección, dolores y molestias………………………. Prettium Doloris. 1.- Muy Leves…………………………….............… 500 a 750 €. 2.- Leves…………………………………………….... 750 a 1800 €. 3.- Moderados………………………………………... 1800 a 4.000 €. 4.- Medios……………………………………….......... 4.000 a 6.000 €. 5.- Algo importantes……………………………....…. 6.000 a 12.000 €. 6.- Importantes……………………………………..... 12.000 a 18.000 €. 7.- Muy importantes……………………………….…. 18.000 y más €. Esta tabla ni es axiomática ni tiene carácter imperativo en el Derecho Español, pero si que pueden servir para guiar, tanto al abogado, como al Juez, por el sistema analógico, a la fijación de unas cifras indemnizatorias que no siempre están sujetas a un criterio razonado o razonable”. Por lo que hace a nuestra Jurisprudencia, en este punto atinente a la prueba y cuantificación del daño moral se ha desenvuelto en torno a tres premisas esenciales: 1ª) El daño moral no requiere prueba directa, por la dificultad que entrañaría, sino que será bastante demostrar la existencia del acto que necesariamente conlleva aquel daño. 2ª) El daño moral, a diferencia del físico, no es mensurable bajo los patrones de día por lesión, valor de la restitución o reparación concreta, por lo que en definitiva su determinación y la fijación de su cuantía queda al arbitrio judicial, ponderando las necesidades y todas las circunstancias del caso concreto. 48 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 3ª) Consecuencia de que su fijación es discrecional, el quantum es facultad del Tribunal de instancia sin que pueda ser revisable por el Tribunal Supremo en casación. Desde este punto de partida y como muestra de la situación generada, a fin de que cada cual pueda establecer sus propias conclusiones, se recogen a continuación algunas concretas sentencias -en selección no del todo aleatoria- y las cantidades por ellas fijadas o concedidas: *Sentencia Sala 3ª Tribunal Supremo 19-11-94 Un interno fallece durante un incendio en un Centro Penitenciario de Cataluña; la Generalidad de Cataluña argumenta que la muerte no fue «sino un lamentable accidente que dio lugar a un resultado inevitable no obstante la diligencia con que actuaron los funcionarios responsables» . El Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente la demanda formulada por el padre del recluso y condenó a la Administración demandada a abonarle cuatro millones de pesetas, de los diez que aquel había reclamado. El Tribunal Supremo reprocha a la Sala la, a su juicio, exigua suma fijada y, sobre todo, que para fijarla se refiriera a hechos que le parecen ilógicos, insuficientemente convincentes y poco razonables, cual son la edad y estado civil de la víctima del incendio cual son que la víctima tenía diecisiete años, era soltero y no se le conocían cargas familiares, como si el daño moral por la muerte de un hijo tuviese alguna relación con esas circunstancias. Termina insinuando que sería más justa una indemnización de ocho millones de pesetas, aunque lamenta no poderla establecer por cuanto el reclamante no lo había solicitado al no recurrir la sentencia de primera instancia. * Sentencia Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 1.991 Un afamado pintor cede 47 de sus obras a un Patronato para ser mostradas al público en una exposición y a la devolución comprueba que los mismos han sufrido ciertos daños y desperfectos; la Audiencia Provincial concedió indemnización exclusivamente por los desperfectos materiales que presentaban las obras y en atención a su valor; el Tribunal Supremo estima el recurso y considera también la existencia de daños morales con sustantividad propia que hace consistir en la proyección que aquellos daños materiales tienen en los sentimientos y dimensión espiritual del pintor, fijando concretamente en un millón de pesetas tal daño moral. * Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de Septiembre de 1.995. Un médico especialista jerarquizado formula demanda contra el Servicio Gallego de Salud porque, por acuerdo del Director del Hospital en que está destinado el mismo, presta sus servicios exclusivamente en un consultorio situado en otra localidad, no siendo incluido ni siquiera en los servicios de guardia, a diferencia del resto de facultativos de su especialidad que vienen desempeñando los distintos puestos funcionales en turnos rotativos de un mes de duración. El Tribunal confirma la sentencia del Juzgado de lo Social en la que se reconoció el derecho del demandante a desarrollar su labor en los distintos puestos funcionales del servicio y a ser incluido en los servicios de guardia, con el mismo régimen que los restantes médicos de tal servicio, reconociéndole así mismo el derecho a ser indemnizado en el importe de las guardias no realizadas y, lo que ahora más interesa, en la cantidad de 250.000 pesetas por daños morales, cifra que estima adecuada teniendo en cuenta que la conducta de la Administración demandada produjo al demandante desfavorables consecuencias en sus esferas personal y profesional, viéndose privado 49 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA del adecuado desarrollo de su especialidad médica, circunstancias que a su juicio se agravan en aquel ámbito atendida la circunstancia de que el demandante había ejercido anteriormente la Dirección del propio Hospital en que se produjeron los hechos. * Sentencia Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 1.993 Los herederos de un Arquitecto fallecido demandan a la autora de un artículo en el que silenció la colaboración de aquel en determinado proyecto, atribuyéndolo en exclusiva a otro profesional, y solicitan que en concepto de daño moral indemnice a cada uno de los demandantes en la cantidad de una peseta; se estima parcialmente la demanda, declarando que efectivamente la demandada ha violado o silenciado los derechos del fallecido en su condición de autor, en colaboración, del indicado proyecto, pero no da lugar a la indemnización por daños morales, argumentando el Tribunal Supremo no ya sólo que el mero reconocimiento del derecho no conlleva siempre la producción de un daño moral, sino también que la pretensión debe ser rechazada por falta de causa o interés jurídicamente relevante del asunto litigioso, que no puede consistir en la reclamación de 1 peseta de indemnización por mucha satisfacción moral que tal condena produzca, pues tal satisfacción ya se consigue con el reconocimiento del derecho, añadiendo que los órganos de la jurisdicción, lo mismo que no resuelven sobre cuestiones académicas o doctrinales, tampoco están instituidos para imponer condenas simbólicas sin otra eficacia que la de dar respuesta a sentimientos que, por muy legítimos que sean, escapan de la órbita de lo jurídico, razón última que impide utilizar a los tribunales en su apoyo. * Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 11 de Octubre de 1.996 A un lesionado a resultas de accidente de tráfico que cura con secuelas (material de osteosíntesis en la pierna afectada), se le reconoce una indemnización de 1.080.000 pesetas por los días de incapacidad sufridos, 742.236 pesetas por secuelas y 2.500.000 pesetas por pretium doloris; la sentencia, tras recordar la doctrina del daño moral y que éste no es cuantificable bajo los patrones de día por lesión sino que debe ponderarse prudencialmente por los jueces, sostiene que el perjudicado ha sufrido tal daño moral a consecuencia del tiempo que permaneció ingresado en el hospital y de que precisó una intervención quirúrgica para colocarle material de osteosíntesis así como posterior rehabilitación que además incrementó su dolor derivado de anteriores padecimientos. *Sentencia Sala 1ª Tribunal Supremo de 7-10-82 Un autobús invade la calzada y atropella a varios peatones, entre ellos a una niña de 5 años, la cual tras 358 días de constantes intervenciones quirúrgicas quedó con absoluta y permanente incapacidad para cualquier trabajo que requiera el uso de las piernas e incluso para caminar con normalidad, quedándole una de las piernas mucho más vulnerable a cualquier traumatismo o intervención quirúrgica por maltrofismo, mala vascularización y mala cobertura cutánea, pudiendo llegar ante cualquier complicación a precisar una amputación; además de ello, sufrió rotura del esfínter anal, diversas fracturas, graves destrozos de masas musculares en cara anterior del muslo y pantorrilla, quedándole así mismo como secuela pie equino por ausencia de musculatura anterior de la pantorrilla, etc. La entonces Audiencia Territorial de Zaragoza le concedió una indemnización de 91.000 pesetas por los gastos médicos acreditados y de 2.000.000 de pesetas por todos los demás conceptos; la entidad aseguradora recurrió y el Tribunal Supremo no sólo desestima el recurso sino que afirma que a su juicio sería justa una más alta cuantificación de la indemnización por los 50 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA gravísimos daños físicos y morales causados, pero no obstante evita hacerlo en aplicación de la enunciada máxima de que tal cuestión no es revisable en casación. * Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 22 de abril de 1.991 Un varón padre de tres hijos y que no deseaba más descendencia acude al médico para que le practicara la vasectomía; la intervención se lleva a cabo de forma correcta y satisfactoria, realizándose tras ella un primer seminograma que arrojó un resultado de 160.000 espermatozoides por centímetro cúbico y un 25 % de formas móviles; a la vista de este resultado, el doctor prescribió un nuevo seminograma que se practicó con resultado de azoospermia, cesando en este momento toda relación entre el médico y el paciente, que no volvieron a tener contacto; dos meses después la esposa del paciente quedó embarazada gestando dos embriones, lo que hizo que aquel se practicara un nuevo recuento espermático con resultado de oligospermia, análisis que fue repitiendo posteriormente con el mismo resultado hasta precisamente el día anterior a que su esposa alumbrara gemelos. El médico es también condenado, pero no por la intervención en sí, pues es claro que no podía comprometer el resultado de la misma ni estaba obligado a obtener dicho resultado, sino porque no informó en ningún momento al paciente de forma clara y comprensible de que una de las complicaciones post-operatorias posibles, conocida y típica de la vasectomía es la recanalización espontánea de la vía seminal, lo que indujo al paciente a reanudar su vida marital sin adoptar ningún otro tipo de medida tendente a asegurar la no concepción que había libremente decidido con su esposa. Lo que más nos interesa en este punto, dentro del mosaico de resoluciones judiciales que pretendemos construir, es que el Tribunal concedió una indemnización conjunta por daños morales y materiales de 9.000.000 Ptas., cifrando los primeros en la repercusión que el evento supone en la tranquilidad, sosiego, relajación y equilibrio de las relaciones maritales, paternofiliales, sociales e incluso laborales del padre recurrente. * Sentencia de la Sala 1ª Tribunal Supremo de 19-11-91 En una entidad bancaria se produce el cobro de un talón falsificado por importe de 70.000 pesetas, por persona desconocida que utilizó un DNI que le había sido sustraído a su titular varios meses antes -habiendo formulado la preceptiva denuncia-; sin embargo, el cajero del banco identifica en un reconocimiento en rueda al titular del DNI como la persona que cobró el talón en cuestión, identificación que hace con total certeza y sin ningún género de dudas, lo que determinó que poco después se dictara auto de procesamiento contra él y se decretara su prisión provisional, la que se materializó y fue efectiva durante cinco días y cinco noches; la posterior instrucción acreditó que no había indicios racionales de criminalidad en su contra, lo que determinó su inmediata puesta en libertad. El afectado demandó al cajero que erróneamente le había identificado y solicitó diez millones de pesetas de indemnización por daños morales, concediéndole el Tribunal Supremo la cantidad de 800.000 pesetas en las que cifró el daño moral padecido en su prestigio y consideración pública, el dolor psicológico por la prisión sufrida y la humillación de su dignidad personal. * Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1.990 51 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Una persona de 71 años es atendida en su domicilio por el médico de urgencias que constató en el volante correspondiente que se trataba de un “paciente con bronquitis aguda que desde hace dos horas presenta dolor precordial con radiación a cuello y brazo”, ordenando el ingreso en determinado centro hospitalario; a la llegada de la ambulancia al referido centro, la ATS de urgencias leyó el volante -aunque no consiguió descifrarlo en su totalidad- y pensando que era un enfermo bronquítico, sin avisar a ninguno de los médicos, denegó su ingreso por falta de camas libres y ordenó su traslado a otro centro hospitalario; en el traslado a este segundo centro el enfermo dejó de hablar y de respirar, no respondiendo a las maniobras de reanimación que le hicieron a su llegada. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Territorial desestimaron la demanda de los familiares, pero el Tribunal Supremo la estima en una sentencia que contiene una argumentación ciertamente novedosa y singular; parte de la base de que no hay negligencia médica pues no puede afirmarse lo que hubiera ocurrido de haber sido atendido e ingresado en el primer centro, pero a continuación sostiene que sí que fue desconocido el constitucional derecho a la protección de la salud al no ser debidamente atendido en tal Hospital y este sólo hecho genera un daño moral indemnizable; así, razona que “la existencia del daño moral es incuestionable, al encontrarse implícita en las propias preguntas que se formulan al Juez: ¿se trataba de una lesión irreversible?, ¿hubiera llegado con vida de habérsele llevado directamente al segundo hospital?, ¿hubiera sobrevivido de haber sido hospitalizado en el primer centro?; la impotencia, la zozobra, la ansiedad, la angustia hasta llegar al centro médico y, después, la tragedia en el traslado de uno a otro y la duda, la eterna duda, de si el esposo y padre subsistiría de haberse cumplido y no vulnerado el derecho constitucionalmente reconocido, todo ello conlleva sufrimiento, daño moral y enlace directo con la omisión ilícita. Ese pequeño panorama jurisprudencial evidencia esa situación casi caótica, de la que es difícil extraer pautas comunes que ayuden a cuantificar el daño moral, y ello porque en realidad bajo ese ropaje se acogen realidades muy distintas que no siempre responden a esa día de daño moral, alzaprimando la justicia del caso frente a categorías conceptuales; lo resume de forma clara y didáctica el profesor cordobés Cid Luque4: “al final, donde más fácilmente se llega por sentido práctico, es, a considerar que, la responsabilidad civil tiene unas funciones múltiples, mezcladas, interesadas, y que dependerán del nivel económico y cultural de la sociedad concreta que la desarrolle... Unas veces tiene una función reparadora, otras la satisfactiva, otras la función preventiva, o punitiva, la cuestión es, que se utiliza el instituto de la responsabilidad civil, sobre todo en cuanto a la valoración y pago del daño moral, para, o bien indemnizar unos daños que se sabe que existen, pero no se han podido probar suficientemente, o bien, por “comodidad”, de la condena en conjunto del daño moral y patrimonial en bloque, o bien, porque repugna la mente del ciudadano (y por supuesto del jurista) que un condenado abone sólo la reparación material por su incumplimiento malicioso, sin un plus de castigo por la conducta dolosa, o bien, para que sirva de ejemplo, del que la hace la paga (y si es posible, que sea inasegurable el daño), o bien, para que al dañante no le resulte barato (o más barato) el indemnizar, que evitar el daño, o bien, por el motivo que entendiese el Tribunal, que fuese necesario para compensar el desequilibrio creado por el dañante; lo cierto y verdad es, que se ha ido empleando, en esta última centuria pasada, este “daño moral”, para intentar 4 Cuantificación del daño moral. ¿Nos acercamos a América? Andrés Cid Luque 52 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA reestablecer la justicia material por la jurisdicción, en orden a beneficiar al perjudicado, por una actuación culpable y dolosa del dañador”. 6.- DAÑO MORAL Y BAREMO La situación generada por las sentencias que acabamos de repasar ha sido tildada, no sin razón, por algunos autores de “caótica” o cuanto menos “dispersa”, y especialmente en el ámbito de la circulación generaba situaciones que pueden sin duda catalogarse de espectaculares. Como reacción a ese y otros problemas, dentro de la idea de resocialización del riesgo en el concreto ámbito de la circulación de vehículos de motor y tras un periodo en que surge un baremo proclamado como orientador, la Ley 30/95 termina publicando un baremo o sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y por más que éste no sea objeto preferente de esta ponencia, no podemos dejar de hacer algunas reflexiones sobre el mismo. El referido Baremo, contenido hoy como anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, comienza distinguiendo entre los daños morales y los daños psicofísicos, ajustándose así a lo que demandaba la doctrina más autorizada, y ya el artículo 1.2 de la Ley proclama que “Los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley”, pero a continuación ya en la explicación del sistema consagra el que se va a convertir en principio nuclear del todo el sistema en lo atinente al tema que hoy nos ocupa, cuando en el punto 7 de su artículo primero sostiene que “la cuantía de la indemnización por daños morales es igual para todas las víctimas y la indemnización por los daños psicofísicos se entiende en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud“; obviamente tal idea no se compadece con los perfiles que hasta ahora hemos dibujado del daño moral, los cuales sacrifica en aras a la seguridad jurídica, al tiempo que limita extraordinariamente la legitimación para reclamar esos daños morales, de modo que: 1.- En el estricto ámbito de la circulación el daño moral no va a responder ya al concreto impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en cada persona pueda inducir o provocar una determinada conducta o hecho, y muy por el contrario se objetiva, rompiendo con la tradición jurisprudencial de que no es mensurable en función de parámetros objetivos, para quedar encorsetado en unas tablas de las que se sigue que el daño moral se produce siempre que hay un daño físico o corporal y que siempre tiene una misma entidad y traducción compensatoria, directamente relacionada con ese daño psicofísico. 2.- Aunque distingue claramente entre daños morales y daños psicofísicos, luego tal distinción no tiene virtualidad alguna, pues vuelve a caer en la práctica globalizadora, ahora supeditada a unas tablas previas, de atribuir un valor total a la reparación por ambos conceptos, sin que pueda distinguirse qué porcentaje corresponde a cada uno de ellos. 53 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 3.- En el caso de fallecimiento, limita la legitimación al cónyuge, hijos, padres, abuelos y hermanos de la víctima, con un sistema de númerus clausus que excluye a cualquier otro no mencionado, aun cuando puedan sufrir y acreditar daño, contrariando una línea jurisprudencial consolidada que ha venido reconociendo esa cualidad de perjudicados por fallecimiento a personas que mantenían un vínculo especialmente afectivo y de convivencia o dependencia económica con la víctima, aun sin relación de parentesco e incluso a algunos parientes (v. gr. nietos), llegando a suscitar dudas de constitucionalidad en cuanto limita de forma no razonable el derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos. Otro tanto ocurre en las lesiones, que salvo los supuestos que mencionaremos no admite ni siquiera que los parientes más próximos puedan ser perjudicados. 4.- En todo caso, la afirmación no resulta luego tan determinante por la existencia de diversas matizaciones: -Factores de corrección: entre las circunstancias que permiten incrementar la indemnización en caso de fallecimiento, el propio sistema contempla situaciones tales como “circunstancias familiares especiales” (discapacidad física o psíquica del beneficiario, víctima hijo único, fallecimiento simultáneo de ambos padres y víctima embarazada con pérdida de feto), y algo similar ocurre con las lesiones permanentes, aunque con un listado lógicamente más reducido, vía por la que sin duda podrán hacerse repercutir esos daños morales cuando sean de especial entidad o intensidad. -Daños morales complementarios: en la indemnización por lesiones permanentes, el propio sistema contempla un incremento significativo del quantum indemnizatorio cuando se produzcan tales daños que, de forma poco ortodoxa, tilda de “complementarios”, los cuales “se entenderán ocasionados cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos” y sólo en estos casos será aplicable, lo que hace difícil pensar en las secuelas psiquiátricas (cuya puntuación es muy reducida) salvo que concurran con severas lesiones físicas permanentes; incluso, se introduce la posibilidad de lo que califica de “perjuicios morales de familiares”, con una sustancial indemnización a favor de los más próximos al incapacitado y “en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias”. -Circunstancias excepcionales: el propio apartado 7 a que antes nos hemos referido afirma que “para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados, se tienen en cuenta... la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado”, lo que no deja de ser un mandato moral por más que luego no encuentra traducción positiva en las tablas del sistema, pues sólo muy forzadamente podría reconducirse en el caso de las secuelas al apartado que contempla un incremento no cuantificado numéricamente en atención a los “elementos correctores del apartado primero.7 de este anexo”. Y aun cuando es cierto que por vía de los factores de corrección y los llamados daños morales complementarios se introduce la posibilidad de atemperar el quantum indemnizatorio a las circunstancias concretas del caso, lo cierto es que a nuestro juicio resulta insuficiente y el baremo establece un criterio excesivamente riguroso en la determinación o valoración del daño moral, máxime si se tiene en cuenta que restringe también notablemente el círculo de los posibles sujetos de ese daño moral e impide atemperar la compensación económica al verdadero daño sufrido, pues 54 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA es indudable que una misma lesión o secuela puede producir distinto daño moral en diversas personas. Tal vez sería deseable una modificación en ese sentido para evitar que de la absoluta discrecionalidad judicial se pase sin más a una predeterminación de algo tan difícil de evaluar objetiva y abstractamente como es el daño moral y cuya justicia sólo puede venir de la detenida y ponderada observación del caso concreto, aunque claro está, ello iría en detrimento de la estabilidad y seguridad que el baremo ha supuesto sin duda en la conformación de las indemnizaciones no ya sólo en hechos de la circulación sino en prácticamente cualesquiera supuestos lesivos, pues ante la imposibilidad de baremar los daños morales, la única alternativa sería dejarlos fuera del sistema y confiar su determinación al prudente arbitrio de los tribunales, lo que como ya hemos visto no ha dado históricamente un resultado esperanzador. 7.- DAÑO MORAL Y LESIÓN PSÍQUIÁTRICA Ya hemos expuesto que el Baremo deslinda conceptualmente el daño moral y el daño corporal, en el que se incluyen las lesiones y secuelas no sólo físicas sino también psiquiátricas; sin embargo, la difícil coexistencia, cuando no confusión, entre estos dos conceptos queda de manifiesto en un ejemplo tomado de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife; en sentencia de 14-1-2004 condenó al acusado por un delito de homicidio intentado, otro de maltrato habitual y un tercero de lesiones psíquicas, todos los cuales tenían como sujeto pasivo a su esposa; precisamente el delito de lesiones psíquicas lo construye argumentando que las continuas agresiones verbales y físicas a la víctima le habían provocado una depresión de carácter grave, patología que constata incluida en las clasificaciones internacionales al uso (DSM-IV y CIE-10) y para la que el tratamiento psiquiátrico es objetivamente necesario. Hasta ahí, el razonamiento es impecable pero, en trance ya de fijar la correspondiente indemnización, afirma que “el conjunto de daños morales sufridos a consecuencia de los malos tratos sufridos, incluyendo los derivados de la depresión sufrida, deben ser valorados a efectos de su indemnización por el acusado en la cantidad de 24.000 €”. Cierto es que al tratarse de lesiones causadas dolosamente no es de aplicación imperativa el baremo previsto para hechos de la circulación (que, no obstante, viene siendo utilizado como orientador para estos supuestos en una práctica judicial muy consolidada), pero lo que no podemos desde luego compartir es que una auténtica lesión psiquiátrica se reconduzca, sin más y a la hora de fijar la correspondiente indemnización, a los daños morales, pues no sólo revive el viejo fantasma de la arbitrariedad y dispersión, sino que muy especialmente niega al daño psiquiátrico que tiene su origen en un evento traumático su categoría de tal, olvidando que, al igual que si una secuela física fuere, esa merma del patrimonio psico-físico debe ser objeto de directo resarcimiento en cuanto ha reducido el capital biológico que supone la salud e indemnidad física pero también psíquica de la persona, con independencia del daño moral que tal situación haya podido suponer para la víctima (en lo que no sólo influirá la patología que sufre, sino otras muchas circunstancias personales y sociales). Es obvio que una depresión grave conllevará de ordinario un sufrimiento determinante de daño moral, pero lo que no parece aceptable es que so capa de éstos últimos se fije un quantum 55 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA indemnizatorio a tanto alzado que englobe (o ignore, en el peor de los casos) que también se ha producido un daño emergente, pues no otra cosa es la lesión psiquiátrica consecuente al evento traumático, que sólo puede entenderse como pérdida o reducción del patrimonio de salud que ostentaba la víctima antes del hecho. Consideraciones de esta naturaleza solo inciden en negar verdadera entidad a la lesión psiquiátrica, que como sin duda ha quedado de manifiesto en la ponencia anterior no es algo caprichoso sino tan “daño corporal” en sentido amplio como el estrictamente físico, cuya determinación responde a un proceso científico acomodado a categorías internacionalmente consensuadas, con un diagnóstico asentado en reconocidos signos y síntomas clínicos y cuya relación causal con el evento dañoso puede también establecerse de forma objetiva. Entre las razones que pueden explicar, aunque no justificar, este tipo de respuestas sin duda estará la idea, demasiado extendida todavía fuera del ámbito médico, que niega objetividad y cientificidad diagnóstica a las lesiones y patologías psiquiátricas, también puede subyacer la pobreza técnica con que éstas se abordan en el vigente baremo de la circulación, con amplias categorías que ni siquiera responden a la nosología internacional psiquiátrica (y precisamente una propuesta de interpretación intrasistema de tal baremo es el eje principal de esta edición de los Encuentros), y muy posiblemente, ya por último, la cicatería con que, en términos puramente económicos, se manifiesta el propio sistema en relación con las secuelas psiquiátricas, pero todo ello son cuestiones que no sólo exceden del daño moral que es objeto de esta intervención, sino que invaden abiertamente terrenos de otros ponentes, que sin duda sabrán exponerlo con mucho mayor claridad y brillantez. 56 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 4 Justificación jurídica de un método de valoración para el sufrimiento psiquiátrico postraumático A. MARÍN FERNÁNDEZ 1. EL DAÑO PSÍQUICO COMO SUPUESTO DE DAÑO CORPORAL 1.1. Concepto jurídico de “daño”: clasificación. El problema de la valoración del daño corporal ha venido siendo en los últimos tiempos objeto de amplia discusión en el ámbito del Derecho de Daños y objeto de no pocas controversias en la práctica forense. No hace falta decir que se relaciona con factores culturales y éticos que gravitan sobre el sufrimiento humano, lo que provoca que deba actuarse sobre bases difícilmente mensurables. Quizás sea aquí donde, una vez más, la Medicina y en particular la Psiquiatría y las disciplinas afines en lo que al daño psíquico hace -en tanto que más habituadas a enfrentarse a estos problemas- deban proporcionar al Derecho elementos útiles para solventar los conflictos que este está llamado a resolver con un mínimo de validez y corrección. Lo primero será, como es evidente, plantearnos qué deba entenderse a los efectos que ahora interesan por daño psíquico. Ello exigirá a su vez indagar mínimamente en los conceptos de los que trae causa, esto es, en el propio concepto de “daño” y en el concepto de “daño corporal”. Vaya por delante que estamos ante categorías jurídicas: desde la perspectiva de la responsabilidad civil no interesa cualquier daño sino aquél que nos concierne es el susceptible de ser indemnizado por la vía de responsabilidad señalada. Disponemos de multitud de intentos de definición llevados a efecto por ilustres juristas. Citemos como ejemplo la de ENNECERUS que consideraba que “daño es toda desventaja que experimentamos en nuestros bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honra, crédito, bienestar, capacidad de adquisición)”, o la de CARNELUTTI conforme a la cual “el daño es toda lesión a un interés”. La Pandectística construyó un concepto “diferencial” del daño, así MOMMSEN lo definía como “la diferencia entre el patrimonio de una persona como es en un determinado momento, con el importe que tendría este patrimonio en el momento en cuestión sin la intromisión de un determinado acontecimiento dañoso”. Entre nosotros es reiteradamente citada la dada por SANTOS BRIZ para el cual daño es “todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica que sufre una persona y del cual haya de responder otra”. Obviamente, estos intentos sintéticos imponen la 57 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA tarea de analizar otras categorías si cabe aún más abstractas. Por su parte, el DRAE insiste en que el daño consiste en el “detrimento o destrucción de los bienes”. Se impone una obvia aclaración conceptual: lo que da lugar a la indemnización no es en puridad la agresión externa a los bienes de las personas, sino la violación que ello implica a los derechos subjetivos que sobre ellos aquellas ejercitan. Como explica DIEZ PICAZO, siguiendo en este punto a DE CASTRO, los bienes importan al Derecho en la medida en que son susceptibles del ejercicio sobre ellos de un derecho subjetivo. En el mismo sentido, pero en clave más descriptiva, MEDINA CRESPO ha señalado el acierto de la definición contenida ya en Las Partidas, conforme a la cual daño es “destruimento o detrimento que padece un ome en se mesmo o en sus cosas por culpa de otro”. Al margen que en el derecho moderno la fuente de la obligación de indemnizar no deriva necesariamente de la culpa de otro, el acierto de la definición medieval se encuentra en identificar con suma sencillez lo que el autor citado llama la dualidad perjudicial básica, esto es, que el daño en razón del tipo de bien al que afecte puede ser personal o material. El daño personal afecta al ser de la persona, mientras que el segundo compromete a sus pertenencias, de tal forma que los daños personales se conjugan con el verbo “ser”, mientras que los materiales lo hacen con el verbo “tener”. No son estos últimos los que nos interesan, pero convendrá destacar que tradicionalmente se han incluido en su ámbito tanto el daño emergente, valor de la pérdida se que haya sufrido, como el lucro cesante, la ganancia que se halla dejado de obtener, y así se ha venido plasmando desde antiguo en nuestro textos legales (arts. 1101 y 1106 del Código Civil y 109 y 110 del Código Penal). Por su parte, el patrimonio personal que es como queda dicho el que se ve afectado por los daños personales puede ser agredido de diferentes maneras. Cuando la lesión vulnera el patrimonio psicofísico (damnum in bona corporis) estaremos estrictamente ante los “daños corporales”, aunque en puridad afecte a la materia corporal, mientras que cuando la lesión lo sea de del patrimonio espiritual o moral (damnum in bona interiora), es decir, cuando afecte a los bienes extracorpóreos de la personalidad (identidad, libertad, honor, intimidad, propia imagen, creatividad, entre otros) la mejor manera de definirlos sea atribuirles la condición de “daños morales”. A partir de aquí la confusión queda servida. Algunos autores identifican cualquier daño susceptible de evaluación monetaria, ya sea por estimación directa, ya mediante el recurso a baremos o protocolos, como daño patrimonial, quedando extramuros y como concepto residual el daño moral. Adviértase que nunca, en razón a ello, susceptible de resarcimiento sino de mera compensación. En todo caso, las relaciones entre cada tipo de daño son confusas y quedan aún más confundidas en la práctica forense cuando se pretende dar soluciones adaptadas a la casuística judicial. Sin perjuicio de volver posteriormente sobre el problema, con cita, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Supremo de 14/julio/2006, digamos que el daño moral se suele definir jurisprudencialmente en los siguientes términos: 58 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA “La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (Sentencias de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999). La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (Sentencia de 23 de julio de 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (Sentencia de 6 de junio de 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (Sentencia de 22 de mayo de 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente, (Sentencia de 27 de enero de 1998), impacto, quebrantamiento o sufrimiento psíquico (Sentencia de 2 de julio de 1999) (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000). Si bien los daños morales en sí mismos carecen de valor económico, no por eso dejan de ser indemnizables, conforme a conocida y reiterada jurisprudencia civil, en cuanto actúan como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, y aunque el dinero no actúe como equivalente, que es el caso de resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño moral la indemnización al menos palía el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la afección y ofensa que se implantó, correspondiendo a los Tribunales fijarlos equitativamente (Sentencias de 19 de diciembre de 1949, 25 de julio de 1984, 3 de julio de 1991, 27 de julio de 1994, 3 de noviembre de 1995 y 21 de octubre de 1996), atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999). Aunque el daño moral no se encuentre específicamente nominado en el Código Civil , tiene adecuado encaje en la exégesis de ese amplísimo “reparar el daño causado”, que emplea el artículo 1902, como tiene declarado esta Sala a partir de la Sentencia de 6 de diciembre de 1912; la construcción del referido daño como sinónimo de ataque o lesión directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha sido superada tanto por la doctrina de los autores como de esta Sala. Así, actualmente, predomina la idea del daño moral , representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destrucción de objetos muy estimados por su propietario, etc.)”. 1.2. Caracterización del “daño corporal”. Pero volviendo al tema que nos ocupa, lo cierto es que el daño corporal incide sobre una persona que, en principio y al margen de los supuestos de agravación, se halla en el goce de la plenitud de su salud. Si el daño corporal no es radical provocando la muerte, sino que es parcial, dará lugar a daños meramente temporales o puede convertirse en permanente, generando secuelas tendencialmente definitivas. 59 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Con todo, la descripción del daño corporal no queda completa si no analizamos su real afectación sobre la víctima. Y es que la lesión corporal parcial, además de ser temporal o permanente, tiene un aspecto estático y otro dinámico. El primero alude al daño corporal emergente, que, además de tener una vocación de aplicación universal objetiva, es decir, es susceptible de ser valorado igual en todas las víctimas que lo sufran, debe ser tasado estrictamente en razón de su intensidad; en la solución de mejora propuesta, por la intensidad de los síntomas de cada categoría nosológica psiquiátrica. Por el contrario, el segundo atiende, ya desde un punto de vista más subjetivo, a la concreta afectación a las capacidades de cada persona en relación a sus actividades habituales o en referencia al trabajo que realiza. Ambas perspectivas que en ocasiones tienden a confundirse, han de ser tenidas en consideración si se quiere colmar la aspiración de dar una reparación íntegra del daño, que es al fin y al cabo clave y regla de juicio de todo el sistema. Dicho todo lo anterior, estamos en disposición de abordar su tratamiento en la norma que es objeto de la propuesta de mejora que sometemos a consideración y crítica. Sin perjuicio de abundar más sobre ella, digamos ya que el “Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación” (en adelante “Baremo”) pretende ser un instrumento para valorar pecuniariamente el conjunto de los referidos daños personales. A tenor de lo dispuesto en el art. 1.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor vigente (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), “los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley”. En su posterior desarrollo, se insiste en la misma idea al titular, por ejemplo, la Tabla III con el siguiente epígrafe “Indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (incluidos daños morales)” o en la Tabla V, relativa a las indemnizaciones por incapacidad temporal, cuando define las indemnizaciones básicas añadiendo de nuevo entre paréntesis que se entienden “incluidos los daños morales”. Como se ve, la pretensión de la norma –no siempre premiada con el éxito- es servir de cauce para la valoración global de todo el daño personal sufrido: desde el daño corporal estricto, ya sea éste temporal, ya definitivo, pasando por sus consecuencias invalidantes a nivel personal o laboral, los perjuicios económicos, hasta el propio daño moral. Y ello con carácter excluyente, de tal forma que fuera del Baremo, con las excepciones que se indicarán, no es posible lograr indemnización alguna. La reparación del daño personal se efectúa a través de un sistema objetivo que toma en consideración factores mensurables, aunque también porcentajes de corrección que no lo son tanto. Solo quedan fuera algunas partidas instrumentales y en todo caso accesorias respecto a la indemnización principal que surge de la aplicación del sistema tabular; así lo indica el apartado 1º.6 conforme al cual, “además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria en la cuantía necesaria hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada”. 60 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 1.3. “Secuelas psíquicas”. En lo que hace al ámbito propio del daño psíquico, el esquema que hemos venido manteniendo sigue siendo de aplicación. Se trata de una modalidad más del daño personal de carácter corporal, a menudo pero no necesariamente acompañado de otros daños corporales físicos y que puede dar lugar tanto a la incapacidad temporal del sujeto afectado, como a lesiones de carácter permanente. Aun reconociendo la validez de las concepciones integrales de la salud, no parece que haya problema alguno para distinguirlo de otras formas de daño corporal –nos referimos al daño biológico, antes citado, y si cabe a los daños fisiológicos, orgánicos, anatómicos, etc- y sobre todo ello es imprescindible para llevar a cabo con alguna garantía la valoración circunstanciada de cada uno de ellos. En tal sentido, ninguna duda cabe que determinados hechos externos son susceptibles de provocar deficiencias en la salud psíquica de las personas –o “sufrimiento psiquiátrico” para hacer honor al título de la Ponencia-, con o sin déficit de la actividad, que con el tratamiento adecuado y, en su caso, el programa de rehabilitación que resulte aconsejable, le permiten recuperarla. Estaríamos entonces ante la primera de las consecuencias mencionadas. Mayor interés despierta el desarrollo de lo que podemos definir como “secuelas psíquicas”. Pues bien, para que estemos en presencia de las mismas VILLAREJO RAMOS, sintetizando las aportaciones doctrinales en la materia, sugiere la necesidad de apreciar los siguientes criterios: (i) daño psíquico producido como consecuencia de un acontecimiento traumático o noxa externa, con el debido establecimiento de un nexo de causalidad; (ii) estabilización del cuadro después de la aplicación de los tratamientos adecuados; y (iii) curso crónico e irreversible. A su vez, el citado autor identifica las siguientes formas de actuar de la noxa externa, bien que referidas a los accidentes de circulación: lesión orgánica cerebral directa, lesión cerebral indirecta como consecuencia de traumatismos en otras regiones anatómicas que afecten secundariamente a la salud psíquica, vivencia del acontecimiento traumático y vivencia de los déficits funcionales que derivan de la noxa primitiva. 2. LA NECESIDAD DE HOMOLOGAR CRITERIOS PARA CUANTIFICAR EL DAÑO CORPORAL. 2.1. Dificultades para la valoración del daño personal y crítica de la solución tradicional. Ya ha quedado dicho más arriba, pero quizás convenga insistir en la idea. Y es que el ejercicio práctico de las profesiones jurídicas enseña en que muchas ocasiones los problemas que presenta el Derecho de Daños nada tienen que ver con la descripción y acreditación del propio hecho dañoso o con la atribución, culpable o no, del mismo al sujeto agresor. Tampoco la relación de causalidad entre la acción y el resultado resulta en la mayor parte de las ocasiones difícil de establecer, aún aplicando criterios de imputabilidad objetiva. Es justamente al momento de la valoración del resultado dañoso donde surgen especiales dificultades, agravadas considerablemente cuando nos enfrentamos a lo que antes hemos llamado “daños personales”. 61 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Es así que mientras los daños materiales permiten, no sin alguna dificultad, su cálculo por la valoración objetiva del bien dañado o, en su caso, el coste de su reparación, cuando nos enfrentamos con aquellos encontramos la insalvable dificultad de tasar bienes que, afortunadamente, están fuera del mercado: se trata de bienes extra commercium respecto de los cuales no es posible intentar una valoración referencial, esto es, por la comparación de su eventual valor con los precios ordinarios de mercado. El daño no patrimonial, como ha destacado GOMEZ POMAR, implica una reducción del nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables por éste, pueden llegar a compensar. Es por definición incalculable en términos monetarios, pues el dinero tiene valor reparador escaso o nulo en supuestos de daños personales graves o fallecimiento de la víctima. Más pesimista es VINEY para el que reparar integralmente lo que no tiene correspondencia pecuniaria no quiere decir nada. Pero es evidente que la función restitutoria del patrimonio personal asignada a este sector del ordenamiento exige dar respuesta satisfactoria a la víctima. Nos encontramos, como afirma MEDINA CRESPO, ante la dialéctica de la imposibilidad de valorar los daños personales y la necesidad de hacerlo. Y todo ello adobado con la necesidad de dar cabida, también en éste ámbito, a los principios que desde antiguo han venido modalizando la indemnización del daño. Nos referimos a la restitutio ad integrum, es decir, a la necesidad de resarcir integralmente los daños y perjuicios causados a la víctima, que ha sido el principio regulador básico del Derecho de Daños. En los tiempos actuales, de todo ello se hace eco la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa que aprueba la Recomendación sobre “principios relativos a la reparación de daños en casos de lesiones corporales y fallecimiento”, conforme a la cual: (i) La reparación del daño ha de ser íntegra; es eso lo que se recoge en el principio 1º al indicar que “la persona que ha sufrido un perjuicio tiene derecho a la reparación del mismo, y en este sentido debe ser repuesta en una situación tan próxima como posible a la que hubiera sido la suya si el hecho dañoso no se hubiera producido”; (ii) La reparación ha de ser pormenorizada, esto es comprensiva con el detalle preciso de los daños que se entienden indemnizables y con pronunciamientos motivados específicos para cada uno de ellos; (iii) La reparación debe quedar referida al caso concreto que se contempla; ha de ser personalizada, con atención a las circunstancias propias de cada supuesto de hecho. Pues bien, la solución tradicional a la mencionada necesidad ha sido la de acudir a la equidad, esto es, atribuir al Juez la capacidad de decidir al respecto sin sujetarlo a parámetros legales que dotaran a la respuesta judicial de un mínimo de previsibilidad y acierto. Adviértase, sin embargo, que el recurso a la equidad, como fuente exclusiva de la decisión judicial, queda limitado por el art. 3.2 del Código Civil a aquellos supuestos en que la ley así lo establezca. También es verdad, sin embargo, que la ausencia de un arsenal normativo que orientara al Juez y que le permitiera ser respetuoso con el principio de legalidad al que constitucionalmente queda vinculado, terminaba por obligar a éste al peligroso uso de su libre arbitrio. No hará falta decir que hasta la generalización, mediados de los años noventa, del Baremo que aprobó la Ley 30/95 el panorama judicial era desolador. Recordemos que en aquella época la respuesta judicial, eso sí, en todos los grados de la jurisdicción, era absolutamente desigual ante hechos análogos. 62 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Curiosamente las diferencias de trato geográficas eran tremendamente significativas (de una encuesta de la Secretaría General Técnica de la Fiscalía General del Estado referida a los años 1989-1990 se siguió que el día de incapacidad temporal era tasada en Soria en 1.334 pesetas, mientras que en Palencia, cuya estructura socio-económica no era diferente, se valoraba en 3.500 pesetas, mientras que en Madrid y Barcelona se alcanzaban las 5.000 pesetas diarias; en punto a las indemnizaciones por fallecimiento, las peticiones del Ministerio Fiscal iban desde los siete millones de pesetas en Soria a los cincuenta en Barcelona) aunque también podía constatarse acusadas discordancias entre Jueces de la misma localidad o entre diferentes Secciones de la misma Audiencia Provincial e incluso entre las diferentes jurisdicciones (GOMEZ LIGUERRE y MUNTANER BATLE, tras analizar las cuantías usualmente concedidas por las Salas 1ª y 2ª del Tribunal Supremo, han concluido que la sala civil concede indemnizaciones más elevadas por lesiones que por muerte, mientras que la sala penal concede indemnizaciones mayores en los casos de muerte que en los de lesiones). Y lo que resultaba ser peor: no se entendía preciso motivar en exceso la decisión que en cada caso se adoptaba de tal suerte que era cierta la afirmación que el resultado del pleito terminaba por ser pura lotería. Los ejemplos citados son solo una muestra de una situación que aún permanece; quizás sea interesante constatar a fecha actual cómo en el ámbito del llamado “daño moral” ajeno al ámbito de la circulación de vehículos a motor, los desajustes continúan. Siguiendo el descriptivo estudio de CID LUQUE de la última jurisprudencia, este autor ofrece un exhaustivo listado por materias de los pronunciamientos judiciales sobre el daño moral del que sigue resaltando la enorme disparidad de criterios. Son notabilísimas las diferencias de las cuantías indemnizatorias por daños morales en ámbitos del tráfico jurídico tales como la venta y reparación de automóviles (la Audiencia de Asturias concede 600 euros de indemnización por carecer la llave de mando a distancia y la Valladolid otorga 5.000 por un cambio en la tapicería elegida), la entrega equivocada de billetes extranjeros falsos por las entidades bancarias a viajeros españoles que en el año 2005 permitió al Tribunal Supremo indemnizar en caso con 78.131 euros a una persona que se desplazaba a Rusia y en otro con 360.000 euros en supuesto similar de divisas compradas en los Estados Unidos, el retraso en los vuelos aéreos que se indemnizan con cifras que van desde los 350 a los 1.500 euros, la negligencia en el transporte de equipajes con diferencias aún mayores o la indebida inscripción de un deudor en registros de morosos, extremo donde las diferencias en función del caso y de la Audiencia competente van desde los 120 a los 6.000 euros. Y ello por solo citar algunos de los ejemplos propuestos por el citado autor. En suma, los efectos problemáticos que acarreaba un sistema tan abierto como el descrito, son sistematizados por PINTOS AGER en los siguientes términos: (1). Compensación inadecuada: subestimación o sobrestimación de los daños, (2) Distorsión del efecto preventivo de las condenas y, consiguientemente, de las señales que el sistema judicial envía a los causantes potenciales de daños; (3) Incremento de los costes de gestión del sistema de responsabilidad civil, en particular, de los derivados de la litigiosidad destinada a buscar un responsable; (4) Aumento de la lentitud en el proceso de liquidación de las indemnizaciones e, incluso, disminución del número de víctimas que finalmente obtienen algún tipo de reparación; y (5) Incremento de las disfunciones del mercado de seguros, que se encarece o incluso reduce su oferta de cobertura. 63 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA El primer intento serio de baremación del daño corporal vino de la mano de la Orden del 5/marzo/1991 del Ministerio de Economía y Hacienda (“Orden de 5 de marzo de 1991 por la que se da publicidad a un Sistema para la valoración de los daños personales en el Seguro de Responsabilidad Civil ocasionada por medio de vehículos de motor, y se considera al mismo como procedimiento apto para calcular las provisiones técnicas para siniestros o prestaciones pendientes correspondientes a dicho Seguro”) y en ella se venían a destacar, desde la perspectiva de las entidades aseguradoras cuáles eran los problemas que atravesaba en sector: “en primer término, la enorme litigiosidad que suscitan los accidentes de tráfico que hace aumentar la ya, por tantos otros motivos, excesiva carga de trabajo de los Tribunales de Justicia, con el consiguiente retraso en los pronunciamientos definitivos sobre la materia y, por ello, en el abono de las indemnizaciones pertinentes; en segundo término, la acentuada tendencia al alza persistente de las indemnizaciones por daños personales ocasionados por hechos de la circulación -lo que, dado el retraso anteriormente aludido, incrementa la incertidumbre acerca de cuál será el montante concreto de una indemnización-; y en tercer lugar, la gran disparidad existente en la fijación de las cuantías de estas indemnizaciones” 2.1. Objetivos y ventajas del sistema de baremación. Partiendo también de la base de que cualquier sistema de valoración, por muy elaborado y perfeccionado que éste sea, parte de un vicio de origen derivado de la imposibilidad de ponderar con exactitud bienes insustituibles, surge entonces como mejor alternativa la opción de acudir a sistemas objetivos que, sin duda alguna, presentaban indudables ventajas frente al subjetivismo del arbitrio judicial. La propia Orden de 5/marzo/1991, a modo de auto justificación, se encarga de mencionarlas en los siguientes términos: - Introduce un mecanismo de certeza considerable en un sector en el que actualmente existe una gran indeterminación e indefinición, dando cumplimiento al principio de seguridad jurídica que consagra el art. 9.3 de la Constitución. - Fomenta un trato, si no idéntico, sí, al menos, análogo para situaciones de responsabilidad cuyos supuestos de hecho sean coincidentes, en aplicación del principio de igualdad que consagra el art. 14 del citado texto fundamental. - Sirve de marco e impulso a la utilización de acuerdos transaccionales, convirtiendo a éstos en medio prioritario y esencial para la liquidación de los siniestros derivados de accidentes de tráfico con daños personales. - Como consecuencia de lo anterior, agiliza al máximo los pagos por siniestros de esta índole por parte de las Entidades aseguradoras, evitando demoras perjudiciales para los beneficiarios de las indemnizaciones, al no tener que esperar el pronunciamiento de los órganos judiciales. 64 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA - A su vez, la conjunción de las dos ventajas anteriores produce una nueva circunstancia favorable que incluso trasciende del ámbito específico del seguro del automóvil, al reducir de forma significativa las actuaciones judiciales en este sector y la consiguiente disminución de la sobrecarga generalizada de trabajo de los Juzgados y Tribunales. - Finalmente, permite a las Entidades aseguradoras formular previsiones fundadas en criterios dotados de fiabilidad, con indudable trascendencia en la solvencia de tales Entidades y en el cumplimiento de sus funciones. Este elenco de razones, enderezadas a preservar principios básicos de nuestro Ordenamiento, tales como la seguridad jurídica y la igualdad, y, a su vez, encaminadas a resolver, vía transacción, peligros que comprometían no ya, que también, el sistema judicial o el funcionamiento del sector del seguro, sino el propio resarcimiento a las víctimas, fueron suficientes para que, poco después, lo que se había planteado en el año 1991 como un sistema que debía orientar la actividad de las entidades aseguradoras –y en esa medida repercutir en el funcionamiento general del sector- y que había sido utilizado solo marginalmente por los tribunales, terminara por convertirse en el año 1995 en un Baremo de aplicación obligatoria en el ámbito de la circulación de vehículos a motor con vocación expansiva hacia otros ámbitos del tráfico jurídico. Es así que, a impulsos del sector del seguro –la perspectiva economicista ha estado siempre presente hasta el punto de ser impulsada la legislación que nos ocupa por el Ministerio de Economía y Hacienda y no, como era lo propio, por el Ministerio de Justicia- la Disposición Adicional 8ª de la Ley 30/95, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados, dio nueva redacción, y denominación a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor en cuyo anexo se incluye el mencionado “Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación” como medio de cuantificación legal del daño. En su Exposición de Motivos se explica que el objetivo básico era la “determinación legal del importe de la responsabilidad patrimonial derivada de los daños ocasionados a las personas en accidentes de circulación” y para ello se introducía “un sistema legal de delimitación cuantitativa del importe de las indemnizaciones exigibles como consecuencia de la responsabilidad civil en que se incurre con motivo de la circulación de vehículos de motor”, que “se impone en todo caso, con independencia de la existencia o inexistencia de seguro y de los límites cuantitativos del aseguramiento obligatorio, y se articula a través de un cuadro de importes fijados en función de los distintos conceptos indemnizables que permiten, atendidas las circunstancias de cada caso concreto y dentro de unos márgenes máximos y mínimos, individualizar la indemnización derivada de los daños sufridos por las personas en un accidente de circulación”. 2.3. Primeros inconvenientes: obligatoriedad e inconstitucionalidad. Obviamente, era un sistema de aplicación obligatoria a los siniestros acaecidos en su ámbito material de aplicación. Sin embargo no fue inicialmente bien recibido. Enseguida, y a la vista tanto de sus evidentes imperfecciones como de la inercia de los criterios tradicionales de libre valoración del 65 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA daño, se plantearon dos cuestiones en su día candentes: su real obligatoriedad y su constitucionalidad. Tales objeciones siempre pueden gravitar sobre cualquier intento de objetivar la valoración del daño personal, de aquí que fuera decisiva su resolución para dar verdadera carta de naturaleza tanto al Baremo como a su posterior desarrollo. No faltaron manifestaciones de franca rebeldía frente al Baremo. Muy significativa fue la sentencia del Tribunal Supremo de 26/marzo/1997 que, recién entrada en vigor, rechazó la vinculación de los órganos judiciales con la norma en cuestión. “la doctrina jurisprudencial proclama reiteradamente que la "función" de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales. Y tengamos en cuenta que el término "función" abarca no solo la facultad de valorar, en este caso las pruebas practicadas en autos, sino también la obligación de hacerlo. De ahí que esta función de ineludible cumplimiento por los órganos jurisdiccionales no pueda ser voluntariamente abdicada, sustituyéndola por la simple aplicación de un baremo cuyo carácter normativo no puede desconocerse y que veta, de manera paladina, la doctrina jurisprudencial, como se deduce de la anteriormente citada S. de 25 de Marzo de 1.991. Ciertamente que la discrecionalidad con que en el ejercicio de esta función de cuantificación del daño actúan los Tribunales no impide que el órgano jurisdiccional acuda, como criterio orientativo, a lo consignado en un baremo. Pero también es cierto que los órganos de instancia tan solo cumplirán estrictamente su función jurisdiccional cuando el resultado de la prueba permita, por su coincidencia relativa con los términos del baremo, aceptar lo consignado en el mismo. Cuando, por el contrario, las probanzas practicadas en juicio arrojen un resultado sensiblemente diferente de los términos que se recogen en el baremo, el juzgador de instancia deberá, en cumplimiento de su función jurisdiccional, y para evitar que la discrecionalidad que le concede la doctrina jurisprudencial se torne en arbitrariedad, recoger el resultado concreto de lo probado en autos, desdeñando la solución normativa que, por su carácter general, no se adapta a todos los casos contemplados en las actuaciones judiciales” La huida del Baremo era una postura abiertamente contraria al principio de legalidad. Suponía actuar como si el supuesto no se hallara sujeto a previsión normativa alguna cuando ello incierto. Las cosas terminaron por volver a su cauce y paulatinamente se aceptó su carácter vinculante, del que hoy ya nadie duda, señaladamente tras la intervención del Tribunal Constitucional a través de la sentencia 181/2000. Buena muestra de todo ello puede ser la sentencia del Tribunal Supremo de 18/julio/2011. “El carácter vinculante del sistema, sentado ya por la sentencia del TC de 29 de junio de 2000, determina que la aplicación de la fórmula matemática prevista por la Ley 30/1995 tenga carácter imperativo y no dispositivo como instrumento para fijar el importe de la indemnización de los daños y perjuicios causados a resultas de un accidente de circulación” El segundo de los problemas para su desarrollo, íntimamente ligado con el anterior, era el de constitucionalidad. Pronto fueron propuestas desde los órganos judiciales variadas cuestiones de constitucionalidad que ponían en tela de juicio la adecuación del Baremo a la Constitución desde diferentes puntos de vista, todos ellos resueltos por la fundamental sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 181/2000 de 29/junio. En síntesis, las cuestiones de constitucionalidad fueron resueltas de la siguiente manera: 66 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA a) La cuantificación del daño conforme al Baremo no vulneraba el derecho a la vida, ni el derecho a la integridad física y moral (art. 15 Constitución Española), en tanto que era respetuoso con la dignidad de todo ser humano y son completos, en tanto que incluyen cualesquiera lesiones físicas o padecimientos morales. b) El Baremo tampoco vulnera el principio de igualdad (art. 14 Constitución Española) por el hecho de excluir los accidentes causados fuera del ámbito de la circulación de vehículos a motor y los daños materiales: sólo se vulneraría si distinguieran, además, entre categorías de personas. c) El sistema del Baremo no restringe las facultades de Jueces y Tribunales para el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 Constitución Española): primero, porque dicho artículo no impone limitaciones al legislador a la hora de decidir el grado de regulación de una determinada materia; y segundo, porque corresponde a cada Juez y Tribunal la aplicación al caso concreto del Baremo con arreglo a la prueba practicada en juicio. d) Por último, la decisión del legislador de baremar los daños causados en accidentes de circulación no es arbitraria (art. 9.3 Constitución Española), pues existen poderosas razones para justificar objetivamente un régimen jurídico específico y diferenciado en este ámbito: la alta siniestralidad, la naturaleza de los daños ocasionados y su relativa homogeneidad, el aseguramiento obligatorio del riesgo, la creación de fondos de garantía supervisados por la Administración (Consorcio de Compensación de Seguros) y la tendencia a la unidad normativa de los distintos ordenamientos de los Estados miembros de la Unión Europea. 3. EL SISTEMA DEL BAREMO APROBADO POR LA LEY 30/95 DE 8 DE NOVIEMBRE. 3.1. Concepto de “baremo” y características generales. Carecemos de una definición legal del concepto “baremo”. Con el DRAE podemos decir de él que es un cuadro gradual establecido convencionalmente para evaluar los daños derivados de accidentes. El baremo puede adoptar muy diversas formas, pues la evaluación de daños puede llevarse a cabo bien asignándoles un valor monetario único, bien estableciendo una horquilla de valores posibles, que el Juzgador concretará a partir de las circunstancias del caso, o bien estableciendo una fórmula de cálculo basada en variables objetivas. Todo baremo presenta tres características básicas: es general, pues tiene vocación de aplicarse a cualquier víctima que cumpla con su ámbito de aplicación material; está predeterminado, de manera que la potencial víctima puede conocer ex ante cuál es la indemnización previsible en caso de accidente; y agota la valoración del daño que cuantifica. Como hemos tenido ocasión de ver, no es esencial al baremo que sea obligatorio, pero tampoco que comprenda la valoración de todas y cada una de las partidas del daño indemnizable. Por lo tanto, no es baremo un límite indemnizatorio, mínimo o máximo, de la responsabilidad civil, pues aquí no hay valoración alguna del daño, que es el sistema que regía en la regulación del seguro obligatorio de tráfico antes de la entrada en vigor de la ley 30/95, bien que distinguiendo entre daños 67 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA personales y materiales. Tampoco lo es cuantificar de forma homogénea los daños para una misma constelación de casos mediante la aplicación uniforme de criterios de valoración. Sea como fuere, lo que se pretende es proporcionar una forma de evaluación ordenada que supere la mera acumulación de conceptos indemnizatorios, tal como sucedía con anterioridad. En este sentido es significativa la sentencia del Tribunal Supremo de 7/octubre/85 que tenía por partidas indemnizables las que constan en la siguiente relación: “gastos farmacéuticos hasta la total curación del lesionado; ingreso y permanencia en centros hospitalarios; intervenciones quirúrgicas; ambulancias u otros gastos de trasportes devengados como consecuencia de la necesidad de traslado a fin de recibir asistencia médica permanente o de carácter ambulatorio; secuelas resultantes; pérdida de miembros principales o secundarios; prótesis; deformaciones; incapacidad para el trabajo habitual durante el período de curación; invalidez permanente o transitoria, residual, total o parcial y finalmente “pecunia doloris” o daños y perjuicios morales” En este sentido, el Baremo queda enderezado a la valoración obligatoria, global y exhaustiva de los daños personales, que comprenden la muerte, los daños corporales y el daño moral, y, por el otro, los daños de contenido económico que sean consecuencia de todos ellos, con las matizaciones que luego se harán. 3.2. Descripción del funcionamiento del Baremo de tráfico. La versión vigente es la que se corresponde con el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Incluye un apartado 1º en el que se desarrollan los “criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización” a modo de reglas generales de aplicación. Son en total once reglas, útiles para entender el posterior desarrollo del sistema, conforme a las cuales: 1. Este sistema se aplicará a la valoración de todos los daños y perjuicios a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso. 2. Se equiparará a la culpa de la víctima el supuesto en que, siendo esta inimputable, el accidente sea debido a su conducta o concurra con ella a la producción de este. 3. A los efectos de la aplicación de las tablas, la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la referida a la fecha del accidente. 4. Tienen la condición de perjudicados, en caso de fallecimiento de la víctima, las personas enumeradas en la tabla I y, en los restantes supuestos, la víctima del accidente. 5. Darán lugar a indemnización la muerte, las lesiones permanentes, invalidantes o no, y las incapacidades temporales. 68 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 6. Además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria en la cuantía necesaria hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada. En las indemnizaciones por fallecimiento se satisfarán los gastos de entierro y funeral según los usos y costumbres del lugar donde se preste el servicio, en la cuantía que se justifique. 7. La cuantía de la indemnización por daños morales es igual para todas las víctimas, y la indemnización por los daños psicofísicos se entiende en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados, se tienen en cuenta, además, las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado. Son elementos correctores de disminución en todas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia médica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias y, además, en las indemnizaciones por lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final; y son elementos correctores de agravación en las indemnizaciones por lesiones permanentes la producción de invalideces concurrentes y, en su caso, la subsistencia de incapacidades preexistentes. 8. En cualquier momento podrá convenirse o acordarse judicialmente la sustitución total o parcial de la indemnización fijada por la constitución de una renta vitalicia en favor del perjudicado. 9. La indemnización o la renta vitalicia sólo podrán ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijación de aquellas o por la aparición de daños sobrevenidos. 10. Anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año y a partir del año siguiente a la entrada en vigor de este texto refundido, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias fijadas en este anexo y, en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios de consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior. En este último caso y para facilitar su conocimiento y aplicación, se harán públicas dichas actualizaciones por resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. 11. En la determinación y concreción de las lesiones permanentes y las incapacidades temporales, así como en la sanidad del perjudicado, será preciso informe médico. Destaquemos algunas de las reglas más esenciales. Es clara su vocación generalizadora al comprender, como antes se indicó, todos los supuestos de daño personal: desde el daño corporal (muerte, lesiones permanentes e incapacidades temporales), pasando por cualesquiera gastos ocasionados por la enfermedad (daño emergente) y los perjuicios económicos generados a la víctima, hasta el daño moral, que “es igual para todas”. Quedan al margen, como es obvio, los daños materiales. Pese a su distinción conceptual, el Baremo sigue la técnica de valorar de modo conjunto e indiscriminado el daño corporal y el daño moral. Recordemos 69 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA que, conforme a su art. 1.2, la Ley ha optado por cuantificar los daños morales “en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley”. Si atendemos a los diferentes criterios de imputación de la responsabilidad, resulta que el Baremo excluye expresamente del sistema los daños causados dolosamente. Siendo lo anterior indudablemente cierto, no lo es menos –y sobre ello luego nos detendremos con más detalle- que su fuerza expansiva ha llegado a ser tal que también es empleado en estos casos. Por otra parte la concurrencia causal de la víctima también es tomada en consideración como factor de corrección: no en balde el art. 1.1 de la Ley tras sentar el principio según el cual “el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación”, lo matiza al seguir indicando que “si concurrieran la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes”. Por otra parte, a raíz de la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, la culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada del causante del daño también adquiere valor para excluir la aplicación del sistema de baremación los perjuicios económicos derivados de incapacidad temporal. Ya se ha apuntado que una de las ventajas del Baremo es la posibilidad de su actualización legal. Con todo, la actualización es automática conforme a las variaciones del IPC, si bien aparece previsto un útil mecanismo que da certeza al operador del Baremo cual es la publicación a cargo de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de actualizaciones anuales de las Tablas I a V. Para el presente año es de aplicación la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE de 27/enero/2011). En lo que hace a su concreto funcionamiento, el Baremo incluye seis Tablas con el siguiente contenido: Tabla I: Indemnizaciones básicas por muerte incluidos los daños morales. Tabla II: Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por muerte. Tabla III: Indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (incluidos daños morales). Tabla IV: Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes. Tabla V: Indemnizaciones por incapacidad temporal. Tabla VI: Clasificaciones y valoración de secuelas Para los tres grupos de casos indemnizables rige una mecánica similar: la indemnización básica por muerte, lesiones permanentes o temporales, se incrementa con las indemnizaciones previstas como factores de corrección. Es conveniente resaltar que son compatibles en un mismo suceso tanto las 70 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA indemnizaciones por lesiones permanentes y temporales, como los diferentes factores de corrección acumulativamente aplicados. Más en concreto, la actuación del Baremo para los supuestos que nos interesan, es decir, valoración de las lesiones permanentes e indemnización de la incapacidad temporal, se atiene a las siguientes reglas de funcionamiento: b) Indemnizaciones por lesiones permanentes (tablas III, IV y VI).- La cuantía de estas indemnizaciones se fija partiendo del tipo de lesión permanente ocasionado al perjudicado desde el punto de vista físico o funcional, mediante puntos asignados a cada lesión (tabla VI); a tal puntuación se aplica el valor del punto en euros en función inversamente proporcional a la edad del perjudicado e incrementado el valor del punto a medida que aumenta la puntuación (tabla III); y, finalmente, sobre tal cuantía se aplican los factores de corrección en forma de porcentajes de aumento o reducción (tabla IV), con el fin de fijar concretamente la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados que deberá ser satisfecha, además de los gastos de asistencia médica y hospitalaria (…) En concreto, para la tabla VI ha de tenerse en cuenta: 1º Sistema de puntuación.- Tiene una doble perspectiva. Por una parte, la puntuación de 0 a 100 que contiene el sistema, donde 100 es el valor máximo asignable a la mayor lesión resultante; por otra, las lesiones contienen una puntuación mínima y otra máxima. La puntuación adecuada al caso concreto se establecerá teniendo en cuenta las características específicas de la lesión en relación con el grado de limitación o pérdida de la función que haya sufrido el miembro u órgano afectado (…) 2º Incapacidades concurrentes.- Cuando el perjudicado resulte con diferentes lesiones derivadas del mismo accidente, se otorgará una puntuación conjunta, que se obtendrá aplicando la fórmula siguiente: [ [(100 - M) × m] / 100 ] + M donde: M = puntuación de mayor valor. m = puntuación de menor valor. Si en las operaciones aritméticas se obtuvieran fracciones decimales, se redondeará a la unidad más alta. Si son más de dos las lesiones concurrentes, se continuará aplicando esta fórmula, y el término «M» se corresponderá con el valor del resultado de la primera operación realizada. En cualquier caso, la última puntuación no podrá ser superior a 100 puntos. 71 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Si, además de las secuelas permanentes, se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquellos la indicada fórmula. Tabla IV.- Se corresponde con la tabla II de las indemnizaciones por muerte y le son aplicables las mismas reglas, singularmente la de posible concurrencia de los factores de corrección. c) Indemnizaciones por incapacidades temporales (tabla V).- Estas indemnizaciones serán compatibles con cualesquiera otras y se determinan por un importe diario (variable según se precise, o no, una estancia hospitalaria) multiplicado por los días que tarda en sanar la lesión y corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla, salvo que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada. Centrándonos algo más en el capítulo de las lesiones permanentes, la Tabla VI contiene un catálogo pormenorizado de secuelas en función del órgano afectado y la concreta dolencia padecida con un arco de puntuación, que debe ser concretado en relación a las circunstancias concurrentes. El propio Baremo introduce unas reglas generales para facilitar esa labor desde la modificación operada por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre: 1. La puntuación otorgada a cada secuela, según criterio clínico y dentro del margen permitido, tendrá en cuenta su intensidad y gravedad desde el punto de vista físico o biológico-funcional, sin tomar en consideración la edad, sexo o la profesión. 2. Una secuela debe ser valorada una sola vez, aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados de la tabla, sin perjuicio de lo establecido respecto del perjuicio estético. No se valorarán las secuelas que estén incluidas y/o se deriven de otra, aunque estén descritas de forma independiente. 3. Las denominadas secuelas temporales, es decir, aquellas que están llamadas a curarse a corto o medio plazo, no tienen la consideración de lesión permanente, pero se han de valorar de acuerdo con las reglas del párrafo a) de la tabla V, computando, en su caso, su efecto impeditivo o no y con base en el cálculo razonable de su duración, después de haberse alcanzado la estabilización lesional. 3.3. Algunos pronunciamientos jurisprudenciales relevantes acerca del Baremo. 3.3.1. Es obligada la referencia la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional nº 181/2000 de 29/junio. Sin perjuicio de declarar la constitucionalidad general del sistema, declaró la inconstitucionalidad de los factores de corrección por perjuicios económicos recogidos en la Tabla V del sistema de baremos, relativa a las indemnizaciones por incapacidad temporal, en los supuestos en que concurriera culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, del causante del accidente. El Baremo, en su versión inicial, tasaba la incapacidad temporal modulando la indemnización básica –derivada de multiplicar cantidades preestablecidas por los días de baja- con un factor de corrección que atendía, por tramos, a los ingresos constatados de la víctima, de tal 72 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA suerte que cualesquiera que fueran los prejuicios económicos realmente sufridos, estos no podrían ser superiores a la indemnización básica incrementada en un 75%. Pues bien, según el Tribunal Constitucional, el Baremo sólo utiliza el título de imputación de la culpa en sentido favorable para el causante del daño, pues excluye su responsabilidad en los supuestos de culpa exclusiva de la víctima y la modera cuando ésta hubiera concurrido culposamente a la causación del daño, y por ello puso de manifiesto que era “contradictorio con [tal] esquema de imputación que, cuando concurre culpa exclusiva del conductor, la víctima tenga que asumir parte del daño que le ha sido causado por la conducta antijurídica de aquél”. La falta de coherencia del sistema, le llevó a declarar la inconstitucionalidad de la referida imposibilidad legal de obtener una reparación por los perjuicios económicos acreditados extra Baremo en razón de que la falta de individualización del lucro cesante en concreto era arbitraria y suponía una desprotección de los bienes de la personalidad previstos en el art. 15 de la Constitución. Conviene matizar en que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sólo afecta a los factores de corrección aplicables a las situaciones de incapacidad temporal y nunca ha extendido sus efectos al sistema de determinación de indemnizaciones en el caso de lesiones permanentes, cuestión esta que ha dado lugar a un intenso debate doctrinal aún no resuelto ante la eventual identidad de razón entre ambos supuestos. Es de resaltar en éste ámbito la postura negativa mantenida por la sentencia del Tribunal Supremo de 25/marzo/2010 a la que luego nos referiremos, conforme a la cual: “Se ha planteado la duda de si los pronunciamientos de inconstitucionalidad que efectúa el TC, los cuales literalmente solo afectan al apartado B) de la Tabla V del Anexo, pueden aplicarse a los factores de corrección por perjuicios económicos de las Tablas II y IV, aparentemente idénticos. A juicio de esta Sala, la respuesta debe ser negativa, pues la jurisprudencia constitucional, en cuantas ocasiones se ha planteado por la vía del recurso de amparo la extensión de la doctrina formulada en relación con la Tabla V a las restantes tablas, ha considerado que la interpretación judicial contraria a la expresada extensión no incurre en error patente ni en arbitrariedad ni vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC, entre otras, 42/2003, 231/2005). La STC 258/2005 declara que "el evento generador de la responsabilidad civil, la muerte de una persona, como el sujeto acreedor al pago, los padres, son distintos a los dispuestos en aquella, donde el evento es la lesión corporal con efectos de incapacidad temporal y el sujeto acreedor el propio accidentado." Esta jurisprudencia constitucional, según se desprende de la última cita, tiene una justificación en que la naturaleza del lucro cesante desde el punto de vista de la imputación objetiva al causante del daño es distinta en el supuesto de la Tabla V, pues se trata de un perjuicio ya producido, frente a los supuestos de las Tablas II y IV, en que se trata de daños futuros que deben ser probados mediante valoraciones de carácter prospectivo, y en que la Tabla II el perjudicado no es la víctima, sino un perjudicado secundario. Resulta, pues, que el TC rechaza que el resarcimiento de lucro cesante futuro constituya una exigencia constitucional en el ámbito del régimen de responsabilidad civil por daños a las personas producidos en la circulación de vehículos de motor”. También se ha criticado la posición del Tribunal Constitucional en cuanto podía confundir los criterios de imputación de la responsabilidad civil con los de cuantificación de daños. Se ha dicho que en responsabilidad civil, la cuantificación del daño atiende exclusivamente a su gravedad y, en su caso, 73 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA a la contribución negligente de la víctima a efectos de moderarla. Pero, de ningún modo, puede influir en la cuantificación del daño el hecho de que éste se hubiera producido por la culpa exclusiva del causante. En ambos casos, es indiferente cuál hubiera sido el grado de culpa –leve, media o gravede cualquiera de las partes. En conclusión, el único criterio que influiría en la cuantificación del daño es la cantidad de culpa con que la víctima hubiera contribuido causalmente a la producción del daño. Sin embargo, en el ámbito del aseguramiento obligatorio del tráfico rodado en el que se responde aún sin culpa, esto es, en términos de responsabilidad objetiva aun atenuada, también se ha mantenido que la distinción patrocinada en la sentencia 181/2000 tiene todo su sentido para distinguir entre los mínimos que asegura el Baremo estricto y la posibilidad de incrementarlos en los casos de culpa declarada. 3.3.2. Las sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº 190/2005 de 7/julio y 149/2006 de 11/mayo resolvieron sobre la constitucionalidad de la exclusión de determinados familiares de la condición de perjudicados en caso de fallecimiento de la víctima. Aunque afecta a la Tabla I, indemnizaciones por muerte, la relevancia de sus pronunciamientos imponen algunos comentarios acerca de las mismas. El problema era determinar si la exclusión como perjudicados de los hermanos mayores de edad, cuando concurren con ellos los sujetos enumerados en el Grupo IV de la dicha Tabla (padres, abuelos y hermanos menores de edad), vulnera los derechos fundamentales a la integridad moral (art. 15 Constitución Española) y a la tutela judicial efectiva (art. 24 Constitución Española), dado que, como hemos dicho, para el Baremo “tienen la condición de perjudicados, en caso de fallecimiento de la víctima, las personas enumeradas en la tabla I y, en los restantes supuestos, la víctima del accidente”. El Tribunal Constitucional consideró que la preterición de los hermanos mayores de edad en estos casos era una decisión legítima del legislador que había optado por desplazar la indemnización hacia otros sujetos concurrentes que no resultaba arbitraria ni irracional. “la ausencia de los hermanos mayores de edad en las previsiones del grupo IV no se debe a ningún propósito del legislador de excluirlos de la condición de perjudicados-beneficiarios, sino (...) a la existencia de ascendientes y eventualmente de hermanos menores de la víctima del accidente de tráfico cuando ésta carece de cónyuge e hijos atendiendo a la ratio limitadora de las compensaciones económicas que preside el sistema, y es que la concurrencia con unas u otras personas puede dar lugar a supuestos indemnizatorios diferenciados, dado que “la limitación de las cantidades resarcitorias por víctima mortal en accidente de circulación constituye manifiestamente uno de los pilares del sistema regulado por la Ley sobre responsabilidad civil de vehículos a motor” Con todo, el verdadero problema que se plantea, y que no llega a resolver de forma explícita el Tribunal Constitucional, es si las personas excluidas por el Baremo pueden obtener una compensación por el daño moral al margen de él. La respuesta parece que debe ser negativa dada la taxatividad del Baremo: recordemos el contenido del reiteradamente citado art. 1.2 de la Ley conforme al cual “los daños y perjuicios causados a las personas (...) se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley”. Quiere ello decir que de la misma forma que la víctima no tiene derecho a una indemnización 74 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA superior a la que resulta conforme al Baremo, el perjudicado que hubiera visto preteridas sus pretensiones indemnizatorias tampoco habría de tener derecho a una indemnización al margen de él. 3.3.4. Por último nos referiremos a la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25/marzo/2010. En ella se planteaba la posibilidad de resarcir el lucro cesante concreto, derivado de un cálculo actuarial según el curso normal de los acontecimientos (imposibilidad de volver a trabajar para cualquier profesión cualificada), por encima del límite derivado de la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos de la Tabla IV. Con evidente acierto, el Tribunal Supremo señala que “el régimen legal de responsabilidad civil por daños causados en la circulación distingue conceptualmente entre la determinación del daño y su cuantificación”, de tal forma que “la determinación del daño se verifica al establecer la responsabilidad objetiva por el riesgo creado por la circulación. El artículo 1.1 LRCSCVM establece que "el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación." La cuantificación del daño, según el artículo 1.2, debe realizarse "en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley", es decir, con arreglo al Sistema de valoración de los daños causados a las personas en accidentes de circulación (llamado usualmente "baremo ")”. Por otra parte, si la determinación del daño se funda en el principio de reparación íntegra de los daños y perjuicios causados, concluye que “con arreglo a este principio de reparación integral del daño causado, el régimen de responsabilidad civil por daños a la persona en accidentes de circulación comprende el lucro cesante”. Ahora bien, el referido factor de corrección por perjuicios económicos se revela insuficiente para dar cobertura a pretensiones como la que se actuó en aquellos autos. Lo explica el Tribunal Supremo de la siguiente manera: “Este factor de corrección está ordenado a la reparación del lucro cesante, como demuestra el hecho de que se fija en función del nivel de ingresos de la víctima y se orienta a la reparación de perjuicios económicos. La regulación de este factor de corrección presenta, sin embargo, características singulares. Su importe se determina por medio de porcentajes que se aplican sobre la indemnización básica, es decir, sobre un valor económico orientado a resarcir un daño no patrimonial, y se funda en una presunción, puesto que no se exige que se pruebe la pérdida de ingresos, sino sólo la capacidad de ingresos de la víctima. De esta regulación se infiere que, aunque el factor de corrección por perjuicios económicos facilita a favor del perjudicado la siempre difícil prueba de lucro cesante, las cantidades resultantes de aplicar los porcentajes de corrección sobre una cuantía cierta, pero correspondiente a un concepto ajeno al lucro cesante (la indemnización básica) no resultan proporcionales, y pueden dar lugar a notables insuficiencias”. Así las cosas, y vista la imposibilidad –antes reseñada- de extender en éste ámbito las consecuencias que naturalmente se derivarían de la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, el Tribunal Supremo encuentra la solución en una interpretación integradora del Baremo haciendo uso de otro factor de corrección comprendido en la Tabla IV cual es el que hace referencia a los “elementos correctores del apartado primero,7”. 75 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA “En relación con las situaciones de incapacidad permanente, la solución viene facilitada por el tenor literal de las reglas tabulares. La Tabla IV, en efecto, se remite a los "elementos correctores" del apartado primero, número 7, del Anexo y establece un porcentaje de aumento o de reducción "según circunstancias". La intención original del legislador pudo ser la de referirse específicamente a los elementos calificados expresamente como correctores en el Anexo, primero, 7. Sin embargo, la literalidad del texto va mucho más allá, de tal suerte que una interpretación sistemática obliga a abandonar la mens legislatoris [intención de legislador] y entender que los elementos correctores a que se refiere el citado apartado no pueden ser solo los expresamente calificados como de aumento o disminución, sino todos los criterios comprendidos en él susceptibles de determinar una corrección de la cuantificación del daño.” Concluye el Tribunal Supremo, estableciendo los requisitos para que sea de aplicable la mencionada circunstancia. Al efecto será necesario que: 1) Se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido. 2) Este no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección por incapacidad permanente pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la disminución de ingresos, ya que la falta de vertebración de la indemnización por este concepto de que adolece la LRCSCVM no impide que este se tenga en cuenta (...). 3) La determinación del porcentaje de aumento debe hacerse de acuerdo con los principios del Sistema y, por ende, acudiendo analógicamente a la aplicación proporcional de los criterios fijados por las Tablas para situaciones que puedan ser susceptibles de comparación. De esto se sigue que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado, con un límite máximo admisible, que en este caso es el que corresponde a un porcentaje del 75% de incremento de la indemnización básica, pues éste es el porcentaje máximo que se fija en el factor de corrección por perjuicios económicos. 4) La aplicación del factor de corrección de la Tabla IV sobre elementos correctores para la compensación del lucro cesante ha de entenderse que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos, en virtud de la regla general sobre compatibilidad de los diversos factores de corrección. 5) El porcentaje de incremento de la indemnización básica debe ser suficiente para que el lucro cesante futuro quede compensado en una proporción razonable, teniendo en cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación, ni ésta es exigible constitucionalmente. En la fijación del porcentaje de incremento debe tenerse en cuenta la suma concedida aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos, pues, siendo compatible, se proyecta sobre la misma realidad económica. 6) El porcentaje de incremento sobre la indemnización básica por incapacidad permanente no puede ser aplicado sobre la indemnización básica concedida por incapacidad temporal, puesto que el Sistema de valoración únicamente permite la aplicación de un factor de corrección por elementos 76 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA correctores de aumento cuando se trata de lesiones permanentes a las que resulta aplicables la Tabla IV”. 4. LA EXPANSIÓN DEL BAREMO FUERA DEL ÁMBITO DE LA CIRCULACIÓN. 4.1. Justificación: el tratamiento homogéneo a las víctimas. Después de lo dicho acerca de los esfuerzos argumentativos y jurisprudenciales para proclamar la obligatoriedad del uso del baremo en el ámbito que le es propio, fácilmente se entenderá que su proceso de expansión no resulte sencillo. Sin embargo ello es una necesidad sentida, y asumida por muchos, en la práctica forense. Es por ello que sea relativamente frecuente en la actividad judicial fijar las indemnizaciones siguiendo el Baremo de tráfico bien que el valor de mera regla orientativa, fomentando esta práctica un trato, si no idéntico, si al menos más homogéneo entre las víctimas de hechos dañosos de diferente etiología. Con todo, no han faltado posiciones abiertamente contrarias por considerar que vulnera el principio de libre valoración de la prueba y, por tanto, con la potestad soberana de los órganos jurisdiccionales de cuantificar los daños e indemnizar a las víctimas. Parece claro, sin embargo, que no es razonable que para un mismo daño la cuantía indemnizatoria varíe en función del sector de actividad en que el daño se hubiera producido. Asumiendo que en general la cuantía que resulta de la aplicación del Baremo compensa el daño sufrido por la víctima de mejor manera que la que hubiera sido determinada libremente a través de la discrecionalidad judicial, es indiscutible que un sistema objetivo de valoración de los daños personales basado en el Baremo constituye un instrumento útil para los operadores jurídicos a la hora de valorar los daños personales en la medida que preserva de mejor manera la igualdad y la seguridad jurídica. 4.1. Reticencias opuestas en la Jurisdicción Civil. Quizás haya sido la jurisdicción civil la más renuente a admitir la vis expansiva del Baremo, si bien también es cierto que la evolución de los últimos años ha venido marcando una matizada tendencia favorable. Detengámonos en algunos hitos del aludido proceso para comprobarlo. Y así la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20/junio/2003, que resolvía un supuesto de caída accidental en un lugar público, hizo suya la doctrina constitucional sobre baremos establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000 y justificó su inaplicación al caso con base en la heterogeneidad entre el accidente objeto del litigio y los accidentes de circulación: «acudir en parte a dicho sistema [esto es, a los baremos], normativamente configurado para un específico sector de la responsabilidad civil dotado de peculiaridades tan propias como ajenas al caso enjuiciado, inevitablemente suponía un constreñimiento del tribunal a límites cuantitativos legalmente establecidos para un grupo de supuestos de hecho homogéneos entre sí pero heterogéneos en relación con el enjuiciado por la sentencia impugnada” Ahora bien, es cuanto menos discutible que precisamente los distintos grupos de casos sean heterogéneos. Una vez producido un accidente lo verdaderamente relevante para la responsabilidad 77 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA civil es el daño, el mejor modo de repararlo y prevenirlo, y no quién haya sido su causante, cómo se haya producido, en qué concreto sector de actividad haya tenido lugar o, en última instancia, cuál sea el régimen de responsabilidad aplicable. Tales ideas sirvieron para abrir la tendencia a considerar que, al menos, el Baremo debía tener un carácter al menos orientativo de la respuesta judicial. En tal sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 11/noviembre/2005, que atendía al caso de una víctima que se había fracturado la cadera como consecuencia de tropezar al acceder a un ascensor, y la de 10/febrero/2006, en la que un anciano había fallecido al caérsele encima un portalón de la empresa demandada, han invertido la anterior tendencia en el sentido indicado. “la jurisprudencia más reciente (rectificando criterios iniciales) ha aceptado que los criterios cuantitativos que resultan de aplicación de los sistemas basados en valoración, y en especial el que rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor, pueden resultar orientativos para la fijación del pretium doloris teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. Este criterio hermenéutico se funda en la necesidad de respetar los cánones de equidad e igualdad en la fijación de las respectivas cuantías para hacer efectivo el principio de íntegra reparación del daño sin discriminación ni arbitrariedad” El hecho de acudir al Baremo, según criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Supremo, no deriva de la existencia de una laguna legal, esto es, de un espacio legal carente de normativa directamente aplicable, sino que a su juicio la regulación legal viene precisamente dada por el arbitrio judicial. Es ello lo que le lleva a considerar que no es posible el recurso a la analogía, institución de integración del Ordenamiento para aquellos supuestos de auténtico vacío normativo conforme a lo dispuesto en el art. 4.1 del Código Civil. Así lo explica la referida sentencia del Tribunal Supremo de 10/febrero/2006. “Este criterio hermenéutico se funda en la necesidad de respetar los cánones de equidad e igualdad en la fijación de las respectivas cuantías para hacer efectivo el principio de íntegra reparación del daño sin discriminación ni arbitrariedad; pero su reconocimiento está muy lejos de admitir la existencia de una laguna legal que imponga la aplicación analógica de las normas de tasación legal con arreglo a lo establecido en el artículo 4.1 del Código civil (en la que se funda exclusivamente el recurso de casación que enjuiciamos), puesto que la fijación y determinación de determinadas cuantías en el ejercicio de funciones de apreciación o valoración por el juzgador de las circunstancias concurrentes en cada caso, difícilmente previsibles en pormenor por el legislador, constituye una facultad que entra de lleno en la potestad o función jurisdiccional que atribuye el artículo 117.1 de la Constitución a los jueces y magistrados y, por otra parte, como ha subrayado el Tribunal Constitucional, la existencia de distintos sectores de la actividad social en que puede producirse la actividad dañosa determina la existencia de distinciones objetivas y razonables que justifican la posible desigualdad derivada de la existencia en algunos de ellos e inexistencia en otros de criterios legales de valoración del daño” La cuestión no es irrelevante por cuanto la consideración del supuesto como laguna legal forzaría, vía analógica, la generalización de la aplicación estricta del Baremo. En todo caso, sea por una u otra 78 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA vía, esto es, ya por el uso –indebido- de la analogía, ya por el valor orientativo del Baremo su generalización es innegable, como es de ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 13/abril/2011. “Aunque ciertamente la motivación de la sentencia recurrida sobre la posibilidad de aplicar en este caso el sistema de valoración anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor adolezca de algún argumento no del todo acertado, como el relativo al "nacimiento del sistema de baremación a fin de acabar con un claro vacío legal existente antes de su nacimiento y entrada en vigor", de suerte que su aplicación al presente caso sería "por analogía", lo cierto es que la lectura completa de su fundamento jurídico sexto, que es el dedicado a justificar la aplicación del referido sistema, permite comprobar que la verdadera razón para aplicarlo es que, "aun considerando que la fijación del "quantum" indemnizatorio está encomendada al arbitrio, valoración y reglas de sana crítica del correspondiente juzgador, nada impide su aplicación al supuesto de autos", para así evitar, en la medida de lo posible, resoluciones totalmente dispares, es decir que, ante una misma situación o contingencia, se den pronunciamientos condenatorios totalmente distintos según provengan de hechos de la circulación o de otros actos lesivos, sin perjuicio ello de que tal baremo, para el supuesto que nos ocupa no sea vinculante pudiéndose erigir como criterio orientador” En el supuesto de que se haga uso del Baremo para tasar los daños personales, lo que parece imposible es que el Juez pueda apartarse de su aplicación estricta sin una motivación adicional que explique la razón por la cual las peculiares circunstancias del caso impidan la íntegra satisfacción del daño causado por el sistema tabular. Pese a que en el recurso de casación las posibilidades de revisión de la cuantía indemnizatoria estén muy limitadas, ello no impedirá que así ocurra, como se razona en la sentencia del Tribunal Supremo de 20/diciembre/2006, cuando no se haya motivado debidamente la huída del sistema. “cuando se toma como base orientativa para la fijación de los daños corporales el sistema de tasación legal derivado del uso y circulación de vehículos de motor, pueda examinarse en casación la infracción de esta base en aquellos casos en los cuales se aprecie una inexplicable o notoria desproporción entre lo que resulta de la aplicación del expresado sistema y la indemnización fijada por la sentencia, tal como se infiere a sensu contrario (por contraposición lógica) de la STS de 10 de febrero de 2006” 4.3. Otras jurisdicciones: el problema de los daños dolosos. Las reticencias observadas en la jurisprudencia civil no se aprecian, sin embargo, en el ámbito de otras jurisdicciones. La jurisprudencia penal y la contencioso-administrativa aplican orientativamente el Baremo a cualesquiera casos de responsabilidad civil ajenos al ámbito de la circulación de vehículos a motor. La Sala 2ª indemniza conforme al Baremo incluso en casos de causación dolosa de daños, que están expresamente excluidos de su aplicación por el propio sistema (apartado 1º.1) como es de ver en las sentencias de 23/enero/2003, lesiones dolosas causadas por disparos con escopeta de caza, 14/noviembre/2003, lesiones dolosas causadas por una madre a su hija al echarle ácido sulfúrico a la cara ó 20/febrero/2006, pérdida de parte de la visión del ojo causada por agresión. Con todo, la indiscriminada aplicación del Baremo a los delitos dolosos debe ser matizada en el sentido en el que lo hace el auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2/junio/2010, esto es, 79 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA tomándolo como un sistema de mínimos a modular en relación a las circunstancias del hecho intencionado. “Ahora bien, prevista dicha regulación para los supuestos de accidentes acaecidos en el ámbito de la circulación de vehículos a motor, no es exigible la aplicación del baremo cuando estemos ante delitos dolosos, aunque, partiendo de su posible utilización como elemento orientativo, las cantidades que resulten de sus tablas pueden considerarse un cuadro de mínimos, pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas. Acaba de señalar la STS núm. 47/2.007, de 8 de enero, que no se puede establecer un paralelismo absoluto entre las indemnizaciones por daños físicos y materiales derivados del hecho de la circulación de vehículos de motor con el resultado de los delitos dolosos. Los primeros no se mueven por criterios de equivalencia o justicia, sino por los parámetros que se marcan por el sistema financiero de explotación del ramo del seguro en sus diversas modalidades. Estos criterios, puramente economicistas, obtenidos de un cálculo matemático, chocan frontalmente con los daños físicos, psíquicos y materiales originados por una conducta dolosa, con la multiplicidad de motivaciones que pueden impulsarla, sin descartar la intencionada y deliberada decisión de causar los mayores sufrimientos posibles” Por su parte, la Sala 3ª también considera objetivo y razonable el cálculo de la reparación de los daños personales en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración mediante el uso de los Baremos. Y lo propio cabe indicar respecto de la jurisdicción social en ámbito que les propio. En conclusión, el proceso descrito se antoja imparable. No es razonable que para un mismo tipo de daño la cuantía indemnizatoria varíe en función del sector de actividad en que se produzca. Y frente a la tesis jurisprudencial contraria a la expansión analógica del sistema, RAMOS GONZALEZ y LUNA YERGA apuntan que ello solo es razonable cuando la valoración objetiva de los daños pueda obtenerse de las pruebas practicadas en juicio, lo que de hecho sólo puede alcanzarse cuando se trate de cuantificar daños patrimoniales, que no cuando de daños personales en sentido amplio se trata. Por lo demás, siguen apuntando los autores citados, sería absurdo que si las necesidades de motivación pueden quedar rellenadas con expedientes generales como la valoración conjunta y libre de la prueba o la fijación de la cuantía según las “circunstancias del caso” o el “prudente arbitrio judicial”, se prohíba la aplicación directa del Baremo. Bastaría con no mencionarlo para darle renovada vitalidad. 5. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO PSÍQUICO. El arsenal jurisprudencial disponible sobre el tema que nos ocupa no es, ni con mucho, abundante. Con todo, un rastreo sobre la jurisprudencia civil de los últimos años (año 2005 en adelante) permite obtener el panorama que a continuación se describe. 5.1. Problemas conceptuales: valoración conjunta con el daño moral. Las distinciones conceptuales antes mencionadas siguen siendo problemáticas en su aplicación práctica. Fuera del Baremo de tráfico -que como hemos tenido ocasión de ver permite resolver, mediante su tasación conjunta, el problema de la valoración del daño corporal y la del daño moral- se confunden con frecuencia conceptos. Quizás para salir al paso de todo ello, la técnica citada, esto es, 80 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA la valoración conjunta de ambos tipos de daños, es la más utilizada, habida cuenta, además, la vigencia de la regla res ipsa loquitur en algunos casos de hechos susceptibles de causar daño moral, que evita los engorrosos problemas acerca de la prueba de una y otra clase de daño. Es el caso de la agresión sexual a una menor, objeto de la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 3ª, de 2/octubre/2006: “en absoluto viene a resultar manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada la indemnización fijada a favor de la menor. Y, ello, tal y como se desprende y fundamenta en este caso, no ya sólo por los daños psíquicos que tuvo que soportar y sufrir la menor como se desprende de la prueba psicológica practicada; sino, y ante todo, por los daños morales (distintos conceptualmente a los daños psíquicos producidos por el "ataque" sexual), respecto a los cuales, no obstante su reconocida dificultad de acreditarse, viene a ser indiscutible su causación a la víctima, (máxime en delitos como el que nos ocupa), no precisando de una prueba concreta”. En otros casos, se pretende incrementar el daño moral, ciertamente existente, sobre la base de la concurrencia de daños psíquicos cuya apreciación sí precisa de plena acreditación, prueba cuya carga incumbe a la víctima según se deriva de la distribución ordinaria del onus probandi (art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Así se constata en la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, de 25/enero/2005, en la que se reclamaba una indemnización por la pérdida durante varios días en un vuelo a La Habana de una silla de ruedas especial para una viajera aquejada de una diplejia espástica. “Cuestión diferente es que este daño moral, notorio a juicio de esta Sala, se haya visto incrementado por concretos padecimientos físicos o psíquicos que hubieren precisado el tratamiento médico que se sostiene por la parte actora y que se refleja en su documento núm.7, y cuya apreciación en cuanto concepto indemnizable, valorado globalmente por la parte actora junto con el daño moral, requería de cumplida prueba en el proceso en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC. No se escapa a esta Sala la dificultad probatoria dada la lejanía con el lugar en que ocurrieron los hechos que se pone de manifiesto por la parte apelada, pero pudo la parte al menos acompañar informe del Hospital donde se dice fue tratada la Sra. Erica, recetas de medicamentos, tratamientos de fisioterapia etc..., y aun más acompañar dictamen pericial médico que en su caso entablase siquiera una relación de causalidad entre la privación de la silla de ruedas a que se vio sometida y tales daños, puesto que por demás surge la duda de que si efectivamente se produjeron no trajeran causa precisamente en el largo viaje a que se sometió la Sra. Erica (...) No debiendo integrarse, por consiguiente, tales daños en el concepto indemnizatorio el mismo queda ceñido al daño moral, y éste prudencialmente valorado atendidas las circunstancias expuestas en 600 euros.” Para terminar de enturbiar el panorama, en ocasiones se toma como daño psíquico lo que en puridad de conceptos es daño moral, tal y como sucede en la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, de 11/febrero/2009, relativa un supuesto de malas relaciones de vecindad “El daño psíquico que causan conductas como la que nos ocupa es de relevante importancia. Incide directamente sobre la vida íntima personal cotidiana, perturbándola gravemente al introducir en la misma una sensación constante y real de temor y desasosiego. Es un ataque a la persona de 81 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA extraordinarias dimensiones. No se olvide que incluso se llega a arrojar sobre un niño de corta edad una botella de lejía. La demandada no tuvo freno alguno en su violenta conducta”. 5.2. Inflación del daño psíquico. Esta última sentencia nos pone sobre la pista de una de las notas más características de la reclamación por daños psíquicos ante nuestros tribunales. La vitalidad y fuerza expansiva del Derecho de Daños da lugar a la sobreactuación de las partes en éste como en otros ámbitos del daño corporal hasta el punto de poder hablarse de una suerte de inflación del daño psíquico, el cual, a juicio de los litigantes, puede derivar de simples hechos de la vida diaria. No se quiere decir con ello que tales eventos no sean susceptibles de desencadenar el sufrimiento psíquico, sino que el mismo se alega indiscriminada y abusivamente con la perspectiva de obtener magras indemnizaciones sobre la base del carácter aparentemente subjetivo de sus síntomas. Se impone, como luego volveremos a ver, una exhaustiva valoración de la prueba para apreciar la realidad del daño psíquico alegado. Veamos algunos ejemplos. a) Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 4/diciembre/2006: registro indebido en el ASNEF y falta de concesión subsiguiente de crédito bancario. “En cuanto a los daños psíquicos por trastorno del sueño debido a la ansiedad y nerviosismo que la reclamación del Banco le produjo a la actora, debemos de señalar el total acuerdo de la Sala con la apreciación probatoria del Juez a quo de que no han sido acreditados. Incumbe a la actora la prueba de los hechos de los que se desprende el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones (art. 217 LEC). La prueba que a este respecto ha efectuado la actora consistente en un solo parte de asistencia médica en el que se dice que presenta un trastorno del sueño resulta totalmente insuficiente para acreditar que la causa de tal trastorno sea la ansiedad producida por los hechos objeto de este procedimiento. Hubiera sido necesario, al menos, un dictamen razonado del médico que llevó el tratamiento de la actora que ofreciese unas explicaciones amplias y precisas del estado psíquico que tuvo en aquella época, o una prueba pericial fundada en razones técnicas y científicas para que pudiese estimarse que la actora sufrió una crisis de ansiedad y nerviosismo producida por la reclamación dineraria que el Banco le hizo que le causó un trastorno del sueño durante largo tiempo”. b) Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 13/septiembre/2005: accidente de tráfico en el que no salta el airbag y se demanda al fabricante del vehículo por la fobia a conducir eventualmente padecida que no le impide, sin embargo, seguir conduciéndolo. “en cuanto a las secuelas y daños psíquicos pedidos, lo cierto es que no han resultado acreditados, pues el informe médico presentado no ofrece credibilidad porque solo dispone de una firma, sin indicar sello ni membrete. Los daños morales reclamados, según el actor, lo son por cuanto el accidente le causó un miedo a subir en cualquier vehículo, en especial el suyo propio, y también en 82 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA conducirlos, así como fobias por circunstancias derivadas del tránsito. No obstante, el actor sigue conduciendo el mismo vehículo, pues así lo reconoce en su escrito de recurso, y lo conduce con mayor intensidad y con el mismo sistema de airbag que por otro lado, según las actuaciones, nunca ha sido reparado, por lo que "según el sentido común y la lógica interpretativa", no podemos tampoco considerar justificados los daños morales” c) Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 6ª, de 20/febrero/2006: incumplimiento contractual por falta de aplicación por el Banco prestatario del importe del préstamo a los fines pactados. “Idéntica conclusión se alcanza en cuanto a la indemnización por daño psíquico, de ordinario encuadrada también en los daños morales. No se discute el padecimiento por el Sr. Carlos Jesús de un trastorno mixto ansioso-depresivo. Tampoco que sea consecuencia de los problemas económicos sufridos desde el año 1.994. Ni siquiera que el Sr. Carlos Jesús considere que esos problemas son consecuencia del conflicto que mantiene con Caja Madrid. Pero como ya hemos dicho esos problemas obedecen a múltiples causas. No pueden ceñirse a un incumplimiento contractual que no alteró significativamente las perspectivas de negocio conjuntas de las empresas participadas por el Sr. Palominos. Por ello no cabe considerar acreditado que el padecimiento psíquico que alega sea consecuencia del incumplimiento contractual, aunque él así lo piense”. 5.3. Expansión en el ámbito del daño psíquico del Baremo de tráfico. Ya hemos hablado con algún detalle del fenómeno. Aquí se reproducen las tendencias antes apuntadas, que van desde la asunción más o menos plena del sistema, pasando por la atribución de un mero carácter orientativo, hasta su frontal rechazo para perpetuar el criterio de la libre valoración judicial. Ejemplo de esta última posición es la sentencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4ª, de 17/febrero/2011, que se enfrente con un curioso supuesto de daño psíquico provocado por el envío por un ex marido despechado de anónimos a Subdelegaciones del Gobierno exigiendo 200.000 euros a ingresar en la cuenta de su antigua esposa, que es detenida e imputada, y que logra obtener una indemnización por los daños psíquicos y morales causados de 20.000 euros. “Que también está acreditado (folios 552-553 y declaración en el juicio de las testigos peritos, psicóloga y médico forense) que a raíz de estos hechos la demandante fue asistida por el médico de cabecera por clínica ansiosa y remitida a tratamiento psicológico-psiquiátrico. Y aunque el especialista excluyera sintomatología relevante, es fácil deducir que esa "clínica ansiosa" se correspondía con "un periodo de ansiedad reactiva intensa secundaria... (a los hechos descritos)..., con alteración en dinámica del sueño y de la alimentación, sensación intensa de inquietud, nerviosismo, etc." que fue "remitiendo con el tiempo y la clarificación del problema", pues aunque la demandante ya no presentara estos síntomas cuando fue reconocida por las testigos-peritos, de las 83 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA manifestaciones de éstas (en especial CD 45') se deduce que en su momento consideraron el relato veraz y creíble y que esa sintomatología constituye una reacción típica a una situación traumática como la descrita (...) Que ante la siempre problemática cuestión de determinar la indemnización procedente en estos casos, considera la Sala que la solicitada en la demanda es razonable, equitativa y proporcionada a la entidad del mal sufrido”. El Baremo es asumido con carácter orientativo en muchas ocasiones, pero, dado que no resulta vinculante fuera de los supuestos de la circulación, los tribunales terminan por aplicar “factores de corrección” extratabulares para adecuar la indemnización al caso concreto. Lo hace así la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León en la sentencia de 27/octubre/2009, de tal forma que en uno de los casos típicos de alegación de padecimientos psíquicos -incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda adquirida por la víctima en el plazo pactado- reduce la indemnización acordada en la 1ª Instancia, 2.112,42 euros, con el siguiente argumento: “ahora bien, considerando, a diferencia de lo establecido por la Juzgadora "a quo", que la suma ha de reducirse a mil euros, pues si bien se aplica de forma orientativa el Baremo establecido para los accidentes de circulación nada obliga a seguirlo de forma taxativa, estimando en valoración de lo informado por el perito, art. 348 de la L.E.C, que con esa cantidad se compensa adecuadamente el trastorno ansioso depresivo padecido por el comprador”. Algo similar ocurre con la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª, de 14/junio/2006, que en un supuesto de acoso, tras asumir inicialmente la puntuación del Baremo, termina por adecuarla a su libre arbitrio por la presencia de factores ajenos al hecho causante, de nuevo valorando en conjunto el daño corporal y el daño moral. “En cuanto a las secuelas también se comparte con la sentencia la concesión de 10 puntos al concurrir no solo un trastorno depresivo reactivo sino también otros trastornos neuróticos. Cobran aquí especial relevancia la inmediación de la juzgadora "a quo" que explica en sentencia su directa percepción sobre el estado de la demandante unido a la declaración de la testigo-perito y documental obrante en autos, tanto los médicos como la sentencia penal precedente que recoge la secuela (...). Únicamente en relación con el daño moral entiende la Sala procedente atender parcialmente el recurso pues la cantidad reconocida resulta excesiva no pudiéndose descartar la concurrencia de otros factores coadyuvantes en el resultado lo que lleva a la Sala a fijar prudencialmente dicha suma en 12.000 euros”. Por fin, tampoco faltan ejemplos de aplicación más estricta, que no en bloque, del Baremo. La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, de 5/octubre/2010 asume siquiera sea parcialmente la valoración del Baremo al asumir su sistema de puntuación, bien que con las consabidas matizaciones; curiosamente excluye de indemnización a los padres de una menor víctima de una agresión sexual por carecer de la condición de perjudicados, alineándose así con la tesis del Tribunal Constitucional antes mencionada. “Sobre la base de las premisas anteriormente referidas, el examen de los dos informes psicológicos incorporados al procedimiento (folios 238 y ss y 258 y ss) permiten considerar suficientemente acreditado el alcance e intensidad del daño psíquico sufrido por la víctima como consecuencia de los hechos ilícitos sancionados definido como un Trastorno por Estrés Postraumático Crónico, recibiendo 84 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA asistencia psicológica desde el día 16 de junio de 2004 con una frecuencia quincenal con el doble objetivo de afrontar el proceso jurídico en curso y, por otro, normalizar en la medida de lo posible su vida tras los abusos y coacciones sufridas. En igual forma aparece acreditado el sufrimiento psíquico o padecimientos psicológicos experimentados por los padres de la menor, cumpliendo los criterios diagnósticos suficientes para considerar que ambos padecen un Trastorno Adaptativo Mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo, como consecuencia de la situación creada a raíz de los abusos y coacciones de los que fue víctima su hija Remedios (...) Atendiendo a estos elementos de apreciación la Sala entiende oportuno fijar como cifra inicial para el cálculo de la indemnización a favor de Dª Remedios por los daños psíquicos sufridos, incluido el daño moral la suma de 37.800 euros, correspondiendo 18.000 euros al proceso de curación hasta lograr la estabilización y otros 19.800 euros más el 10% de dicha suma (perjuicio económico inherente a la incapacidad permanente) por la secuela que resta tras la estabilización de la paciente (se asigna en el baremo orientativo una puntuación que puede oscilar entre 1 y 3 puntos; correspondiendo -en función de la edad de la víctima- a cada punto el valor de 757,82 euros, no siendo aplicable factor de corrección por perjuicio económico respecto de la incapacidad temporal al no hallarse la víctima en edad laboral). En relación con los trastornos experimentados por ambos padres, la Sala considera que tales síndromes psiquiátricos no constituyen una secuela o daño moral asociada al acto o actos ilícitos del que nace la obligación de indemnizar, independientemente de la relación de causalidad natural que guardan con el estado anímico de la hija, siendo lógico el intenso impacto psicológico que la situación ha provocado también a los padres de la víctima”. Mucho más rotunda en el sentido indicado es el auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, de 27/abril/2006 que confirma el criterio de la 1ª Instancia en orden a cuantificar el daño psíquico propio conforme al Baremo. Nótese que la parte condenada no introduce como motivo de recurso el criterio para valorar el daño empleado, sino que se limita a cuestionar cuál versión del Baremo era aplicable. “La sentencia en este punto considera probada, la existencia de unos daños psíquicos, consecuencia del proceso penal, consistentes en un trastorno de pánico con agarofobia, clínica de un trastorno de ansiedad generalizada, y agravación de un proceso previo de taquicardia supraventicular paroxística, valorando dicho daño, aplicando de forma orientativa el Baremo de la Ley 30/95 , estimando que dicho daño produjo 1117 días impeditivos, que valoró conforme al baremo del año 2004, concediendo una indemnización por un importe de 51.169 euros. Así mismo y por las dolencias arriba expresadas, que asimila a la existencia de una neurosis postraumática, fija una indemnización por secuelas de 3.403,23 euros (...). La recurrente impugna dicho pronunciamiento, en base a las siguientes alegaciones. Niega la existencia y alcance de los daños psíquicos, que se dicen producidos, así como que en su caso se deriven de la existencia del proceso penal. Discrepa del modo en que han sido valorados dichos daños, pues la actora, ni en su demanda, ni en la audiencia previa solicitó una indemnización en función de los días de incapacidad, días de incapacidad que no han sido determinados por ningún informe médico. Sostiene la inexistencia de secuelas al momento en que se realiza la valoración del 85 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA daño. Subsidiariamente, interesa que la valoración de los días de incapacidad se realice conforma al Baremo del año al que correspondan. Finalmente, solicita la aplicación de una compensación de culpas argumentando que en los daños sufridos influyeron otras circunstancias personales de la demandante. Pues bien, la existencia de daños psíquicos en la demandante, queda acreditada por el informe pericial, acompañado con la demanda, y ratificado en el acto del juicio, en el que se recogen todos los antecedentes médicos, de los que se concluye que dicha demandante, es diagnosticada en junio de 1999, de un síndrome ansioso depresivo severo, con crisis de pánico y fobia, que le impedía salir de su domicilio (certificado emitido por el D. Luis Pedro), habiendo estado sometida a tratamiento. Que dichos trastornos psíquicos, tuvieron su origen en el procedimiento penal a la que se encontraba sometida, lo afirman todos los informes médicos, aflorando cuando se acercaba la fecha del juicio oral y remitiendo la sintomatología cuando la solución a dicho proceso se vislumbraba con una solución favorable para la demandante”. 5.4. Incapacidad temporal por padecimientos psíquicos. En los litigios en que se instan indemnizaciones por lesiones psíquicas que provocan una mera incapacidad temporal son observables los rasgos ya apuntados, esto es, que suelen ser valoradas de modo conjunto con la indemnización genérica por daño moral y que las partes no son especialmente rigurosas a la hora de interponer demandas con esa causa de pedir, muchas veces por carecer de prueba bastante que acredite el padecimiento. Ambas notas son observables en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 6ª, de 13/febrero/2008 (tinte defectuoso que provoca caída de cabello; 20.000 euros alzados de indemnización) “La demandante impugna éste pronunciamiento de la sentencia por considerar que con esa indemnización no se repara todo el daño que ha sufrido. Pretende que, cuando menos, se incremente en la cantidad de 30.100,88 euros por los días de incapacidad temporal, 40 impeditivos y 1108 no impeditivos, en que estuvo sometida a tratamiento médico y farmacológico, tanto dermatológico como psiquiátrico. Esa pretensión ha de ser desestimada. En ningún informe se objetivan los días de incapacidad temporal que padeció la lesionada como consecuencia de la caída del cabello. Nada se dice al respecto en el informe médico forense emitido el 6 de noviembre de 2002. Ni en el de valoración del daño emitido a instancias de la actora por el Dr. Eugenio. No consta que la demandante estuviese de baja laboral como consecuencia de estos hechos. En la valoración del daño moral realizada por el juez de primera instancia se tuvieron muy en cuenta los daños psíquicos padecidos por la demandante. Sólo así se explica que el importe de la indemnización se fijase en la cantidad, elevada para éste tipo de daños, de 20.000 euros. Nadie ha planteado que esa indemnización sea excesiva. En modo alguno puede considerarse escasa. Basta recordar que en una sentencia citada en la demanda se concedió en un caso similar una indemnización de 3.000 euros”. Se suscita de ordinario el problema de calificar la dolencia bien como mera incapacidad temporal, bien como secuela permanente, en razón de que se haya alcanzado efectivamente la sanidad del 86 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA lesionado con las dificultades que tal juicio siempre comporta. La solución, como es obvio, viene dada por el análisis de cada caso en concreto. Citemos algunos de ellos: a) Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, de 19/marzo/2008: “en el caso contemplado, es lo cierto que resulta claramente demostrado que el daño psicológico que sufrió el menor (como consecuencia del trauma que le supuso el accidente, al ver durante el mismo que su padre quedaba atrapado en el vehículo, al parecer por tener un pie entallado entre los entresijos del mismo tras la frontal colisión, como declaró el menor a los doctores que estudiaron su trastorno, y cual queda reflejado en los informes médicos acompañados a la demanda) y que consistió esencialmente en el padecimiento de síntomas tales como el no poder evitar revivir la escena de modo repetitivo y con pánico, en particular durante las horas nocturnas, con pesadillas y temores y las consecuentes ansiedades y angustias derivadas de dicho desequilibrio emocional constitutivo en suma de un trastorno adaptativo secundario recurrente derivado el accidente, o estrés postraumático, como se denomina a tales síntomas médicamente, es una lesión, como venimos tratando de decir, que requirió el correspondiente tratamiento terapéutico y psiquiátrico conjunto para su curación, y no como paliativo simplemente de tal dolencia, cual se pretende por la contraparte (...) como bien explicaron todos los facultativos que intervinieron en el referenciado tratamiento y que depusieron en el acto del juicio, de manera alguna los manifestados síntomas podían ser considerados como lesiones permanentes y de carácter más o menos irreversibles, sino lesiones a la postre normales que hacían precisos los referenciados cuidados médicos dirigidos de forma inequívoca a la sanación, y sin perjuicio obviamente de la posibilidad de que, una vez estabilizados tales síntomas, pudieren persistir y seguir constituyendo una secuela temporal o definitiva si la recuperación finalmente no se conseguía, pero que en modo alguno consta que ello se produjere en el supuesto de autos”. b) Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, de 5/octubre/2007: “Pues bien, siguiendo los criterios orientativos de clasificación y valoración del daño corporal anteriormente citados los trastornos descritos en los párrafos precedentes constituyen, en principio, padecimientos o secuelas temporales, estando llamadas a curar a medio plazo. Deben, por tanto, ser valorados como un daño psíquico o secuela temporal computando, en su caso, su efecto impeditivo o no, con basa en el cálculo razonable de su duración, siendo positivo el tratamiento psicológico al que ha venido sometida la víctima. Así, aunque en los referidos informes psicológicos no se concreta un periodo de curación hasta lograr la estabilización de la paciente, ni si este último ha cursado con impedimento para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, tomando en cuenta la fecha en la que se inició aquél (16 de julio de 2004) y en la que se emite el informe por la Oficina de asistencia a víctimas de Toledo (10 de marzo de 2006), pueden fijarse en un periodo de tiempo cercano al año y medio sin impedimento, persistiendo no obstante los síntomas asociados al trastorno de estrés postraumático, lo que permite atribuir al mismo un carácter crónico, viniendo avalado dicha calificación por el análisis detallado del tratamiento psicológico al que fue sometida la paciente. Como puede observarse, en algunas de estas resoluciones, se entiende que la lesión permanente existe porque se cumple el criterio de la estabilización del padecimiento psíquico, pero no el de su 87 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA irreversibilidad. Quizás más que de irreversibilidad, debería mantenerse el criterio de la cronicidad como sinónimo de permanencia. Con todo, se valoran en el ámbito de la Tabla III. Resulta interesante el caso resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, de 26/abril/2004. En él se plantea el problema de la fijación del dies quo para el inicio del plazo de prescripción de la acción indemnizatoria en un caso en que la amputación traumática de una mano por la explosión de un petardo, había generado, a su vez, un cuadro clínico derivado de la falta de adaptación a la nueva situación, un síndrome por estrés postraumático, que precisó de tratamiento psicológico y farmacológico. Siendo ello así, esto es, persistiendo los daños psíquicos que son susceptibles de eventual mejoría al no estar consolidados, se pretendía en la demanda que el cómputo del plazo de prescripción no se iniciara hasta el conocimiento por el interesado de modo definitivo del quebranto padecido. No es ese el criterio de la Audiencia. Adviértase, no obstante que el siniestro ocurrió en el año 1994, el proceso penal subsiguiente en el año 1996 y la demanda civil se interpone en el año 2000. “Nuestro Código Civil para su fijación acude al criterio del "día en que pudieron ejercitarse", (artículo 1969), que jurisprudencialmente ha sido concretado en el sentido de que aquel se producirá cuando el perjudicado tenga conocimiento en modo definitivo del quebranto padecido y por tanto pueda ejercitar la acción valorando el alcance efectivo y real de aquel y de su indemnización, (STS de 16-12 1987, 19-11 1981, 15-7-1991 y 10-3-1993); cuando además de las lesiones existen secuelas se iniciará a partir de que pueda concretarse su alcance en cuanto al quebranto físico, o psíquico sufrido, (STS 13-9-1985, 30-7-1991 y 3-4-1991). Ahora bien, la persistencia de sus consecuencias no veda el inicio del computo, (pues esta cualidad es la esencia del concepto de secuela), si concurren los requisitos antes mencionados. Sostiene el apelante que el menor sigue en tratamiento pues las secuelas no están consolidadas. Sin embargo, estas afirmaciones van en contraposición con las pruebas obrantes en autos (...) Atendiendo a estos informes esta Sala debe coincidir con la apreciación que hizo el Juez a quo de la excepción de prescripción, por cuanto si el estrés postraumático es consecuencia de la amputación, se debe aceptar el criterio de la perito de que al año ya estaba diagnosticado sin que se haya variado esta calificación, por lo que debe configurarse como secuela, sin perjuicio de las consecuencia producidas. A efectos de este recurso fue a partir de aquel momento cuando la acción pudo ejercitarse, el tratamiento actual de la secuela no afecta al computo anual pues es evidente que el menor puede mejorar o empeorar por ser aquella persistente, por lo que no estamos ante una situación de incapacidad temporal. Y por su consecuencia el transcurso temporal hasta el ejercicio de la acción a través de la demanda obliga a desestimar este recurso”. 5.5. Incapacidad impeditiva y no impeditiva. Otro de los problemas que surgen a la hora de tasar la incapacidad temporal es el de si los días de baja han de computarse, o no, como “impeditivos”. A los efectos de la Tabla V del Baremo “se entiende por día de baja impeditivo aquél en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual”. Como se ve, no se anuda el concepto a la incapacidad laboral sino a 88 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA la imposibilidad de llevar a efecto las actividades cotidianas. Y adviértase que la diferencia económica entre una y otra calificación no es escasa, al implicar casi un 50% de diferencia. La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, de 7/junio/2011, en un caso de estrés postraumático provocado a un militar de la Armada por un accidente en un submarino, entendió que los días de baja objetivados en autos eran impeditivos. Explica, en primer lugar, qué debe entenderse por día impeditivo, conforme al siguiente desarrollo argumental, “Es evidente que su configuración como impeditivo no está unida exclusivamente a la actividad laboral del lesionado, pues ello implicaría dejar fuera de esta indemnización a personas que no desarrollan una actividad laboral por cuenta propia o ajena, de ahí que el concepto de "actividad habitual" es mucho más amplio y abarca no sólo la imposibilidad de ejercer la profesión habitual, sino también cualquier otro tipo de actividad (deportiva, laboral, estudios, labores de hogar, desplazamiento, etc.) que una persona pueda realizar y que venga a constituir el centro de sus ocupaciones vitales fundamentales. El matiz diferenciador no radica tampoco en el hecho de que haya terminado o no la curación de las lesiones, dado que es frecuente la concurrencia de días impeditivos y no impeditivos en las indemnizaciones por daños personales, sino en la imposibilidad de ejercitar un régimen de vida habitual y lo más parecido posible al que la víctima tenía cuando se produce el accidente en el que sufre los días de incapacidad temporal. De ahí que se acepte que el plus de padecimiento, frente a los días no impeditivos, es el marcador diferencial de los días impeditivos, como se defiende en la sentencia apelada, pero nunca dicho padecimiento se podrá considerar sus expresiones más radicales o graves como las únicas que se incluyen en el mismo, como es el caso de la necesidad de asistencia de terceras personas. El padecimiento viene a indicar una situación en la persona del lesionado que afecta al desarrollo de su vida laboral, social y personal, de manera que se vea afectado en alto grado, impidiendo o limitando de manera importante el desarrollo de actividades que antes del accidente podía desarrollar sin limitación alguna (...)” Para luego aplicarlo al padecimiento psíquico litigioso: “el tipo de enfermedad diagnostica, de origen psiquiátrico, es evidente que altera y afecta la actividad diaria, no solo la laboral, en muchos de las actividades normales, que se ven afectados por la fuerte medicación para el tratamiento de enfermedades psiquiátricas (...) el perito Sr. Anibal describe en su informe pericial (folio 50 de las actuaciones) una anamnesis que indica graves alteraciones de la vida diaria: miedo, dificultad para salir a la calle solo, dificultades en la conciliación del sueño, desánimo, desinterés, tristeza y sensación de negatividad. Dicho cuadro muestra claramente una situación de afectación en su vida diaria, que lógicamente no impide que tenga autonomía para la realización de las labores más frecuentes, pero sí las altera. Es cierto que todo este cuadro deriva de las propias manifestaciones del actor, pero tampoco se puede negar que las apreciaciones personales derivadas del propio examen por el médico informante vienen a confirmar en parte tal cuadro: aspectos descuidado, tristeza, falta de concentración, temblor de extremidades superiores derivado de la medicación. En cuarto y último lugar la propia resolución del expediente médico realizada por la Junta de Evaluación Permanente, en el que lo declara inútil para el servicio, termina de confirmar la grave afectación que la enfermedad desarrollada a partir del accidente, ha tenido dicha enfermedad para la vida del actor y la ejecución de las tareas más habituales y justifica sobradamente la consideración como días 89 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA impeditivos, y más cuando no existe ningún informe médico que haya partido del examen personal del actor y que contradiga todo lo señalado anteriormente”. En sentido contrario, la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, de 19/marzo/2008 consideró que la incapacidad temporal del menor afectado no fue impeditiva. “debiéndose considerar, por otra parte, que los referidos días fueron sin impedimento, habida cuenta que ningún dato existe en las actuaciones, hecha la salvedad del anterior informe, que acredite con certeza que hubiesen sido de incapacidad, pues ni la médico, Sra. Nieves, ni la psicóloga, Sra. Almudena, ni la psiquiatra Doña. Gabriela, saben dar conocimiento de ello, toda vez que o bien indican que no recuerdan si el paciente tenía limitaciones para su vida normal, o no saben respecto a ello, en tanto que los informes adjuntos a la demanda vienen a referir más o menos que durante el día el chico mantenía un comportamiento normal, relacionándose bien con sus compañeros y con los chicos de su edad, sin que el hecho de que no progresara en sus estudios pueda atribuirse causalmente a su trastorno, por más que hubiera sido fácil imaginar una disminución de su rendimiento académico, ya que consta en los autos por certificación del Instituto Torrente Ballester, donde cursaba sus estudios, que el chico no llegó siquiera a hacer la matrícula del curso 2004-2005, pues, como la misma madre reconoce, no le gustaba estudiar, aunque alegue que no quiso volver al colegio porque no quería montarse en el autobús en el que necesitaba desplazarse para ello, pues tal declaración no es suficiente para corroborar dicha incapacitación” 5.6. Prueba del daño psíquico: relevancia de los informes médicos. La relevancia de la prueba del daño psíquico se relaciona con lo que antes hemos considerado que era su “inflación”. Es relativamente frecuente la interposición de demandas alegando genéricos daños psíquicos –siempre trufados con el socorrido “daño moral”- carentes por completo de una pericial médica que los acredite. Y recordemos que entre las normas generales del Baremo se encuentra aquella que hace obligatoria su presentación: “En la determinación y concreción de las lesiones permanentes y las incapacidades temporales, así como en la sanidad del perjudicado, será preciso informe médico” (aparatado 1º.11). La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 14/abril/2010 da respuesta a una demanda de una novillera que se cae del cartel en la misma tarde de celebración del festejo taurino que alega sufrir un quebranto psíquico que pretende acreditar con los testimonios de sus allegados: “De otro lado asimismo ha de señalarse que daños psíquicos en sentido estricto no constan probados pues aunque los hechos le afectasen negativamente, no consta en absoluto una sola prueba objetiva, mas allá de la testifical de un amigo y de su madre, esta tachada como tal (tacha sin resolver), de que padeciera un trastorno psíquico y aun menos un trastorno de estrés postraumático o uno depresivo reactivo en atención a los cuales, con referencia orientativa al baremo vigente para indemnización en materia de circulación de vehículos de motor, se fija la indemnización en la sentencia. Nada en la demanda se determina sobre el concreto perjuicio psíquico producido a la demandante por los hechos o trastorno aun leve de su salud mental, mas que una genérica petición por daños psíquicos y morales equiparados, ni se prueba que tuviera necesidad siquiera de una asistencia medica que le diagnosticase un trastorno o le prescribiese tratamiento, por todo lo cual el 90 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA baremo por si mismo no es aplicable al caso dado ni siquiera como norma orientativa porque para fijar una indemnización con arreglo a este los perjuicios a considerar en el caso dado y los que prevé la norma orientativa han de ser análogos o equiparables entre si, lo que en este supuesto no ocurre de forma evidente”. Los preceptivos informes médicos han de contemplar el supuesto de hecho en su conjunto, esto es, analizarlo desde todas sus perspectivas. En particular, entre otros extremos propios de la Psiquiatría, han de valorar la efectiva presencia de una relación de causalidad adecuada entre el suceso y el sufrimiento psíquico. En algunos casos se rechaza por la desconexión temporal entre ambas circunstancias, así por ejemplo en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8ª, de 5/julio/2010 en un caso de agresión entre menores. “En cuanto a la reclamación de daños psíquicos, es lo cierto que por difícil que sea su cuantificación sí que requieren de una prueba de su incontestable existencia. A este respecto, los daños psíquicos por los que reclama no ha sido probado que guarden relación de causalidad con los hechos que dieron lugar a la sentencia por el Tribunal de menores, pues no sólo resulta excesivo el intervalo temporal de 20 meses entre los hechos y la asistencia médica en un centro de salud mental -lo que resulta un intervalo que rompe la idea de inmediatez y causalidad-, sino por el contenido de los propios informes médicos: así, el primer informe que presenta (folio 83 de autos), de 26 de septiembre de 2006, se refiere a un "trastorno adaptativo", al que sigue otro (documento 12) donde se dice que la asistencia que recibe lo es "como consecuencia de un cuadro de tipo ansioso reactivo", sin más especificación que conectara la posible relación de esta asistencia médica con la agresión”. En otros por la falta de entidad del hecho causante, como es de ver en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 20/noviembre/1999, también en un caso de daño psíquico derivado de una agresión entre menores que habría provocado, según la demanda, un síndrome por estrés postraumático con una incapacidad temporal de 163 días, “lo que no es compatible con la entidad de las lesiones que se fijan en el informe médico forense de 31 de enero de 2006, unas pequeñas lesiones físicas que únicamente precisaron una primera asistencia médica y que curaron a los 7 días, de lo que se colige que dicho informe no se pueda valorar como ahora se hace en el informe de 19 de enero de 2009 que la menor María Cristina pudiera sufrir también los daños psicológicos que en este último informe se especifican, dada la poca entidad de las lesiones físicas padecidas por la perjudicada”. No es menos importante, valorar la presencia de padecimientos previos en la víctima para valorar adecuadamente la trascendencia del trauma, que puede actuar, según los casos, como factor de agravación de la secuela o como factor de disminución (apartado 1º.7 del Baremo). La Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 23/enero/2007 se enfrentó con el cálculo de la indemnización que demandaba la arrendataria de un local de negocio que sufrió sucesivas inundaciones por errores de la empresa concesionaria, Canal de Isabel II, que terminaron por provocarle un padecimiento psíquico. La reclamación no era escasa ya que la incapacidad temporal reclamada habría durado 690 días, que se valoraban en 60,10 euros, en total 41.468,84 euros; por su parte, las secuelas padecidas (insomnio tardío; episodios recurrentes de espasmos musculares 91 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA temporo-mandibulares dolorosos; y preocupación angustiosa continuada por el futuro), son valoradas para reclamar en 12.020 euros. Pues bien, la sentencia explica lo que sigue: “En el caso de autos no puede afirmarse que los efectos psicológicos desfavorables que ha padecido la actora deriven, de forma exclusiva, del hecho de las inundaciones sufridas por el local que disfrutaba en arrendamiento. Sí ha de reconocerse la influencia de tal hecho desde la subjetividad de la actora, tanto por la pérdida económica que suponían como por la imputación de negligencia a los empleados de Canal de Isabel II, con la consiguiente vejación y desprecio a su persona e intereses con que interpretaba tal actuación, como -en último término- por el miedo al futuro que le infundían los acontecimientos vividos, según los informes psiquiátricos que obran en autos; pero la influencia no alcanza para calificar los hechos de autos como causa exclusiva, como tampoco causa objetiva ni adecuada: por un lado existen circunstancias familiares y de 'ambiente' que concurren como concausas (...) Sobre la existencia de un "fuerte o importante condicionante subjetivo, personal, que determina los daños psicológicos, que más que ser consecuencia natural de los hechos de autos son consecuencia especial, según las particulares condiciones psicológicas, familiares y de todo tipo en que se desenvuelve la actora", elemento obstativo, según la sentencia, a la causalidad entre los hechos imputables a la demandada y la enfermedad por la que reclama la demandante, hemos de entender que condicionantes previos subjetivos operan siempre en la manifestación de una enfermedad psíquica. La causa primera actúa sobre la persona, en el estado en que se halle y en la disposición en que se encuentre para afrontar la adversidad. No encontramos que falte en este caso la adecuada relación de causalidad entre la actuación negligente (en el mantenimiento de la red de distribución de agua) de Canal de Isabel II, el resultado dañoso material derivado de la acción culpable (inundaciones) y la enfermedades psíquicas (catalogadas por la Organización Mundial de la Salud en la décima edición de la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales como F 32.2 y F 43.1, episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos y trastorno de adaptación) sufridas por la actora y las secuelas finales”. Con todo, la Audiencia Provincial de Madrid terminó por estimar “excesiva la cantidad reclamada y más adecuada al resarcimiento por el daño sufrido por la demandante a causa de su enfermedad y secuelas la de 18.000 euros (12.000 euros por enfermedad y 6.000 euros por secuelas)”. La valoración de la prueba pericial en nuestro derecho procesal debe realizarse conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Entre otras cosas ello implica, según enseña reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, evitando siempre interpretaciones de los informes periciales que conduzcan a una situación de hecho absurda, ilógica o contradictoria en si misma, su fuerza probatoria residirá esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener, por tanto, como prevalentes en principio a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes. Tales expedientes sirven de guía al juzgador para valorar la prueba pericial, lo que llevado al ámbito que nos ocupa, permite encontrar pronunciamientos como los que a continuación se citan 92 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA En la ya citada sentencia de Audiencia Provincial de Murcia de 7/junio/2011 (trastorno de estrés postraumático por accidente en submarino) se critica el valor de una pericia en base a los siguientes argumentos: “Pretender alterar las conclusiones médicas de los informes anteriores en base al informe del perito Dr. Ricardo (folios 192 a 203 de las actuaciones) no es de recibo. El propio perito reconoce que no pudo entrevistarse con el actor, sin que en ningún momento se solicitase auxilio judicial para suplir dicha falta de consentimiento, por lo que sus conclusiones no dejan de ser nada más que meras especulaciones o simples generalidades que carecen de cualquier tipo de apoyo referido al caso concreto, siendo llamativa la crítica contenida en el informe no sólo a los informes médicos emitidos por la Armada sino también a documento administrativos e incluso a la propia demanda con claro contenido jurídico en sus apreciaciones con, siguiendo las propias expresiones del perito, "sutileza interesada". Por el contrario en la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, de 16/septiembre/2008 (estrés postraumático como consecuencia accidente de tráfico; tras ITV se abre inopinadamente el capó del coche) se dota de todo su valor a los informes periciales disponibles, reconociendo el valor eminente de la pericial judicial, por su objetividad, frente a los informes periciales de parte: “El conductor del vehículo, alega la existencia de un trastorno por estrés postraumático crónico motivado por el accidente, y la recurrente niega el nexo causal. Extraña la recurrente que le síndrome psíquico apuntado pueda ser consecuencia del accidente suplido. Que el estrés postraumático con síndrome de ansiedad depresiva es una secuela frecuente en los accidentes de tráfico, está avalado por la jurisprudencia que reiteradamente así lo acoge, y se reseña como tal en las secuelas recogidas en el Baremo de la Ley 34/2003 de 4 de noviembre, como trastornos neuróticos. En el presente caso existen tres informes de peritos psiquiatras que recogen el síndrome en cuestión en la persona del demandante y atribuyen su origen al accidente. Dos de ellos son informes de los que se denominan, de parte, pero el tercero es de perito judicial (insaculado en período probatorio). Todos recogen la existencia del síndrome como trastorno neurótico, a pesar de la subjetividad que ese tipo de trastornos comporta, y todos reconocen la incapacidad laboral transitoria y la enfermedad sin incapacidad por el tiempo que la Juez a quo estima probado. Los informes han venido a juicio y se han sometido a la contradicción y aclaración que las partes han solicitado, por lo que debe estimarse probada la conexión entre el accidente y el daño psíquico producido”. 6. LAS PROPUESTAS DE MEJORA DEL BAREMO EN EL ÁMBITO DE LAS SECUELAS PSÍQUICAS. Uno de los más beligerantes defensores del actual Baremo, RUIZ VADILLO, admitía que si las cuantías indemnizatorias no eran auténticamente reparadoras -y aun con toda la carga que conlleva 93 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA este concepto indeterminado, todos tenemos una idea muy aproximada de lo que debe significar- el sistema termina siendo o puede constituirse en un instrumento peligroso de injusticia. Por ello, hacer una buena valoración del daño corporal supone conocer cual es la repercusión real de la lesión sobre el patrimonio psico-físico del individuo a fin de poder en la medida en que sea posible restituirlo. Con ese ánimo se ha abordado la confección del método para la baremación de las secuelas psiquiátricas de etiología traumática. Tras lo hasta ahora expuesto se podrá entender el sentido y objetivo de ese trabajo, que se sintetiza en su Introducción en los siguientes términos: Desde que el Tribunal Constitucional proclamara ya en el año 2.000 que el Baremo para la valoración de daños corporales incorporado a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor era de imperativa aplicación, la antigua discrecionalidad –cuando no verdadera arbitrariedad- ha dejado paso a la aplicación de un sistema normativo que garantiza el respeto debido al principio de seguridad jurídica, de modo que no ya sólo cuando el evento dañoso está conectado a la circulación sino en prácticamente cualquier supuesto en que deba cuantificarse un menoscabo de la indemnidad física, la salud e incluso la vida, se acude al referido sistema que, con todas las imperfecciones que pueda presentar, responde al elemental principio de que el daño corporal –en su más amplia acepción- es uno y el mismo cualquiera que sea su etiología. Por ello, la presente propuesta no es en ningún caso de ruptura y se plantea como aportación positiva de desarrollo o potenciación del propio Baremo, desde el estricto respeto a la norma jurídica y tratando de profundizar en normas intrasistema cuya potencialidad puede, si no agotarse, sí al menos expandirse, facilitando al intérprete y aplicador criterios objetivos en que sustentar razonablemente su valoración dentro de los todavía amplios márgenes que contempla el sistema. Así las cosas, la norma contempla los “síndromes psiquiátricos” con la generalidad propia de todo sistema de baremación, si bien es cierto que la descripción actual –que trae causa de la reforma operada por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre–mejora la versión inicial. Es por ello que surge una primera necesidad cual es la de “incardinar en el Baremo, dentro de los globales conceptos que ya incorpora, las categorías científicamente aceptadas en nuestro entorno cultural y plasmadas en la CIE 10”. Pero quizás sea más importante una segunda tarea consistente en “facilitar pautas que permitan desplazarse razonadamente por la horquilla de puntuación que otorga el sistema, atendiendo tanto a la intensidad de la lesión –evidenciada por los síntomas contrastados- como al grado de discapacidad que genera para el desenvolvimiento cotidiano”. Recordemos que el Baremo recorre en los trastornos orgánicos de la responsabilidad, bien que modulándola en función del tipo de limitación que cause a cada víctima, una horquilla que va desde los 5 hasta los 90 puntos. Ello supone para un individuo de 35 años que sufra un siniestro en el año 2011, que la indemnización correspondiente pueda ir, en su límite inferior, desde 4.092,25 euros, hasta 263.599,20 euros, según las cifras que resultan de la citada Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. En los 94 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA restantes supuestos de síndromes psiquiátricos no existen previsiones en el Baremo, fuera de las reglas generales, para concretar la puntuación. Pues bien, la propuesta pretende facilitar instrumentos hábiles para aquilatar mejor la indemnización, evitando así la relativa inseguridad que surge de la aplicación del Baremo. Al efecto, se tiene en consideración en primer lugar que la intensidad del padecimiento no solo ha de ser elemento esencial de valoración, sino que además ha de ser de alguna forma mensurable, circunscribiendo el arbitrio judicial, pero también el pericial, a sus justos términos. Todo ello late en la lógica del Baremo: (i) Recordemos que en la valoración del daño, precisamente para garantizar su indemnidad, se impone la toma en consideración de todas las circunstancias concurrentes en el caso, aun las excepcionales (apartado 1º.7), siendo así que la puntual apreciación de los síntomas de cada padecimiento conforme al CIE 10 –en número y frecuencia-, se antoja como opción conforme a aquella lógica; (ii) Es ello, además, lo que surge de las reglas del Baremo sobre puntuación de secuelas: aunque la norma esté pensando en secuelas físicas, referirse al “grado de limitación o pérdida de función” (apartado 2º,b) significa en éste ámbito valorar número y frecuencia de síntomas; (iii) Por su parte, con rotunda expresividad, entre las reglas de desarrollo de la Tabla VI ya hemos dicho que aparece previsto la norma según la cual “la puntuación otorgada a cada secuela, según criterio clínico y dentro del margen permitido, tendrá en cuenta su intensidad y gravedad desde el punto de vista físico o biológico-funcional”. En este mismo sentido, tampoco estará de más recordar que la citada Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa establece en su principio 12 que “los dolores físicos y los sufrimientos psíquicos deben ser indemnizados en función de su intensidad y duración”. Pero en segundo lugar, también ha de tenerse presente que el concepto de secuela es esencialmente funcional, no estático. De aquí que, con el mismo valor porcentual, deba ponderarse la influencia que el padecimiento surta sobre las actividades habituales habituales y cotidianas de la víctima y sobre su capacidad laboral. También ello aparece expresamente recogido en el Baremo, ya como elemento para calificar la entidad de los trastornos orgánicos de la personalidad, ya como factor de corrección general de la Tabla IV. En realidad lo que se pretende es generalizar a todos los padecimientos descritos en el Baremo tal sistema de graduación, aun a riesgo de vulnerar el principio de legalidad ya que la propuesta parte de la idea de someter también todo el arco de los citados trastornos orgánicos de la personalidad al nuevo diseño de valoración. Quizás el establecimiento de un sistema único de graduación del daño psíquico y una mejor contemplación de los efectos sobre el perjudicado, en tanto se incluyen, como se ha dicho, tanto los que atañen a la actividad habitual como a la vida laboral, así lo justifique. Por lo demás, la propuesta, como no podía ser menos, es compatible con la posterior aplicación de los factores acumulativos de corrección por perjuicios económicos, daños morales, incapacidad para la ocupación habitual (nótese que solo a ella se refiere el citado factor, como enseña la citada sentencia del Tribunal Supremo de 25/marzo/2010: “El factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta ha sido interpretado por algunos como un factor que tiene por objeto resarcir el perjuicio patrimonial ligado a los impedimentos permanentes de la actividad laboral. Sin embargo, esta opinión es difícilmente admisible con carácter absoluto, pues la regulación de este 95 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA factor demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales. En efecto, en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término "ocupación o actividad habitual" y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado”), gran invalidez, adecuación del domicilio y/o vehículo propio y pérdida del feto. De hecho, es ello lo que ocurre en la versión actual del Baremo y en nada perjudica tal forma de proceder al llamado principio de absorción, esto es, a la necesidad en que se ve el intérprete del Baremo de englobar de forma lógica y coherente en una sola secuela las consecuencias necesarias de otra más amplia y que ya ha sido valorada y que hoy se contiene en las reglas generales de la Tabla VI (“Una secuela debe ser valorada una sola vez, aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados de la tabla, sin perjuicio de lo establecido respecto del perjuicio estético. No se valorarán las secuelas que estén incluidas y/o se deriven de otra, aunque estén descritas de forma independiente”), en tanto que no se trata de duplicar la valoración de una misma secuela, sino de ponderarla con toda la intensidad que permite el propio Baremo. BIBLIOGRAFIA: ALVAREZ CAMIÑA Sergio. La reforma del sistema legal valorativo: necesidad y oportunidad. Valoración del daño en supuestos de responsabilidad extra automovilística. Ponencias del IX Congreso de la Asociación Española de Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguros. Septiembre 2009. CID LUQUE Andrés. Cuantificación del daño moral ¿Nos acercamos a America? Revista de la Asociación Española de Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguros nº 19 (3/2006). DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN Antonio. Sistema de Derecho Civil, volumen I. GILI SALDAÑA Marian y AZAGRA MALO Albert. Ruleta indemnizatoria y tutela judicial efectiva. InDret 4/2006. 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ANGLADA FORS INTRODUCCIÓN: La ponencia que este año se me ha encomendado, en función de la temática genérica que engloba su título, puede ser de una amplitud realmente extensa, vasta e incluso desmesurada, que podría dar lugar a un tratado sobre diversas y heterogéneas patologías y descompensaciones personales que emanan y derivan de relaciones familiares conflictivas. No obstante ello, dada la imposibilidad de abarcar las muchas y variadas patologías psicológicas y/o psiquiátricas que devienen del ámbito familiar y en concreto del Derecho de Familia, centraré la presente ponencia en los efectos negativos que pueden y suelen sufrir los hijos menores de edad ante situaciones beligerantes por parte de sus progenitores como consecuencia de la ruptura de la relación de pareja, es decir, me referiré a las INTERFERENCIAS PARENTALES que padece/n el/los hijo/s (aunque en la ponencia utilice habitualmente el término “hijo” en singular, el mismo debe entenderse que abarca y engloba tanto a la pluralidad, cuando exista más de uno en iguales circunstancias -hijos-, como a ambos géneros -hijo/hija-) por parte de uno o de los dos progenitores y/o de su entorno. Dicho esto y antes de profundizar en su estudio, estimo preciso apuntar que, como quiera que la ruptura familiar en nuestro país, especialmente en la última década, se ha convertido en una realidad cotidiana, todos los operadores del mundo del derecho, de la psicología y de la psiquiatría, que, de alguna u otra forma, participamos o hemos de intervenir en estas situaciones, debemos procurar de favorecer la adaptación de los menores al nuevo contexto y prevenir, en la medida de lo posible, la aparición de dificultades o trastornos psicopatológicos que interfieran en su correcto desarrollo y evolución. Para ello, lo ideal o deseable y que viene a representar el mejor interés del menor, es, a pesar de la ruptura y separación de la pareja, el contacto continuado con los dos progenitores y que ambos se impliquen en la vida de los hijos a fin de favorecer y conseguir, cuanto antes, una mejor adaptación de éstos a la nueva realidad familiar. Este anhelo -conveniencia de que el hijo menor de edad mantenga incólume su relación con sus referentes primarios-, no deja de ser, no obstante, sólo esto, un deseo y no una realidad, pues en la mayoría de los supuestos, en que los progenitores acuden a la vía contenciosa, para resolver sus diferencias, y especialmente en lo concerniente a la custodia y visitas de los hijos, lo cierto es que, en un porcentaje muy elevado de casos, que llega a superar, según las estadísticas, el 70%, nos encontramos con lo que, genéricamente se conoce como INTERFERENCIAS PARENTALES, que evidencian la constatación de conductas y/o actitudes que perjudican la relación del menor con uno 98 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA de sus progenitores. En el extremo más lesivo para el hijo o hijos, se encuentran las interferencias sistemáticas, esto es: la problemática conocida como Síndrome de Alienación Parental (SAP), al que luego me referiré de forma más detallada. Pues bien, antes de desarrollar los aspectos más trascendentes y severos de la repercusión sobre los hijos derivados de los procesos de ruptura convivencial de sus progenitores, creo conveniente y necesario efectuar una breve pincelada acerca de algunas de las posiciones perturbadoras y patógenas en las que a menudo se encuentran inmersos los hijos tras una separación traumática de sus padres, y, en muchos casos, antes y durante la misma. Así, siguiendo la clasificación que recoge MARK BEYEBACH, con el añadido de algunas otras que devienen de mi experiencia profesional, se pueden articular las posiciones relacionales de los hijos en los términos siguientes: 99 • El hijo escindido: Con harta frecuencia los hijos de padres divorciados se ven obligados a actuar ante cada progenitor (y a veces también ante la familia de éste), como si el otro no existiese. Como afirman FERNÁNDEZ ROS Y GODOY FERNÁNDEZ, en tales supuestos, el hijo no ha recibido el “permiso psicológico” de un progenitor para relacionarse libremente y querer al otro. El resultado es que mina su autoestima y su seguridad personal. • El hijo mensajero: Los progenitores recurren al hijo para comunicarse entre ellos. Ej.: “Dile a tu madre que no puedo recogerte mañana a las 8, que iré a buscarte pasado mañana”. “Dice mamá que está harta de que no laves mi ropa cuando estoy contigo”. Aunque es probablemente una de las posiciones más habituales en la práctica, ciertamente es una forma muy desafortunada de eludir la necesaria comunicación entre los padres y de implicar al hijo en el conflicto post-divorcio. Tiende a generar en el hijo una gran ansiedad, amén de acarrear el efecto negativo del poder que tal posición le proporciona. • El hijo espía: Es un grado más del hijo mensajero. En este supuesto, uno o ambos progenitores se valen del menor para averiguar detalles de la vida de su ex-pareja, a menudo incluso de carácter íntimo. Ej.: “¿Cómo está con su nuevo/a compañero/a? ¿Se besan mucho?”. El hijo se ve colocado en un conflicto de lealtades, especialmente cuando percibe que quien le sonsaca puede utilizar la información contra el otro progenitor, a nivel emocional o incluso a nivel legal. La ansiedad, el mutismo y la desconfianza son posibles resultados. • El hijo colchón: En tal caso, el hijo asume la responsabilidad de tratar de minimizar el conflicto entre sus progenitores, algo que probablemente ya intentaba realizar antes de la ruptura. Si alguno de sus padres critica al otro es él quien asume la culpa. Esta posición obliga al hijo a una hipervigilancia constante. Al final, es el hijo quien, desde el punto de vista emocional, se lleva todos los golpes. © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 100 • El hijo edredón: Se trata del hijo parentalizado que intenta proteger, consolar, reconfortar… al progenitor al que percibe como más débil (y que a menudo está utilizando una posición de víctima precisamente para atraer al hijo). En “demasiadas” ocasiones, el hijo o la hija llegan a suplantar el papel del otro progenitor, actuando como pequeños “mariditos” o “mujercitas”. El problema de esta posición es que se da al menor una responsabilidad excesiva para su nivel de desarrollo, obligándole a veces a actuar como un “adulto en miniatura”, en vez de seguir viviendo de acuerdo con su etapa de niño. La hiperresponsabilidad, la obsesividad y la ansiedad pueden ser el resultado. Si el hijo no llega a la altura que se espera de él, se sentirá culpable. • El hijo bate de beisbol o pelota de tenis: Con este calificativo suele referirse al hijo al que cada uno de sus progenitores directamente utiliza como arma arrojadiza para agredir al otro progenitor. El hijo, en tal caso, sale siempre perjudicado en la práctica del día a día. Pero es que, además, acaba aprendiendo que sus necesidades son relegadas en virtud de la pelea entre sus progenitores. El mensaje de “tú no importas” repercute en la autoestima y confianza del hijo. • El hijo invisible: Se trata del hijo que es ignorado por uno de sus progenitores, generalmente el no custodio, que básicamente lo abandona. En la mayoría de los casos, el abandono psicológico del hijo es, o bien consecuencia del desapego o la irresponsabilidad del progenitor no custodio, o bien el resultado del alejamiento al que le somete el progenitor custodio. Puede ser un paso más de la situación anterior: un progenitor “castiga” a su ex-pareja tomando la represalia de despreciar e ignorar el hijo común. • El hijo subversivo subvencionado: En este supuesto, uno de los progenitores alienta y promueve la indisciplina, desobediencia e incluso agresividad del hijo hacia el otro progenitor. La forma más habitual de esta situación es el de una madre custodia que ve su autoridad parental cuestionada por el hijo, al que el padre no sólo no controla, sino que le anima en su enfrentamiento con la madre. El resultado suele ser hijos descontrolados, agresivos e incluso antisociales. • El hijo alienado: Sólo decir aquí, dado que el Síndrome de Alienación Parental (SAP) lo trataré seguidamente con mayor profundidad, que el hijo alienado es aquél que rechaza absolutamente al progenitor no custodio y se niega a mantener contacto con él, debido a la obstaculización que de la relación entre ambos realiza de forma totalmente injustificada el progenitor custodio. La experiencia profesional nos enseña que, con demasiada frecuencia, uno de los padres (por lo general la madre, que es quien ostenta mayormente la custodia) maniobra de forma activa para distanciar al hijo del otro progenitor, indisponerle contra él y finalmente conseguir que se rompa el vínculo entre ambos. A menudo por el error de confundir el papel conyugal con el parental (“Como © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA él/ella ha sido tan mal marido/esposa para mí, no puede ser buen padre/madre para mi hijo”), en otras ocasiones por la simple incapacidad de compartir al hijo o incluso por el deseo de seguir atacando al otro progenitor privándole del hijo, el progenitor custodio utiliza toda una serie de maniobras más o menos sutiles para transmitir una imagen negativa del otro progenitor, sembrar dudas sobre el afecto que tiene a su hijo, interferir en la relación entre ambos o, directamente, descalificar al padre no custodio. El resultado final es que el niño termine rechazando al progenitor no custodio y negándose a estar con él. Lo peor de esta “victoria” del progenitor custodio es que aparentemente la decisión de no ver al otro progenitor será del hijo, que así no sólo acaba privado de contacto con uno de sus progenitores, sino que además se le carga con la responsabilidad por ello. Queda así abonado el terreno para una terrible culpabilización posterior. Sólo añadir en este punto, que en estos “juegos” relacionales, el hijo -en sus distintas etapas, tanto en la niñez como en la adolescencia- tiene siempre las de perder, dado que, de una parte, no dispone de los recursos intelectuales y relacionales de los que sí suelen disponer sus padres, y, de otra, no tiene ninguna escapatoria de la situación social/familiar en la que se encuentra inmerso, pues, por mucho que lo intente, el hijo no puede mantenerse apartado o neutral. Si continua la batalla entre sus progenitores se verá obligado a tomar partido, aunque sea de forma alternativa, por una de las partes. SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL: El SAP fue descrito por primera vez como tal por el psiquiatra infantil Richard A. Gardner en 1985. Sin embargo, debo apuntar que la problemática planteada por él, ya no era en absoluto nueva por aquél entonces. Otros estudiosos de la materia habían recogido con anterioridad el concepto básico que implica tal interferencia parental, bajo otras denominaciones, más o menos afines, como “Síndrome de Medea” (Wallerstein y Blakeslee, 1989), “Síndrome de la Madre maliciosa” (Turkat, 1994), o “Programación Parental en el Divorcio” (Clawar y Rivlin, 1991), entre otros. Básicamente, la problemática, según todos dichos autores, se caracterizaría por la presencia en niños y adolescentes de emociones, actitudes y comportamientos de rechazo hacia uno de los padres y/o su familia extensa, con origen en un proceso de mediatización por parte del otro progenitor y/o la familia extensa de esa relación. A pesar de que un principio, Gardner, situaba la ocurrencia del desorden en el marco de procesos de divorcio con alta judicialización, lo cierto es que, tal y como han hecho notar otros autores (Baker, 2005 y 2006), el fenómeno puede producirse en separaciones no judicializadas e incluso en familias intactas. Sin embargo, cuando se produce en el marco de un proceso de divorcio contencioso y singularmente cuando éste sea extremadamente conflictivo, es cuando crecen los riesgos para los hijos y en especial, también, los asociados a un mal abordaje de la problemática que padecen o puedan padecer éstos, y de ahí que sea realmente necesaria e indispensable la colaboración interdisciplinar entre profesionales de distintos ámbitos, como los del mundo del Derecho -abogados 101 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA y jueces (de Familia)-, de la Medicina -psiquiatras- y de la Psicología -singularmente psicólogos forenses-. Antes de entrar de lleno en su análisis, es señalar, con carácter previo, que el Síndrome de Alienación Parental (SAP) es un término cuyo uso ha sido y es muy debatido en todos los ámbitos, incluso en el judicial. En algunos foros se escuchan voces en contra de este fenómeno. El término en sí es polémico y como síndrome no es universalmente aceptado por psiquiatras, psicólogos, terapeutas, abogados y jueces. Curiosamente, hay fervientes defensores del mismo, a la vez que apasionados detractores de él, hasta el punto de que la comunidad médica y psicóloga internacional, por lo general, ha rechazado el carácter científico del SAP. Así, entre otras: • La Organización Mundial de la Salud no ha aceptado su existencia ni ha permitido su inclusión en CIE-10, clasificación internacional de enfermedades y problemas de salud, incluidos los trastornos mentales y del comportamiento. • El DSM-IV, directorio de enfermedades mentales, le ha negado su inclusión en el mismo. • La Asociación Española de Neuropsiquiatría advierte que el SAP puede generar un gran desamparo en los hijos. • La Asociación Americana de Psicología se ha negado a aceptarlo, habiendo declarado al respecto que “términos como alienación parental, pueden usarse para culpar a las mujeres del miedo o la ira comprensible de los/as niños/as hacia el padre violento”. • La Asociación Americana de Psiquiatría también se ha mostrado contraria a su admisión como trastorno mental. No obstante ello, la práctica cotidiana en los Juzgados de Familia -todo y existir una tendencia a evitar cada vez más la utilización del término SAP en el ámbito forense, tanto por un numeroso grupo de psicólogos como de jueces-, demuestra de forma palmaria y evidente que algunos progenitores dificultan u obstaculizan de una manera injustificada el desempeño del rol parental del otro progenitor. Por ello, coincidiendo el autor de la presente ponencia, con otros compañeros Magistrados de distintas comunidades autónomas, que este “síndrome”, llámese como se llame o se le denomine como se estime mejor o más conveniente (algunos, como BOLAÑOS CARTUJO lo estudian bajo la terminología de SAF -Síndrome de alienación familiar- y otros, como SERRANO CASTRO proponen la denominación de ILAV -Interferencia lesiva del afecto filial-), en realidad existe y se da, sin duda alguna, cual antes se ha indicado, especialmente en los contextos de custodia disputada o de disconformidad en el régimen de visitas entre los hijos y el progenitor no custodio, en los que el progenitor que resta con el hijo lo manipula, bien de forma manifiesta, bien de forma sutil, aunque 102 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA siempre perversa, con el objetivo de impedir, sin motivo justificado, la relación de éste con el otro progenitor, hasta el extremo de conseguir que llegue a odiarlo. Los distintos autores que han estudiado el SAP, entre otros, GARDNER, DUNNE y HEDRICK, WALSH y BONE, VESTAL, KELLY y JOHNSTON, VASSILIOU y CARTWRIGHT, STOLZ y NEY, TURKAT, BAKER, han descrito diferentes motivos por los que el progenitor alienante puede pretender alejar a sus hijos del otro. Los más relevantes suelen ser: • Incapacidad para aceptar la ruptura de pareja. • Intentos de mantener la relación a través del conflicto. • Deseos de venganza. • Evitación del dolor. • Autoprotección. • Miedo a perder los hijos o a perder el rol parental principal. • Deseos de control exclusivo, en términos de poder y propiedad, de los hijos. También se ha hipotetizado para la consecución de tal propósito, en la existencia de alguna patología previa, en la posibilidad de una historia anterior personal de abandono, alienación, abuso físico o sexual o incluso pérdida de identidad. Entrando ya de lleno en el examen de la susodicha anomalía parental, esto es, el denominado y conocido, aún en la actualidad, como SAP, es de reseñar los síntomas primarios que se observan o detectan en los hijos que lo padecen, siguiendo los parámetros expuestos por GARDNER, entre los que destaca: 103 • Campaña de desaprobación o de denigración: El hijo manifiesta odio hacia uno de sus progenitores de forma insistente, tanto a través de actos como de verbalizaciones. • Débiles o irracionales justificaciones para el desprecio: El hijo da explicaciones poco creíbles y argumentaciones absurdas para justificar el rechazo. • Ausencia de ambivalencia: El hijo radicaliza sus sentimientos. Ve al padre “amado” y al “odiado” como la cara y la cruz de una moneda, o sea, uno “siempre es bueno” y el otro “siempre es malo”. © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA • Fenómeno del “pensador independiente”: Autoafirmación del hijo respecto a su actitud de rechazo. Su decisión y sus sentimientos son propios y no inducidos, ni influenciados, por nadie. • Apoyo deliberado y reflexivo: El hijo defiende de forma activa e incondicional las afirmaciones del progenitor alienador en el conflicto familiar. • Ausencia de culpabilidad: El hijo se mantiene totalmente indiferente ante los sentimientos del progenitor alienado. • Presencia de escenarios o argumentos prestados: El hijo reproduce en su discurso sucesos, situaciones que no ha vivido él directamente, utilizando, a menudo expresiones o relatos que pertenecen al progenitor alienador. • Generalización a la familia extensa: El hijo extrapola el rechazo o el odio a los miembros de la familia y/o del entorno o red social del progenitor alienado. Otros autores, además de los ocho indicadores descritos por GARDNER, han sugerido los siguientes (WALDRON y JOANIS): • Contradicciones: Suele haber contradicciones entre las propias declaraciones del hijo y su narración de los hechos históricos. • Información innecesaria: El hijo tiene datos e información inapropiada y superflua sobre la ruptura de sus padres y sobre el proceso legal. • Sensación de urgencia: El hijo muestra una dramática sensación de premura y fragilidad. Todo parece tener importancia de vida o muerte. • Ausencia de pensamiento: El hijo tiene una marcada ausencia acerca de las relaciones. • Sentimiento de restricción afectiva: El hijo demuestra un sentimiento de restricción en el permiso para amar y ser amado. Siguiendo a GARDNER, éste considera que el SAP se trata propiamente de un “lavado de cerebro”, al cual uno de los progenitores -generalmente la madre (aunque en los últimos estudios por él realizados, hacia finales de la anterior década, viene a indicar que cada vez más se va aproximándose el porcentaje de alienados entre padres de ambos sexos)-, somete al hijo en contra del otro progenitor, logrando de este modo alienar, quitar a ese progenitor de la vida del hijo, hasta hacerlo “desaparecer”, esto es, programarle conscientemente en contra del otro padre. Ello puede hacerse de manera directa, detallándole comportamientos y conductas negativas del progenitor (ej. “tu padre -madre- es un alcohólico”, “tu padre -madre- no se preocupa de ti”, “tu padre -madreno te quiere”, “por culpa de tu padre -madre- no tenemos dinero para comer y vestir”) o también de forma indirecta (ej. “podría decirte cosas de tu padre -madre- que te impresionarían, pero no te las 104 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA digo porque no quiero que tengas una mala imagen suya”, “debes ir a visitar a tu padre -madreporque de lo contrario nos llevará al juzgado”). Otro modo de lograr esta alienación es mudándose de ciudad, o incluso de país, con la única motivación y finalidad de que el hijo no vea al otro progenitor, lo que puede llegar a configurar, además, si se realiza con total desconocimiento por parte de éste y la desaparición de aquél con el hijo de ambos, una sustracción ilícita o un secuestro del menor. Así, en lo concerniente a las técnicas para conseguir la alienación, como acabo de apuntar, pueden ser muy diversas y abarcan un amplio espectro de estrategias que van de lo más “descarado” a lo más “subliminal”. El progenitor alienante (o “aceptado” en la terminología de BOLAÑOS) puede simplemente negar la existencia del otro progenitor o etiquetar al hijo como frágil y necesitado de continua protección, generando una estrecha fidelidad entre ambos. Puede transformar las diferencias normales entre los padres en términos de bueno/malo o correcto/incorrecto, convertir pequeños comportamientos en generalizaciones y rasgos negativos, poner al hijo en medio de la disputa, comparar buenas y malas experiencias con uno y otro, cuestionar el carácter o estilo de vida del otro, contar al hijo “la verdad sobre los hechos pasados”, ganarse su simpatía, hacerse la víctima, o promover miedo, ansiedad, culpa o amenazas en el hijo. También puede tener una actitud extremadamente indulgente o permisiva con éste. La mayoría de los autores han descrito al progenitor alienado como víctima pasiva del progenitor alienante. DUNNE y HEDRICK precisan que los hijos son susceptibles a la alienación cuando perciben que la supervivencia emocional del progenitor alienante o la supervivencia de sus relaciones con él dependen de su rechazo hacia el otro progenitor. Y WARSHAK enfatiza la influencia de la constitución de nuevas parejas en la aparición del SAP y describe dinámicas familiares que incluyen celos, ofensas narcisistas, deseos de venganza, sentimientos de competencia… Pues bien, en función de la gravedad de la instauración de la sintomatología descrita, el SAP, según GARDNER, se concretaría en tres niveles de expresión, que define como: ligero, moderado y severo, con diferentes intensidades de manifestación de los síntomas. Así, en el tipo ligero, la alienación es relativamente superficial y los hijos básicamente cooperan con los encuentros, aunque están intermitentemente críticos y disgustados. No siempre están presentes los ocho síntomas primarios. Durante las estancias con el progenitor no custodio su comportamiento es básicamente normal. En el tipo moderado, la alienación es más importante, los hijos están más negativos e irrespetuosos y la campaña de denigración puede ser casi continua, especialmente en los momentos de transición, donde los hijos aprecian que la desaprobación del progenitor alienado es justo lo que el alienador o alienante desea oír. Los ocho síntomas suelen estar presentes, aunque de forma menos dominante que en los severos. El progenitor alienado es descrito como totalmente malo y el alienante como totalmente bueno. Los hijos defienden que no están influenciados. Durante las visitas tienen una actitud oposicionista y pueden incluso destruir algunos bienes del progenitor no custodio. En el tipo severo, los contactos pueden ser imposibles. La hostilidad de los hijos es tan intensa que pueden llegar incluso a la violencia física. GARDNER describe a estos hijos como fanáticos desarrollando un vínculo paranoide con el progenitor alienador, hasta el punto de que se encuentran involucrados con éste en una relación de “folie a deux”. Los ocho síntomas están presentes con total 105 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA intensidad. Si se fuerzan los encuentros, los hijos pueden escaparse, quedarse totalmente paralizados o mostrar un abierto y continuo comportamiento oposicionista y destructivo. En cuanto al abordaje para la resolución del SAP depende, obviamente, del tipo o grado de alienación. En los casos ligeros, no suele ser necesaria una intervención terapéutica, ni legal, específica. En la mayoría de las ocasiones el problema se soluciona con una decisión judicial que confirme la custodia del progenitor alienante o “aceptado” y reafirme la continuidad de las visitas con el otro progenitor. En los casos moderados, GARDNER plantea la necesidad de que el tratamiento sea ordenado por el juzgado, y el terapeuta tenga un contacto directo con el juez. Su modelo prevé la utilización de estrategias terapéuticas autoritarias y un manejo de la confidencialidad que permita al terapeuta revelar al juzgado la información que sea precisa en caso de necesidad. El método requiere la existencia de una postura judicial clara respecto a las posibles sanciones en caso de que el progenitor alienante boicotee el proceso. En los casos severos, la propuesta de GARDNER consiste en separar al hijo del domicilio del progenitor alienante y colocarlo en el del progenitor alienado. Obviamente, este cambio tiene que ser decidido judicialmente. Tras él, debe haber un período de “descompresión” durante el cual no hay ningún tipo de contacto entre el alienante y el hijo. El tiempo de transición debe ser monitorizado por un “terapeuta judicial”, que debe permanecer en contacto directo y constante con el juez. Después del tiempo necesario, los contactos entre el que fue progenitor alienante y el hijo se irán incrementando progresivamente, evitando nuevas “reprogramaciones”. Fiel exponente de un supuesto de interferencia parental, fue el que dio lugar a la sentencia, calificada de pionera en esta materia, dictada en fecha 14 de junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manresa (Barcelona), cuya Magistrada, siguiendo la proposición del terapeuta judicial, tras declarar el divorcio de los consortes en litigio, adoptó como medidas o efectos complementarios del mismo, los siguientes: “Atribución de la guarda y custodia de la menor Judith al padre, suspensión del derecho de comunicaciones y visitas de la demandada y la familia materna con la menor por un período mínimo de seis meses, hasta tanto en ejecución de sentencia, previa acreditación del estado de la menor e informe de los profesionales designados, pueda restablecerse el contacto con la menor. La niña pasará a residir en el domicilio de los abuelos paternos y durante el primer mes el padre acudirá al mismo a visitar a su hija en horario que no interfiera las obligaciones escolares de la niña. El padre, durante este periodo de un mes, no podrá pernoctar en el domicilio de los abuelos paternos. A partir de ese periodo de un mes, y tras evaluar el dictamen de los especialistas se podrá acordar si se considera oportuno que la niña pase a vivir en el domicilio del padre”. Dicha resolución, aunque fue revocada en parte, por la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 17 de abril de 2008, en cuanto acordó, en su parte dispositiva, el restablecimiento de forma inmediata del contacto madre-hija, con la fijación de un régimen de visitas determinado… confirmándose la sentencia de instancia en sus restantes efectos y pronunciamientos, 106 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA ello vino motivado, de una parte, por el resultado de los nuevos dictámenes periciales practicados en la segunda instancia, en cuyas conclusiones los peritos expresaron que no podían afirmar con rotundidad la existencia de SAP, y, de otra y singularmente por el tiempo transcurrido sin existir contacto alguno entre madre e hija -10 meses-, así como la buena evolución de la terapia en su día acordada, expresando aquélla en sus Fundamentos de Derecho (que se transcriben en la parte que aquí interesa), por lo que respecta a la custodia de la menor: “… atribuyendo la guarda y custodia de la hija de los litigantes, Judit, al padre, manteniendo el actual “statu quo”, pues la niña, quien acepta ya a ambos progenitores, se encuentra bastante estabilizada en este momento, aunque precise proseguir con la terapia para aprender a introducir en su vida la triangulación familiar y superar la dualidad relacional que había venido viviendo anteriormente cuando habitaba en casa de su madre, la cual, como ha reconocido el Ministerio Fiscal e incluso su propia dirección letrada en el acto de la vista de la apelación, no hizo el esfuerzo suficiente y necesario para preservar la figura paterna, consintiendo que la niña no viera a su padre biológico, dándole un poder de decisión totalmente desmesurado, mientras que éste, por contra, desde que mora con él, le marca mucho más los límites a seguir e intenta responsabilizar a Judit en mayor medida, como han manifestado los peritos judiciales del equipo multidisciplinar del Departament de Psiquiatría Infantil del Hospital de Sant Joan de Déu, lo cual se estima más que suficiente para mantener la custodia de la niña a favor del padre, máxime cuando, de una parte, el cambio en su día realizado por la Juzgadora en el auto de medidas provisionales estaba justificado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 776, 3. de la L.E.C., y, de otra, que un nuevo cambio de guarda en el momento actual podría resultar perjudicial para el desarrollo de la menor, quien precisa de tranquilidad y bienestar en esta concreta etapa de su vida, para llegar a conseguir, antes de entrar en la adolescencia, un pleno equilibrio psico-afectivo y emocional…”. “… con independencia de que en un primer momento hubiere habido o no una actitud manipuladora, impeditiva u obstaculizadora por parte de la madre para que la niña no tuviera relación alguna con su padre, lo cual no ha quedado suficientemente acreditado con todo lo actuado… ha quedado del todo punto demostrado… - Una actitud de la madre -y del entorno materno- poco colaboradora y complaciente con su hija para que la niña, tras la ruptura de la convivencia, no viera a su padre biológico, hasta el punto de que el propio Ministerio Público, tras haber intentado el órgano jurisdiccional “a quo” -durante un período muy prolongado en el tiempo y utilizando todos los medios a su alcance-, que se llevara a cabo un régimen de visitas padre-hija, solicitó, en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas al divorcio, el cambio de custodia de la menor, y que ésta fuera otorgada al padre, cosa que así acordó la Juzgadora de Instancia, mediante Auto de fecha 5 de diciembre de 2006, en el que se razonaba la necesidad del cambio del régimen de guarda y custodia, debido al incumplimiento reiterado por parte de la madre guardadora de las obligaciones derivadas del régimen de visitas a disfrutar por el progenitor no custodio, a tenor de lo estatuido en la norma contenida en el artículo 776, 3. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 107 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA - Un comportamiento impulsivo y contrario a los intereses de la niña, llevado a término por la madre -y los abuelos maternos- de la misma, quien, en vez de cumplimentar de forma voluntaria lo acordado por la Juez en la indicada resolución, desapareció de su domicilio junto a la menor y la tuvo sin escolarizar durante los prácticamente seis meses que estuvieron en paradero desconocido. Con anterioridad a este evento, la madre había ya permitido a su hija que no acudiera algunos viernes al colegio, por el hecho de que ésta le había comentado que tenía miedo de que su padre -a quien nombraba por su nombre de pila, Jesús- fuera a buscarla al centro escolar. - Un cambio en los roles familiares, motivado por la conducta condescendiente e indulgente de la madre, en su condición de progenitor custodio, la cual, a fin de evitar posibles enfados con su hija, permitía que ésta tomara decisiones que no le correspondían por su edad, lo que, en definitiva, ha venido a crear un riesgo evolutivo y una confusión acerca de la situación psicoafectiva y relacional de la menor, y ello máxime cuando la niña -sea por el motivo que fuere- llamaba al actual compañero sentimental de su madre, “papa Enric” -a quien quiere mucho, lo que no ocurre con Jesús-, tal como ella misma manifestó en la prueba de exploración judicial. Al respecto, la Sala quiere significar que, entre las varias funciones del progenitor custodio se encuentra la de lograr fomentar y potenciar la relación de los hijos con el otro progenitor, para que así éstos, con la triangulación absolutamente necesaria puedan lograr un adecuado desarrollo psicológico de su personalidad. El/la/los/las hijo/a/os/as debe/n conocer e interiorizar las figuras que corresponden a sus padres biológicos, tanto la paterna, como la materna, las cuales no deben ser nunca sustituidas, ni suplantadas, por las de las nuevas parejas sentimentales de uno u otro, como, al parecer, ha acontecido en el caso examinado, pues, al permitir la madre de Judit, que dijera “papa” a su actual pareja, no ha hecho sino coadyuvar a mantener la confusión relacional de la hija, por lo que se refiere a un dato tan trascendente, como es, el saber, sin duda alguna, quien es realmente su padre biológico, pues, no puede olvidarse, ni ignorarse, y ello se insiste, por ser fundamental, tal como ha explicitado la psicóloga Sra. Petitbò en el acto de la vista de la apelación, que cada persona tiene un rol concreto dentro de la familia, el cual debe quedar fijado y establecido con absoluta claridad para la menor, quien debe asimilar que los respectivos compañeros sentimentales de sus progenitores, por bien que actúen correctamente y muestren cariño hacia ella, no son más que la nueva pareja de su padre o de su madre biológica y que estos últimos, tanto uno, como otra, nunca dejarán de ser, ni perderán la condición de progenitores”. Y en lo concerniente al restablecimiento del contacto madre-hija y a la fijación de un régimen de visitas entre ambas, se razonó de la siguiente manera: “… siguiendo las directrices del equipo del Hospital de Sant Joan de Déu, acerca de que ya es el momento de empezar a normalizar las relaciones de la niña con sus progenitores, para que la menor pueda empezar a progresar y a madurar como persona, y acogiendo la petición formulada, con carácter subsidiario, por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista del recurso, para el caso de que se mantuviera la guarda y custodia de Judit con el padre, como así se efectúa por el Tribunal, se fija ya un régimen de visitas de la niña con su madre, estableciéndose como tal, el siguiente: fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, y mitad de los períodos vacacionales escolares de verano, Navidad y Semana Santa, con realización de terapia psicológica a la hija y orientación a sus progenitores, que deberá llevarse a cabo por el equipo 108 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA multidisciplinar del Departament de Psiquiatría Infantil del Hospital de Sant Joan de Déu, la cual deberá iniciarse de forma inmediata y con seguimiento de las visitas por parte del SATAF, cuyos técnicos, tanto de uno como de otro equipo, deberán emitir respectivos informes trimestrales al Juzgado de Manresa de procedencia, cuya Juez, a la vista del resultado de la terapia y de los informes de seguimiento, podrá ampliar, tras el período vacacional estival, si lo estima beneficioso para la menor, el régimen de comunicación y contacto a favor de la madre, en trámite de ejecución de sentencia, en el bien entendido que, si no surge problema alguno, dado que Judit manifestó, ante el psiquiatra Dr. Gabaldón y la psicóloga Sra. Petitbò del equipo de Sant Joan de Déu que no encuentra diferencia alguna entre permanecer con el padre o con la madre, así como expresó su voluntad de “estar tres días con un progenitor y cuatro días con el otro”, ha de tenderse, lógicamente, a la consecución, en un futuro más o menos inmediato, de una custodia compartida, que en la práctica sería lo deseable y redundaría, obviamente, en beneficio de la niña. El régimen de visitas fijado por la Sala se iniciará el fin de semana correspondiente a los días 26 y 27 de abril del año en curso. Finalmente el Tribunal, aunque en la actualidad exista una mejor disposición en los dos progenitores, debido a la situación de conflicto habida entre ellos durante un prolongado período de tiempo, considera preciso exhortarles para que colaboren y faciliten al máximo el cumplimiento del régimen de visitas establecido, posibilitando el buen funcionamiento del mismo, actuando con la flexibilidad conveniente, necesaria y suficiente en beneficio de su propia hija, que precisamente se ha convertido en víctima de la desunión y litigiosidad de sus padres, quienes deben intentar resolver sus diferencias en interés de la misma y evitar hallarse inmersos en procesos judiciales, pues ello resulta totalmente contraproducente para la salud y el equilibrio mental de su hija, y lo único que consiguen, adoptando tal errónea actitud y proceder, es perturbar el sosiego y la tranquilidad anímica de la niña, la cual, como antes se ha indicado, precisa de concordia, armonía y consenso de sus progenitores para poder así alcanzar y conseguir, con la ayuda psicológica de los profesionales del Hospital de Sant Joan de Déu, un adecuado desarrollo integral”. Como colofón del supuesto fáctico que motivó las mencionadas resoluciones judiciales en ambas instancias, debe indicarse que el mismo ha finalizado con resultado satisfactorio para ambos progenitores y para la hija, pues siguiendo las pautas apuntadas por el Tribunal y el deseo exteriorizado por la propia menor, los padres, con la ayuda de todos los profesionales intervinientes psiquiatras, psicólogos y abogados-, al cabo de unos meses del dictado de la segunda sentencia, convinieron una guarda y custodia compartida, que se materializó y homologó judicialmente, la cual, según las últimas noticias que tengo, ha dado lugar a una buena y fructífera relación de la hija con cada uno de sus progenitores y sus respectivas parejas. Asimismo es de reseñar, que del referido proceso judicial, así como de otros varios en los que he intervenido directamente como Magistrado-Ponente -Ej. Auto de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 19 de marzo de 2008-, pueden y deben extraerse una serie de conclusiones, tales como: 1. 109 Que el diagnóstico de SAP no es posible realizarlo partiendo únicamente de la situación de "rechazo" por parte del/de la menor. © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 2. Que es preciso e indispensable realizar un abordaje adecuado. 3. Que los modelos o propuestas terapéuticas para el tratamiento del SAP más eficaces suelen ser: - El modelo psico-jurídico.- Estructurado en su nivel básico por GARDNER, en cuyo planteamiento central se encuentra -tal como he apuntado con anterioridad- la necesidad y conveniencia de una estrecha colaboración entre el terapeuta y el órgano jurisdiccional. Para su correcta ejecución requiere, a entender de la psicóloga forense Dra. ARCH MARÍN -cuyo criterio comparto enteramente- de juristas sensibilizados y de psicólogos expertos en el ámbito forense. - El modelo basado en la mediación familiar.- Desde esta perspectiva el SAP es entendido como un síndrome familiar en el que todos los miembros tienen responsabilidad relacional (SAF, según la tesis del psicólogo Dr. BOLAÑOS CARTUJO). Se establece como requisito o presupuesto indispensable que ambos progenitores se reconozcan mutuamente legitimidad como padres, y que se desarrolle la intervención en territorio neutral, identificando a los protagonistas del Síndrome de Alienación Familiar (SAF) como progenitor “aceptado” y progenitor “rechazado”, en vez de como progenitor alienante y progenitor alienado (SAP), que pueden implicar, según el propio BOLAÑOS, una comprensión culpabilizadora y protectora, respectivamente, que no facilitan el cambio. Pese a ello, su aplicabilidad resulta también harto difícil en casos con expresión severa de la problemática. En síntesis, las interferencias parentales que se producen de forma sistemática implican un proceso de mediatización del hijo que propicia el alejamiento físico y emocional de éste respecto al progenitor que resulta alienado. Tal situación constituye un gran perjuicio para el correcto desarrollo y evolución del menor implicado. Seguidamente debemos realizar una breve referencia acerca de las soluciones para evitar el daño que ocasionan a los hijos las interferencias parentales. Así, en relación al progenitor no custodio: 110 - Requerimientos para que cumpla con el régimen de contacto o relación fijado, y en términos que no resulten lesivos para el hijo. - Imposición de multas coercitivas. - Sometimiento a mediación familiar. - Derivación de las entregas y recogidas de los niños a un Punto de Encuentro Familiar. © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA - Suspensión provisional o definitiva del contacto o relación con el progenitor no custodio que no atiende a los requerimientos para que cumpla con su obligación de permanecer con su hijo. - Suspensión o privación del ejercicio de patria potestad en supuestos graves de negligencia, abandono o maltrato. En relación al progenitor custodio: - Requerimientos con apercibimiento de inicio de actuaciones en vía penal. - Imposición de multas coercitivas. - Sometimiento a mediación y utilización de otros mecanismos preventivos. Los mecanismos preventivos de estas consecuencias no deseadas pueden descansar en la generalización de la mediación familiar intrajudicial de carácter prescriptivo, la custodia compartida (en todos aquellos casos viables, considerando el mejor interés del menor) y programas psicojurídicos de apoyo a las familias separadas. Las intervenciones enmarcadas en la colaboración entre justicia, psicología y psiquiatría pueden favorecer la situación favorable de la situación. Para resolver la interferencia familiar se ha de empezar por adoptar medidas de carácter psicojurídico y terapéutico, pero sin descartar, dependiendo del caso, otras de carácter coercitivo que pueden incluso llegar a la suspensión de la relación, privación o suspensión del ejercicio de patria potestad, o el cambio provisional o definitivo de la custodia del hijo. - Derivación de las entregas y recogidas de los niños en un Punto de Encuentro Familiar (PEF). - Cambio de guarda y custodia. Modulación en atención al alcance de la interferencia y edad del hijo en el caso de SAP. Todos los trabajos y estudios sobre interferencias parentales que he consultado y leído, ponen de relieve, ya sea de un modo más completo o parcial, ya de un modo sistemático o fragmentado, el elevado grado de sufrimiento y la distorsión emocional y afectiva en la que se encuentran estos hijos respecto de las relaciones que, con más intensidad, marcarán el resto de sus vidas. Pues, las dinámicas a las que son conducidos y en las que se ven inmersos, con numerosos exámenes forenses y clínicos, comparecencias judiciales, declaraciones y, en definitiva, exhibición reiterada de sus deseos y afectos más íntimos, además de introducirles en unos ambientes que no son adecuados en estas etapas -infancia y adolescencia (normalmente)- de sus vidas, les transmiten en primera persona la experiencia de que, para resolver los conflictos y las diferencias, inherentes a la vida familiar, la única vía válida es la de la radicalidad de las posiciones, la confrontación directa y 111 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA la exclusión y destrucción del otro, hecho aún más grave si tenemos en cuenta de que se trata de padres y madres que aman a sus hijos y desean atender sus necesidades. Cada vez son mejor conocidos, aunque, tal vez, sigan siendo subestimados, los graves efectos personales en la vida adulta asociados a haber padecido alienación parental durante la infancia y/o la adolescencia, como señala BAKER. Es, por tanto, necesario que todos los profesionales e instituciones que intervienen en los procesos de separación y divorcio incrementen sus esfuerzos para detectar precozmente este tipo de situaciones, las distingan claramente de otras formas de abuso infantil y adopten las medidas eficaces (jurídicas, psicológicas, asistenciales y sociales), para su corrección y evitación de daños, en ocasiones de largo alcance. Llegados a este extremo, creo interesante poner de relieve y explicarles que los Equipos de Asesoramiento Técnico (EAT) de Cataluña adscritos a los Juzgados de Familia de Barcelona y partidos judiciales de Barcelona y Tarragona, cuyo carácter es interdisciplinar, han realizado, durante los últimos años, un estudio de investigación sobre varios casos diagnosticados como SAP, en el que han podido observar, entre otros datos y detalles, que existe relación entre el tipo de SAP y las franjas de edad de los hijos. Así dicen que los tres tipos de SAP aparecen en todas las edades, excepto el SAP grave que no aparece en la franja de 3 a 5 años. Las asociaciones que cobran más relevancia son: • SAP leve y los intervalos de edad 6-7 y 12-15 años. • SAP moderado y las franjas 10-12 y 16-18 años. • SAP grave y la franja 16-18 años. En definitiva, la franja de edad mayoritaria de hijos alienados queda acotada en el intervalo de 10 a 12 años, coincidiendo con el período de la pre-adolescencia del hijo. En este intervalo de edades, las emociones se encuentran polarizadas, y se viven de forma intensa, adquiriendo más fuerza la campaña de denigración del hijo hacia el progenitor alienado y su entorno. Por otra parte, la mayor autonomía adquirida en este período evolutivo, promociona que el menor empiece a excusarse, a través del grupo de iguales, para evitar el cumplimiento del régimen de visitas con el progenitor alienado. Desde el punto de vista jurídico, la ley dispone que el menor deberá ser oído por el juez a partir, cuanto menos, de los 12 años de edad -habiendo resuelto nuestro Tribunal Constitucional el carácter obligatorio de la audiencia del hijo a partir de la indicada edad fijada en la norma, so pena de nulidad del proceso-, provocando que, de forma indirecta, el progenitor alienador o alienante fomente y agudice su campaña, para que el hijo explicite su rechazo delante del juez. La negativa de los hijos a relacionarse con uno de los progenitores adquiere auténtica transcendencia en el momento en que se expresa en un Juzgado, entrando los mecanismos jurídicos en funcionamiento, pues, entonces, se desencadenan una serie de actuaciones y acciones 112 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA encaminadas a resolver el problema, que hacen que la instancia judicial se convierta, en la mayoría de los casos, en parte del síndrome, en la medida en que adquiere la responsabilidad de garantizar o hacer que se cumpla una relación paterno-filial que la dinámica familiar está impidiendo. También dicen que, por lo general, los hijos varones desarrollan más actitudes de rechazo que las hijas, pero cuando lo hacen el rechazo es más leve, mientras que en las hijas suele ser más intenso. Según otros estudiosos del tema, como WALLERSTEIN, atendiendo asimismo a la edad de los hijos, afirman que los hijos menores de 6 años tienden a mostrar eminentemente rechazo leve, mientras que a partir de esa edad el rechazo se intensifica progresivamente, especialmente en el período situado entre los 11 ó 12 años y los 14 años. Y dicho autor añade, que los diferentes niveles de desarrollo afectivo y la predisposición a verse implicados en conflictos de lealtades en estas edades pueden explicar estas diferencias. Por lo que respecta al perfil del progenitor alienador, a la luz de los datos obtenidos con el referido estudio del EAT, éste se caracteriza por ser mujer, y tener una edad comprendida en el intervalo de 35 a 45 años. En cuanto a la forma de obstaculización del hijo con el progenitor alienado, además de la forma indirecta o sutil, también se produce de forma directa, mediante el uso de estrategias y recursos de alarma social, tales como: formulación de denuncias de abuso sexual (10,8%), de maltrato psíquico (8,4%) y de maltrato físico (14,5%), con una actitud clara de descalificación verbal (insultos, desacreditaciones, comunicación al menor de acciones del progenitor que afectan a la vida del hijo…). Asimismo se observa una correlación inversa entre la actitud del progenitor alienador o alienante y el tipo de SAP. Así el adoctrinamiento menos directo o explícito, es decir, aparentemente más sutil, aunque duro, tiene como efecto en el hijo un SAP más grave También han comprobado que cuando el progenitor alienante vive en pareja, el rechazo tiende a ser más intenso que cuando vive sólo o con la familia de origen. Esto, posiblemente, incide en que el rechazo no es simplemente una falta de aceptación hacia la nueva convivencia en pareja del progenitor alienado, sino que también viene mediatizado por la convivencia en pareja del progenitor alienante y los posibles deseos de formar una “nueva familia” en la que el otro no tiene cabida. Todo ello nos lleva a pensar que en la génesis del conflicto, juega un papel decisivo la aparición de una nueva pareja en el progenitor alienado, pero en la modulación de la intensidad tiene más relevancia la existencia de una nueva pareja del progenitor alienante. Asimismo han apreciado, en supuestos de existencia de conflicto relacional, una tendencia del sistema judicial a conceder y a mantener las visitas, aunque en tales circunstancias, en un 72% de los casos, aquéllas se incumplen, constatándose, por ende, una discrepancia significativa entre las medidas judiciales de la jurisdicción civil y la realidad objetiva familiar. También indican que guarda relación el tipo de SAP con el lugar en que se desarrollan las visitas. En los casos de SAP grave o severo, éste correlaciona directamente con el incumplimiento de las visitas, motivo por el que se interpreta que, en los casos de SAP leve y moderado, tiene más prevalencia el 113 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA mantenimiento de las visitas en el entorno del progenitor alienado o en otros espacios (Puntos de Encuentro). Finalmente añadir, algunos otros extremos de interés, en cuanto a la edad del hijo alienado, que han podido detectar, como que: • La desaprobación hacia el progenitor alienado y su entorno, se ubica en dos franjas de edad bien diferenciadas. Así en el período comprendido entre los 3 y los 5 años, en que esta situación puede emerger como reacción frente a la pérdida sufrida, vivida con un dolor intenso. Y en la franja de 12 a 18 años, en que este síntoma se vincula a la dureza de la capacidad de crítica propia de este estadio. • El apoyo activo hacia el progenitor alienante emerge relevante de los 3 a los 9 años. Especialmente por el miedo a nuevas pérdidas afectivas y a la vivencia de sentir cubierta su necesidad de protección. • El aspecto concerniente a la relación patológica del hijo con el progenitor alienante, cobra una importante significación, asimismo, en dos intervalos de edad diferenciados: de los 6 a los 9 años y de los 12 a los 18. En relación a la primera etapa, se hipotetiza que el progenitor alienador presenta dificultades para promover la autonomía y dotar de recursos y estrategias de afrontamiento de situaciones al hijo. Se suele producir una simbiotización en la relación progenitor alienador-hijo que deviene patógena. Este síntoma sufre, por lo general, un declive a los 10 años, edad que coincide con el punto álgido del proceso de socialización infantil. En la otra etapa (de 12 a 18 años), se evidencia que, tanto el hijo como el progenitor alienador, mantienen dificultades para adquirir instrumentos de independencia, fruto de la cronificación de la situación. Asimismo, la polarización y la intensidad de las emociones típicas del período adolescente, conducen al hijo a percibir la realidad en términos absolutos, y a vincularse en sus relaciones en forma más intensa y estrecha. También es necesario apuntar que puede ocurrir perfectamente que el hijo alienado reproduzca el mismo patrón relacional que el progenitor alienante, o bien que aparezca en él un gran sentimiento de culpa en el momento en el que adquiera suficiente edad como para poder tomar cierta distancia y reflexionar sobre el mismo, pudiendo, en ese momento, ser consciente de la triangulación relacional patológica existente en la familia y de su participación activa en ésta, ya que ha incorporado, de manera consciente y/o inconsciente, los efectos negativos derivados del conflicto que revierten también en su persona. De los datos obtenidos en el presente estudio, se desprende que las soluciones que proponen los acérrimos defensores del SAP, resultan, en algunos casos, extremistas, dado que pueden generar repercusiones negativas en el hijo. Por ello, se valora necesario el abordaje del sistema y no, únicamente, de las individualidades que lo componen), sino a todos los niveles (social, emocional y legal). Por ello -aunque el propio GARDNER, en los casos de SAP grave, propone, (ya en 1998), 114 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA ante el riesgo que puede suponer para el menor alienado el cambio brusco de guarda y custodia, crear una etapa de transición-, se considera la conveniencia de plantear la opción de aplicar otras medidas judiciales, como la derivación a mediación (en casos de SAP leve o moderado) o la instauración de medidas de carácter penal (en los supuestos más severos). En relación a los abordajes terapéuticos, para mí sería absolutamente necesario e imprescindible la formación de terapeutas especializados en SAP que trabajaran en el equipo multidisciplinar adscrito a los Juzgados de Familia (cuyos jueces también deberían ser totalmente especializados en Derecho de Familia -amén de sensibles con la materia-), debido a los efectos devastadores que la aparición de este síndrome produce en el sistema y en sus integrantes, especialmente en los hijos, que son indicadores claros y patentes de maltrato emocional. Algunos autores, como BOCH y GALHAU, han estudiado las intensas y “devastadoras” repercusiones sobre la salud física y psíquica, en la edad infantil y adulta, que suponen estas vivencias para los hijos, así como para los padres que se ven alejados injustificadamente de ellos, motivo por el cual, al igual que WEIGEL y DONOVAN, no dudan en calificar este fenómeno de auténtico maltrato infantil. Al respecto, tres asociaciones norteamericanas, la American Psychological Asociation (APA), la American Academy of Child and Adolescent Psychiatry (AACAP) y la Association of Family and Conciliation Courts (AFCC), han publicado guías dirigidas a los profesionales que realizan evaluaciones sobre atribución de custodia de los hijos en los procedimientos de separación y divorcio, que incluyen, cada una en su formato, la alienación parental como una de las áreas a las que se debe prestar una especial atención. La más reciente y más detallada es la elaborada por la AFCC, que se trata de una asociación de carácter interdisciplinar, compuesta por jueces, abogados, profesionales de la salud mental e investigadores, sobre las consecuencias en los hijos de la separación de sus padres, en la que se insiste en que los peritos forenses que tengan que evaluar determinadas situaciones especiales, entre otras, la alienación parental, deberán tener una formación y entrenamiento específico o, ante su carencia, deben recabar asesoramiento de evaluadores que lo posean. En consecuencia, como antes he especificado, es preciso conocer y determinar de forma apropiada la presencia de la problemática a fin de poderla abordar convenientemente. Un abordaje correcto debe contemplar un adecuado diagnóstico diferencial de otras problemáticas que pueden propiciar la aparición de las conductas y actitudes de rechazo del hijo. Especialmente, debe prestarse atención a la posibilidad de que se produzca como consecuencia de situaciones de maltrato, abuso sexual o negligencia parental. El maltrato físico se define como “cualquier acción no accidental por parte de alguno de los progenitores o de ambos que provoque daño físico o enfermedad en el hijo o lo coloque en grave riesgo de padecerlo”. El maltrato psíquico o emocional se define como “hostilidad verbal crónica en forma de insulto, desprecio, crítica o amenaza de abandono, y constante bloqueo de las iniciativas de interacción 115 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA infantiles (desde la evitación, hasta el encierro o confrontamiento), por parte de cualquier miembro adulto del grupo familiar”. La negligencia física se define como: “situación en la que las necesidades físicas básicas (alimentación, vestido, higiene, protección y vigilancia en las situaciones potencialmente peligrosas, educación y/o cuidados médicos) no son atendidos temporal o permanentemente por ningún miembro del grupo que convive con el hijo”. La negligencia psíquica o emocional se define como: “falta persistente de respuesta a las señales, expresiones emocionales y conductas procuradoras de proximidad e interacción iniciadas en el hijo, y falta de iniciativa de interacción y contacto por parte de la figura adulta estable”. El abuso sexual se define como “cualquier clase de contacto sexual de un progenitor con un hijo en el que el primero posee una posición de poder o autoridad sobre el segundo”. El propio GARDNER refiere que en tales casos nunca puede hablarse de SAP, y al respecto señala una serie de criterios diferenciadores, entre los que son de destacar: 116 - A diferencia de los supuestos de abuso o negligencia, los hijos afectados por SAP muestran la mayoría de los ocho síntomas primarios (transcritos con anterioridad), y escasamente alguno de los criterios para el diagnóstico de trastorno por estrés postraumático del DSM-IV. - El progenitor alienante suele ser menos cooperativo con el examinador que el progenitor alienado, mientras que en los casos genuinos de abuso o negligencia suele ocurrir lo contrario. - El progenitor alienante y el abusador suelen tener tendencia al engaño, no así los otros dos. - Habitualmente los hijos abusados no necesitan la ayuda de su progenitor para recordar o expresar lo que ocurrió, a diferencia de los afectados por el SAP que constantemente requieren el apoyo del progenitor alienante. - Las madres alienantes suelen ser sobreprotectoras. Las madres en los casos de abuso paterno genuino, no necesariamente. - Los progenitores alienantes no suelen ser conscientes del daño psicológico que supone a sus hijos la pérdida del otro progenitor. Los progenitores no abusadores pueden apreciar más fácilmente este daño. - Es fácil encontrar una historia de abusos en la familia del progenitor que abusa, no así en la del alienado. © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA - En muchas ocasiones los abusos son descritos como algo que ya existía antes de la ruptura. En las acusaciones propias del SAP, se sitúan después. - Los progenitores abusadores suelen ser impulsivos y mostrar rasgos hostiles de personalidad, los alienados no necesariamente, aunque tienden a desarrollar la hostilidad a partir de la alienación. Sólo indicar aquí y ahora que el trastorno de estrés postraumático (PTSD) puede ser un diagnóstico apropiado para las consecuencias psicológicas que se derivan tanto del maltrato como del abuso sexual. Tal trastorno engloba un conjunto de síntomas que se manifiestan en las personas que viven una experiencia traumática como testigos o como víctimas. Se trata de un daño que se presenta en la forma de miedo o terror incontrolado que se repite cada vez que algo o alguien le recuerda la experiencia vivida. Sentado lo anterior, como colofón a lo hasta aquí explicitado, querría dejar constancia de lo siguiente: 1. Los distintos trabajos científicos que describen las manifestaciones y expresiones de los hijos afectados por alienación parental, coinciden en señalar la gravedad de la situación por la que atraviesan estos menores, que se ven involuntariamente implicados en los procesos de ruptura de pareja de sus progenitores, y que son promovidos por su padre o por su madre a fin de alejarles de la mitad de sus familias, lo que les hace desarrollar problemas de ansiedad, depresión, conducta antisocial, amén de problemas escolares. 2. Resulta realmente necesario profundizar en el conocimiento e investigación de este fenómeno complejo, cada vez más frecuente en nuestra sociedad, a fin de lograr una mejor caracterización de este tipo de maltrato infantil, a través de métodos válidos y fiables de valoración y diagnóstico, que permitan adoptar medidas eficaces de corrección y tratamiento. 3. La variedad de características personales y situacionales que influyen en la presentación y desarrollo de este trastorno emocional, así como el contexto en el que se produce y mantiene, demandan un abordaje multidisciplinar en su investigación, reconocimiento y actuaciones de prevención, atención individualizada de los casos de alienación parental, así como de seguimiento y apoyo familiar. Dicho esto y tras haber desarrollado los aspectos más trascendentes y recurrentes de las situaciones psico-patológicas que padecen los hijos como consecuencia de las interferencias parentales derivadas de la separación de sus padres, no querría concluir el tema objeto de estudio, sin decir que, por lo general, los propios progenitores, también suelen vivir muy mal la ruptura de su relación de pareja, siendo habitual que tal situación les comporte ansiedad, síntomas depresivos, pérdida de autoestima, confusión en cuanto a los roles sociales y sexuales, etc…, hasta el punto de que está ampliamente demostrada la relación existente entre ruptura y tasas de hospitalización psiquiátrica, enfermedad física, suicidio, (según datos estadísticos, el doble que entre personas casadas) y abuso 117 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA de alcohol. HOLMES y RAHE han llegado a afirmar que, con la excepción del fallecimiento del cónyuge, la ruptura matrimonial o de la relación de pareja constituye la causa más grave de reestructuración vital para un adulto en las sociedades desarrolladas. Con todas dichas disquisiciones acerca de las interferencias parentales que padecen los hijos en los casos de separación y/o divorcio -conflictivo-, espero que, además de haberles mentalizado en la conveniencia y necesidad de tratar con la máxima sensibilidad todos los casos en que los menores se ven involucrados en los problemas de ruptura de sus padres, con el componente negativo que tal situación les conlleva de presente y, en muchas ocasiones, de futuro, haya conseguido motivar a un gran número de Discursores para que, luego, expresen sus opiniones sobre un tema tan vital y trascendente como éste, tanto desde la vertiente psiquiátrica y psicológica, como también desde la jurídica. 118 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 6 Lesión psiquiátrica y baremación con efectos invalidantes en el ámbito laboral J.M. LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA 1-LESIÓN PSIQUIÁTRICA Y BAREMACIÓN CON EFECTOS INVALIDANTES EN EL ÁMBITO LABORAL 1.1 Delimitación de conceptos. Me parece interesante empezar deslindando y diferenciando los diferentes conceptos que se van a utilizar, por cuánto ello ahorrará, posteriormente, explicaciones que son necesarias. Sobre todo, es preciso delimitar el concepto de lesión psiquiátrica, el de invalidez o incapacidad para el trabajo por contingencias profesionales y el de hecho causante, conceptos a los que la norma anuda determinadas consecuencias que se analizarán a la par. 1.2 Lesión psiquiátrica postraumática y accidente laboral. El título de estas jornadas, Patología Psiquiátrica Postraumática, coincidente con el genérico de esta Mesa nos muestra que el objeto de esta ponencia es el estudio en el orden jurisdiccional social de las secuelas psiquiátricas postraumáticas, terminología que en nuestro derecho socio-laboral hace referencia, directamente, a las secuelas derivadas de accidente de trabajo, conclusión que corrobora el título de esta ponencia, “lesión psiquiátrica…”, ya que el término lesión hace referencia en su significado prístino al daño corporal provocado por una acción violenta. Cierto que los accidentes no laborales también pueden dejar secuelas psiquiátricas, al igual que cualquier enfermedad mental calificada de común, que pueden motivar el reconocimiento de una incapacidad permanente para el trabajo a quien las padece. Pero en el ámbito laboral que es el objeto de esta ponencia, las singularidades de los accidentes se dan con respecto a los calificados de accidente laboral. Nuestro ordenamiento jurídico laboral distingue entre contingencias (situaciones que motivan una actuación protectora) comunes y profesionales, tanto a unas, como a otras, otorga protección reconociendo la oportuna prestación, pero la protección es mayor en los supuestos de contingencias profesionales, las derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, que en los casos de contingencias comunes, las derivadas de enfermedad común y accidente no laboral. El procedimiento para reconocer la incapacidad laboral es común para todas las contingencias y las diferencias entre contingencias comunes y profesionales se producen cuando, calificada la existencia de incapacidad laboral y el origen de la contingencia, se examina si el incapacitado para el trabajo reúne los requisitos precisos para causar las prestaciones correspondientes, así como a la hora de determinar la cuantía de estas. 119 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Sentado lo anterior, dado el título de las Jornadas y la duración de esta intervención, me parece obligado centrar mi intervención en el estudio de las secuelas postraumáticas derivadas de accidente laboral que son las que presentan más especialidades, una vez que se ha dictaminado la existencia de la situación incapacitante. El concepto legal de accidente de trabajo viene recogido en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social en cuyos números 1, 2 y 3 se dice: 1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. 2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo: a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo. b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos. c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa. d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo. e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación. 3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo. El problema planteado por el uso del término lesión es si por tal se tiene sólo la producida por la acción súbita y violenta de un agente exterior, en definitiva por un traumatismo, cual parece indicar el título de estas jornadas, o si esa palabra incluye también a las enfermedades producidas por el deterioro lento provocado por un agente externo. El Tribunal Supremo, desde una sentencia de 17 de 120 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA junio de 1903, ha venido estimando que el término lesión abarca a las enfermedades, tanto las que legalmente se consideran profesionales (art. 116 de la L.G.S.S.) como las consideradas comunes (art. 115-2, apartados e), f) de la L.G.S.S.), bien porque tuviesen su origen en el trabajo realizado, bien porque se tratara de enfermedades preexistentes que el accidente de trabajo agravara, desencadenara o sacara de su estado latente, bien porque se tratara de enfermedades intercurrentes, como son las que constituyen complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente, cual puede ser el trastorno mental provocado por un traumatismo. También se considera que derivan del accidente las enfermedades adquiridas por influencia del medio en que se coloca al accidentado para su curación, como por ejemplo las infecciones hospitalarias. En definitiva, como se dice en la S.TS. de 7 de octubre de 2003 (Rcud. 3595/2002) derivan de accidente laboral las enfermedades que tienen su causa en el trabajo, lo que se llaman enfermedades del trabajo, o sea el deterioro físico derivado de una dolencia manifestada durante el tiempo y en el lugar del trabajo, siempre que no se trate de una dolencia que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral. Y es que no se puede olvidar que, conforme al nº 3 del citado art. 115, se presume que son constitutivas de accidente laboral las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo, presunción “iuris tantum” que admite prueba en sentido contrario y que, por ende, juega mientras no se pruebe que la enfermedad es ajena al trabajo, que su génesis y desarrollo no tengan relación alguna con el trabajo, como elemento desencadenante o coadyuvante. Esta doctrina jurisprudencial ha dado lugar a que, como accidente laboral, se consideren no sólo las lesiones traumáticas propiamente dichas, sino también, las enfermedades derivadas de ellas y las enfermedades que se presentan durante el tiempo y en el lugar del trabajo, salvo que se pruebe que son ajenas a este, que no existe nexo causal alguno entre la enfermedad y el trabajo y que este no ha influido en el nacimiento de la misma, ni en su desarrollo. Por ello, es frecuente que el infarto de miocardio, el ictus cerebral y otras enfermedades comunes lleven a invalideces derivadas de accidente laboral. También las enfermedades psíquicas o psicológicas pueden dar lugar a la calificación de accidente laboral, no sólo cuando derivan de las lesiones sufridas en un accidente, sino, también, cuando tienen su origen en el trabajo o se manifiestan durante el trabajo, sin que se pruebe que ninguna relación tienen con él. Entre estos trastornos cabe destacar en la actualidad los derivados del mobbing. 1.3 La incapacidad para el trabajo. Puede derivar de contingencias comunes (enfermedad común) o de contingencias profesionales (accidente de trabajo o enfermedad profesional). Aquí, por el objeto de las jornadas (patología psiquiática potraumática) nos vamos a limitar al estudio de las incapacidades derivadas de accidente de trabajo, cual se dijo antes, aunque todo lo que se diga es aplicable a las derivadas de accidente no laboral, salvo lo relativo al resarcimiento económico que es mayor en los accidentes de trabajo quedando el accidente no laboral equiparado a las enfermedades comunes. A) Puede ser temporal o permanente. La temporal, regulada en los artículos 128 y siguientes del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, mientras el trabajador se encuentra impedido para el desempeño de su profesión y necesitado de asistencia médica. Su 121 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA duración máxima es de dieciocho meses, pero cabe prorrogar la situación excepcionalmente y a efectos económicos, cuando no se ha producido la curación o mientras se procede a evaluar las secuelas definitivas y a calificar la capacidad laboral residual. Durante la situación de incapacidad temporal, el trabajador afectado cobra un subsidio económico equivalente al 75 por 100 del salario percibido el mes anterior al accidente y es frecuente que por establecerlo el convenio colectivo aplicable u otro pacto, perciba de la empresa un complemento del 25 por 100 del salario regulador. B) Invalidez permanente. La prestación por invalidez permanente, regulada en los arts. 136 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, se reconoce cuando existan secuelas permanentes y definitivas que disminuyan o anulen la capacidad laboral. También se reconoce cuando la posibilidad de recuperar la capacidad laboral es incierta o a largo plazo. Según la mayor o menor disminución de la capacidad laboral que comporten las secuelas, la invalidez permanente puede calificarse de incapacidad permanente parcial, total, absoluta y gran invalidez. La incapacidad permanente parcial se reconoce cuando el afectado puede seguir desempeñando su actividad laboral, pero ha experimentado una disminución en su rendimiento habitual, de al menos el 33 por 100. La prestación económica consistirá en una indemnización alzada equivalente a veinticuatro mensualidades del salario últimamente cobrado. Cuando la disminución, en el rendimiento habitual sea inferior al 33 por 100, nos encontraremos con una lesión permanente no invalidante indemnizable, según sea la secuela, con arreglo al Baremo aprobado por la Orden de 16 enero 1991. La incapacidad permanente total se reconoce, cuando las secuelas impiden al afectado desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual, entendiéndose por tal aquella que ejercía el mismo antes de producirse el accidente. Da derecho a una pensión vitalicia mensual equivalente al resultado de dividir por doce el salario real del último año, calculado en la forma prevista en los arts. 60 y siguientes del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 junio 1956. Cuando el inválido tiene más de 55 años, su pensión se incrementa en el 20 por 100 del salario regulador dicho, durante los períodos de inactividad laboral. Además, la pensión se actualiza anualmente con arreglo al índice de precios al consumo, al menos, según dispone el art. 48 de la Ley General de la Seguridad Social. La incapacidad permanente absoluta se reconoce cuando las secuelas impiden al afectado el desempeño de toda profesión u oficio y no sólo el de la suya. La pensión en estos casos coincide con el cien por cien del salario percibido últimamente, salario anual calculado en la forma antes dicha, prestación que se revaloriza anualmente con arreglo al índice de precios al consumo, según se dijo anteriormente. La situación de gran invalidez se reconoce al incapaz permanente absoluto, que necesita de la ayuda de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como, vestirse, lavarse, comer y otros. En estos casos, la pensión del gran inválido es del 150 por 100 del salario regulador, más las revalorizaciones anuales oportunas. Como el incremento del 50 por 100 es para retribuir a la persona que le atienda, la norma permite renunciar ese incremento a cambio del ingreso en un centro de asistencia público. C) Forma de pago de esas prestaciones. La principal obligación del empresario en la materia es afiliar a sus empleados en la Seguridad Social antes de empezar a trabajar o darlos de alta en la 122 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Seguridad Social caso de que ya estén afiliados, pues la afiliación es única y para toda la vida (arts. 100 y 102 de la Ley General de la Seguridad Social). La segunda obligación es la de cotizar por sus empleados por las contingencias profesionales y comunes. La cotización por contingencias profesionales es sólo a cargo del patrono, quien debe hacerlo sobre la base de todos los conceptos retributivos que paga. La cotización, fijada en atención de la cuantía del salario real pagado y al riesgo de la actividad, es equivalente a la prima de un seguro, razón por la que la aseguradora responderá del pago de las prestaciones. El incumplimiento del deber de afiliar o dar de alta: a sus empleados genera la responsabilidad de la empresa que incumple tal deber, quien vendrá obligada al pago de las prestaciones establecidas por la Ley. Asimismo, incurre en responsabilidad la empresa que no cotiza o que cotiza por base inferior a la real. En el primer caso si la falta de cotización es reiterada y expresiva de la voluntad de apartarse del sistema, dado el tiempo que se lleva sin cotizar, será la empresa quien venga obligada a pagar la prestación, lo que no ocurrirá si los descubiertos son esporádicos y justificados por la falta transitoria de liquidez, máxime si se pide un aplazamiento del pago y se obtiene. El caso de la infracotización es un supuesto de infraseguro imputable al patrono, quien deberá abonar la diferencia entre la pensión que corresponde a los salarios reales pagados y la que corresponde a los salarios por los que cotizó (arts. 94, 95 y 96 de la Ley General de la Seguridad Social de 21 abril 1966 y jurisprudencia que los interpreta). El pago de la prestación no lo hace periódicamente el empresario, sino que el mismo, para cumplir con tal deber, deberá ingresar el capital coste necesario, para el pago de la pensión o parte de la misma a su cargo, en la Tesorería General de la Seguridad Social, quien se hará cargo del pago, lo que constituye una forma de asegurar el mismo. La cuantía del capital coste a ingresar se fija, mediante cálculos actuariales, en atención a la cuantía de la pensión, edad del beneficiario, expectativas de vida y tipos de interés existentes y previsibles, entre otros parámetros. Para finalizar reseñar que sea responsable del pago de la prestación la Mutua aseguradora, sea el empresario que incumplió sus obligaciones en relación con el alta y cotización por sus empleados, el pago de la prestación no se hace periódicamente, sino consignando en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para el pago de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 95-1-4ª de la Ley de 21 de abril de 1966 y en el Reglamento de Recaudación aprobado por el R.D. 1415/2004, de 11 de junio. D) Distinción de figuras afines. La incapacidad laboral o profesional que se acaba de reseñar no se puede identificar con la “incapacidad para la ocupación o actividad habitual” de la que establece como factor corrector de las indemnizaciones básicas el sistema (baremo) para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, Anexo al Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor. Aunque tengan connotaciones similares no puede confundirse uno y otro concepto que son empleados con distinta acepción por normas que regulan cuestiones distintas. Así lo ha entendido la Sala IV del T.S. en sentencia de 17 de julio de 2007 (Rec. 4367/2005) donde se dice: “El significado semántico de las palabras empleadas en uno y 123 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA otro caso, aunque parecido, es distinto, cosa lógica dado que el legislador regula situaciones diferentes, motivo por el que el significado de la expresión incapacidad para "la ocupación o actividad habitual" es distinto del sentido que tiene la "incapacidad permanente para el trabajo" (parcial, total o absoluta), cual corrobora el propio Baremo cuando en el capítulo especial del perjuicio estético de la Tabla VI, especifica en la regla de utilización novena, que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, lo que equivale a reconocer que ese factor corrector compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina "préjudice d' agreément", concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral”. La cuestión no es baladí, por cuánto, como de la citada sentencia se desprende el factor corrector mencionado, aunque compense perjuicios económicos, no es imputable exclusivamente al lucro cesante, sino que, también compensa por la pérdida de la capacidad para otras actividades extraprofesionales: desde la pérdida de facultades para el cuidado personal, al quebranto producido para el disfrute de la vida familiar, social, sentimental, etc. etc., lo que se ha llamado “pérdida de los placeres de la vida” y “préjudice d’ agreément”. Esta doctrina ha sido aceptada por la Sala 1ª del T.S. que la ha hecho suya en varias sentencias a partir de la del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2010 (Rec. 1741/2004). 1.4 Fecha del accidente y fecha del hecho causante. Conviene distinguir estas dos fechas que responden a conceptos distintos. La fecha del accidente no necesita explicación, dado lo expresivo de su denominación, pero no ocurre lo mismo con la “fecha del hecho causante”. En materia de Seguridad social por hecho causante se entiende el hecho que da lugar al reconocimiento de una prestación de la Seguridad Social, a la contingencia objeto de protección, razón por la que la fecha del hecho causante es aquella en la que la prestación económica se causa por producirse la contingencia objeto de protección. En la materia que nos ocupa, la incapacidad permanente se entiende causada el día en que las secuelas se consideran definitivas, según lo que se deriva de lo dispuesto en el artículo 136-1 de la L.G.S.S., lo que hará coincidir esa fecha, normalmente, con la del alta médica con secuelas invalidantes. El artículo 13-2 de la Orden de 18 de enero de 1.996 establece como fecha del hecho causante aquella en la que se extingue la incapacidad temporal de la que deriva la invalidez permanente y subsidiariamente la hace coincidir con la del informe del equipo de valoración de incapacidades. Lo normal va a ser, pues, que 124 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA la fecha del hecho causante coincida con la del alta médica con propuesta o con la del agotamiento de la incapacidad temporal. Pero el citado artículo 13-2 no es vinculante, dado su tenor literal, y por ello la jurisprudencia atiende, realmente, a la fecha en la que las secuelas se configuran como definitivas. En tal sentido merece citarse la sentencia del T.S. (IV) de 30 de abril de 2007 (Rec. 618/06) que hace un detallado estudio de la cuestión y llega a afirmar “Ahora bien, de acuerdo con la doctrina de la Sala, la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes”. La determinación de la fecha del hecho causante es importante, entre otras cuestiones, para determinar la fecha en que se causan la prestación básica y las mejoras sociales que las complementan y, también, quien sea la compañía aseguradora que deba hacer frente a las mismas cuando están aseguradas. Cuando se trata de contingencias comunes, las mejoras se entienden causadas el mismo día en que se causa la prestación que complementan, lo que implica la responsabilidad de la entidad aseguradora que cubre el riesgo en ese momento. Esa pauta se siguió por la jurisprudencia de la Sala Cuarta hasta la sentencia de 1 de febrero de 2000 (Rec. 200/99) en la que se cambió de criterio con relación a los accidentes de trabajo, supuesto para el que la fecha del hecho causante se hace coincidir con la del accidente de trabajo, lo que determina la responsabilidad de la entidad aseguradora vigente en ese momento. Así pues, la fecha del accidente va a determinar la normativa legal o convencional aplicable que será la vigente al tiempo del mismo. Ello supondrá determinar, igualmente, las personas responsables y las cuantías indemnizatorias, sin perjuicio de su actualización. La fecha del hecho causante en su sentido tradicional será la que actualice la contingencia y haga nacer la obligación de pagar la prestación de Seguridad Social básica y la complementaria. Hasta ese momento no se iniciará la mora del deudor de la mejora voluntaria, normalmente la aseguradora. 2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTE DE TRABAJO. CONCEPTO Y NATURALEZA. La responsabilidad civil ha sido mencionada tradicionalmente por la legislación de seguridad y salud en el trabajo, pero no ha sido regulada por este tipo de normas que, tácita o expresamente, se han remitido a la normativa común recogida en el Código Civil. Esta solución, recogida en los arts. 127.3 y 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social ha sido reiterada por el articulo 42, números 1 y 3, de la, Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre, preceptos que la declaran compatible con las responsabilidades administrativas y penales que puedan nacer de los mismos hechos. La naturaleza de esta responsabilidad es privada, pues se exige en el ámbito de relaciones privadas, en el contexto de la prestación de servicios laborales. Su finalidad es la estricta reparación de los daños y perjuicios causados por la acción de una de las partes de la relación. Por ello no puede confundirse con la responsabilidad administrativa o penal que tienen por fin principal sancionar unos hechos, ni con la de Seguridad Social que nace del incumplimiento de obligaciones legales del empresario y no tiene por fin la compensación de unos daños concretos, sino proteger situaciones de necesidad con el reconocimiento de prestaciones tasadas por la Ley. 125 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Como ya he señalado, la Ley General de la Seguridad Social y la LPRL se remiten al Código Civil a la hora de regular este tipo de responsabilidad. El Código Civil ofrece al respecto dos cauces: El del art. 1.101, donde se regula la responsabilidad contractual, al disponer que quedan sujetos a indemnización de daños y perjuicios quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas. Por otro lado, en su art. 1.902 dispone que el que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. En este precepto se establece la responsabilidad extracontractual o aquiliana que no nace de un contrato, sino de un acto dañoso. La cuestión es determinar que tipo de responsabilidad es la que nace cuando el daño se produce en el marco de una relación laboral. La solución es fácil, pues, como el daño se causa en la ejecución de un contrato de trabajo es claro que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual. A sensu contrario, si entre el causante del daño y el perjudicado no existe relación contractual nos encontraríamos ante un supuestos de responsabilidad extracontractual. Por lógica y sencilla que parezca esta solución no ha sido pacífica en la jurisprudencia hasta fechas recientes. La Sala IV del T.S. siempre mantuvo esta solución, pero la Sala I del mismo Tribunal discrepó de ella y mantuvo la existencia de responsabilidad extracontractual hasta sus sentencias de 15 de enero y de 19 de febrero de 2008 en las que ha cambiado de criterio y sentado que se trata de responsabilidad contractual, criterio que sigue desde entonces. Sin embargo, creo que debía haber ido más lejos porque cuando han intervenido y pueden ser responsables otras personas sigue manteniendo su competencia so pretexto de la responsabilidad extracontractual de estas, solución que creo errónea por razones que escapan a la extensión y objeto de este trabajo. 3. SUJETOS RESPONSABLES. 3.1 La responsabilidad es imputable. En principio la responsabilidad es imputable a todo aquel que incurra en los supuestos de los arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil. Quien incumple sus obligaciones contractuales o las cumple en forma negligente ó quien cause un daño culposo sin existir vínculo contractual. El principal responsable va a ser el titular de la empresa, el empleador, sea persona física o jurídica pues como tal debe hacer frente a los riesgos que comporta el desarrollo de su actividad. Frente a sus empleados es deudor de seguridad y salud (art. 14 LPRL) Y frente a terceros responsable por crear una situación de riesgo. Además, puede existir responsabilidad de los directivos o empleados que intervienen en la acción dañosa, pero ello no será óbice para que nazca la responsabilidad del titular de la empresa (ex art. 1.903 CC). 126 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 3.2 Supuestos especiales. A. Contratas y Subcontratas La aplicación de esa norma general se complica cuando en un mismo centro de trabajo tienen su actividad varias empresas, pues esa concurrencia puede dar lugar a una interconexión de responsabilidades que conviene examinar con detalle. Al respecto conviene señalar que el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre, establece que todas las empresas que tengan actividad en el mismo centro de trabajo, deben cooperar en la aplicación de la normativa de prevención y establecer los medios de coordinación que al respecto sean necesarios; que sobre el empresario titular del centro de trabajo recae el deber de adoptar las medidas necesarias en orden a coordinar la actividad y a que todos reciban la información e instrucciones adecuadas, así como, que el empresario principal debe vigilar el cumplimiento por quienes contraten o subcontraten con ellos, de la normativa de seguridad, siempre que se hayan contratado o subcontratado obras de la propia actividad y que ésta se desarrolle en el propio centro de trabajo. A ello debe añadirse, que conforme al art. 42.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto, la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas, antes dichos, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en el centro de trabajo de la empresa principal. Con tales disposiciones legales en la mano, no cabe duda que es posible extender la responsabilidad en el pago no sólo al empresario principal, sino, también a quien contrató o subcontrató con él y viceversa, pues, el hecho de que sea el empresario principal. o el contratista quien coordine la prevención de riesgos laborales en el centro, no excusa al contratista o subcontratista de sus deberes en materia de prevención de riesgos laborales, entre los que se encuentra exigir que se subsanen las deficiencias que en la materia encuentre en el centro o que se adopten las medidas de seguridad que el empresario principal omitió. Es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicio al empleado de la contrata e incluso, que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. No parece correcto excluir, por sistema y, en todo caso, la responsabilidad de la empresa principal. Debe perseguirse que la contratación o subcontratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad no constituya un mecanismo para que la empresa principal eluda sus responsabilidades en materia de seguridad y salud, ni un procedimiento para abaratar los cortes de producción. También asegurar el cobro por el perjudicado, previniendo posibles insolvencias del subcontratista, posibilidad harto frecuente, porque al final de la cadena se encuentren siempre empresas menos solventes. Hasta aquí se ha estudiado el supuesto de contratas sobre obras o servicios de la propia actividad. Pese a lo que pudiera pensarse de lo expuesto, cabe extender, igualmente, la responsabilidad en el pago a la empresa principal en los supuestos de contratas y subcontratas de obras o servicios correspondientes a distinta actividad de la propia de quien contrata. La jurisprudencia ha aceptado extender, también, la responsabilidad en estos casos a quien no es empresario del trabajador, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (IV) de 16 diciembre 1997, lo decisivo no es la actividad de una y otra empresa, sino que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad. En igual sentido se 127 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA pronuncia la Sentencia de la misma Sala de 5 mayo 1999, que dice: "Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene, lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control." Sin embargo, en estos casos la responsabilidad del empresario principal, sólo podrá declararse cuando a él sea imputable la infracción de la normativa de prevención que ha desencadenado el siniestro B. Empresas de trabajo temporal El supuesto es contemplado y resuelto por el art. 16 de la Ley 14/1994, de 1 junio, cuyo número 1, establece que la empresa usuaria antes de iniciarse la prestación de servicios, deberá informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo, así como de las medidas de protección y prevención contra los mismos. Consecuencia de ello es que el citado precepto declare responsable en su número 2, a la empresa usuaria de la seguridad e higiene del recargo de las prestaciones de Seguridad Social del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social. El art. 42.3 del vigente texto refundido de la LISOS, reitera que la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que pueda fijarse en caso de siniestros, que tengan lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del contrato y, que tengan su causa en la falta de medidas de seguridad e higiene. Como se ve, la Ley deja fuera de toda responsabilidad a la empresa de trabajo temporal, pese a las obligaciones, que conforme al art. 12.3 de la Ley 14/1994, tiene en orden a la formación del trabajador en materia de seguridad. C Servicios de prevención externos La obligación empresarial de prevenir los riesgos laborales es intransmisible porque el art. 14.4 de la Ley 31/95 dispone que el concierto de los servicios de prevención con entidades especializadas no eximirá al empresario de sus deberes en esta materia. Así mismo, debe tenerse presente que estamos ante una obligación de resultado, pues el empresario viene obligado a garantizar la salud e integridad de sus trabajadores por lo que tiene que responder de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de tal deber. Por tanto, la responsabilidad empresarial es clara y sólo se va examinar la responsabilidad de los servicios de prevención externa, sean concertados con Mutuas o con otras entidades. a’) Naturaleza de la intervención de los servicios de prevención en el cumplimiento de la obligación empresarial de prevenir los riesgos laborales. Como el concierto de un servicio de prevención externo no libera al empresario de su deber de prevención de riesgos laborales, según el citado artículo 14.4, y para que exista, realmente, un servicio de prevención externo es preciso que la entidad que presta el servicio no tenga relación alguna con la que la contrata (art. 17.c) del Reglamento ya estudiado), debe concluirse, que la independencia de los servicios de prevención y la intransmisibilidad de la obligación de protección del 128 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA empresario, al concertar con aquellos la actividad preventiva, nos sitúa claramente ante la figura que la doctrina civilista denomina "auxiliar contractual", esto es, la persona de la que se sirve el deudor para el cumplimiento de su obligaciones, pues se dan los tres rasgos que caracterizan a la figura del auxiliar contractual: 1º. La intervención del auxiliar responde a la iniciativa del deudor. 2º. La actividad del auxiliar se instrumentaliza para el cumplimiento del deber de prevención. 3º. El auxiliar no asume obligación alguna frente al acreedor. Como se dijo antes, el empresario no se libera con la contratación de un servicio externo de sus obligaciones. b’) Responsabilidad. Por el defectuoso funcionamiento de los servicios de prevención externos. El estudio de esta cuestión se simplifica estudiando las tres variantes de responsabilidad que se derivan de la relación existente. - Responsabilidad del empresario-deudor para con sus trabajadores. - Responsabilidad del servicio de prevención frente al empresario. - Responsabilidad del servicio de prevención frente a los trabajadores. 1. Responsabilidad del empresario frente a sus trabajadores. Ya se ha señalado que nos encontramos ante una obligación de resultado lo que conlleva la responsabilidad empresarial en orden al resarcimiento de todos los daños y perjuicios causados. Ciñéndonos al tema que nos ocupa señalar que, si el empresario no queda liberado de sus obligaciones por la contratación de un servicio de prevención externo, es claro que el mismo será responsable de la actuación de los servicios que contrate y que responderá de los daños que causa el defectuoso funcionamiento de los mismos por incumplir con ello un deber contractual de garantizar la seguridad. La doctrina mayoritaria que estudia la responsabilidad del deudor principal por el acto de su auxiliar contractual, entiende que aquel responde no sólo en los supuestos en que haya incurrido en culpa "in eligendo" o "in vigilando", sino también en aquellos otros en los que no le sea imputable culpa alguna. Por ello el empresario responderá contractualmente por la actuación de los servicios de prevención en los mismos casos en que respondería de su propia actuación pudiendo liberarse de 129 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA responsabilidad en los mismos supuestos en que habría quedado exonerado de haber ejecutado él la prestación. Esta doctrina supone la objetivización de la responsabilidad del deudor principal por el acto de su auxiliar, lo que se justifica por la idea de la "responsabilidad contractual por riesgo" y porque en definitiva el empresario deudor de seguridad lo que hace es responder por el incumplimiento de la obligación que le incumbía a él. 2. Responsabilidad de los servicios de prevención frente al empresario. Consecuencia de la relación contractual existente, los auxiliares contractuales, esto es, la entidad que presta los servicios preventivos, responderán por los daños causados, a consecuencia del incumplimiento del contrato que les vincula al empresario que les contrató, quien podrá repetir contra ellos lo abonado. 3. Responsabilidad de los servicios de prevención frente al trabajador. El trabajador puede exigir de su patrono la responsabilidad empresarial contractual que antes se ha reseñado, así como, también, de la empresa de servicios la responsabilidad extracontractual en que la misma haya podido incurrir con apoyo en el artículo 1.902 del Código Civil. Aunque sólo puede obtener una vez la reparación del daño, tiene acción contra ambas empresas, duplicidad que da lugar a una responsabilidad solidaria impropia o “in solidum”, porque el fundamento de la responsabilidad de los distintos deudores es diferente, la responsabilidad del uno es contractual, la del otro extracontractual. 4. LA CULPA El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y prejuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia (arts. 1.101, 1.103 Y 1.902 del Código Civil). Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil, fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables". La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba. La apreciación y valoración de la culpa requieren tener presente que como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuicimiento Civil, gravita sobre el empresario, será éste quien 130 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil, aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia (Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985, 8 de mayo de 1986, 9 de febrero de 1998 y 10 de julio de 2003). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil, donde se establece la presunción "iuris tantum" de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995, extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no pruebe lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación. No existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil. La exoneración de responsabilidad es clara en los casos de fuerza mayor, salvo rayo, insolación y otros fenómenos (art. 115-5) extraña al trabajo fuerza imprevisible e inevitable, pero no tanto en los supuestos de caso fortuito, en los que deberá distinguirse entre la procedencia externa o interna del obstáculo impeditivo del cumplimiento de la obligación, para liberar de responsabilidad cuando el daño se causa por un hecho imprevisto ajeno a la empresa, mientras que la liberación no procederá cuando el daño se causa por hecho fortuito que debió preverse en el curso ordinario de la actividad empresarial, ya que, cuando se trata de un hecho previsible y evitable que se produce dentro del desenvolvimiento normal de la empresa, no puede liberarse de responsabilidad a quien pudo prever y evitar el riesgo y no lo hizo por su falta de diligencia, negligencia que da lugar al nacimiento de responsabilidad conforme al art. 1.103 del Código Civil. La culpa de la víctima no liberará al patrono, salvo que se trate de un accidente motivado por la imprudencia temeraria del trabajador. Los arts. 115-4 de la LGSS y 15-4 de la LPRL nos muestran que debe preverse la actuación imprudente del trabajador y que sólo se libera al empresario en caso de imprudencia temeraria de aquél. La culpa de la víctima y la concurrencia de culpa servirán para moderar la cuantía de la indemnización, salvo que exista culpa exclusiva del accidentado de mayor entidad que excluya la del patrono, cual se dijo antes, acaece en los casos de obrar temerario. 131 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 5. NEXO CAUSAL Deberá existir un nexo causal entre la acción culposa y el daño causado; este debe tener su causa en el obrar de quien ha incumplido su deber de garantizar la seguridad y salud de sus empleados. 6. LA VALORACIÓN DE LA LESIÓN PSIQUIÁTRICA. La valoración, baremación cuando se hace de acuerdo con las normas de un Baremo, tiene dos aspectos: la valoración de la capacidad laboral residual, atendidas las secuelas permanentes y la profesión u oficio del afectado por ellas, y la valoración de los daños que esa incapacidad permanente produce a efectos de su reparación económica. 6.1 La valoración de la incapacidad laboral residual o permanente en general. La incapacidad laboral cual se dijo antes, puede ser temporal o permanente. Aquí será objeto de estudio la segunda, porque la primera, como su nombre indica, es transitoria y sólo existe mientras el incapaz temporal se cura y recupera su capacidad. Cuando no existe posibilidad de curación, cuando la lesión en palabras de la ley (art. 136-1 de la L.G.S.S.) provoca “reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen la capacidad laboral” se considera que el trabajador afectado se encuentra afecto de incapacidad permanente. Conviene señalar que en nuestro derecho existe una incapacidad permanente contributiva y otra modalidad no contributiva. Ambas generan derecho a prestaciones pero tienen un régimen jurídico distinto. Las primeras tienen su origen en el alta en el sistema de seguridad social y en la cotización al mismo, razón por la que se habla de prestación contributiva, viniendo determinada la cuantía de las mismas en función del grado de incapacidad permanente reconocido y de la base reguladora de la prestación. Las segundas, reguladas en los artículos 144 y siguientes de la L.G.S.S., tiene carácter asistencial y se causan cuando no se tiene derecho a las primeras y se carece de rentas o ingresos suficientes, entre otros requisitos. Este carácter asistencial provoca una distinta regulación, de los derechos del beneficiario a quien no se declara en situación de incapacidad permanente, sino afecto de una discapacidad que debe ser igual o superior al 65 por 100 para generar el derecho a pensión. También es diferente el procedimiento para su reconocimiento, pues es distinto tanto el procedimiento como la autoridad que lo resuelve que no es el INSS, sino el órgano competente de cada Comunidad Autónoma a quienes están transferidas las competencias. El procedimiento para las no contributivas viene establecido por el R.D. 1971/1999, de 23 de Diciembre, y por la Orden de 2 de Noviembre de 2000 existiendo un Baremo exhaustivo para la baremación del grado de discapacidad. El control jurisdiccional de las resoluciones administrativas en esta materia se encomienda a la jurisdicción social, al igual que en las resoluciones sobre prestaciones contributivas. Respecto de la incapacidad permanente contributiva, objeto de este estudio, dado que el título de las jornadas y de esta Mesa hacen referencia a la incapacidad laboral que sobreviene al trabajador en activo, conviene señalar en primer lugar que el procedimiento para su reconocimiento es único y se 132 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA aplica a todas las incapacidades permanente, deriven de contingencias profesionales o de contingencias comunes. El procedimiento a seguir viene regulado principalmente, en el R.D. 1300/1995, de 21 de julio, y en la Orden de 18 de enero de 1996. Por lo que aquí respecta destacar que el competente para tramitar el expediente y resolverlo es el I.N.S.S. por medio de sus Directores Provinciales, así como que durante la tramitación del expediente emite informe el Equipo de Valoración de Incapacidades, formado expertos en la materia de los que, al menos dos, son médicos, equipo que emite un dictamen propuesta que va acompañado de un informe médico de síntesis, siendo ponente un facultativo médico. La valoración, pues, de la capacidad laboral residual consiste inicialmente en un acto médico, en el acto por el que un facultativo médico valora las condiciones de salud del trabajador y su capacidad física e intelectual y las pone en relación con las exigencias del puesto de trabajo que viene ocupando o que puede ocupar, puesta en relación que requiere que el facultativo tenga conocimiento de los distintos puestos de trabajo y de los procesos productivos seguidos en los diferentes sectores. De ahí la importancia del médico especialista en Medicina del Trabajo. Para realizar esa labor y determinar si el trabajador está afecto de una incapacidad permanente y grado de la misma no existe un baremo de necesaria aplicación. La resolución del Director Provincial del I.N.S.S. pude ser impugnada ante los Juzgados de lo Social. En el proceso se aportaran otras pruebas periciales, así como el historial clínico, pruebas que el juez “a quo” valorara con arreglo a las normas de la sana crítica (art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Estas son reglas lógicas, máximas de experiencia que harán al que el juez se incline por un dictamen pericial u otro en función de la mayor o menos cualificación de quien lo emite, de su especialidad, de la mayor solvencia científica de los argumentos utilizados, de que sean más o menos convincentes, de que se funde en datos o pruebas objetivas y no en meras apreciaciones personales, etc., etc.. Y es que el juez, aunque no tenga tantos conocimientos científicos como el perito, si está capacitado para juzgar la mayor o menor solvencia de su dictamen y su fuerza de convicción, máxime cuando los hechos que ese dictamen acredita se deben poner en relación con el puesto de trabajo desempeñado por el presunto incapaz, con as exigencias del mismo y del proceso productivo para acabar resolviendo sobre la capacidad laboral residual del trabajador. 6.2 La valoración de la lesión psiquiátrica. Para realizar esta valoración deberán tenerse presentes las características del puesto de trabajo a desempeñar y los síntomas psicopatológicos que presente el afectado. Los conocimientos especiales en esta materia los aportará el médico psiquiatra, el psicólogo y en definitiva los expertos en salud mental. Recientes estudios de la O.M.S. muestran que cada vez es más importante la salud mental en el trabajo y que el estrés constituye una amenaza cada vez mayor para la salud laboral (sólo la superan las lesiones músculo-esqueléticas como causa de baja laboral). Han aparecido formas de estrés como el mobbing y el síndrome de Burnout que cada vez cobran más importancia. Pero el perito no sólo deberá diagnosticar estas enfermedades, sino que determinará la conexión de las mismas con el trabajo, lo que facilitará la calificación de la contingencia como profesional o común. 133 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Para la valoración concreta de la influencia de estas secuelas en la capacidad laboral recomiendo el previo estudio del capítulo 60 del libro Medicina Legal del Trabajo que es el Volumen 2 del Tomo 1 del Tratado de Medicina Legal y Ciencias Forenses de reciente publicación por editorial Bosch y que ha sido dirigido por los Doctores Delgado, Bandrés y Vicente-Herrero que han coordinado la labor de más de trescientos autores de diferente formación. En el se marcan las pautas para una correcta valoración de este tipo de lesiones por los especialistas en salud mental, se reproducen cuadros analíticos sobre los puntos a analizar para determinar las exigencias del puesto de trabajo, sobre las aptitudes que debe tener quien los desempeñe y sobre requerimientos que merecen ser tenidos en cuenta. Creo que las pautas que se marcan en este Capítulo son de tener en cuenta y no me resisto a reproducir la parte del mismo que considero más interesante, aparte de que en él se contiene una Guía práctica para la valoración psiquiátrica de la incapacidad laboral y otras tablas y protocolos que facilitarán realizar esta valoración. Destaco el pasaje en el que se dice: “Para determinar el tipo y grado de incapacidad o ineptitud laboral en un determinado trabajador, en relación con un determinado trastorno mental, debe partirse de un modelo global que considere la incapacidad o ineptitud laboral como un proceso, que incluye la psicopatología, pero también las circunstancias personales y sociales del trabajador y el puesto de trabajo concreto, derivando en un balance entre las demandas del puesto a desempeñar y las habilidades o aptitudes para desempeñarlo (Battista, 1988; Gold y Shuman, 2009). Desde este marco, el análisis de los cambios en la capacidad laboral del trabajador afecto de un trastorno mental, requiere una evaluación longitudinal por parte del experto en salud mental, que incluya tanto el análisis de la evolución de las demandas del puesto de trabajo (ver tabla 5) como de las habilidades y aptitudes laborales (ver tabla 6), en relación con la psicopatología y con otras circunstancias personales y socio-familiares, más allá del propio trastorno mental (Gold y Shuman, 2009). Tabla 5.Dominios de análisis de las demandas del puesto de trabajo Físico – Tipo de ejercicio físico. – Grado de ejercicio físico. – Requerimientos de resistencia física. – Factores del entorno de trabajo (ruido, luz, espacio, etc.). Cognitivo – Requerimientos aptitudinales e intelectuales. – Requerimientos de memoria. – Comprensión y juicio. – Habilidades de solución de problemas. – Capacidad de atender y seguir instrucciones. – Capacidad para trabajar de forma independiente. – Requerimientos de atención y concentración. Afectivo – Estado general de ánimo y concordancia con las expectativas en el entorno laboral. – Respuesta afectiva al trabajo en general o a las exigencias del puesto de trabajo. – Respuesta afectiva a situaciones estresantes y cambios en el trabajo o en los requerimientos del puesto de trabajo. – Respuesta afectiva a la interacción con clientes, compañeros y/o 134 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA supervisores. Social – Capacidad para trabajar en grupo o en equipo. – Capacidad para supervisar a otros y para ser supervisado. – Capacidad para mantener relaciones de trabajo en el lugar de trabajo. – Capacidad para dar respuestas adecuadas al público o clientes. Fuente: (Gold y Shuman, 2009; Leclair y Leclair, 2001). Tabla 6. Aptitudes generales para el desempeño laboral Capacidades relacionadas con funciones individuales Capacidades relacionadas con funciones que tienen un componente social significativo – para completar una jornada normal de trabajo o semana laboral. – para realizar tareas sencillas y repetitivas. – para realizar tareas complejas o variadas. – para mantener un rimo adecuado a una carga de trabajo determinada. – para aceptar y cumplir con responsabilidades de dirección, control y planificación. – para manejar los estresores o presiones propias de la rutina de trabajo. – para manejar situaciones estresantes que superan la rutina habitual de trabajo. – para trabajar sin supervisión. – para responder adecuadamente a la supervisión. – para llevarse bien con los compañeros. – para supervisar a otros. – para interactuar adecuadamente con el público, clientes u otras personas que frecuentan el lugar de trabajo. Fuente: (Enelow, 1988; Gold y Shuman, 2009; Lasky, 1993). 135 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Teniendo en cuenta la importancia de la necesidad de valorar no sólo la existencia de trastorno mental, sino sus repercusiones en el desempeño, el análisis de las características del puesto de trabajo resulta fundamental. En ese punto, la ergonomía-psicosociología, y particularmente la ergonomía y psicosociología forense (Llaneza, 2004, 2007), puede aportar información muy valiosa, tanto en la elaboración de profesiogramas o profesiografías (que incluyen la descripción de los requerimientos del puesto en cuanto a conocimientos, aptitudes y rasgos de personalidad o motivación), como en el análisis específico (idiográfico), del trabajo real que desempeña el trabajador evaluado en su trabajo cotidiano. En España, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en colaboración con el Colegio Oficial de Psicólogos, desarrolló un protocolo sobre la elaboración del Informe de Antecedentes Profesionales (Manual de requerimientos para la valoración de la capacidad laboral), que aporta una metodología específica para la valoración de los requerimientos de las ocupaciones, y permite al médico evaluador conocer éstos para determinar la existencia y grado de incapacidad laboral (COP, 2008). El método se basa en el análisis funcional del puesto de trabajo (Fine, 1988), y evalúa 20 dimensiones fundamentales, agrupadas en 3 bloques (ver tabla 7): Datos (donde se utilizan recursos mentales), Personas (donde se utilizan recursos interpersonales) y Objetos (donde se utilizan recursos físicos), además de añadir dos dimensiones, Riesgo y Horario, que se consideran transversales (i.e. se integran en los tres bloques anteriores, teniendo además entidad propia). Cada una de las 20 dimensiones se valora en una escala de cinco niveles de intensidad, donde el grado 1 implica un nivel muy bajo (i.e. cualquier persona de la población general puede hacer frente a ese requerimiento/capacidad laboral) y el 5 implica un nivel muy alto (i.e. únicamente una persona especialmente entrenada o capacitada puede hacer frente a ese requerimiento/capacidad laboral).El método puede aplicarse en tres fases (I: Evaluación de requerimientos; II: Evaluación de capacidades; III: Comparación de requerimientos y capacidades), y constituye una herramienta potente para realizar comparaciones entre las aptitudes del trabajador y los requerimientos de su ocupación. Existen también otras pruebas psicométricas (ver PD 60 Anexo III), que pueden aportar mucha información sobre las aptitudes laborales o el tipo de psicopatología del trabajador. Tabla 7. Dimensiones contenidas en el Manual de requerimientos para la valoración de la capacidad laboral DATOS PERSONAS OBJETOS 1. Atención 8. Control emocional 10. Manipulación 2. Percepción 9. Relaciones psicosociales 11. Capacidad visual 3. Comprensión oral y escrita 12. Capacidad auditiva 4. Expresión oral y escrita 13. Marcha 136 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 5. Razonamiento 14. Ambiente de trabajo 6. Toma de decisiones 15. Carga física 7. Carga mental 16. Manejo manual de cargas 17. Posturas de trabajo 18. Movimientos repetitivos 19. Riesgos 19. Riesgos 19. Riesgos 20. Horario 20. Horario 20. Horario MENTALES EMOCIONALES FÍSICAS Fuente: MERCAL-2008 (COP, 2008). Los trastornos que se asocian con más frecuencia a la valoración sobre la incapacidad o ineptitud en el entorno laboral no son necesariamente las patologías psiquiátricas mayores, ya que a menudo personas con esas psicopatologías han quedado excluidas de la actividad laboral tempranamente (Gold y Shuman, 2009). Psicopatologías altamente incapacitantes como la esquizofrenia, aunque naturalmente están presentes en la población trabajadora, no son las más comunes, debido a la dificultad para competir en el mercado laboral de los pacientes que la padecen (Bonnie, 1997; Gold y Shuman, 2009; Sanderson y Andrews, 2002), mientras que los trastornos del estado de ánimo (capitulo 255), trastornos de ansiedad (capitulo 256) o por abuso de sustancias (capítulos 267 y 268) son muy frecuentes, ya que no excluyen a los pacientes de la posibilidad de encontrar trabajo, y pueden asociarse a determinadas condiciones laborales (Corrigan et al., 2007; Druss et al., 2000; Gold y Shuman, 2009; Ormel et al., 1994). Por otra parte, mientras que el absentismo laboral se asocia con frecuencia a la presencia de patologías médicas, las personas con trastornos psiquiátricos a veces pueden presentar lo contrario, el “presentismo”, que es aquella incapacidad laboral en la que el trabajador acude al trabajo, pero no rinde con toda su capacidad y muestra déficit de rendimiento (Dewa et al., 2007), lo que parece más habitual en trastornos relacionados con ansiedad o depresión, donde el propio trabajador considera que no es motivo suficiente para no acudir a su puesto de trabajo (Druss et al., 2000; Marlowe, 2002)”. 7. EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO. 7.1 En general. En primer lugar el daño ose resarce con el abono de las prestaciones de Seguridad Social que se estudiaron al principio de este trabajo (apartado 1-2). Como allí se señala se reconocen prestaciones por contingencias comunes (exigiéndose un periodo mínimo de cotización a la Seguridad Social para 137 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA causarlas) y por contingencias profesionales (sólo se requiere para causarlas estar de alta al tiempo de ocurrir el accidente). El importe de estas prestaciones es parecido, algo mayor en las profesionales que se calculan en función del salario cobrado el año anterior, mientras que en las otras se computan las bases de cotización del trabajador en los últimos años. Pero, como el daño es mayor de la simple pérdida de ingresos profesionales que repara la pensión, se hace preciso valorar en toda su extensión este y cuantificarlo, lo que se detallará en los apartados siguientes. 7.2 La necesidad de lograr la completa indemnidad del perjudicado y de motivar la resolución cuantificadora. La vertebración del cálculo. Conforme a los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil, la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino el de la ganancia que se haya dejado de obtener, esto es, el llamado lucro cesante, ya que el daño real comprende, además de las pérdidas actuales, la pérdida de ganancias futuras. También deberán repararse los daños morales, ya que el fin perseguido por la norma de lograr que el perjudicado quede indemne, no se cumpliría si no se incluyeran todos los daños, incluso los morales, cual establecen los arts. 1106 y 1107 del Código Civil y ha reiterado la jurisprudencia. En la materia que nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido desde antiguo, pese a que ningún precepto legal lo diga expresamente, que la indemnización de los daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, esto es lo que en derecho romano se llamaba "restitutio in integrum" o "compensatio in integrum". También ha sido tradicional la jurisprudencia al entender que la función de valorar y cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, entendiéndose que tal función comprendía tanto la facultad de valorar el daño con arreglo a la prueba practicada (S.T.S. (IV) de 11-2-99 Rec. 2085/98), como el deber de hacerlo de forma fundada, para evitar que la discrecionalidad se convirtiera en arbitrariedad. Como se entendió que esa cuantificación dependía de la valoración personal del juzgador de la instancia, se vedó con carácter general la revisión de su criterio por medio de un recurso extraordinario, salvo que se combatieran adecuadamente las bases en que se apoyara la misma o que, se hubiesen utilizado las reglas de un baremo, aplicación susceptible de revisión por ir referida a la de una norma, como apuntó el T.S. (I) en su sentencia de 25 de marzo de 1.991. Pero esa discrecionalidad, cual se ha dicho, no se puede confundir con la arbitrariedad, ya que, el juzgador por imperativo de lo dispuesto en los artículos 24 y 120-3 de la Constitución, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y en la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 14 de marzo de 1.975 (principio general 1-3 del Anexo), debe motivar suficientemente su decisión y resolver todas las cuestiones planteadas, lo que le obliga a razonar la valoración que hace del daño y la indemnización que reconoce por los diferentes perjuicios causados. Ello supone que no puede realizar una valoración conjunta de los daños causados, reservando para sí la índole de los perjuicios que ha valorado y su cuantía total, sino que debe hacer una valoración vertebrada del total de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado. Esa tasación estructurada es fundamental para otorgar una tutela judicial efectiva, pues, aparte que supone expresar las razones por las que se da determinada indemnización total explicando los distintos conceptos y sumando 138 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA todos los valorados, no deja indefensas a las partes para que puedan impugnar los criterios seguidos en esa fijación, por cuándo conocerán los conceptos computados y en cuánto se han tasado. Una valoración vertebrada requerirá diferenciar la tasación del daño biológico y fisiológico (el daño inferido a la integridad física), de la correspondiente a las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral) y de la que pertenece al daño patrimonial separando por un lado el daño emergente ( los gastos soportados por causa del hechos dañoso) y por otro los derivados del lucro cesante ( la pérdida de ingresos y de expectativas). Sólo así se dará cumplida respuesta a los preceptos legales antes citados, como se deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional num. 78/1986, de 13 de junio, donde se apunta que el principio de tutela judicial efectiva requiere que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos, así como que se razonen los criterios empleados para calcular el "quantum" indemnizatorio del hecho juzgado, requisitos que no se habían observado en el caso en ella contemplado, lo que dió lugar a que se otorgara el amparo solicitado. 7.3 Aplicación del Sistema (Baremo) para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación. El Sistema (Baremo) para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación que se estableció por la Adicional Octava de la Ley 30/1.995 y que hoy se contiene, como Anexo, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, viene siendo aplicado con carácter orientador por muchos Juzgados y Tribunales de lo Social. Pese a las críticas recibidas, el denostado sistema de baremación presenta, entre otras, las siguientes ventajas: 1ª.- Da satisfacción al principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9-3 de la Constitución, pues establece un mecanismo de valoración que conduce a resultados muy parecidos en situaciones similares. 2ª.- Facilita la aplicación de un criterio unitario en la fijación de indemnizaciones con el que se da cumplimiento al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución. 3ª.- Agiliza los pagos de los siniestros y disminuye los conflictos judiciales, pues, al ser previsible el pronunciamiento judicial, se evitarán muchos procesos. 4ª.- Da una respuesta a la valoración de los daños morales que, normalmente, está sujeta al subjetivismo más absoluto. La cuantificación del daño corporal y más aún la del moral siempre es difícil y subjetiva, pues, las pruebas practicadas en el proceso permiten evidenciar la realidad del daño, pero no evidencian, normalmente, con toda seguridad la equivalencia económica que deba atribuirse al mismo para su completo resarcimiento, actividad que ya requiere la celebración de un juicio de valor. Por ello, la aplicación del Baremo facilita la prueba del daño y su valoración, a la par que la fundamentación de la sentencia, pues como decía la sentencia del T.S. (II) de 13 de febrero de 2004, la valoración del daño con arreglo al baremo legal "es una decisión que implícitamente indica la ausencia de prueba sobre los datos que justifiquen mayor cuantía y que, por ende, no requiere inexcusable (mente) de una mayor fundamentación. La constitucionalidad del sistema de valoración que nos ocupa ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional que de las diversas cuestiones de inconstitucionalidad propuestas, en su sentencia núm. 181/2000, de 29 de junio, resolvió: que el sistema valorativo que nos ocupa es de aplicación obligatoria por los órganos judiciales; que el sistema no atenta contra el derecho a la igualdad o a un 139 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA trato no discriminatorio; que tampoco atenta contra lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución, ni supone una actuación arbitraria de los poderes públicos y que no constituye un atentado contra la independencia judicial, ni contra el principio de tutela judicial efectiva, para terminar declarando la inconstitucionalidad de la letra B de la Tabla V del baremo, en cuanto al factor corrector por perjuicios económicos de la incapacidad temporal, siempre que concurriera culpa relevante, judicialmente declarada del autor, y que el perjudicado acreditase que los daños y perjuicios económicos habían sido mayores que los reconocidos por ese factor corrector, doctrina que ha reiterado en su sentencia de 15 de septiembre de 2003. Resueltas esas cuestiones, quedaban las críticas a que el Baremo no valoraba, suficientemente, el llamado lucro cesante, cuestión que ha abordado el T.C. en sus sentencias num. 42/2003, de 3 de marzo, 222/2004, de 29 de noviembre, 231/2005, de 26 de septiembre y 258/2005, de 24 de octubre, relativas las dos primeras a la Tabla IV y las dos últimas a la Tabla II. La doctrina sentada en ellas puede resumirse señalando que la reparación del lucro cesante se canaliza a través de los factores correctores de la Tabla IV del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación y que la cantidad indemnizatoria resultante de la aplicación de esos factores correctores no puede tacharse de confiscatoria, mientras el perjudicado no solicite y obtenga el máximo posible de las indemnizaciones complementarias por perjuicios económicos y por incapacidad permanente, según el tramo que corresponda a su situación, y, simultáneamente, demuestre cumplidamente que la suma obtenida no basta para resarcir el lucro cesante que ha sufrido y probado en el proceso. En este sentido la sentencia del T.S. (IV) de 17 de julio de 2007 (Rec. 4367/05) señala: “la función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia, siempre que en el ejercicio de tal función les guíe la íntegra satisfacción del daño a reparar, así como, que lo hagan de una forma vertebrada o estructurada que permita conocer, dadas las circunstancias del caso que se hayan probado, los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión. Para realizar tal función el juzgador puede valerse del sistema de valoración del Anexo a la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2004, donde se contiene un Baremo que le ayudará a vertebrar y estructurar el "quantum" indemnizatorio por cada concepto, a la par que deja a su prudente arbitrio la determinación del número de puntos a reconocer por cada secuela y la determinación concreta del factor corrector aplicable, dentro del margen señalado en cada caso. Ese uso facilitará, igualmente, la acreditación del daño y su valoración, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentación principal está implícita en el uso de un Baremo aprobado legalmente. Precisamente por ello, si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, porque así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta. La aplicación del Baremo comportará un trato igualitario de los daños biológicos y psicológicos, así como de los daños morales, pues, salvo prueba en contrario, ese tipo de daños son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor que comportan en la vida íntima; en las relaciones personales; familiares y sociales (incluidas las actividades deportivas y otras lúdicas). Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores 140 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo, ya que, como no es preceptiva la aplicación del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer”. 7.4 El baremo en accidentes de tráfico y la lesión psiquiátrica. El Baremo aprobado por el R.D.L. contempla en la Tabla VI del Anexo al mismo la baremación de las lesiones psiquiátricas distinguiendo en su capítulo primero: Síndromes psiquiátricos: Trastornos de la personalidad: Síndrome posconmocional (cefaleas, vértigos, alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter, de la libido) 5-15 Trastorno orgánico de la personalidad: Leve (limitación leve de las funciones interpersonales y sociales diarias) 10-20 Moderado (limitación moderada de algunas, pero no de todas las funciones interpersonales y sociales de la vida cotidiana, existe necesidad de supervisión de las actividades de la vida diaria) 20-50 Grave (limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias, requiere supervisión continua y restricción al hogar o a un centro) 50-75 Muy grave (limitación grave de todas las funciones diarias que requiere una dependencia absoluta de otra persona: no es capaz de cuidar de sí mismo) 75-90 Trastorno del humor: Trastorno depresivo reactivo 5-10 Trastornos neuróticos: Por estrés postraumático 1-3 141 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Otros trastornos neuróticos 1-5 Agravaciones: Agravación o desestabilización de demencia no traumática (incluye demencia senil) 5-25 Agravación o desestabilización de otros trastornos mentales 1-10 El baremo otorga unos puntos a cada lesión y da margen al perito y al jurista para ajustar dentro de él el número de puntos que corresponden a cada patología. El valor del punto en euros lo fija la Tabla III del Baremo. 7.5 La indemnización como deuda de valor. Se trata de determinar si estamos ante una deuda nominal o de valor, esto es si el daño se debe cuantificar al tiempo del accidente (teoría nominalista) o al tiempo de su cuantificación (teoría valorista). La doctrina se ha inclinado por considerar que estamos ante una deuda de valor porque el nominalismo impide la "restitutio in integrum", porque la congrua satisfacción del daño requiere indemnizar con el valor actual del mismo y no dar una cantidad que se ha ido depreciando con el paso del tiempo, pues no se trata de obligar a pagar más, sino de evitar que la inflación conlleve que se pague menos. El principio valorista es acogido, a estos efectos, por el artículo 141-3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, donde se establece que la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que se produjo la lesión, sin perjuicio de su actualización con arreglo al índice de precios al consumo a la fecha en que se ponga fin al procedimiento. Y es recomendado como rector por el Principio General I del Anexo a la Resolución (75-7) del Comité de Ministros del C.E., de 14 de marzo de 1.975. También lo ha acogido la jurisprudencia, siendo de citar en este sentido las SSTS (1ª) de 21 de enero 1978, 22 de abril de 1980, 19 de julio de 1.982, 19 de octubre de 1.996 y de 25 de mayo y 21 de noviembre de 1.998, entre otras, como las dictadas por la Sala II de este Tribunal el 20 de enero de 1976, el 22 de febrero de 1.982. el 8 de julio de 1.986 y el 14 de marzo de 1.991. Pero, sentado que estamos ante una deuda de valor, conviene recordar que en este ámbito jurisdiccional, desde la sentencia de 1 de febrero de 2000, los efectos jurídicos del accidente laboral se vienen anudando a las normas legales o convencionales vigentes al tiempo de su producción, lo que, unido a lo dispuesto en la regla 3 del punto Primero del Anexo, donde se dispone que, a efectos de la aplicación de las tablas, "la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la referida a la fecha del accidente", lo que nos obliga a concluir que las normas vigentes al tiempo del accidente son las que determinan el régimen jurídico aplicable para cuantificar la indemnización y determinar el perjuicio, según la edad de la víctima, sus circunstancias personales, su profesión, las secuelas resultantes, la incapacidad reconocida, etc. 142 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA El principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflación devalúa el importe de la indemnización. Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. En apoyo de esta tesis puede citarse la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa antes citada (números 2 y 3 del principio general I). Fijar en un momento anterior el día en que la indemnización se actualiza lesiona los intereses de la víctima, pues, normalmente, se verá perjudicada por la pérdida de valor de la moneda, sin que el abono de intereses le compense salvo que los mismos sean debidos, cual puede no ocurrir en variadas ocasiones, mientras que la demora de la víctima en accionar no perjudicará al deudor, porque pagará la misma cantidad, aunque actualizada. En el sentido indicado de que es deuda de valor 2 sentencias del T.S. (1) de 17 de abril de 2007. En estas sentencias se estima que la deuda de valor se materializa al tiempo del alta médica con secuelas, esto es que el valor del punto se fija en atención a los valores actualizados vigentes en el momento en que se consolidan las secuelas del siniestro. Pero esta solución no es seguida por la Sala IV que en sentencia de 17 de julio 2007 estima que la misma, sentada para supuestos de indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, no es la más ajustada al principio valorista cuando se trata de casos como los accidentes de trabajo, en los que no existe un seguro obligatorio, ni una póliza de seguro que obligue a pagar los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, ni los de otro tipo por tratarse de una deuda ilíquida, salvo los de mora procesal que se deberán a partir de la sentencia que reconozca la deuda, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por ello, en estos casos deberá actualizarse la indemnización con arreglo al valor del punto que exista al tiempo de cuantificar la misma. 7.6 Especial consideración del lucro cesante. Ya se dijo antes que la íntegra reparación del daño causado requiere, además, indemnizar, cual dice el artículo 1.106 del Código Civil, por el valor de las ganancias que se hayan dejado de obtener por causa del hecho dañoso. El lucro cesante es equivalente a la pérdida de las ganancias dejadas de obtener por el hecho ilícito que ha lesionado el patrimonio del acreedor, provocándole una merma de ingresos netos. El artículo 252 del BGB alemán considera como lucro cesante la ganancia que con cierta verosimilitud se puede esperar, según el curso normal de las cosas o las circunstancias del caso. En nuestro derecho no existe un precepto similar y ha sido la jurisprudencia quien ha establecido las reglas para su resarcimiento. En este sentido la sentencia del TS (1ª) de 22 de junio de 1967 señaló: “el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulta del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en 143 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que estas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante”. Esta doctrina es reiterada, posteriormente, por la sentencia de la misma Sala de 12 de noviembre de 2003 que reitera lo afirmado por la sentencia de 5 de noviembre de 1998, donde se dice: “el lucro cesante tiene una significación económica; se trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencias de 21 de octubre de 1987 y 29 de septiembre de 1994). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que solo cabe incluir en este concepto los beneficios cubiertos, concretos y acreditados que no se percibieron y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así sentencia de 30 de junio de 1993) o incluso el criterio restrictivo (así sentencia de 30 de noviembre de 1993) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo, que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 y 21 de octubre de 1996)". De esta jurisprudencia se desprende que el lucro cesante se asimila a las ganancias frustradas, a las ganancias que “con cierta probabilidad fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso”, cual dice la S.TS (1ª) de 15 de julio de 1998, doctrina que complementa la sentencia de 29 de diciembre de 2001 señalando que la probabilidad debe ser objetiva. El problema es que la acreditación y valoración del lucro cesante debe hacerse presumiendo o imaginando como habrían ocurrido los hechos de no haber ocurrido el siniestro, lo que obliga a referir ese pronóstico a la fecha del accidente. Pero, además, ese pronóstico o juicio de probabilidad debe fundarse en premisas objetivas, ya que, el lucro cesante no comprende lo que la jurisprudencia llama “hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna”. Aunque nuestra jurisprudencia es rígida y no admite valorar la “pérdida de oportunidades”, creo que tal pérdida puede constituir un daño indemnizable, pese a que su valoración suscite problemas. Pienso que esa dificultad no debe ser obstáculo para el resarcimiento de las oportunidades perdidas en los supuestos en que fuese probable obtener un resultado positivo de la oportunidad perdida. En este sentido la Sala Primera del Tribunal Supremo viene admitiendo que “la pérdida de una oportunidad procesal” por culpa de un abogado o de un procurador es un daño resarcible. Al respecto es interesante la sentencia de 28 de julio de 2003, donde se afirma que la “perdida de una oportunidad procesal” puede resarcirse como daño material o como daño moral, pero que sólo podrá resarcirse como daño material cuando la probabilidad de éxito de la oportunidad frustrada es alta. Esta solución creo que será aplicable a todos los supuestos de oportunidades perdidas. 144 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA b) La incapacidad permanente y el lucro cesante. La legislación social ha dado, tradicionalmente, satisfacción al lucro cesante: mediante la concesión de prestaciones económicas por incapacidad permanente en sus distintos grados que se han reseñado en el primer epígrafe de este trabajo. A esas prestaciones económicas suelen añadirse las mejoras de las mismas que se pactan individual o colectivamente. Prestaciones y mejoras compensan por la pérdida de la capacidad de ganancia que la incapacidad permanente comporta, esto es por el lucro cesante. Por ello, como son financiadas por el empresario quien, caso de incumplir sus obligaciones en orden a esa financiación, responde directamente del pago de las mismas, es por lo que, como después se verá, la jurisprudencia de la Sala IV viene compensando en todo o en parte la indemnización reconocida por lucro cesante con lo cobrado por el perjudicado en concepto de prestaciones básicas y complementarias, tras la oportuna capitalización de las primeras, cual se dijo antes. Es cierto que pudiera ocurrir que el lucro cesante fuese mayor, pero ello deberá probarse porque, cual se ha apuntado antes, la pérdida de ganancias debe ser real o, al menos, objetivamente probable, sin que quepa indemnizar por “hipotéticos beneficios o sueños de fortuna”. La jurisdicción social, desde las sentencias del T.S. de 17 de julio de 2007, acepta que debe resarcirse el lucro cesante producido, pero requiere que se pruebe la realidad del mismo, su posibilidad objetiva. A falta de prueba, viene resarciendo el lucro cesante mediante los factores de corrección de la Tabla IV, aplicando el factor corrector por incapacidad permanente para la ocupación habitual también, por cuánto, cual se dijo antes ese factor corrector comprende los daños profesionales y extraprofesionales. Que el lucro cesante se resarce por los factores correctores de la Tabla II y IV del “Baremo”, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 42/2003, 222/2004, 231/2005 y 258/2005, de las que, a mi entender, se deriva que mientras no se agoten las posibilidades que ofrecen los factores de corrección citados y no se pruebe que el daño (lucro cesante) fue mayor deberá estarse a los resultados de aplicar el “Baremo”. Debe aclararse que el Baremo se utiliza en la jurisdicción social como orientador y para fijar la indemnización mínima. Ello facilita al perjudicado la prueba del daño y su cuantificación, al excusarle de alegar, probar y cuantificar el daño, porque las razones que lo fundan están implícitas en el “Baremo”. Pero con esa aplicación no se restringen los derechos del perjudicado a reclamar una indemnización mayor, ya que el mismo puede reclamarla, supuesto en el que deberá probar la realidad o, al menos, la probabilidad objetiva de esa pérdida. Cual se dijo antes, la acreditación y valoración del lucro cesante requieren un juicio de probabilidad, una suposición con visos altos de realidad. Y, puestos a suponer sobre la pérdida de ganancias, podríamos imaginar las que tiene el incapaz permanente total para su profesión habitual que percibe una pensión equivalente al 55 por 100 de su último sueldo. La pérdida de ganancia es real y cuantificable, sin que la compense el que tenga cierta capacidad laboral residual y pueda trabajar en otra cosa. Lo hipotético es que en las circunstancias actuales pueda encontrar un trabajo adecuado a sus cualidades o que pueda mejorar su capacitación con estudios, mientras que lo real son los ingresos salariales perdidos. Consecuentemente, creo que el lucro cesante real sería el importe de hacer un cálculo actuarial sobre los salarios perdidos desde la fecha del accidente hasta la de su jubilación, solución apuntada por la sentencia del T.S. (I) de 16 de mayo de 2007 (Rec. 2359/00). 145 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Más aún, como es usual que todo el mundo progrese y ascienda en su profesión, cabría probar que perdió, razonablemente, esa oportunidad de ascenso, lo que conllevaría que el cálculo del lucro cesante, antes apuntado, se hiciera en función de un salario superior. Y hablando de oportunidades perdidas, ¿que ocurriría si el incapaz permanente absoluto estuviese a punto de terminar una carrera universitaria?... pues que habría que computar el salario medio de los titulados universitarios de igual profesión. Creo que la casuística que se puede presentar en la realidad es más rica que mi imaginación. Por ello, habrá de estarse a cada caso concreto, a lo que se pida y a lo que se pruebe, a fin de que el “juicio de probabilidad” tenga altas posibilidades de éxito. Por eso este apartado lo empecé reseñando la jurisprudencia que requiere que la reclamación del lucro cesante se funde en “premisas objetivas” y no en “sueños de fortuna”. Por ahí, parece ir también el Tribunal Constitucional que en las sentencias que he citado viene a mantener en definitiva la necesidad de probar la realidad del lucro cesante. 8. LA COMPENSACIÓN DE INDEMNIZACIONES. Conviene reseñar que la mayoría de la doctrina, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, es partidaria de la llamada "compensatio lucri cum damno", compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1-4 del Código Civil, de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto. La regla general sería, pues, el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto. Así lo entendió ya el T.S. (1ª) en su sentencia en 15 de diciembre de 1981, donde se afirmaba... "el perjudicado no podrá recibir más que el equivalente del daño efectivo y que, en su caso, de haber obtenido alguna ventaja, ésta habrá de tenerse en cuenta al cuantificar aquel resarcimiento (compensatio lucri cum damno), siempre, por supuesto, que exista relación entre el daño y la ventaja, según la opinión de autorizada doctrina, lo cual, en definitiva, no es más que la aplicación del tradicional y siempre vigente principio del enriquecimiento injusto". Para concluir, resaltar que la idea es que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la Ley para obtener el resarcimiento total de los daños sufridos, pero que esta acumulación de acciones no puede llevar a acumular las distintas indemnizaciones hasta el punto de que la suma de ellas supere el importe del daño total sufrido, ya que, como ha señalado algún autor, de forma muy resumida, la finalidad de las diversas indemnizaciones es "reparar" y no "enriquecer". El principio comentado de la "compensatio lucri cum damno" ha sido aceptado por la Sala (IV) que lo ha aplicado, entre otras, en sus sentencias de 30-9-1997 (Rec. 22/97), 2 de febrero de 1.998 (Rec. 124/97), 2 de octubre de 2000 (Rec. 2393/99), 10 de diciembre de 1998 (Rec. 4078/97), 17 de febrero de 1999 (Rec. 2085/98), 3 de junio de 2003 (Rec. 3129/02) y 9 de febrero de 2005 (Rec. 146 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 5398/03), 1 de junio de 2005 (Rec. 1613/04) y 24 de abril de 2006 (Rec. 318/05). En ellas, resumidamente, se afirma que, como el daño a reparar es único, las diferentes reclamaciones para resarcirse del mismo que pueda ejercitar el perjudicado, aunque compatibles, no son independientes, sino complementarias y computables todas para establecer la cuantía total de la indemnización. De tal solución sólo se han apartado con respecto al recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad las sentencias de 2 de octubre de 2000 y 14 de febrero de 2001, entre otras, en las que se ha entendido que, dado el carácter sancionador del recargo, ya que con el se pretende impulsar coercitivamente el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, procede su acumulación a la indemnización total, pues, al estarse ante un daño punitivo, el legislador quiere que el perjudicado perciba una indemnización mayor por cuenta del causante del daño. Incluso la Sala Primera de este Tribunal en sus sentencias de 21 de julio 2000 y 8 de octubre de 2001 ha aplicado, caso prestaciones sociales, la regla de la "compensatio", aunque en otras posteriores viene manteniendo lo contrario, al estimar que las indemnizaciones concurrentes derivan de hechos distintos: del contrato de trabajo y de la responsabilidad extracontractual. Esta doctrina ha cambiado a raíz de la sentencia de 24 de julio de 2008 (Rec. 1899/01) que ha implantado la necesidad de compensar en supuestos de A.T. lo cobrado por el trabajador por seguros sociales y por mejoras de las mismas que sufrague el empresario. De esta sentencia se han hecho eco las sentencias de la misma Sala de 3 de diciembre de 2008 (Rec. 2604/02) y de 23 de abril de 2009 (Rec. 2441/04), esta última dictada por el Pleno de la Sala 1ª. Las tres excluyen la posibilidad de compensar el recargo, dado su carácter sancionador. Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación. Y así con los demás conceptos, por cuánto se deriva del artículo del artículo 1.172 del Código Civil que el pago imputado a la pérdida de la capacidad de ganancia no puede compensarse con la deuda derivada de otros conceptos, máxime cuando la cuantía e imputación de aquél pago las marca la Ley, pues no son deudas de la misma especie. Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. La compensación parece que será más compleja cuando la cuantía de la indemnización se haya fijado atendiendo con carácter orientador al sistema para la valoración de los daños y los perjuicios causados a las personas en accidentes de 147 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA circulación, que se contiene en el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, pero la dificultad dicha es más aparente que real. En efecto, el citado Baremo establece diferentes indemnizaciones por los distintos conceptos que se contemplan en sus seis Tablas, con la particularidad de que las cantidades resultantes por cada concepto son acumulables. En la Tabla V se regula el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad temporal de manera que en el apartado A se establece una indemnización básica por día, fijada en función de si existe o no estancia hospitalaria y en el segundo caso de si existe o no incapacidad laboral, mientras que en el apartado B se establece un factor corrector en función de los salarios anuales cobrados por la víctima. Será, pues, el factor corrector, fijado en atención a los ingresos anuales de la víctima, el que teóricamente se pueda descontar de las prestaciones por incapacidad temporal que cobre el perjudicado, por cuánto, como la indemnización básica se reconoce a toda víctima de un accidente, trabaje o no, se haría de peor condición al trabajador sin justificación alguna, caso de que se le abonara menos por el concepto de daños morales y demás que abarca el citado apartado A. Ahora bien, si se estima que con el factor corrector del apartado B, se puede compensar el lucro cesante, es claro que el mismo sólo operará en cuanto exceda del 25 por 100, por cuánto, salvo que se pruebe el cobro de una mejora de la prestación, el subsidio por incapacidad temporal es del 75 % del salario cobrado al tiempo del accidente, razón por la que la íntegra reparación del perjuicio requiere que el factor corrector sea superior al 25 por 100 para que proceda su compensación total o parcial, habida cuenta, además, del resto de las circunstancias concurrentes. Así lo ha entendido la Sala IV del T.S. en numerosas sentencias dictadas a partir de las de 17 de julio de 2007. Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que las prestaciones de la S.S. se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral, así como que la responsabilidad principal del pago de esa prestación, al igual que la de la incapacidad temporal, es de la Mutua aseguradora con la que el empresario contrató el seguro de accidentes de trabajo o, caso de incumplir el deber de aseguramiento, del empresario. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante. Ello sentado, procede señalar que, según el Baremo que nos ocupa, el lucro cesante sólo se compensa a través del factor corrector de la incapacidad permanente que recoge la Tabla IV del mismo, pues los pagos compensatorios reconocidos con base en otras tablas resarcen otros perjuicios (biológico, estético, etc.). Igualmente, es de destacar que el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado "para la ocupación o actividad habitual de la víctima", concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), que, aunque tengan connotaciones similares a las clases de incapacidad permanente que la L.G.S.S. establece en su artículo 137, no puede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social cual se dijo antes. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar 148 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.). 149 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 7 Justificación psiquiátrico-forense de un método de valoración objetivo de secuelas postraumáticas J.A. GUIJA VILLA INTRODUCCIÓN Si entendemos el daño corporal como la consecuencia de toda agresión sobre cualquier zona del cuerpo, la “valoración del daño corporal” será el conjunto de actuaciones médicas encaminadas a determinar cuáles son los elementos que han influido en la producción del daño y las consecuencias sobre la integridad psicofísica y la salud de la persona. En nuestro caso, el acercamiento que hacemos a la valoración del daño será desde la perspectiva forense, es decir, asesoramiento técnico (médico) al Juez para que éste pueda tomar sus decisiones jurídicas. Aunque la etiología del daño a la persona puede ser diversa, a nosotros nos interesa plantear básicamente los traumatismos como agentes en la producción de estados de enfermedad. Estos pueden sobrevenir en muy diferentes circunstancias, siendo especialmente importantes desde la perspectiva cuantitativa y cualitativa forense los devenidos en accidentes de tráfico y en agresiones. Obviamente, como no podía ser menos, el primer interés sobre las personas que hayan padecido este tipo de contratiempos, será la asistencia médico-quirúrgica pero no hay que olvidar que simultáneamente, se inicia una actividad judicial (en función de la obligación que tiene los médicos de comunicar al Juzgado la atención médica a las personas que hayan sufrido cualquier tipo de lesión) que puede devenir en un archivo de la causa o que por el contrario, puede llevar a un procedimiento con todas sus consecuencias jurídicas dado que la existencia de una lesión corporal nacida de un acto culposo o doloso, da origen a la responsabilidad de la que nace la obligación de reparar el daño producido; ello se hace para compensar el perjuicio físico y económico derivado de la lesión, existiendo así la necesidad de evaluar dicho daño corporal para que un Tribunal competente pueda establecer la cuantía de la compensación (HERNANDEZ, 1995). Existe un principio en nuestra legislación : si una persona ocasiona un menoscabo en la esfera jurídica de otro, la reparación debida consiste en reintegrar la esfera lesionada a su estado anterior a la producción del daño o, si esto no es posible, compensarlo adecuadamente. La importancia de este aspecto, la reparación o resarcimiento es de gran trascendencia. Si nos atenemos en exclusiva a los accidentes de tráfico, podemos observar la tabla elaborada con los datos del Ministerio del Interior en el que se señalan el número de accidentes por año y las consecuencias de los mismos desde la perspectiva de la herida y, por tanto de lesión (cualquiera alteración de la forma o la función). Así comprobamos que en 2007, se produjeron 100.508 150 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA accidentes con víctimas, ocasionando entre heridos leves y graves 142.431 lesionados, es decir, personas que potencialmente deben acudir a los juzgados de toda España para la incoación del correspondiente procedimiento judicial. Estas personas, en su mayoría, pasarán por el Médico Forense para la valoración del daño corporal. Aparte este importante volumen de lesionados en accidente de tráfico, tenemos otra bolsa numerosa de personas que sufren algún traumatismo tal como ocurre en las agresiones de cualquier naturaleza. Así de acuerdo a los datos del Instituto Nacional de Estadística en 2008 se produjeron 388.900 víctimas en agresiones y por tanto, personas susceptibles de ser valoradas desde la perspectiva del daño corporal. En definitiva si sumamos los datos de personas lesionadas en accidentes de tráfico y en agresiones (aunque sean referente a dos años consecutivos), encontramos que más de medio millón de personas (531.331) acaban lesionadas al año, siendo potenciales usuarios de la Administración de Justicia y, por tanto de la valoración forense de las lesiones. Creo que las cifras hablan por sí solas. Si bien los datos anteriores nos cuantifican un hecho real y anual, ¿qué otras consecuencias existen desde la perspectiva clínica y médico forense?. Si queremos concretar algo más, podemos utilizar los datos referentes a una ciudad de tamaño medio-grande como Zaragoza con una población de alrededor de 600.000 habitantes. Así, COBO en su trabajo sobre “las lesiones por agresión o en accidente de tráfico como indicadores de salud en la sociedad de Zaragoza” (COBO, 2001) llevados a cabo con datos recabados entre 1997 y 2000, ambos incluidos, nos proporciona un interesante acercamiento a las diferentes consecuencias médico-legales en los accidentes de tráfico: se produjeron 42.035 días de hospitalización, 768.715 días en que las personas han estado impedidas de forma total para su vida y/o actividad habitual y 51.855 puntos de secuela. En el caso de las agresiones , encontramos 1.340 días de hospitalización y 42.590 días como impedimento total para su vida y/o actividad habitual con 4.320 puntos de secuelas. 151 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA En definitiva, se trata de cifras que indican claramente la magnitud del problema tanto a nivel médico clínico, como jurídico, económico y médico forense y por tanto, el hecho de dedicarle un tema monográfico en estas Jornadas de Córdoba 2011. METÓDICA PERICIAL FUNCIONAL EN LA VALORACIÓN DEL DAÑO PSÍQUICO La valoración del daño corporal en general y del daño psíquico en particular, implica tomar en consideración diferentes aspectos de trascendencia jurídica (sobre todo económica): días de curación, tiempo de hospitalización y secuelas. Pero dicho de este modo, parece que estamos hablando de elementos estancos no interconexionados entre sí. Entendemos que el esquema de funcionamiento sería el siguiente: 152 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Por tanto, hasta llegar a valorar una secuela, existe una serie de variables que sin duda han influido en la misma y que por tanto hay que considerar y explicar en el informe. De aquí nace la necesidad que motiva la presente ponencia “justificación psiquiátrico-forense de un método de valoración objetivo de secuelas postraumáticas”: en un procedimiento judicial existen diferentes partes con diferentes intereses y, además, un juez que debe tomar una decisión en función de criterios técnicos (médicos en nuestro caso) y que observará cómo los peritos de las diferentes partes le presentan posibilidades y opciones muy dispares entre sí. En cierto modo, la disparidad se encuentra en relación con nuestro actual sistema de valoración de lesiones y secuelas. Entendemos que sería deseable conseguir protocolizar hasta el máximo posible los diferentes elementos cuantitativos y valorativos que intervienen en el informe pericial de esta naturaleza; de este modo, el sesgo y lo subjetivo disminuirán en importancia, pudiéndose comprobar por parte del juez la objetividad de cuanto los peritos (médicos) presentan. Por ello, vamos a hacer referencia a los elementos que generan distorsión en la valoración del daño psíquico y el por qué, sugiriendo la necesidad de la reforma de determinados aspectos. Si seguimos un orden lógico de los diferentes elementos sobre los que hay que pronunciarse en un informe pericial sobre el daño psíquico postraumático y que por tanto son susceptibles de controversia, encontramos: 1-Lesión psíquica: entendemos que resulta perfectamente válida la definición habitual de lesión desde la perspectiva médico-forense: “cualquier alteración de la forma o la función consecuencia de un agente externo o interno”. En nuestro campo, la demostración va a ser imposible salvo en los trastornos orgánicos; sin embargo, la objetivización de la alteración de la función si es perfectamente asumible utilizando el método de estudio psiquiátrico: la entrevista clínica. De entrada, hay que dejar claro que para que el informe pericial tenga el objetivo final (que sirva a las partes), es absolutamente necesario utilizar un lenguaje común y aceptado internacionalmente: por ello, resulta aconsejable utilizar los criterios diagnósticos CIE-10 o DSM-IV y, al menos en los informes periciales, dejar a un lado la nomenclatura clásica, muy útil en la clínica privada pero que puede llevar a confusiones en el ámbito en el que nos movemos. En este sentido, cuando comprobamos los motivos de baja laboral por incapacidad temporal que maneja el Instituto Nacional de la Seguridad Social, observamos que más que diagnósticos, son situaciones clínicas y por tanto, desde la perspectiva pericial, de escasa utilidad. Así conceptos como “perturbación predominante de las emociones” o “perturbación psicomotora predominante”, ambas con 7 días como media de incapacidad temporal, puede tener utilidad desde la perspectiva clínica, pero ninguna desde la óptica pericial. Por ello, insistimos, en la utilización de Criterios Internacionales. De otro lado, si estamos hablando de patología psíquica postraumática, hay que dejar claro que el elemento traumático o estresante es absolutamente necesario, pero que aquí, al contrario que en la patología física, no es imprescindible el daño somático ya que la mera exposición a un agente estresante, sin sufrimiento físico, puede dar lugar a patologías psíquica. No sin cierta frecuencia, en los ámbitos periciales se plantea cierta desconfianza hacia los diagnósticos psiquiátricos por una presunta falta de fiabilidad al no poder ser objetivables mediante alguna prueba funcional o de imagen como sí ocurre en el resto de la patología física o en los 153 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Trastornos orgánicos psíquicos. Entendemos que tales aseveraciones sólo revelan ignorancia acerca de quien las lleva a cabo, tratando de poner en evidencia ante los foros judiciales algo que en modo alguno se ajusta a al realidad. La entrevista clínica ha sido y es el método apropiado para el diagnóstico psiquiátrico, existiendo en la actualidad entrevistas semiestructuradas (SCID o MINI entre otras) que, en caso de duda en una pericial de esta naturaleza posibilitan una comparación fiable entre examinadores. Por otro lado, no podemos olvidar que desde la perspectiva psiquiátrico forense existe un elemento que habitualmente no está presente en la práctica clínica habitual: la posibilidad de percepción de indemnización. Por ello, la simulación y sobresimulación debe estar presente en el pensamiento del perito médico. Al respecto y a modo de ejemplo, ARCE y col. (2006) señalan en su estudio que el 60,9% de los participantes logran simular en el MMPI-2 la huella psíquica del daño moral mientras que con la entrevista clínico-forense sólo fue el 3,8%, pudiéndose diagnosticar erróneamente el citado a través de subsíndromes, es decir, si no tenemos en cuenta el cuadro completo. Finalmente, existe una pregunta candente cuando se lleva a cabo la pericia médica en ara a determinar secuelas: ¿cómo es posible que en determinados casos, un agente traumático o estresante, sea capaz de producir determinada sintomatología y que además se produzca una tórpida evolución? A ello hay que responder que sólo se puede entender desde la perspectiva de la vulnerabilidad psicológica (precariedad del equilibrio emocional) la cual será particular en cada persona. Desde una perspectiva psicológica, un nivel bajo de inteligencia (sobre todo cuando hay un historial de fracaso escolar), una fragilidad emocional previa y una mala adaptación a los cambios, así como un “locus de control” externo y una percepción del hecho traumático como algo extremadamente grave e irreversible, debilitan la resistencia a las frustraciones y contribuyen a generar una sensación de indefensión y desesperanza, con muy poca confianza en los recursos psicológicos propios para hacerse con el control de la situación. La fragilidad emocional se acentúa cuando hay un historial como víctima de delitos violentos o de abuso, cuando hay un estrés acumulativo, cuando hay antecedentes psiquiátricos familiares y cuando hay un divorcio de los padres antes de la adolescencia de la víctima (ESBEC, 2000). Desde una perspectiva psicosocial, un apoyo social próximo insuficiente, ligado a la depresión y al aislamiento, y la escasa implicación en relaciones sociales dificultan la recuperación del trauma, resultando trascendente en el sentido contrario, la influencia del apoyo social institucional, es decir, del sistema judicial, de la policía, de los medios de comunicación, etc. En síntesis, el grado de daño psicológico (lesiones y secuelas) está mediado por la intensidad y la percepción del suceso sufrido (significación del hecho y atribución de intencionalidad), el carácter inesperado del acontecimiento y el grado real de riesgo sufrido, la mayor o menor vulnerabilidad de la víctima, la posible concurrencia de otros problemas actuales (a nivel familiar y laboral, por ejemplo) y pasados (historia de victimización), el apoyo social existente y los recursos psicológicos de afrontamiento disponibles. Todo ello configura la mayor o menor resistencia al estrés de la víctima (ECHEBURÚA, 2002). 154 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Finalmente, desde la perspectiva médico-legal, la evaluación en aras a establecer un diagnóstico de trastorno psíquico recogido en las clasificaciones internacionales resulta esencial para el posterior desarrollo de la pericia médica, debiendo tener en consideración los dos elementos señalados: características del agente traumático y vulnerabilidad del individuo sobre el que se asienta. Sólo así, podremos entender el por qué de la sintomatología que se encuentra ante nosotros y tendremos opciones para descartar una sospecha que en el mundo pericial hay que tomar en consideración: la simulación, aspecto que puede resultar complicado pues la bibliografía está cada vez al alcance de un mayor número de personas; de esta forma, el conocimiento de síntomas y su simulación (engaño para obtener un beneficio) o sobresimulación (exagerar síntomas y discapacidad de una enfermedad que realmente padece) no debe resultarnos extraño. Esta situación, debemos diferenciarla de la que se ha denominado “rentista” en el cual un individuo reivindica un derecho que entiende como legítimo ya que se considera con limitación en sus capacidades y estima que debe ser compensado por ello. El rentista tiene un sentido personal de la justicia que reclama que se cumpla en su caso. La reivindicación deriva de su propia experiencia corporal que genera un sentimiento de insuficiencia (CALCEDO, 2000). Habitualmente, en psiquiatría clínica se estudian y tratan pacientes que sufren y quieren salir de la situación en que se encuentran. Esta regla no se cumple de forma tan taxativa en psiquiatría forense, pues el paciente que se encuentra inmerso en un procedimiento judicial y acude a ser evaluado, conoce de los derechos que la ley le reconoce, no resultando extraños los fenómenos ya señalados de simulación y sobresimulación. Por ello, además de la utilización de “instrumentos” objetivos en el diagnóstico, es conveniente que estos sean empleados por personal especializado. Sería conveniente que en los Institutos de Medicina Legal de toda España se desarrollasen los Servicios o Secciones de Psiquiatría Forense con el fin de que los profesionales fuesen especializándose en esta materia. Hemos mencionado anteriormente que el apoyo de las instituciones resulta positivo de cara a la evolución de pacientes de esta naturaleza, pero ¿qué ocurre cuando el apoyo no es de este tipo? Debe quedar claro, que el que no sea positivo no quiere decir que obligatoriamente sea negativo. El sistema judicial no puede pronunciarse desde el principio por ninguna opción hasta que tenga todas las pruebas en su mano y esto requiere tiempo, no siendo bien entendido en muchas ocasiones por los pacientes dado los diferentes intereses que entran en juego, surgiendo en estos caso la victimización secundaria, consecuencia del propio sistema judicial y de la interrelación que se establece entre la víctima y los diferentes elementos que componen el mismo. Cada uno (policías, jueces, fiscales, abogados, médicos forenses, personal del Juzgado) trata de realizar su trabajo de la mejor forma posible pero bien entendido que, en numerosas ocasiones, se trata de una actividad burocratizada en donde el estado emocional del individuo pasa a un papel secundario al primar el relato de los hechos y la búsqueda de pruebas y del culpable. El propio alargamiento de estos procedimientos, ayudado de la escasa información que le llega a la víctima, son algunas de las causas que contribuyen a la detección de este sentimiento. Tal vez, el reconocimiento médico forense sea uno de los escasos momentos en los que se realiza una aproximación al estado emocional de la víctima si bien el propio contexto puede distorsionar la verbalización y elaboración por parte de la víctima generando una desconfianza mutua amplificando el sentimiento de “víctima” con el consiguiente mantenimiento de la posible sintomatología. 155 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA De esta forma llegamos a un punto importante desde la perspectiva pericial: El trastorno apreciado (secuelas en caso de encontrarnos al final de la evolución) ¿es en su totalidad secundario al agente traumático o por el contrario ha aumentado o se ha mantenido derivado de la propia actividad del sistema judicial? Obviamente, las consecuencias jurídicas serán diferentes y por ende el perito habrá de dilucidar ambos aspectos. 2-Tiempo de curación. Dado que el tiempo de curación debe ser expresado en días, nos encontramos con un problema complicado que con frecuencia suscita desacuerdos. ¿cuándo un cuadro psíquico se considera “curado”? Bien sabemos que en psiquiatría clínica es preferible alejarse del término “curado” para hablar preferentemente de “compensación psicopatológica”. No obstante es algo parecido a lo que ocurre en medicina somática: la mayor parte de las enfermedades se compensan dado que la curación, salvo las enfermedades infecciosas (lógicamente obviamos los procedimientos quirúrgicos), es difícil o imposible. Por otro lado, la denominación de “compensación psicopatológica” sería equivalente a la de “estabilización lesional”, término utilizado habitualmente en valoración del daño corporal para referirnos a aquellas situación en la que el proceso clínico ha mejorado todo lo esperable y no se prevé evolución positiva alguna aunque siga realizando el tratamiento. Pero, al fin y al cabo, el problema sigue siendo el mismo aunque utilicemos términos diferentes y, además sigue siendo de difícil solución pues intervienen diferentes factores; unos intrínsecos al proceso clínico propiamente dicho: el médico que atiende, el tratamiento elegido y, lógicamente, el propio paciente. Otros serán extrínsecos pero de indudable importancia: nos referimos al elemento indemnizatorio que vendrá cuantificado en términos económicos en función del número de días que haya tardado en “curar” el proceso psíquico postraumático en nuestro caso. Si ya resulta difícil establecer en la patología física postraumática, el número de días que ha tardado en curar un proceso clínico, más difícil puede resultar establecerlo en la patología psíquica para lo cual será esencial observarlo desde una perspectiva longitudinal retrospectiva, es decir, una vez reconocido el paciente aquí y ahora, valorar su evolución con las anteriores visitas y efectuar una comparación. Esta limitación o dificultad, ya viene reseñada por García-Blázquez (GARCIABLAZQUEZ, 2010), cuando en su libro “Nuevo manual de valoración y baremación del daño corporal”, nos hace una aproximación a los tiempos medios de curación de gran número de secuelas físicas, expresándolos en número de días más o menos concretos. Sin embargo, respecto a las secuelas psíquicas sólo menciona las Neurosis, estableciendo un rango de tiempo de curación excepcionalmente elevado (15-300 días) en relación con el resto de patología física donde en la mayor parte de las ocasiones, ni siquiera utiliza un rango de tiempo sino que lo cuantifica de forma más concreta. Habría que señalar, que la normativa referente a las víctimas es dispar y no todas hacen mención de forma específica a este concepto, como por ejemplo la Ley de Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y de Agresiones Sexuales o la Ley de Asistencia a las Víctimas del Terrorismo. Por el contrario, se constituye en un elemento esencial en Ley sobre Responsabilidad Civil y seguro en la 156 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA circulación de vehículos a motor (Real Decreto 8/2004 de 29 de octubre) en la cual se recoge un “Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación”; el conocido como “Baremo de tráfico” que, por otra parte, es reconocido por la Jurisprudencia (STS, de lo Civil de 14 de junio de 2007) como orientativo para supuestos distintos a los de tráfico. Pero, para determinar de la forma más aproximada posible este dato, tenemos que tener en consideración varios aspectos pues todos ellos incidirán en mayor o menor medida (GUIJA 2009): -¿quién ha prescrito y seguido médicamente el tratamiento y qué tratamiento? -¿se ha llevado a cabo por la víctima? -¿cuándo se considera que el tratamiento ha tocado a su fin? A-Quién prescribe el tratamiento: el camino sanitario habitual, es que ante síntomas de orden físico o psíquico, la víctima acuda a su médico de cabecera y éste sea quien decida el procedimiento a seguir. Aquí nos encontramos el primer elemento a considerar y, que en el devenir de la evolución puede ser de trascendencia ¿se encuentra el médico de cabecera capacitado para abordar sintomatología psíquica postraumática?, en su caso ¿qué tipo de abordaje puede realizar? y finalmente ¿cuándo debe derivar a equipo de salud mental?. Dado que no existen protocolos de actuación para este tipo de pacientes, es de sospechar que cada médico actuará según su leal saber y entender, lo que sin duda resultará beneficioso en algunos casos mientras que en otros prolongará el sufrimiento de la víctima. No es raro que ante un mismo acontecimiento traumático, la evolución de diferentes individuos sea distinta y normalmente, nos preguntamos acerca del agente estresante y la vulnerabilidad de la persona pero ¿y el aspecto de la asistencia sanitaria propiamente dicha? Entendemos que sería de utilidad establecer un sistema de actuación para los médicos de Asistencia Primaria con la finalidad de homogeneizar su asistencia a este tipo de personas en aras a ayudar a identificar sintomatología, tipo de actividad terapéutica a aplicar y momento idóneo para derivación. No obstante lo anterior, debe quedar clara una cuestión: un padecimiento psíquico tendrá un adecuado tratamiento si previamente está bien diagnosticado. Con ello queremos referirnos a varias cuestiones: a.1) No es lo mismo tener síntomas que no constituyen trastorno alguno que, por el contrario, un cuadro claramente definido y encuadrable en alguna de las categorías de las Clasificaciones Internacionales. Los síntomas tendrán su tratamiento y los Trastornos Psiquiátricos el suyo propio, debiendo ser el adecuado para cada circunstancia. a.2) Es conveniente huir de la psiquiatrización del paciente: el hecho de tener algún tipo de malestar tras un evento traumático, no es sinónimo de padecimiento psiquiátrico. Hay que promocionar lo que son las posibilidades de afrontamiento del paciente antes de instituir por sistema un tratamiento farmacológico. El beneficio será más prolongado en el tiempo. 157 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA a.3) En patología psíquica postraumática, los mismos síntomas pueden aparecer en Trastornos diferentes, siendo imprescindible distinguir entre lo nuclear y lo comórbido en aras a la prescripción del correspondiente tratamiento. B-Seguimiento del tratamiento: Indudablemente, por mucho interés que ponga el médico y el sistema sanitario en general, la evolución positiva de la sintomatología no será posible mientras que no se haya producido un verdadero compromiso por parte de la víctima y lleve a cabo el tratamiento prescrito. Será elemento a considerar por parte del perito, el tipo de seguimiento por parte del paciente de su plan terapéutico y para ello debe contar con toda la información posible que debe ser solicitada a los médicos responsables de su tratamiento. C-Finalización de tratamiento: Tiene su importancia de cara a la resolución de un problema judical tal como es “tiempo de curación”. Ya ha quedado señalado la conveniencia de concretar “compensación psicopatológica” pues resulta perfectamente asimilable al de “consolidación” o mejor “estabilización lesional”. Al respecto, hay que señalar: c.1-Establecer los tiempos medios de curación de un paciente siempre resulta difícil y más si tratamos una patología como la reseñada, en la que intervienen tantas variables. No obstante el Instituto Nacional de la Seguridad Social intenta arrojarnos alguna luz; así en su publicación “Tiempos Estándar de Incapacidad Temporal (2ª edición)” trata de protocolizar algunos aspectos. Teniendo en consideración que el Tiempo Estándar de IT (incapacidad temporal) es “el tiempo medio óptimo que se requiere para la resolución de un proceso clínico que ha originado una incapacidad para el trabajo habitual, utilizando las técnicas de diagnóstico y tratamiento normalizadas y aceptadas por la comunidad médica y asumiendo el mínimo de demora en la asistencia sanitaria del trabajador” el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha establecido los siguientes tiempos estándar para algunas patologías que desde la perspectiva psiquiátrica postraumática nos interesa: 300.4 Depresión neurótica 45 300.5 Neurastenia 30 300.7 Hipocondría 4 300.8 Otros trastornos neuróticos 20 300.81 Trastorno de somatización 60 301 Trastornos de personalidad 30 308 Reacción aguda al stress 7 308.0 Perturbación predominante de las emociones 7 308.2 Perturbación psicomotora predominante 7 308.3 Otras reacciones agudas al stress 7 158 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 308.4 Trastornos mixtos como reacción al stress 30 308.9 Reacción aguda al stress no especificada 7 309 Reacción de adaptación 20 309.0 Reacción depresiva breve 30 309.1 Reacción depresiva prolongada 60 309.2 Reacción de adaptación con perturbación de otra emoción 20 309.24 Reacción de adaptación con humor de ansiedad 14 309.28 Reacción de adaptación con características emocionales mixtas 30 309.3 Reacción de adaptación con alteración predominante de conducta 20 309.4 Reacción adaptación con alter. de emociones y conducta 20 309.8 Otras reacciones de adaptación especificadas 20 309.81 Trastorno por stress postraumático prolongado 90 Ahora bien, estos tiempos medios vienen recogidos considerando la instauración de un tratamiento específico para el problema; ¿acontece así en el devenir psiquiátrico-forense? Normalmente no: cuando la persona padece un traumatismo, las lesiones físicas son evidentes y desde el primer momento se inicia un proceso terapéutico en aras a devolver la salud al paciente (dejamos a un lado las lesiones diferidas). Sin embargo, en patología psíquica postraumática esto no acontece siguiendo el esquema anterior, de tal forma que la sintomatología comienza habitualmente de forma insidiosa y el tratamiento farmacológico y/o psicoterapéutico no se inicia hasta que se decide llevar al paciente al Médico de Atención Primaria o hasta que éste deriva al Equipo de Salud Mental de referencia. En definitiva, no resulta extraño que el tratamiento se inicie varias semanas o meses después del evento traumático. Por tanto, si como ha quedado reflejado, el tiempo estándar de incapacidad (que en modo alguno corresponde con el de curación) requiere la realización de tratamiento para ser considerado como tal, muy probablemente en la práctica diaria, este tiempo sea superior, al menos, a los 90 días desde el suceso traumático. c.2-Finalmente, ¿cuándo se considera que el tratamiento ha tocado a su fin? o dicho de otra forma ¿cuándo se produce la consolidación? A priori, al igual que en el resto de la patología física, el período se considerará finalizado cuando una vez aplicadas las medidas terapéuticas (psicofarmacológicas y/o psicoterapéuticas) necesarias, se prevea que no vaya a existir mejoría del cuadro, lo cual no quiere decir que se deba prescindir del tratamiento. La sintomatología o daño residual resultante que no va a mejorar, y que tendrá repercusión funcional, será la secuela. 159 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Parece difícil dar una respuesta y poder generalizar; la evolución de la afectación psíquica dependerá de diversos factores (vulnerabilidad, seguimiento adecuado a tratamiento, posibilidad de ganancia secundaria...) afectando todos en mayor o menor medida. Por ello, considero, habrá de estarse a cada caso concreto, individualizando o personalizando el daño. No olvidemos que existe otro factor que va a influir en la evolución del paciente: la existencia y desarrollo del propio procedimiento judicial. Dado que las actuaciones judiciales no finalizan hasta que el médico forense haya entregado su informe pericial haciendo constar todos los extremos expuestos en esta ponencia, en aquellos casos en que la evolcuión se alargue de forma considerable en relación a lo esperable científicamente, parece aconsejable que el perito establezca una data como momento o fecha de sanidad en atención a las lesiones sufridas, tratamiento instaurado, evolución y propia experiencia del psiquiatra o médico forense, fijando las secuelas y permitiendo con ello la finalización del procedimiento y la satisfacción económica de la víctima. Evidentemente, no se ajustaría en la totalidad a lo que es la reparación del daño corporal en todos sus extremos, pero sí evitaría la prolongación de la evolución no ya por factores endógenos de la propia víctima sino como consecuencia del propio sistema haciendo cada vez más difícil estimar el quantum de responsabilidad de ambos elementos. 3- SECUELAS. Constituye un importante elemento económico que, en no pocas ocasiones, se convierte en fuente de conflictos y su planteamiento de futuro distorsiona la evolución del propio trastorno postraumático (GUIJA 2009). De entrada, hay que considerar la secuela como la anormalidad o menoscabo resultante tras la realización de un programa de tratamiento y rehabilitación, una vez que se considera estabilizado el estado clínico y no se esperan mejorías importantes aún con el mantenimiento del programa llevado a cabo. Una de las peculiaridades en la valoración de las secuelas psíquicas postraumáticas, es que no sólo plantea dificultades para medir el daño sino que las manifestaciones clínicas del lesionado son, en no pocos casos, de carácter subjetivo, aunque evidenciables, y no siempre existe proporcionalidad entre el agente traumático desencadenante y el resultado final funcional. Para concluir, podemos considerar una secuela psíquica como el resultado evolutivo de una lesión psíquica en la que habría que valorar diferentes aspectos: a) si la víctima se ha sometido a tratamiento, b) si éste ha sido con el profesional adecuado, c) si lo prescrito ha sido lo oportuno y d) si ha cumplido las indicaciones del Médico. En caso de que no se cumplan esas exigencias hay que ser cauteloso y valorar si estamos ante un estado residual como secuela imputable a un agente vulnerante determinado o si, por el contrario, ese estado se debe poner en relación con una mala orientación terapéutica o con la desidia del paciente. Incluso habría que plantearse, si la persistencia de síntomas puede tener relación con otros factores ambientales, como serían los familiares, laborales o también la evolución de las actuaciones judiciales. Al respecto, me remito a lo ya señalado en referencia a los factores que intervienen en la aparición y evolución de la sintomatología postraumática. Por ello, acelerar las resoluciones judiciales, tanto los trámites de instrucción de las diligencias y los reconocimientos médicos, como la celebración del juicio oral, contribuye a una 160 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA evolución más favorable de los cuadros, impide los desarrollos psíquicos anormales, la cronificación de los trastornos y, en definitiva, la aparición de secuelas (CARRASCO, 2003). Como hemos visto, hasta llegar a la consolidación del proceso curativo o “compensación psicopatológica”, y por tanto concretar la secuela, han influido diferentes factores, lo cual hace recomendable que el sistema de valoración empleado sea lo más objetivo posible. Ahora bien lo que podría considerarse la “pregunta del millón” ¿es posible ser objetivo en psiquiatría o se está expuesto a la simulación de síntomas? Entendemos que: 3.1-Utilizando el método propio de la psiquiatría, la entrevista psiquiátrica, se es absolutamente objetivo y se está expuesto en igual media que en el resto de la medicina a cualquier posible error. Existen numerosos instrumentos estructurados como el MINI (Mini International Neuropsychiatric Interview) o semiestrucutrados (SCID) que permiten diagnósticos fiables. Así, el MINI ha sido validado comparándolo con el SCID-I; según los trastornos estudiados, la sensibilidad del MINI varía entre un 45% y un 96%, la especificidad entre el 86% y el 100% con coeficientes kappa de concordancia entre .43 y .90. En el caso del SCID-I, la fidelidad interexaminadores es excelente si los entrevistadores han sido formados adecuadamnte con valores kappa superiores a .75 para todos los síntomas y una exactitud del 90% en los diagnósticos (CLOOS,2006). Entendemos que estos datos son suficentemente reveladores y dejan en evidencia las manifestaciones que se oyen en no pocas ocasiones en los Juzgados cuando se trata de poner en evidencia la entrevista psiquiátrica como método diagnóstico. 3.2-Se está expuesto a la simulación del mismo modo que en la patología física variables, cuanto más objetivo sea el sistema empleado, menos disensiones se producirá en la valoración de las mismas. Aún quedando clara la fiabilidad de la entrevista con finalidad diagnóstica, hay que insistir que cuando hablamos de diagnósticos estos son los referidos en la Clasificaciones Internacionales (DSMIV o CIE-10), siendo por tanto de recomendable y obligado cumplimiento esta premisa si queremos hablar el mismo idioma todos los profesionales médicos que asesoramos a los Tribunales de Justicia. Una vez que se ha efectuado el diagnóstico de la secuela psiquiátrica acontece un nuevo, problema: no basta con haber llegado al diagnóstico sino que éste debe encuadrarse dentro de los baremos existentes a tal fin con el objeto de indemnizar a la persona. 4. SISTEMA DE BAREMACIÓN. Los baremos tienen de positivo la homogeneización de directrices para un grupo amplio de personas y la generación de cierta seguridad dado que permite conocer dentro de qué parámetros se mueve la valoración del daño a la hora de estudiar las secuelas postraumáticas; sin embargo, por amplios que estos sean, se trata de instrumentos imperfectos e incompletos para la medida y cuantificación de los daños personales (HERNÁNDEZ, 1996). La importancia de la uniformidad de criterios lo refleja, por ejemplo, el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía cuando en su artº 1, que fija como objetivo “que la 161 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA valoración y calificación del grado de minusvalía que afecte a la persona sea uniforme en todo el territorio del Estado, garantizando con ello la igualdad de condiciones para el acceso del ciudadano a los beneficios, derechos económicos y servicios que los organismos públicos otorguen”; en definitiva, informar y generar seguridad y confianza en el sistema. No obstante, llevar a cabo la valoración del daño en ellos contemplada, no significa haber realizado correctamente la valoración de la lesión psíquica dado que con frecuencia, se mezclan síntomas, síndromes y categorías diagnósticas, lo que dará lugar a valoraciones erróneas. Hay que señalar que no existe un sistema de baremo específico para cada uno de las situaciones que puede dar lugar a víctimas (agresiones, violaciones, desastres naturales, tráfico, etc.) motivo por el que no resulta extraño que se recurra al conocido como “Baremo de Tráfico” y que viene recogido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor (Real Decreto 8/2004 de 29 de octubre) en la cual se recoge un “Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación”; el citado baremo ha sido reconocido por la Jurisprudencia (STS, de lo Civil de 14 de junio de 2007) como orientativo para supuestos distintos a los de tráfico. Si esto es así, se debe a que aunque en normativas como la Ley de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual o el Reglamento de Ayudas y Resarcimiento a las Víctimas de delitos de terrorismo, se mencionan las situaciones en las que puede encontrarse la víctima en caso de producirse “lesiones invalidantes” (incapacidad permanente parcial, total, absoluta y gran invalidez) y los derechos económicos que le corresponden, sin embargo, en caso que la víctima presente lesiones, mutilaciones o deformaciones de carácter definitivo y no invalidantes, las cantidades a percibir “serán fijadas con arreglo al baremo resultante de la legislación de la Seguridad Social sobre cuantía de las indemnizaciones de las lesiones, mutilaciones y deformaciones, definitivas y no invalidantes, derivadas de accidentes de trabajo o enfermedad profesional” (Orden 1040/2006, de 18 de abril del ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales); lo curioso y cierto de este baremo es que recoge en sus seis apartados las diferentes posibilidades (cabeza y cara, aparato genital, glándulas y vísceras, miembros superiores, miembros inferiores y cicatrices) pero obvia las lesiones psíquicas definitivas y no invalidantes, lo que parece un contrasentido al tratarse específicamente de una normativa dirigida a víctimas de una etiología concreta y la cual, como ha quedado expuesto a lo largo de este trabajo, es susceptible de padecer diferentes secuelas de este tipo. Por tanto vamos a referirnos en exclusiva al “baremo de tráfico” dada su enorme difusión y utilización en numerosos foros judiciales. Son tres los problemas que nos plantea y que vamos tratar de exponer con el fin de realizar una reflexión individual acerca de la conveniencia de ciertas modificaciones o aclaraciones: secuelas recogidas en el mismo, valoración de la gravedad y sistema de puntuación. 4.a. Secuelas psíquicas CAPÍTULO 1: CABEZA Cráneo y encéfalo 162 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Síndromes psiquiátricos: Descripción de secuelas Puntuación -Trastornos de la personalidad: -Síndrome postconmocional (cefaleas, vértigos, alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter, de la libido) 5-15 -Trastorno orgánico de la personalidad: 10-20 +Leve (limitación leve de las funciones interpersonales y sociales diarias) 20-50 +Moderado (limitación moderada de algunas, pero no de todas las funciones interpersonales y sociales de la vida cotidiana, existe necesidad de supervisión de las actividades de la vida diaria) 50-75 +Grave (limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias, requiere supervisión continua y restricción al hogar o a un centro) +Muy grave (limitación grave de todas las funciones diarias que requiere una dependencia absoluta de otra persona: no es capaz de cuidar de sí mismo) 75-90 -Trastorno del humor: Trastorno depresivo reactivo -Trastornos neuróticos: 5-10 1-3 1-5 163 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Por estrés postraumático Otros trastornos neuróticos 5-25 1-10 -Agravaciones: +Agravación o desestabilización de demencia no traumática (incluye demencia senil) +Agravación o desestabilización de otros trastornos mentales La descripción de las secuelas que efectúa el baremo nos lleva a plantearnos diversas cuestiones sobre diferentes categorías diagnósticas: 4.a.1: Los Trastornos Mentales Orgánicos. Por tratarse de la primera categoría de la CIE-10 (F00-F09) y porque estamos hablando de patologías psíquicas postraumáticas en la que resulta bastante factible una afectación cerebral tras un traumatismo craneoencefálico de la intensidad que sea, da lugar a que se eche de menos esta categoría con los numerosos trastornos que en la misma se engloban. Así la categoría F06 “Otros trastornos mentales debidos a lesión o disfunción cerebral o enfermedad somática”, se encuentra completamente ausente cuando ésta, sin embargo, recoge diagnósticos tan claramente relacionados con patología orgánica cerebral: alucinosis orgánica, trastornos del humor orgánico o trastorno de labilidad emocional orgánico entre otros. Por el contrario, el baremo sí hace mención al “síndrome post-conmocional” y “trastorno orgánico de la personalidad” que, coincido con Villarejo (VILLAREJO, 2005), debiera estar aquí encuadrado en vez de en los “Trastornos de personalidad” dado que el factor etiológico nuclear del trastorno es la afectación orgánica cerebral. Podría pensarse ¿qué más da si al final se recoge en el baremo? Considero que si la finalidad de un baremo es homogenizar, facilitar y operativizar, los Trastornos deben estar recogidos en las categorías que marcan las Clasificaciones Internacionales y no en las que consideren los redactores del mismo. 164 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA El único momento que el baremo hace mención a la demencia (la senil más concretamente) es para aceptar la posibilidad de agravamiento, al igual que el de otros trastornos mentales y por tanto ser indemnizados. Es cierto que recoger en un baremo de forma puntual cada una de las posibilidades es complicado y poco operativo dado que la incidencia es variable. Así Dumond, Fayol y Léger (citados por VILLAREJO, 2005) señalan una incidencia de 3,5%-10% de psicosis en pacientes que han sufrido traumatismo craneal y entre el 1% y 3% de demencias postraumáticas tras traumatismo craneal . Por el contrario otros presentan mayor frecuencia; así los trastornos del estado de ánimo por traumatismo craneal es del 25%-50% en los estados depresivos y del o,8%-9% en el caso de manía postraumática. La posibilidad de aparición de un cambio de personalidad tras traumatismo craneoencefálico aumenta con la gravedad del coma, pudiendo pasar del 53% al 83%.. No obstante lo anterior, obviar toda la categoría diagnóstica no parece procedente en el momento actual de la Psiquiatría. 4.a.2: Los trastornos del humor: El baremo sólo hace referencia al “Trastorno depresivo reactivo” que por cierto, no se recoge en ninguna de las clasificaciones internacionales. Por tanto: ¿a qué se refiere esta secuela? ¿es una depresión mayor, una distimia o un trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo? Tiene su importancia pues en caso de considerar el último diagnóstico, Trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo (DSM-IVTR), o “Trastorno adaptativo. Reacción depresiva prolongada F43.21” (CIE10), no se trataría de un trastorno del humor, sino de un trastorno adaptativo propiamente dicho en la DSM-IVTR o en el CIE -10 y se encontraría englobado dentro de la categoría “trastornos neuróticos, secundarios a situaciones estresante y somatomorfos”. ¿Cuál es la importancia? Decisiva. Si nos fijamos en la puntuación que otorga el baremo a la depresión reactiva (como hemos señalado no aclara en qué consiste) es el doble que si la sintomatología depresiva termina incluyéndose en el diagnóstico de trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo o el equivalente en CIE-10. En definitiva: parecida sintomatología, parecidas limitaciones, y doble indemnización en un caso que en otro. Ello no hace sino generar confusión y dificultades en el procedimiento judicial. Sería deseable que los trastornos del humor al igual que el resto de patologías, viniesen recogidos de acuerdo a las categorías actuales de las Clasificaciones Internacionales. 4.a.3: Los trastornos de personalidad: Dado que hemos señalado la conveniencia de encuadrarlos dentro de los Trastorno mentales Orgánicos, ¿qué utilidad tiene que persista este diagnóstico en el baremo? 165 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 4.a.4: Trastornos neuróticos: El baremo sólo hace mención a dos posibilidades, “por estrés postraumático” y “otros trastornos neuróticos”. ¿estarían encuadradas todas la posibilidades diagnósticas en las mencionadas categorías?. Con la actual nosología en la mano parece difícil y por tanto, nuevamente nos lleva a confusión. De acuerdo a CIE-10, el trastorno por estrés postraumático se encuentra recogido en F43 “Reacciones a estrés grave y trastornos de adaptación”, es decir, se necesita la constatación de un agente estresante evidenciable que haya desencadenado la psicopatología. Perfecto. Pero ¿qué quiere decir “resto de trastornos neuróticos”? ¿Se refiere a aquellos que se sitúan en el F43 “Reacciones a estrés grave y trastornos de adaptación? o ¿puede incluirse todo el F40-48 de la CIE10 “Trastornos neuróticos, secundarios a situaciones estresantes y somatomorfos”? No olvidemos que si bien en el primer grupo señalado es esencial la existencia del agente estresante para su presentación, el resto puede darse sin necesidad del elemento traumático. La duda surge porque si todos son trastornos neuróticos que pueden producir la misma limitación funcional ¿por qué se valora la secuela de diferente modo? Es decir, el propio baremo induce a confusión. 4.a.5: niños Las secuelas psíquicas recogidas en el baremo, escasas como se ha señalado, parecen estar pensadas para el adulto. ¿Qué ocurre con los niños?. Ciertamente, la exploración de los niños que debutan con sintomatología psíquica postraumática requiere un minucioso examen psíquico de los padres para valorar hasta qué punto las ansiedades de éstos se proyectan en los hijos y son los auténticos desencadenantes de la sintomatología. Excluida esta posibilidad tras el concienzudo examen de los padres ¿es posible que algún/os diagnósticos de la categoría F80-F-89 de la CIE-10 “Trastornos del desarrollo psicológico” y sobre todo del F90-F98 “Trastornos del comportamiento y de las emociones de comienzo habitual en la infancia y adolescencia” se presenten o agraven tras un agente traumático? Evidentemente sí. La posible agravación ya la recoge el baremo de forma genérica, por lo que en un principio no debiera existir problemas, pero ¿y la aparición por vez primera de un cuadro de los recogidos en F93 “trastornos de las emociones de comienzo habitual en la infancia”, F94 “trastornos del comportamiento social de comienzo habitual en la infancia y adolescencia, F95 “trastornos de tics” o F98 “otros trastornos de las emociones y del comportamiento de comienzo habitual en la infancia y adolescencia “, como la enuresis o encopresis no orgánica? Al respecto, el baremo no hace alusión. 4.b. Valoración de la gravedad El baremo de la Ley 34/2003, al igual que hacía su predecesor en la Ley 34/1995, establece un sistema de puntos dentro de un rango para cada una de las secuelas. El punto tiene su equivalencia en euros. Toda secuela psíquica debe valorarse en función de la afectación funcional del individuo en su dinámica social, familiar o laboral (GARCIA-BLAZQUEZ, 2010). Coincidimos con Villarejo 166 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA (VILLAREJO,2005) y Carrasco (CARRASCO, 2003) cuando plantean que la gravedad del trastorno psíquico “per se”, debe evaluar el déficit funcional en las actividades diarias del enfermo, las desventajas sociolaborales, las dificultades de relación y la desadaptación que originan. La lectura de la primera regla de carácter general de la tabla VI de la Ley 34/2003 “la puntuación otorgada a cada secuela, según criterio clínico y dentro del margen permitido, tendrá en cuenta su intensidad y gravedad desde el punto de vista físico o biológico-funcional, sin tomar en consideración la edad, sexo o profesión”, llama la atención: 4.b.1: hace mención a “intensidad y gravedad” de la secuela. Por tanto debe quedar claro en un baremo cómo debe cuantificarse esta gravedad. De hecho en las secuelas psíquicas de carácter orgánico “trastorno orgánico de la personalidad”, así lo hace clasificándola en leve, moderada, grave y muy grave según una serie de restricciones funcionales. ¿Por qué no se lleva a cabo del mismo modo en el resto de secuelas? Parece necesario, en aras de la objetividad y homogeneidad, que el propio baremo indique el modo de cuantificar la gravedad con el fin de poder ser objetivado por todas las partes intervinientes en el procedimiento. 4.b.2: La misma regla parece excluir las consecuencias de las secuelas psíquicas ya que habitualmente éstas son exclusivamente de orden funcional; sin embargo, habla de gravedad “desde el punto de vista físico o biológico-funcional”; ¿dónde queda el aspecto puramente funcional propio de las secuelas psíquicas. 4.b.3: No sólo para las secuelas psíquicas sino para todas en general, indica que no se tomará en consideración “la edad, sexo o profesión”. Consideramos flaco favor a la objetividad pues las secuelas tendrán diferentes repercusiones funcionales dependiendo de los citados factores. Es cierto que existen los factores de corrección de la tabla IV “lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima” pero se trata de otro concepto diferente y que no por ello obvia la no consideración de los factores anteriores en la gravedad de la secuela. 4.c. Sistema de puntuación Independientemente de lo anterior, hay que señalar otros aspectos que hacen desconfiar de un sistema de baremación que se presume justo: 4.c.1: Escasa cuantía de la puntuación de secuelas psíquicas (sin factor orgánico cerebral) en relación con las físicas, aún pudiendo ocasionar las primeras superior limitación funcional que las segundas. El rango en el que se mueven es de 1-10 puntos. 4.c.2: Desajuste en la puntuación de las secuelas psíquicas dependiendo de su etiología orgánica o no. Circunstancia tan llamativa como la anterior. Observamos que aquellas secuelas que tienen una etiología orgánica cerebral (síndrome postconmocional y trastorno orgánico de la personalidad) tiene puntuaciones muy superiores (5-15 puntos el primero y 10-90 el segundo) en relación con las secuelas puramente psíquicas sin traumatismo craneoencefálico previo (1-10 puntos). La pregunta es obvia ¿por qué esta disparidad? Sólo cabe pensar una razón: se presume que en las primeras se 167 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA objetiva un elemento desencadenante (Traumatismo craneoencefálico) mientras las segundas se producen como respuesta a una vivencia, y por tanto más difícilmente objetivable, interviniendo el factor de vulnerabilidad personal. Entendemos que esta dicotomía es inaceptable en el momento actual de la psiquiatría porque del mismo modo que de no haberse producido el TCE no se habría desarrollado la lesión psíquica y posterior secuela (por ello debe indemnizar el causante del TCE), de no haberse producido el agente estresor, no se habría desarrollado la lesión psíquica reactiva con su correspondiente secuela. Además, hay que considerar que, en el desarrollo de la evolución psíquica de un TCE, al igual que en una lesión psíquica sin traumatismo de tal naturaleza, también van a influir diferentes factores que el estrictamente traumático. Parece bastante ilustrativo al respecto el caso publicado por Lázaro (LAZARO, 2011) en el que un individuo de 39 años, empleado como escolta de un político objeto de amenazas terroristas, sobrevive a un ataque terrorista debido a un fallo en el sistema de detonación del artefacto explosivo fijado a su coche. Un año después, y en relación con una situación de peligro durante el desempeño de sus funciones como escolta, sufrió una súbita parálisis en brazo y pierna izquierdos. Todas las exploraciones clínicas e instrumentales resultaron negativas. La evaluación psiquiátrica orientó a un trastorno conversivo y descartó otros factores como eventos estresantes familiares o sociales que pudieran influir en las manifestaciones clínicas. El paciente tras una evolución de 5 años, no experimentó evidente mejoría en su capacidad motriz y, paralelamente, desarrolló un cuadro ansiosodepresivo debido a su incapacidad de autocuidado. Las repetidas exploraciones reiteraron ausencia de evidencia de lesión orgánica. Pues bien, en el presente caso, acontecen dos situaciones que ya hemos mencionado y por tanto me muestro de acuerdo con los autores: a)Los baremos publicados en España para lesiones permanentes no incapacitantes debidas a accidentes de trabajo no incluye entidad psiquiátrica alguna y, por tanto se recurre al “baremo de tráfico” b)En el “baremo de tráfico”, las secuelas psíquicas están minimizadas de tal modo que, como en el presente caso, una hemiplejia por trastorno conversivo, “Otros trastornos neuróticos” según baremo, implica una puntuación de 1-5. Sin embargo, si la hemiplejia tiene causa orgánica (no olvidemos que las consecuencias funcionales son similares), la puntuación es 80-85. Obviamente existe una desproporción entre la etiología orgánica y la puramente psíquica que, entendemos, no se justifica. Por otro lado, parece existir una cierta inseguridad acerca del diagnóstico que se realiza a un paciente psiquiátrico sin patología orgánica cerebral, dado que no existen métodos de exploración de imagen o de funcionalidad como sí acontece en el resto de la patología psíquico. Tal aseveración no haría sino demostrar la ignorancia de quien la plantea. Como se ha reseñado al principio del presente artículo, el método más fiable para el diagnóstico en psiquiatría es la entrevista psiquiátrica, existiendo diferentes modelos de llevarlas a cabo y con magnífica fiabilidad interexaminadores. Por todo ello entendemos, que dado que la patología psíquica postraumática puede desarrollar limitaciones funcionales de igual o superior gravedad a las psíquicas postraumáticas (tras TCE) y que además, es posible llegar a un diagnóstico certero, es de justicia equiparar la puntuación en ambos tipos de secuelas, valorando la funcionalidad. 168 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 4.c.3:Cuantificación de la gravedad: ya se ha señalado. Sería deseable homogeneizar los criterios para determinar la gravedad, utilizando la valoración de limitaciones funcionales en su vida diaria (sociolaboral y relación). 4.c.4:”Olvido” de las secuelas psíquicas en el baremo: Se han señalado las limitaciones o “agravios” de las secuelas psíquicas del baremo en relación con las secuelas psíquicas postraumáticas de origen orgánico y resto de secuelas psíquicas. El Anexo “sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación” del Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículo a motor, establece en su apartado segundo el sistema de puntuación y señala que “la puntuación adecuada al caso concreto se establecerá teniendo en cuenta las características específicas de la lesión en relación con el grado de limitación o pérdida de función que hay sufrido el miembro u órgano afectado”; es decir, se consagra el olvido de las repercusiones psíquicas para fijarse exclusivamente en el mundo físico. Entendemos que queda suficiente claro con este apartado el motivo de los desajustes que a nuestro entender se produce en la baremación de las secuelas psíquicas. CONCLUSIONES La valoración del daño psíquico es un proceso que tiene como objetivo informar a la persona que debe tomar una decisión acerca de los beneficios que corresponden a la víctima. Con el fin de que este proceso sea homogéneo, objetivo y operativo, creemos que se debe sistematizar todo lo posible el mismo con el fin de evitar conflictos innecesarios. Para ello se propone que: 1-La utilización de los diagnósticos psiquiátricos se realice siempre en función de las Categoría de las Clasificaciones Internacionales (CIE-10, DSM-IVTR) 2-La creación de un protocolo orientativo en Atención Primaria acerca de la actuación ante sintomatología psíquica postraumática. 3-Orientación en tiempos de curación de los cuadros psíquicos postraumáticos tras los oportunos tratamientos. 4-Reorientación del actual baremo en el que: a) Se recojan las secuelas psíquicas de acuerdo a las clasificaciones internacionales. b) La puntuación de las secuelas se realice de acuerdo a la limitación funcional y por tanto se equipare a las secuelas físicas y orgánicas cerebrales. c) Exista un método objetivo para cuantificar la gravedad de la secuela de tal modo que la puntuación final otorgada dentro del rango que proponga el baremo, sea homogénea independientemente del profesional que la haya valorado. 169 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA BIBLIOGRAFÍA -Arce R, Fariña, F, Carballal A, Novo M. Evaluación del daño moral en accidentes de tráfico: desarrollo y validación de un protocolo para la detección de la simulación. Psicothema 2006. Vol nº2, 278-283. -Calcedo A. Evaluación forense. En Trastorno de Estrés Postraumático. Bobes J, Bousoño M, Calcedo A, Gonzalez MP. Masson 2000. 287-299. -Carrasco J.J.; Maza J.M.; Manual de Psiquiatría Legal y Forense; Ed. La Ley; 2003; 504-517. -Cloos J-M; Pull-Erpelding M-C; Pull C-B. Entretiens diagnostiques structurés en psychiatrie. EMC (Elsevier SAS, Paris) Psychiatrie, 37-102-B-10, 2006. -Cobo. J.A.: http://www.eljusticiadearagon.com/gestor/ficheros/_n002056_lesiones.PDF -Dumond JJ; Farol P; Légwer JM: Troubles psychiques des traumatisés crâniens. Encycl Méd Psychiatrie, 37-520-A-10, 1996, 14 p. -Echeburúa E, De Corral P, Amor PJ. Evaluación del daño psicológico en las víctimas de delitos violentos. Psicothema 2002. Vol 14, Supl. 139-145. -García-Blázquez M.; García-Blázquez C. Nuevo manual de valoración y baremación del daño corporal. 17º edición. Editorial Comares. Granada. 2010. - Guija J.A. Aspectos psiquiátrico – forenses de la valoración de la víctima. En el sufrimiento de la víctima. Psiquiatría y Ley. Medina, A; Moreno, MJ; Lillo, R; Guija, JA (Editores). Fundación Española de Psiquiatría y Salud mental. Ed. Tricastela. 2009. pag. 29-56. -Hernández C.; Valoración Médica del Daño Corporal; Ed. Masson; 1996; 1-3. -Instituto Nacional de la Seguridad Social. Tiempos Estándar de Incapacidad temporal. 2ª edición. Ministerio de Trabajo e Inmigración. Edita: Instituto Nacional de la Seguridad SocialNIPO: 791-09079-3. Catálogo general de publicaciones oficiales: http/www.060.es -Lázaro, MT.; Rincón, S.; Francès F. Hemiplejía conversiva como accidente de trabajo. Consideraciones clínicas y legales. Revista Española de Medicina Legal. Volumen 37. Número 1. Enero-Marzo 2011. -Villarejo, A. Propuesta para baremo de las secuelas psíquicas derivadas de accidente de circulación. Cuad Med Forense, II (41), Julio 2005. 170 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 8 Presentación del Procedimiento de baremación de las secuelas psiquiátricas por etiología traumática. Documento Córdoba 2011 J.J. ARECHEDERRA ARANZADI 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Gestación de este Método Es uno de los proyectos que asumió y propulsó el convenio firmado entre la Fundación Española de Psiquiatría y Salud Mental y el Consejo General del Poder Judicial. Para su realización, juristas y psiquiatras, bajo los auspicios de la Fundación Española de Psiquiatría y del Consejo General del Poder Judicial, hemos trabajado en completa sintonía hasta plasmar esta propuesta de desarrollo del Baremo en materia de valoración del daño psíquico, velando especialmente los primeros por la legitimidad normativa del proyecto y aportando los segundos los aspectos científicos de la moderna Psiquiatría. Y tal proyecto, que sometemos desde este momento a crítica y debate tanto en el ámbito médico como en el legal, no pretende sino convertirse en herramienta que facilite la tarea tanto del médico evaluador como de los operadores jurídicos, permitiendo que cualquier indemnización que haya de fijarse por daño psíquico aparezca debidamente motivada y sustentada en parámetros objetivos. 1.2. Participantes En su elaboración han participado, 1) Nombrados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial: Carlos Lledó, Magistrado de la Audiencia de Sevilla Antonio Marín, Magistrado de la Audiencia de Cádiz 2) Nombrados por el Pleno de la Fundación Española de Psiquiatría y Salud Mental: Julio Antonio Guija, Jefe del Servicio de Psiquiatría del Instituto de Medicina Legal de Sevilla 171 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Antonio Medina, Catedrático de Psiquiatría de la Facultad de Medicina de la Universidad de Córdoba Juan José Arechederra, del Departamento de Psiquiatría del Hospital Universitario “Ramón y Cajal” de Madrid 1.3. Proceso de elaboración Para la elaboración del Método se han mantenido dos reuniones de todos los miembros de 36 horas, y se ha realizado trabajo de retroalimentación entre todos por e-mail, desde enero de 2010 a junio de 2011. 1.4. Aportaciones y grado de innovación del Procedimiento Desde que el Tribunal Constitucional proclamara ya en el año 2000 que el Baremo para la valoración de daños corporales incorporado a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor era de imperativa aplicación, la antigua discrecionalidad –cuando no verdadera arbitrariedad- ha dejado paso a la aplicación de un sistema normativo que garantiza el respeto debido al principio de seguridad jurídica, de modo que no ya sólo cuando el evento dañoso está conectado a la circulación sino en prácticamente cualquier supuesto en que deba cuantificarse un menoscabo de la indemnidad física, psíquica, la salud e incluso la vida, se acude al referido sistema que, con todas las imperfecciones que pueda presentar, responde al elemental principio de que el daño corporal –en su más amplia acepción- es uno y el mismo cualquiera que sea su etiología. Asumiendo, como punto de partida, este criterio constitucional, el Método que se presenta no supone, en ningún caso, una propuesta de ruptura, sino que se plantea como aportación positiva de desarrollo o potenciación del propio Baremo, desde el estricto respeto a la norma jurídica y tratando de profundizar en normas intrasistema cuya potencialidad puede, si no agotarse, sí al menos expandirse, facilitando al intérprete y aplicador criterios objetivos en que sustentar razonablemente su valoración dentro de los todavía amplios márgenes que contempla el sistema. Y hemos de reconocer que, así como en el que podemos calificar de daño biológico en sentido estricto, el Baremo alcanza niveles encomiables de detalle, en el llamado daño psíquico las categorías siguen siendo tan amplias e incluso alejadas de la nosología internacional psiquiátrica, que hacen conveniente -diríamos que imprescindible-, su desarrollo e incluso reubicación sistemática, partiendo de un inexcusable deslinde entre aquellas patologías que pueden tener origen traumático y aquellas otras que, aún pudiéndose ver agravadas o intensificadas, nunca podrán conectarse causalmente con el evento dañoso. 172 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Acto seguido se hace necesario incardinar en el Baremo, dentro de los globales conceptos que ya incorpora, las categorías científicamente aceptadas en nuestro entorno cultural y plasmadas en la CIE 10 (1), para finalmente y dentro de cada concreta categoría, facilitar pautas que permitan desplazarse razonadamente por la horquilla de puntuación que otorga el sistema, atendiendo tanto a la intensidad de la lesión –evidenciada por los síntomas contrastados- como al grado de discapacidad que genera para el desenvolvimiento cotidiano. Por último, considerando que, hoy día, la objetivizacion del padecimiento mental es real, que el diagnóstico de los trastornos mentales se dota de fiabilidad y de validez en la metodología de las clasificaciones de consenso internacional (CIE y DSM) cuando se utilizan con la rigurosidad de sus descripciones y se aplican sus listados criteriales en función de la intensidad sintomática, el propósito del Método que se propone pretende poder llegar a equiparar la discapacidad derivada de las secuelas del enfermar mental a la discapacidad de las secuelas del enfermar somático. 2 PROCEDIMIENTO PARA LA VALORACIÓN DE LOS SÍNDROMES PSIQUIÁTRICOS POSTRAUMÁTICOS. El informe pericial sobre el padecimiento psiquiátrico consecutivo al sufrimiento de un agente traumático, no sólo debe centrarse en el establecimiento, sobre criterios científicos compartidos, del diagnóstico de la entidad nosológica de que se trate, sino también de su gravedad sintomática y de la repercusión que la discapacidad provoca en la vida del sujeto en cuanto a su autonomía personal y desarrollo laboral. Este procedimiento centra su atención en la valoración documentada de las secuelas permanentes a consecuencia de etiologías y patogenias traumáticas. La Ley 34/2003, de 4 de noviembre, “de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados”, publicada en el BOE núm. 265, del 5 de noviembre de 2003 (2), establece en el capítulo 1 (“Cráneo y encéfalo”) de su Tabla VI, “Clasificaciones y Valoración de Secuelas”, los “Síndromes psiquiátricos” como una amalgama de difícil encaje en las conceptualizaciones y clasificaciones científicas de la Psiquiatría actual y no contempla los grados de discapacidad que las secuelas postraumáticas provocan en los ámbitos de la vida autónoma y laboral del sujeto evaluado ni tampoco los distintos tipos de gravedad de la sintomatología de la entidad diagnosticada. Por ello, los intervalos de puntuaciones en cada rúbrica diagnóstica introducen una gran variabilidad de resultados finales, según sea aquella, con independencia de la gravedad de la sintomatología y del grado de discapacidad. Por tanto se considera que, una vez que el sujeto a evaluar haya recibido asistencia especializada mediante terapéuticas específicas y transcurrido el tiempo medio de curación establecido, es de gran interés poder disponer de un método de valoración que tenga en cuenta estos dos parámetros, porque aporta pericias más documentadas, con menos espacio para la discrecionalidad, a los tribunales que han de fijar las indemnizaciones económicas. 173 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 2.1. Indicación de la gravedad de la sintomatología. La gravedad del padecimiento postraumático se evaluará en función del número e intensidad (frecuencia temporal) de los síntomas presentes que se constaten en la anamnesis y exploración, siempre, sobre la base de la descripción nosográfica criterial establecida para cada entidad en la clasificación internacional de la CIE-10. Esa descripción nosográfica ofrece un amplio espectro sintomatológico, que permite establecer gradientes en la gravedad de la entidad diagnosticada, siendo ésta una de las claves innovadoras del Método que se propone. Un ejemplo, tomado del manual de la CIE-10, “Criterios Diagnósticos de Investigación”, es el de la neurastenia. Codificada como “F48.0 Neurastenia”, en su descripción nosográfica se incluyen los siguientes criterios diagnósticos: “A. Alguna de las siguientes deben estar presentes: 1) Continuas y molestas quejas de cansancio físico o mental tras realizar, o al intentar realizar, tareas cotidianas que no requieren un esfuerzo mental extraordinario. 2) Continuas y molestas quejas de cansancio y debilidad física (de estar agotado), tras esfuerzos físicos normales o incluso mínimos. B. Presencia de al menos dos de los siguientes: 1) Sensaciones de dolor muscular; 2) Mareo; 3) Cefaleas de tensión; 4) Trastornos del sueño; 5) Incapacidad para relajarse; 6) Irritabilidad C. El paciente es incapaz de recuperarse del cansancio referido en (1) o (2), tras períodos normales de descanso, relajación o distensión. D. La duración de este trastorno es de al menos tres meses. E. Criterio de exclusiones más frecuentes usado. El trastorno no se presenta en el contexto de labilidad emocional orgánica (F06.6), síndrome postencefálico (F07.1), síndrome postconmocional (F07.2), trastornos del humor (afectivos) (F30-F39), trastorno de pánico (F41.0) o trastorno de ansiedad generalizada (F41.1)” Esta descripción permite valorar como índices de gravedad: 1) el aumento de quejas en A1) y A2); 2) el aumento de síntomas, de dos a seis, en B y 3) una duración que supere los tres meses. Y, en base a lo constatado en la anamnesis y exploración, se establecerá el gradiente de gravedad del paciente. 174 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Para efectuar diagnósticos con esta clasificación el sujeto evaluado ha de cumplir los criterios mínimos que en cada entidad allí se especifican. A partir de estos mínimos el tipo de gravedad se indicará en los gradientes siguientes: - Moderada: hasta 40%. Cumple los mínimos sintomáticos establecidos en la CIE-10 para cada una de sus rúbricas diagnósticas. - Intensa: hasta 60%. Excede la sintomatología un 20% sobre los mínimos requeridos para esa rúbrica. - Muy intensa: hasta 80%. Excede la sintomatología un 40% sobre los mínimos requeridos para esa rúbrica y/o alguno de ellos es extremadamente grave. - Extrema: 100%. Reúne el máximo de los síntomas que se describen para esa rúbrica y/o varios de ellos son extremadamente graves. Cuando no existen los mínimos síntomas requeridos para poder efectuar un diagnostico CIE-10 se consignara como: - Leve: (0%). Sintomatología psicopatológica aislada que no debe suponer disminución de sus capacidades funcionales. 2.2. Grado de discapacidad que produce la sintomatología presente. Debe ser la expresión de las dificultades para una vida autónoma y/o las repercusiones negativas en su vida laboral. Los criterios para su valoración se encuentran señalados en el BOE núm. 22, de 26 de enero de 2000, en el que se publica el Real Decreto del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 1971/1999, de 23 de diciembre, “de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía.” (3) En sus páginas 3400 a 3402 se incluye el capítulo 16, dedicado a la Enfermedad mental, y se indica que “la valoración de la enfermedad mental se realizará de acuerdo con los grandes grupos de trastornos mentales incluidos en los sistemas de clasificación universalmente aceptados -CIE-10, DSM-IV-. Teniendo como referencia estos manuales, los grandes grupos psicopatológicos susceptibles de valoración son: trastornos mentales orgánicos, esquizofrenias y trastornos psicóticos, trastornos de estado de ánimo, trastornos de ansiedad, adaptativos y somatomorfos, disociativos y de personalidad. Partiendo del hecho reconocido de que no existe una definición que especifique adecuadamente los límites del concepto «Trastorno Mental», entendemos como tal el conjunto de síntomas psicopatológicos identificables que, interfieren el desarrollo personal, laboral y social de la persona, de manera diferente en intensidad y duración. 175 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA La valoración de la discapacidad que un Trastorno Mental conlleva se realizará en base a: 1. Disminución de la capacidad del individuo para llevar a cabo una vida autónoma; 2. Disminución de la capacidad laboral; 3. Ajuste a la sintomatología psicopatológica universalmente aceptada. Para la valoración de la discapacidad originada por Enfermedad Mental se tendrán en cuenta los tres parámetros siguientes: 1) Capacidad para llevar a cabo una vida autónoma Vendrá dada por el estudio de las actividades que incluyen: a) Relación con el entorno: comunicación y manejo de la información general que le rodea, uso del teléfono, relación social y comportamiento de su entorno próximo y desconocido, aspecto físico y vestimenta, capacidad psíquica para dirigir su movilidad, uso de transporte, realización de encargos, tareas del hogar, manejo del dinero, actividades de ocio y, en general, la capacidad de iniciativa, voluntad y enjuiciamiento crítico de su actividad y la actividad de otros. b) Actividades de cuidado personal; desplazamiento, comida, aseo, vestido y evitación de lesiones y riesgos. 2) Repercusión del trastorno en su actividad laboral Vendrá dada por: a) El déficit en el mantenimiento de la concentración, la continuidad y el ritmo en la ejecución de tareas. Esta función hace referencia a la capacidad para mantener una atención focalizada de modo que la finalización de las tareas laborales se lleve a cabo en un tiempo razonable. En la realización de las tareas domésticas, la concentración puede reflejarse en la capacidad y tiempo necesario utilizado para realizar las tareas rutinarias necesarias para el mantenimiento de la casa. b) El deterioro o descompensación en la actividad laboral debido al fracaso en adaptarse a circunstancias estresantes, entendiendo como tales la toma de decisiones, el planificar y finalizar a tiempo los trabajos, la interacción con jefes y compañeros, etc. El fracaso puede ponerse de manifiesto en forma de retraimiento y/o evitación de dichas circunstancias, también por la aparición o exacerbación de los síntomas del trastorno en cuestión. Se tendrá igualmente en cuenta la capacidad del sujeto para adaptarse a las distintas posibilidades que el trabajo adaptado presenta: Centros Especiales de Empleo y Centros Ocupacionales, teniendo en cuenta que lo que se valora es la capacidad del individuo, no la existencia de recursos laborales, de uno u otro tipo, que serán valorados, en su caso, a través del Baremo de Factores Sociales. 176 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA También se ponderará que la relación entre valoración y posible correspondencia con una prestación económica sea positiva en la rehabilitación terapéutica del individuo, tendiendo a evitar una valoración que favorezca la concesión de prestación económica en los casos en que existan posibilidades de carácter laboral, dejando aquélla sólo para los casos en que el Trastorno Mental interfiera con cualquier tipo de actividad productiva. 3) Presencia y estudio de los síntomas y signos constituyentes de criterios diagnósticos Se ajustará a la contenida en los sistemas de clasificación reseñados, teniendo en cuenta que no todo individuo que padece un trastorno mental está totalmente limitado, algunos presentan limitaciones específicas que no imposibilitan todas las actividades de la vida diaria. Así, y desde el punto de vista del tercer criterio objetivo a tener en cuenta en la valoración de la discapacidad generada por un trastorno mental se considerará: a) Evidencia razonable de síntomas ajustados a los criterios diagnósticos definidos en los citados Manuales. b) Posibilidad de establecer criterios de provisionalidad y/o temporalidad en función del grado de evolución del trastorno o de la carencia de datos en el momento de la valoración. Ante una cronicidad clara y estable la calificación ha de ser definitiva. c) Posibilidad de solicitar informes psiquiátricos y/o psicológicos complementarios que permitan conocer la historia clínica previa del individuo, medidas terapéuticas y el posible pronóstico del trastorno. d) Ajuste de la valoración al tipo de trastorno, teniendo en cuenta el criterio de gravedad del mismo. Así, aun cuando a nivel teórico no se establecen límites en las posibilidades de valoración de cada uno de los trastornos, es obvio que no todos presentan el mismo abanico de deterioro, siendo en algunos invariable –psicosis o depresiones mayores– y en otros, muy estrecho – distimias o trastornos de personalidad. En la práctica habrá que tener como punto de referencia la prevalencia estadística que proporcionan los estudios de la población general (DSM IV, etc.), distinguiendo entre rasgos y trastorno. Los rasgos sólo se constituirán en trastorno cuando sean inflexibles, desadaptativos y persistentes. 5. REFERENCIAS 1) CIE-10, Trastornos mentales y del comportamiento, Criterios diagnósticos de investigación, MEDITOR, Madrid, 1994. 2) Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados; BOE núm. 265, de 5 de noviembre de 2003. 177 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 3) Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía; BOE núm. 22, de 26 de enero de 2000. 178 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA Conclusiones VALORACION DEL TRAUMA Y DE SUS SECUELAS PSIQUIATRICAS 1.- La gran relevancia psicosocial adquirida por los conceptos de trauma y estrés, obliga a la delimitación precisa de ambos términos, sobre todo por su relación con la génesis o desencadenamiento de determinadas enfermedades psiquiátricas y las repercusiones que estas patologías pueden tener desde la perspectiva de una posible valoración psiquiátrico-forense. En este sentido debe quedar establecido que: a) Con el termino trauma designamos cualquier estímulo (hecho, acontecimiento, suceso, evento…) que por sus características intrínsecas y/o extrínsecas; por su valor cuantitativo; por su apreciación cualitativa o por su modo de aparición lleven en el sujeto la puesta en marcha de mecanismos de afrontamiento, cuya respuesta, estrés, puede hacer enfermar al sujeto o agravar la patología existente. b) Debemos hacer hincapié en la posibilidad señalada de hacer enfermar o agravar la patología existente, resaltándose con ello la funcionalidad adaptativa o no del estrés como respuesta. Elemento este clave para la actuación pericial psiquiátrica futura. c) Concluimos pues que desde la psiquiatría no puede establecerse una perfecta linealidad causaefecto, o lo que es lo mismo, que se adjudique de manera directa un trastorno psiquiátrico a un determinado hecho traumático, ya que tanto el tipo de estímulo traumático, como el significado que el sujeto le atribuya, las habilidades de la persona para superarlo y el apoyo social con el que cuente; se constituyen en factores determinantes del paso del trauma a la enfermedad. 2.- En lo que se refiere a la concepción jurídica de daño moral y sus consecuencias, es necesario precisar lo siguiente: a) Por daño moral, en base a nuestra Jurisprudencia, entendemos el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona puede inducir ciertas conductas, actividades o incluso resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, como si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de personas allegadas…). b) Nuestro Tribunal Supremo sostiene que junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, hay que arbitrar en nuestro Derecho la reparación del daño o sufrimiento moral, dirigida principalmente a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado. c) Del conjunto de aspectos controvertidos que se derivan tanto de la concepción actual de daño moral, como de la obligación de resarcir tal daño, se destacan cuatro cuestiones relevantes: 179 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA - La tajante norma contenida en el baremo de circulación, que establece que el daño moral es el mismo para cualquier persona. - Que el daño moral ha servido y sirve aun en ocasiones, para acoger supuestos de verdadero daño psiquiátrico, negando a este su identidad propia. - La discrecionalidad, dispersión y arbitrariedad valorativa del daño moral comporta un posible quebranto de la seguridad jurídica e igualdad. - Con independencia del sistema que se proponga para aminorar la arbitrariedad valorativa, el daño moral nunca podrá ser reparado, sino a lo sumo compensado. d) La dificultad de peritar el daño moral radica en que a diferencia del dolor en sentido físico, los daños morales sobrepasan el cuerpo de conocimiento de la Medicina, adentrándose en lo personal, familiar y social. e) La auténtica dimensión del problema planteado se hace evidente al conocer que los legitimados para postular una adecuada compensación por daño moral son: el sujeto que padece el menoscabo de su salud como consecuencia de un daño biológico y toda persona vinculada al sujeto directamente afectado que haya podido sufrir daño en sus sentimientos afectivos (padres, hermanos, cónyuge, hijos…). 3.- Las justificaciones jurídicas para el establecimiento de un método de valoración del sufrimiento psiquiátrico postraumático, se fundamentan en: a) Que el Sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (baremo), pretende ser un instrumento para estimar el conjunto de los daños personales, sirviendo de cauce para la valoración global de todo el daño personal sufrido. b) La valoración del daño personal nos enfrenta ante la dialéctica de la imposibilidad de valorar los daños personales y la necesidad de hacerlo, siendo la solución tradicionalmente aplicada la de la equidad, atribuyendo al Juez la capacidad resolutiva sin sujeción a parámetros legales ningunos. En consecuencia, hasta la generalización del Baremo (mediados de los años noventa del pasado siglo), las respuestas judiciales eran desiguales ante hechos análogos. c) La necesidad manifiesta de homologar criterios para cuantificar el daño corporal desembocó en la aplicación obligatoria de un baremo en el ámbito de la circulación de vehículos a motor, con vocación eso sí, de extenderlo hacia otros campos del tráfico jurídico. d) Tomando como justificación el tratamiento homogéneo a las víctimas, es un hecho la utilización del baremo para fijar las indemnizaciones en la actividad judicial, aun existiendo actitudes resistentes por considerar vulnerado el principio de libre valoración de la prueba y la potestad soberana de los órganos jurisdiccionales de cuantificar los daños e indemnizar a las víctimas. 180 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA e) Respecto del tratamiento jurisprudencial del daño psíquico, hemos de subrayar que: - Es considerado como una modalidad mas del daño personal de carácter corporal, que no necesariamente (aunque sí con frecuencia) estará acompañado por otros daños corporales físicos que puede terminar tanto en incapacidad temporal del sujeto afectado como en lesiones permanentes. - Cuando se pretende incrementar el daño moral en base a la concurrencia de daños psíquicos, estos deben ser acreditados plenamente. - No en pocas ocasiones llega a considerarse como daño psíquico lo que en puridad conceptual es daño moral. - Nuestros Tribunales advierten la tendencia a las reclamaciones por daños psíquicos, siendo alegados estos de forma indiscriminada y abusiva con el fin de obtener cuantiosas indemnizaciones argumentando la subjetividad de la sintomatología psíquica. - En la aplicación del baremo al daño psíquico se constatan situaciones de: aplicación directa; empleo orientativo del mismo; y absoluto rechazo a favor del criterio de la libre valoración judicial. Como quiera que la aplicación del baremo no es vinculante fuera de los supuestos de la circulación, nuestros Tribunales terminan aplicando factores de corrección para adecuarse al caso concreto. - Las indemnizaciones por lesiones psíquicas que provocan incapacidad temporal, suelen ser valoradas de modo conjunto con la indemnización genérica por daño moral. - Resulta imposible establecer parámetros de general aplicación para calificar la dolencia como incapacidad temporal o secuela permanente, así como para establecer si la incapacidad temporal es impeditiva o no. - La trascendencia de la prueba del daño psíquico está estrechamente ligada a la interposición de demandas en las que se alegan daños psíquicos genéricos, vinculados siempre al daño moral y carente de una pericial médica que los acredite. Los informes médicos, que son preceptivos en estas situaciones, han de contemplar el supuesto de hecho en su conjunto, fijando pues la efectiva presencia de una relación de causalidad adecuada entre suceso y sufrimiento psíquico. f) Entendiendo la valoración médico-forense del daño psíquico como el proceso que tiene por objetivo informar al Juez acerca de los beneficios que corresponden a la víctima, y pretendiendo que el método aplicado por el médico-perito sea homogéneo, objetivo y operativo; concluimos lo siguiente: - Los diagnósticos psiquiátricos que deben ser utilizados son los recogidos en las Clasificaciones Internacionales que cuentan con el suficiente consenso científico (CIE–10 y DSM IV). 181 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA - Sería muy conveniente la creación de un protocolo orientativo en Atención Primaria en relación con la actuación frente a sintomatología psíquica postraumática, así como de los tiempos de curación de las patologías psiquiátricas postraumáticas tras haber sido tratadas adecuadamente. - Reorientación del actual baremo para que en él: se recojan las secuelas psíquicas en sintonía con las Clasificaciones Internacionales; la puntuación de las secuelas psíquicas se realice de acuerdo a la limitación funcional equiparándolas a las secuelas físicas y orgánicas cerebrales; se genere un método objetivo de cuantificación para la gravedad de la secuela, homogeneizando así el resultado final de la valoración con independencia del profesional que lo practique. 4.- En el marco de las controversias conceptuales que se plantean al confrontar las perspectivas medico-psiquiátricas y jurídicas, deben ser aclarados los siguientes aspectos: a) La expresión daño moral (concepto procedente del Derecho francés y del Derecho Canónico al asimilarlo a lo intangible) es un término confuso que provoca reacciones muy diversas según el ámbito en que se emplee. Cuando en el mundo judicial se emplea daño moral, se está haciendo referencia a sentimientos de la persona. Y son esos sentimientos los que se pretenden valorar y compensar. b) El daño moral, el sufrimiento psíquico o el sufrimiento emocional, no puede en ningún caso equipararse a patología psiquiátrica postraumática. La patología psiquiátrica postraumática, en base a los conocimientos psiquiátricos de los que hoy disponemos, es una patología objetivable por los medios diagnósticos actuales. Mientras que el daño moral que se transforma en sufrimiento, no pertenece al ámbito de la patología psiquiátrica. c) Sufrir o experimentar daño moral, no es estar enfermo. En consecuencia no es aceptable que dentro de la noción de daño moral y menos aun que su uso práctico, tanto en la jurisdicción civil como en la penal, ampare a los trastornos mentales junto a los sufrimientos y malestares que una persona pueda experimentar como consecuencia de determinadas situaciones. d) Como quiera que el daño moral no es la enfermedad mental, esta debe ser abordada desde el punto de vista de la baremación, al margen del daño moral que a efectos del Baremo recibe la misma consideración para todas las personas al estar incluido dentro del daño psico-físico. 5.- En base a todo lo anterior, las propuestas de mejora del Baremo referentes a las secuelas psíquicas, persiguen dos objetivos fundamentales: 1º.- Incardinar en el baremo las categorías diagnósticas psiquiátricas científicamente aceptadas y recogidas en la CIE–10. 182 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA 2º.- Facilitar pautas que permitan desplazarse razonadamente por la horquilla de puntuación que otorga el actual sistema, atendiendo a la intensidad de la lesión y al grado de discapacidad que genera para el desenvolvimiento cotidiano de la persona. LA PATOLOGIA PSIQUIATRICA JURISDICCIONALES POSTRAUMATICA EN LOS DISTINTOS AMBITOS El tratamiento que a la patología psiquiátrica postraumática se ofrece desde distintos ámbitos jurisdiccionales, hace posible establecer que: 1º.- Patología psiquiátrica y Derecho penal: a) No existe acuerdo en la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo sobre la noción de lesión psíquica. Siguiendo una interpretación literal del Código Penal, al referirnos a lesión psíquica lo estaríamos haciendo a aquella lesión que menoscabe la salud mental. Sin mayor precisión jurisprudencial sobre lo que significa lesión psíquica (tipo concreto de menoscabo, gravedad o duración del mismo), lo que rotundamente no puede afirmarse es que todo menoscabo psíquico constituya un delito de lesión psíquica. b) En un intento de delimitación conceptual de lesión psíquica, la Jurisprudencia parece atender de modo genérico a las categorías diagnósticas recogidas en las clasificaciones internacionales de los trastornos mentales (CIE–10 y DSM IV), pero en realidad no existe posicionamiento definitivo que reconozca que todos los trastornos incluidos en las citadas clasificaciones deban ser consideradas enfermedades mentales a efectos de sancionar la producción de cualquiera de ellas como delitos de lesiones. c) El Derecho Penal ha limitado extraordinariamente la sanción punitiva de los delitos de lesión psíquica, delegando en el derecho civil la respuesta que corresponda como indemnización frente a lo denominado daño moral. d) La Jurisprudencia penal niega la concurrencia de un específico delito de lesiones psíquicas con otros delitos, incluso violentos (robo, agresión sexual o maltrato, p. ej.), cuando el resultado (diagnóstico, tipo de lesión y periodo de tratamiento) no excede de las que considera meras conturbaciones psíquicas normales o “naturales” derivadas de delito en cuestión (en tal caso, dice, el daño psíquico ha sido considerado ya por el legislador al tipificar esos otros delitos y establecer su pena concreta), de modo que sólo cuando el resultado exceda de esas llamadas “consecuencias naturales” podrán castigarse ambos delitos separadamente . De igual forma, se exige que el dolo o intencionalidad del sujeto abarque tanto la conducta como el resultado, es decir, que se represente, quiera y/o acepte también ese daño psíquico, dándose pues una correspondencia completa entre lo que el sujeto quería y el suceso que ha tenido lugar. 183 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA e) Todos los menoscabos psíquicos no calificables como delitos de lesiones psíquicas han sido incluidos dentro del concepto de daño o perjuicios morales, con el objetivo de ser indemnizados a título de responsabilidad civil. f) Los daños morales (el dolor psíquico, la aflicción, la mortificación o la molestia), causados por el delito, no pueden propiamente ser probados, otorgándose al Tribunal penal total libertad para cuantificar su indemnización, sin que esta pueda ser revisada en vía de recurso. 2º.- Patología psiquiátrica y Derecho de familia: a) De las variadas y abundantes patologías psiquiátricas que devienen del ámbito familiar y mas concretamente del Derecho de familia, destacan los efectos negativos que pueden y suelen sufrir los hijos menores de edad ante situaciones beligerantes por parte de sus progenitores como consecuencia de la ruptura de la relación de pareja. Nos referimos explícitamente a las interferencias parentales que padecen los hijos por parte de uno o los dos progenitores y/o de su entorno. b) En una amplia mayoría de los supuestos (superior al 70 % de los casos), en que los progenitores acuden a la vía contenciosa para dirimir sus diferencias, particularmente en lo concerniente a custodia y visitas a los hijos, aparecen las interferencias parentales, constatándose conductas y/o actitudes que perjudican la relación del menor con uno de sus padres. En los casos mas lesivos para los hijos, estas interferencias son sistemáticas, dándose entonces lo que se conoce como Síndrome de Alienación Parental (SAP), que consiste básicamente en la presencia en niños y adolescentes de emociones, actitudes y comportamientos de rechazo hacia uno de los padres y/o su familia extensa, cuyo origen está en la mediatización por parte del otro progenitor y/o familia extensa de esa relación. c) El denominado SAP ha sido puesto en cuestión por multitud de sectores y colectivos sociales. Su denominación no está exenta de polémica y no es aceptado de manera ni mucho menos unánime por la psiquiatría (no está recogido en las clasificaciones internacionales de los trastornos mentales al uso), la psicología y el medio judicial. Se trata pues de un fenómeno que concita fervientes defensores y apasionados detractores. d) No obstante lo anterior, la práctica cotidiana en los Juzgados de familia, demuestra sin lugar a dudas que algunos progenitores dificultan u obstaculizan injustificadamente el desempeño del rol parental del otro progenitor. Ante la relevancia del hecho, ha llegado a plantearse la posibilidad de tipificar estas conductas parentales como delito de riesgo de producir un trastorno mental en el menor. e) De la experiencia judicial puede concluirse que. - La identificación del SAP no puede realizarse partiendo solo de la situación de rechazo por parte del menor. - Es preciso realizar un abordaje adecuado del problema planteado, proponiéndose a tal efecto dos modelos de abordaje: el psico-jurídico (colaboración estrecha entre terapeuta y órgano 184 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA judicial) y el basado en la mediación familiar (de difícil aplicación en los casos de expresión severa de la problemática familiar). f) Desde la actuación judicial las medidas que deben ser adoptadas para evitar o aminorar el posible daño que ocasiona a los hijos menores las interferencias parentales son: - Respecto del progenitor no custodio: requerimiento para que se cumpla el régimen de contacto establecido, siempre que no resulte lesivo para el hijo; imposición de multas coercitivas; sometimiento a mediación familiar; derivación de las entregas y recogidas de los menores a un punto de encuentro familiar; suspensión provisional o definitiva del contacto con el hijo; suspensión o privación del ejercicio de patria potestad en supuestos graves de negligencia, abandono o maltrato. - Respecto del progenitor custodio, además de la imposición de multas coercitivas y la derivación de entregas y recogidas de los menores en un punto de encuentro familiar, deben, en su caso, adoptarse las siguientes medidas específicas: requerimiento con apercibimiento de actuaciones en vía penal; sometimiento a mediación familiar junto a la utilización de otras medidas preventivas como la custodia compartida y la aplicación de programas psicojurídicos de apoyo a familias separadas; cambio de guarda y custodia. g) En un afán por lograr la máxima eficacia para la corrección y evitación de daños a los menores, resulta imprescindible que todas las instituciones y profesionales implicados en los procesos de separación y divorcio, se apliquen en la detección precoz de las interferencias parentales, diferenciándolas de otras formas de abuso infantil. En este sentido se aconseja la formación de profesionales especializados que trabajaran en un equipo multidisciplinar adscrito a los Juzgados de Familia, para realizar junto al Juez (también debidamente especializado en Derecho de Familia), una atención individualizada de los casos de interferencias parentales que incluya el seguimiento y apoyo familiar. h) Resulta necesario profundizar en el conocimiento e investigación de este fenómeno complejo descrito como SAP, toda vez que desde la perspectiva médico–psiquiátrica y psicológica puede establecerse lo siguiente: - El SAP no puede ni debe estar recogido en las clasificaciones internacionales de los trastornos mentales, ya que no se trata de un trastorno mental como tal, sino de una situación de riesgo que podrá o no provocar patología psiquiátrica. En todo caso puede admitirse la existencia de trastornos mentales en la infancia y adolescencia vinculados a la manipulación de uno de los cónyuges o de los dos. - La razón por la que el denominado SAP no ha sido incluido en las clasificaciones internacionales (CIE–10 y DSM IV), no es otra que la no constatación de criterios suficientes para constituirse en una entidad morbosa diferenciada, es decir, por carecer de consistencia sindrómica. Otra cosa bien distinta son las razones ideológicas por las que se critica la existencia o no del SAP, que aunque amparándose en fundamentos técnicos, nada tienen que ver con la referencia ausencia de consistencia sindrómica. 185 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA - No existen estudios científicos rigurosos que demuestren que los posibles daños causados en los menores por las interferencias parentales en los procesos de separación o divorcio, persistan en forma de algún trastorno mental una vez alcanzada la mayoría de edad y la maduración completa de su personalidad. - El estudio de la dinámica familiar debe ser una tarea transdisciplinar entre la Judicatura y la Psiquiatría, a la que debe otorgarse la importancia que requiere y la prioridad que demanda la realidad social. 3º.- Patología psiquiátrica y Derecho socio-laboral: a) Centrándonos en el estudio de las secuelas postraumáticas derivadas de accidente laboral, la doctrina jurisprudencial ha dispuesto que las enfermedades psíquicas o psicológicas pueden dar lugar a la calificación de accidente laboral, no solo cuando derivan de las lesiones sufridas en un accidente, sino también, cuando tienen su origen en el trabajo o se manifiestan durante el mismo, sin que se pruebe que no existe relación alguna con él. b) Para realizar la valoración de la lesión psiquiátrica deberán tenerse presentes las características del puesto de trabajo a desempeñar y los síntomas psicopatológicos que presente el afectado. Los conocimientos específicos sobre esta materia serán aportados por el médico psiquiatra, el psicólogo y en definitiva los expertos en salud mental. c) Nuestros Tribunales no son ajenos al hecho de que cada vez es más importante la salud mental en el trabajo y que el estrés constituye una amenaza creciente para la salud laboral, ejemplos de ello son el mobbing (acoso laboral) y el síndrome de Bournout. En estos casos y en otros similares, la peritación especializada no solo deberá establecer el diagnóstico de estas enfermedades, sino que habrá de determinar que existe una conexión de las mismas con el trabajo, ya que esto facilitará la calificación de la contingencia como profesional o común. d) La determinación del tipo y grado de incapacidad de un trabajador en relación con un determinado trastorno mental, debe englobar el análisis pormenorizado de: la psicopatología manifestada; las circunstancias personales y del entorno social del trabajador; y siempre el desempeño laboral o puesto de trabajo concreto, sopesando lo que ese trabajo exige y las aptitudes para desarrollarlo satisfactoriamente, ya que es necesaria no solo valorar la existencia de un trastorno mental, sino sus repercusiones en el desempeño laboral concreto. e) Las patologías psiquiátricas mayores (esquizofrenia) no son los trastornos que con mayor frecuencia se asocian a la valoración sobre la incapacidad o ineptitud en el entorno laboral, ya que con frecuencia las personas que padecen estos trastornos han quedado tempranamente excluidas de la actividad laboral. Son algunos trastornos del estado de ánimo, los trastornos de ansiedad y los trastornos por abuso de sustancias, los más frecuentes en el mundo laboral, ya que no excluyen a los pacientes de la posibilidad de encontrar trabajo y pueden asociarse además a determinadas condiciones laborales. 186 © FEPSM PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA POSTRAUMÁTICA f) Mientras el absentismo laboral se asocia con frecuencia al padecimiento de patologías médicas, las personas con trastornos psiquiátricos pueden presentar justo lo contrario, denominándose “presentismo”. Se trata de una incapacidad laboral en la que el trabajador acude a su trabajo pero su capacidad y rendimiento se encuentra muy por debajo de lo que sería razonablemente exigible. Este tipo de incapacidad se asocia con relativa frecuencia a trastornos depresivos o de ansiedad, considerando el propio trabajador que su padecimiento no es motivo suficiente para dejar de acudir a su puesto de trabajo. g) No debe olvidarse que las incapacidades laborales en su conjunto suponen un coste económico muy elevado y en el caso concreto de las patologías mentales los Tribunales se enfrentan a problemas de difícil objetivización, que se hacen manifiestos en dos aspectos concretos: - Solamente en los casos de gran invalidez, el tribunal puede tener un alto grado de certeza de no estar cometiendo algún error. - La complicada determinación de la permanencia o no de la invalidez valorada. Ambos aspectos ponen de relieve, una vez más, la necesidad que los jueces tienen de contar con criterios objetivos que faciliten su labor. h) Desde un punto de vista procesal aplicable a cualquiera de la Jurisdicciones contempladas, pueden señalarse tres problemas en relación con la patología psiquiátrica postraumática: - De apreciación del trastorno psiquiátrico, es decir, de obtener la información fáctica y de tomar una decisión sobre la información recogida, que es que al Tribunal llega la información a través de tres modelos diferentes de prueba pericial: la pericial privada, enfrentada con la oficial solicitada por la persona con menor capacidad económica en todo proceso civil; la pericial judicial, que en el proceso penal cuenta con un componente de credibilidad muy importante sobre la pericial de la contraparte; y una pericial en el ámbito laboral donde la iniciativa del Juez tiene un peso decisivo. - El baremo actual es producto de una fragmentación e inflación de la tutela judicial, sin olvidar por ello que cualquier sistema de baremación conlleva siempre el riesgo de su esclerotización y el de huir o alejarse de la real motivación que lo generó. - La víctima de un daño psíquico es sometida como regla general a una progresiva victimización dentro del proceso por la reiteración de citaciones que sobre ella se practican hasta llegar a la comparecencia en el juicio. Nuestro sistema procesal no prevé (y será deseable que así fuera) una minorización del daño a través de una prueba anticipada que le evitara tener que concurrir a juicio, lo cual incrementaría la protección procesal de quien a sufrido el daño. 187 © FEPSM
