rasgando las vestiduras de la dama sociedad: la teoria del

RASGANDO LAS VESTIDURAS DE LA DAMA SOCIEDAD: LA TEORIA DEL
LEVANTAMIENTO
DEL
VELO
SOCIETARIO,
PRESUPUESTOS
NECESARIOS PARA SU APLICACIÓN PRÁCTICA
Por: Gustavo César Sánchez Morales
Sumario:
1. INTRODUCCIÓN
/
2.
BREVE
REPASO
DE
LA
TEORIA
DEL
LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO – 2.1 SOCIEDAD CON
PERSONALIDAD JURÍDICA – 2.2 GÉNESIS Y NOCIÓN DE LA TEORIA DEL
ALLANAMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. / 3. PRESUPUESTOS
PARA LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ALZAMIENTO DEL VELO DE
LA PERSONALIDAD JURÍDICA – 3.1 SITUACIÓN DE CONTROL - 3.1.1 LA
DOMINACIÓN INTERNA DE DERECHO- 3.1.2 LA DOMINACIÓN INTERNA
DE HECHO - 3.1.3 LA DOMINACIÓN EXTERNA DE DERECHO - 3.1.4 LA
DOMINACIÓN EXTERNA DE HECHO - 3.1.5 LA DOMINACIÓN DIRECTA E
INDIRECTA
–
3.2
SITUACIÓN
DE
ABUSO
O
FRAUDE
DE
LA
PERSONALIDAD JURÍDICA - 3.2.1 EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD
JURÍDICA - 3.2.2 FRAUDE DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA – 3.3
RESPETAR EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD. / 4. REFLEXIÓN FINAL. /
5. BLIBLIOGRAFÍA
“La verdad es una sola; pero,
desgraciadamente dos, y hasta
más de dos, son los puntos de
vista en los cuales hay que
colocarse para poderla captar”
Francesco Carnelutti
1. INTRODUCCIÓN.
Decía el maestro griego Aristóteles que “cualquier arte y cualquier doctrina,
y asimismo toda acción y elección, parece que a algún bien es
enderezada.1”. Lo afirmado por filósofo estagirita es correcto, la conducta de
los seres humanos está encaminada constantemente hacia la satisfacción
de sus necesidades, diariamente buscamos estar más cerca de nuestras
metas y propósitos, sin embargo, existen fines u objetivos que por sí solos
no podemos alcanzar, y para desarrollarlos requerimos de la colaboración
de otros seres humanos, a los cuales buscamos y con los cuales nos
agrupamos.
El tratadista español Joaquín Garrigues destaca “la tendencia de las
personas naturales hacia la agrupación y constitución de personas jurídicas
que persiguen fines culturales, políticos, deportivos, religiosos y de toda
índole y, por otro lado, aquellas concentraciones que tienen propósitos
netamente económicos, tales como las sociedades mercantiles”2. En el
caso específico de las sociedades mercantiles, las personas se agrupan
para “enderezar sus acciones” al ejercicio en común de actividades
económicas3, es decir, para llevar a cabo una empresa y como resultado del
desarrollo de su negocio y operaciones en el mercado obtener ganancias,
las cuales serán repartidas entres los socios integrantes de dicha sociedad.
Como diría el maestro Garrigues “quien ingresa a una sociedad se propone,
ante todo, tener una colocación productiva de su capital4”, y es que quien
pretende invertir o participar en un negocio y constituir una sociedad para
explotar determinada actividad económica, busca ante todo, obtener
ganancias, beneficios, “ver crecer” su inversión.
En ese recorrido, sucede que luego de agruparse, formar una organización
de personas, constituir una sociedad para llevar a cabo un negocio y
adquirir personalidad jurídica5, tales entelequias jurídicas son consideradas
sujetos
de
derecho
totalmente
independientes
de
sus
miembros
Aristóteles. Ética a Nicmaco. En http://www.uruguaypiensa.org.uy/imgnoticias/650.pdf
GARRIGUES, Joaquín. Teoría General de las Sociedades Mercantiles”. En Revista de Derecho Mercantil, Nº 142, Madrid, 1976. pp.519 y ss.
3 Así lo establece nuestra Ley General de Sociedades cuando en su artículo 1º señala que “Quienes constituyen la Sociedad convienen en
aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas”.
4 GARRIGUES, Joaquín. Manual de Derecho Comercial. Editorial Porrúa. México 1979. Tomo I. Página 519.
5 De acuerdo al Artículo 6º de la Ley General de Sociedades, la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el registro y la
mantiene hasta que se inscribe su extinción.
1
2
integrantes6, es decir, dicha sociedad adquiere “existencia” propia, es un
sujeto de derechos y obligaciones, incluso su patrimonio resulta autónomo7;
en resumen y conforme lo establece el principio de la autonomía de la
persona jurídica consagrada en el artículo 78º del Código Civil, la persona
jurídica es un ente con personalidad jurídica autónoma que no se confunde
con las personas naturales o jurídicas que la integran.8
De manera que en caso la sociedad tenga deudas o deba cumplir
obligaciones frente a terceros, el dinero para cumplir dichas prestaciones
saldrá de la “cartera”9 de la sociedad y no del de sus miembros integrantes,
esto quiere decir, que los socios no responden por las deudas de la
sociedad, salvo en aquellas formas societarias que sí la establezcan.10
Como indica el maestro Carlos Fernández Sessarego, dicho recurso de
técnica jurídica [el concepto persona jurídica], que nace de un dispositivo
normativo, supone la creación de un “privilegio” para los miembros que
constituyen la persona jurídica, desde que ninguno de ellos responde por
las obligaciones por ellos realmente contraídas. Esta circunstancia, sin
embargo, no les impide a dichos miembros, según los casos, percibir
utilidades.11
Sin embargo, sucede que dicho “privilegio” a veces sirve para encubrir
situaciones fraudulentas, pues en determinadas ocasiones se utiliza la
fachada de la persona jurídica para ocultar situaciones ilícitas, abusos o
fraudes, o para causar daño a terceros; como bien refiere el tratadista
español José Miguel Embid Irujo, la consecuencia más importante de la
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario. Editara Jurídica Grijley. Primera Edición. 2009. Lima. Pág. 41-42
De acuerdo al Artículo 31º de la Ley General de Sociedades, el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de
la responsabilidad de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan.
8 Artículo 78º del Código Civil.- La persona jurídica tiene existencia jurídica distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen
derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas.
9 Entiéndase el patrimonio social de la sociedad, el cual esta conformado por el conjunto de activos y pasivos sociales, encontrándose dentro de
los pasivos el capital social de la sociedad, el cual está conformado por los aportes de los socios.
10 Es el caso de la Sociedad Colectiva la Sociedades en Comandita, la Sociedad Civil Ordinaria, cuyos socios responde en forma solidaria e
ilimitada por las obligaciones sociales.
11 FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. La mentira ¿es sujeto de derecho? En Revista Legal Express – Publicación Mensual de Gaceta Jurídica.
Año 2, Nº 24, Diciembre de 2002. Pág. 10.
6
7
atribución de la personalidad jurídica a la sociedad anónima es la
irresponsabilidad de sus socios sobre las deudas sociales12.
En ese contexto, cabe preguntarse si como resultado de considerar a la
sociedad un sujeto de derecho totalmente independiente de sus miembros,
con existencia propia, ¿las situaciones ilícitas, fraudes y abusos que se
cometan
utilizando
su
estructura,
deben
ser
atribuidas
única
y
exclusivamente a ella, sin asumir ningún tipo de responsabilidad las
personas que la integran?
Obviamente la lógica y el sentido común nos dan una respuesta negativa,
pues, al fin y al cabo detrás de la sociedad, detrás de toda esa estructura,
hay seres humanos, seres de carne y hueso; ya lo dice el maestro
Fernández Sessarego, el concepto de “persona jurídica” alude, en la
experiencia o realidad de la vida, que es donde se halla primariamente el
derecho, a una “organización de personas” que persigue fines valiosos.13
Al ser las sociedades invenciones creadas por el hombre, requieren
necesariamente de la participación de estos para poder realizar las
actividades económicas propias de la sociedad, lo contrario sería
imaginarnos a la “sociedad x” – un edificio con piernas y brazos-, acudiendo
a un banco a solicitar un préstamo.
Pero la pregunta que salta a la vista es, y ¿cómo hacer frente a esas
situaciones ilícitas o delitos que se cometen utilizando la estructura de la
sociedad?, ¿qué soluciones o instrumentos jurídicos nos franquea la ley?
Existe una teoría que viene siendo tratada en el Derecho norteamericano,
alemán, y español bajo diferentes denominaciones, tales como el
desconocimiento de la personalidad jurídica, allanamiento, desestimación,
levantamiento del velo societario o disregard of the legal entity14, que nos
permite desconocer la personalidad jurídica de una sociedad y hacer frente
al problema antes descrito.
HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit., Pág. 41
FERNADEZ SESSAREGO. Op. Cit. Pág. 10.
14 HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pág. 42
12
13
La llamada “doctrina del levantamiento del velo societario” no es nueva en
nuestro ámbito jurídico, pues desde su importación jurídica a nuestro país,
ha sido materia del más amplio proceso de discusión doctrinario sobre su
aplicación en el Perú; se ha ubicado entre una de las corrientes de
pensamiento más sostenidas como remedio ante los problemas de abuso
de la personalidad jurídica en las sociedades.
Mucho se ha escrito al respecto, desde su origen, definiciones, ventajas y
desventajas. Incluso, existe la poco lejana tentativa de regulación e
inclusión de dicha institución jurídica en nuestro ordenamiento legal15, sin
embargo, como sucede con toda teoría, estas tienen presupuestos
necesarios para su empleo práctico, por ello considero que antes de discutir
la posible aplicación en nuestro ordenamiento jurídico de la teoría del
levantamiento del velo societario, deberíamos realizar un análisis previo y
preguntarnos: ¿Cuáles son los presupuestos necesarios que deben
concurrir para aplicar la doctrina del allanamiento de la personalidad
jurídica?. En dicho contexto, en el presente trabajo se realizará un estudio
detallado respecto de las condiciones necesarios que deben converger para
aplicar la Doctrina del Allanamiento de la Personalidad Jurídica.
2. BREVE REPASO DE LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
SOCIETARIO.
A simple vista, el rótulo o nomenclatura empleada para denominar ésta
teoría nos parecerá difícil de comprender, y es que en ocasiones [por no
decir en todas] el lenguaje de los abogados se aleja del lenguaje de los
hombres, llegando al extremo de utilizar palabras que nadie entiende, sin
embargo, cuando algo es muy complejo, el arte de comprenderlo está en
simplificarlo;16 por ello, esta teoría se comprende mejor cuando se asimilan
adecuadamente ciertos conceptos y figuras jurídicas que giran en torno a la
noción de sociedad.
HUNDSKOPF EXEBIO, Ibídem. Pág. 42
BULLARD GONZALES, ALFREDO. Esquizofrenia Jurídica. El impacto del Análisis Económico del Derecho en el Perú. En
http://dike.pucp.edu.pe/?civ
15
16
2.1 SOCIEDAD CON PERSONALIDAD JURÍDICA
Tal como se indicara líneas arriba, las personas naturales tienden a
agruparse a efectos de cumplir ciertos objetivos, tratándose de sociedades
comerciales las personas se agrupan para el ejercicio en común de
actividades económicas, es decir, para llevar a cabo una empresa y como
resultado del desarrollo de su negocio y operaciones en el mercado obtener
ganancias, las cuales serán repartidas entre los socios integrantes de dicha
sociedad.
Sin embargo, tal y como se presenta dicha figura en la realidad, sólo es una
organización de personas, sin mayor relevancia ni reconocimiento alguno
por el Derecho, como indica el maestro Carlos Fernández Sessarego [se
trata de] un conjunto de hombres que realizan, real y efectivamente,
diversas acciones o conductas intersubjetivas destinadas a cumplir una
finalidad de interés común.17 En ese mismo sentido, el maestro Francisco
Ferrara18 indica que [la constitución de dicha sociedad no hace surgir otra
cosa que] “una pluralidad de personas con patrimonio común (…) por real
que sea el organismo social, su realidad es la de un grupo de hombres o de
un instituto que funciona en base a una destinación de bienes”.
Es decir, en tanto y en cuanto dicha sociedad se mantenga como una
simple organización de hombres, al margen del ordenamiento jurídico, sin
ser acogidos por el Derecho, carece de personalidad jurídica alguna, por
tanto, sus miembros no gozan del privilegio de no responder por las
obligaciones del ente constituido, pues de una u otra forma, aquellos
responderán personalmente por ellas.
De modo que, para que dicha sociedad sea reconocida por el Derecho y
adquiera personalidad jurídica, es necesario el concurso de dos factores, (i)
que se encuentre constituida la sociedad en sí, y (ii) un segundo estadio
que sella jurídicamente al ente formado, y lo coge en el campo del derecho.
De modo que, la persona jurídica en rigor, no nace más que con la segunda
Citado por GUERRA CERRÓN J. María Elena. La regulación de las personas jurídicas y la realidad económica-social. En Actualidad Jurídica –
Información especializada para abogados y jueces. Tomo 200. Gaceta Jurídica, julio, 2010. Pág. 46
18 FERRARA, Francisco. Teoría de las Personas Jurídicas. Editorial Comares. España, 2006. Pág. 565.
17
fase, con la intervención del derecho objetivo, pero como este no cae en el
vacío19, supone pues que existe una sociedad ya constituida. Así, cuando
interviene el Derecho, se opera una profunda transformación jurídica,
porque en lugar de la colectividad cambiable y de la obra instable aparece
un sujeto de derechos único y permanente que concentra en si el patrimonio
y realiza la destinación para un futuro indeterminado.20
Y por qué es importante saber si una sociedad ostenta personalidad
jurídica, porque la teoría del levantamiento del velo societario, sólo se aplica
en la medida que exista una persona jurídica que otorgue el beneficio de la
responsabilidad limitada a los miembros que la componen.21
En ese contexto, el artículo 6º de la Ley General de Sociedades prescribe
que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el
Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción.
En ese contexto, la personalidad jurídica dota a la sociedad de una
individualidad, de forma que se le atribuye una denominación social, una
nacionalidad y un domicilio, además se le dota de capacidad y de
autonomía para actuar y contraer obligaciones en su propio nombre con
terceros, respondiendo la sociedad de las deudas sociales con su propio
patrimonio como norma general.22
Tal como la define el Dr. Juan Espinoza Espinoza: “la persona jurídica es
una creación del Derecho, en la cual se realiza una operación de reducción
de personas individuales (conducta humana intersubjetivas), organizadas
con un determinado fin (valores) para construir un centro unitario de
referencia normativa, al cual se le va a imputar derechos y deberes (normas
jurídicas)”23.
FERRARA, Ibídem. Pág. 544.
FERRARA, Ibídem. Pág. 565.
21 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Aplicación de la figura del levantamiento del velo societario. En Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta
Jurídica. Vol. 14, Nº 126, marzo, 2009. Pág. 163.
22 VILLEDA VILLEDA, ALIDA DE MARÍA. El levantamiento del velo corporativo en las sociedades anónimas, una herramienta legal para
contrarrestar el abuso en la utilización de la personalidad jurídica.
En http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_5702.pdf
23 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 5º Edición, Rodhas, octubre 2006. Pág. 718
19
20
Sin embargo, como indica acertadamente el jurista peruano Javier de
Belaúnde López de Romaña, la responsabilidad limitada de la persona
jurídica aparece como una de sus mayores ventajas, pero a veces sirve
para el desvío de sus fines, para la comisión de fraudes y actos ilícitos24, es
decir, la persona jurídica se ha erigido como “escudo” para cubrir las
transgresiones realizadas por sus integrantes y, más aún, a impedir que los
efectos de dichos actos recaigan en los verdaderos responsables25
En ese sentido, como bien refiere el maestro argentino Ignacio Escuti: “(…)
la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines
extrasocietarios, constituye un mero recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará
directamente a los socios controlantes que la hicieron posible (…)”26
Si bien la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en la ley,
ésta no puede brindar opciones ni para el fraude, ni para el abuso, ni para
perjudicar a terceros (…) El abuso de la personalidad es la antítesis del
funcionamiento correcto de la personalidad jurídica. Las sociedades
comerciales se constituyen para actuar dentro de la ley y en función de ella
es inusual que se constituya para violarla.27
Surge así, como un mecanismo para hacer frente a ese abuso por parte de
los miembros de la sociedad, la teoría del levantamiento del velo societario
o allanamiento de la personalidad jurídica.
2.2 GÉNESIS Y NOCION DE LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL
VELO SOCIETARIO
Antes de encarar directamente el tema, conviene que nos detengamos
brevemente en cuestiones que me parecen importantes. Al iniciar este
artículo señalábamos que la llamada “doctrina del levantamiento del velo
Citado por Echaíz Moreno, Daniel. Allanamiento de la Personalidad Jurídica y Vinculación Empresarial Subordinadas En Diálogo con la
Jurisprudencia, Tomo 29, Febrero de 2001. Gaceta Jurídica.
GUTIERREZ FIGUEROA, Santos. Reflexiones sobre la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas. En http://
vlex.co/es/canales/Civil/Ar@iculos/9
26 A. ESCUTI Ignacio. Sociedades. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2006. Pág.12
27 A. ESCUTI Ignacio. Ibídem. Pág. 12-13
24
25
societario” no es nueva en nuestro ámbito jurídico, pues desde su
importación jurídica a nuestro país, ha sido materia del más amplio proceso
de discusión doctrinario sobre su aplicación en el Perú; y es que la doctrina
del levantamiento del velo societario no es una creación de nuestros
legisladores o doctrinarios, sino que nace en el extranjero y es introducida
en nuestro ordenamiento jurídico.
Para algunos autores, comienza en Estados Unidos de Norte América,
situándose en el caso Bank of The United States vs. Deveaux (189), en el
que respecto al planteamiento de una competencia jurisdiccional, el Juez
Marshall mantuvo la competencia del Tribunal Federal en el caso
enjuiciado, proclamando que aunque una de las partes fuera una sociedad,
se debía atender a la realidad de sus socios como personas individuales
componentes de ésta y en ese sentido, concluyó que tratándose de socios
pertenecientes a distintos Estados, el litigio correspondía ser enjuiciado por
el Tribunal Federal saltándose así a la sociedad como ente autónomo e
independiente y penetrando en la condición de sus componentes para
decidir de acuerdo con ésta28.
Para otros autores, esta doctrina aparece en los Estados Unidos así como
en Europa como consecuencia de los problemas que se crearon con
relación a la nacionalidad de las sociedades con ocasión de la Primera
Guerra Mundial; en efecto, Francia y Alemania se encontraban en guerra,
entonces se presenta el caso de una compañía constituida en Francia, que
opera en Francia, pero que todos sus accionistas son alemanes. ¿De qué
Estado es la compañía? ¿De Francia o Alemania? Adicionalmente, los
accionistas apoyan abiertamente a la nación alemana, pero se defienden
diciendo que la compañía es francesa29
Por su parte, la doctora Carmen Boldó Borda indica que si bien es cierto el
tema de la nacionalidad fue el desencadenante en los Estados Unidos para
CASANOVA CLAROS, Mariela. A propósito del velo societario. En VOX JURIS 14 – Crónicas de la Facultad. Universidad de San Martín de
Porres. Edición Nº 14, 2007. Pág. 129
29 SEOANE, Mario. Capítulo XIII, La desestimación de la personalidad jurídica. En Personas Jurídicas, principios generales y su regulación en la
legislación peruana. Editora Jurídica Grijley, Lima, 2005, Pág. 111
28
la aplicación de ésta doctrina, cierto es también que se extendió a casos en
los que se intentaba defraudar a los acreedores, evadir impuestos, actuar
en fraude de ley, lograr monopolio o proteger delitos30.
Como se aprecia, no existe un criterio unívoco respecto al momento en que
aparece esta doctrina, no obstante ello, sí hay una acepción en común de
esta teoría, la cual implica separar a la sociedad de su personalidad jurídica,
es decir, desconocer la estructura externa de la sociedad, y mira al interior
de ella para indagar sus verdaderas intenciones, como bien indica el
maestro Ricardo de Ángel Yagüez: “desarrollar los razonamientos jurídicos
como si no existiese la persona jurídica”31, claro está, sólo se aplicará dicha
doctrina en aquellas situaciones que se considere que la sociedad se ha
constituido únicamente para defraudar a la ley, abusar del derecho, o
perjudicar a terceros.
En ese mismo sentido, el Dr. Elías Laroza define la teoría del levantamiento
societario como aquella práctica que implica desconocer la personalidad
jurídica de una sociedad, en algunos casos para evitar la utilización
indebida, abusiva o fraudulenta de las persona jurídicas, con el objeto de
ocultar situaciones ilícitas o causar daño a terceros. El mismo autor indica
que los jueces disponen el “levantamiento del velo societario” no tanto para
dilucidar hechos cometidos u ocultados por la sociedad, sino por los socios.
En forma general sirve para evitar que, usando la cobertura formal de una
sociedad, se cometan u oculten delitos o lesionen intereses de terceros. A
levantarse el velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las
operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad.32
A efectos de entender mejor la definición de esta teoría, considero que
resulta pertinente el referirnos a la opinión de Gustavo Ruiz Torres, quien
esbozando un ejemplo señala: “imaginemos a la dama “Sociedad”
resguardando su rostro detrás de un fino tul para que ningún extraño pueda
BOLDÓ BORDA, Carmen. El levantamiento del velo societario y la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles. Editorial Tecnos S.A.,
1997, Madrid. Pág. 11
31 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo: La Doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica”. Editora Civitas. Madrid. 2da Edición. Pág. 20
32 ELIAS, Enrique. Derecho Societario Peruano – La Ley General de Sociedades. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo – Perú., 2001. Pág. 28.
30
descubrir su identidad no saber cuáles son las intenciones de sus miradas o
de sus gestos, sintiéndose irresponsable ante ellos por la forzada “ceguera”
de quienes la admiran. Parangón muy cercano es el que puede describir al
llamado “velo societario. Ese velo societario es creado por Ley a fin que los
que integran la sociedad “cubran” lícitamente su identidad y desarrollen
detrás de ese vallado los planes por los cuales germinó dicha persona
jurídica, restringiendo la responsabilidad de ésta a sus contribuciones al
capital social”.33
De modo que, cuando se produce el abuso de las gracias de la
personalidad jurídica, especialmente las recogidas en la responsabilidad
limitada de los socios, es menester “tirar abajo” esa mantilla que cubre la
ilicitud de los actos de la sociedad para identificar a los reales causantes del
daño, conocer sus verdaderas intenciones y extender su responsabilidad
ilimitada y personalmente a los socios34.
3. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL
ALZAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
Habiendo asimilado adecuadamente los conceptos antes descritos, la
pregunta central dentro de este tema es: ¿cuáles son los presupuestos que
deben converger o concurrir para aplicar la doctrina del levantamiento del
velo societario?
Como sucede con toda teoría, estas tienen presupuestos necesarios para
su empleo práctico, en el caso que nos ocupa, aunque no existe consenso
al respecto, la mayoría de tratadistas afirman que deben respetarse tres
condiciones básicas para ello: (i) Situación de control, (ii) Situación de
abuso o fraude de la personalidad jurídica y (iii) Respetar el principio de
subsidiariedad (ultima ratio).
RUIZ TORRES, Gustavo. El allanamiento de la personalidad jurídica (o el levantamiento del velo societario por abuso de la personalidad
jurídica). En Revista Jurídica Magistri et Doctores Nº 3. UNMSM – Facultad de Derecho y Ciencia Política (Unidad de Post Grado), Año VII. Lima,
diciembre 2006. Pág. 480
34 RUIZ TORRES. Ibídem Pág. 480
33
En los párrafos siguientes desarrollaremos cada uno de estos presupuestos
necesarios para aplicar la llamada Teoría del Levantamiento del Velo
Societario.
3.1 SITUACIÓN DE CONTROL
También conocida como la “Vinculación Empresarial Subordinada”, implica
la existencia de al menos dos sujetos: el dominante y el dominado, los
mismos que se encuentran en una situación de dominación-dependencia, la
cual estará regida por la dirección unificada35; definición un tanto
complicada, pero que trataremos de simplificar y ejemplificar para
entenderla mejor.
Mientras que la relación de dominación-dependencia implica que la
dominación intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa
genera, para el primero, el control y, para la segunda, la dependencia; por
su parte, la dirección unificada es la capacidad del sujeto dominante para
imponer sus decisiones a una empresa36, es decir, en la relación existente
entre dos empresas, una se encuentra sometida o subordinada a las
órdenes de la otra, o en todo caso, un sujeto constituye una sociedad e
imponiendo sus decisiones realiza determinados actos que como persona
natural le están prohibidas.
La doctora Boldó Roda indica que esta situación de control se manifiesta
cuando se detecta un manejo defectuoso de la administración del ente
social jurídico o si se detecta un control pleno de la sociedad por otra
entidad, empresa o alguno de sus miembros, socios o titulares.37
A manera de ejemplo, tenemos a dos entes sociales, uno de los cuales está
sujeto a la voluntad del otro y lo conduce, por lo tanto, su desenvolvimiento
está en manos de otra sociedad y no se busca su interés social sino el del
conductor, aplicando el ejemplo al caso peruano, tenemos que el inciso 7
HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pág. 163.
ECHAIZ MORENO, Daniel. Los grupos de empresas en el Perú. Análisis y propuestas para una legislación integral. En: Gaceta Jurídica. Lima,
Gaceta Jurídica Editores, setiembre del 2000, Tomo 82-B, p. 34.
37 BOLDÓ BORDA, Op. Cit.
35
36
del artículo 1366º del Código Civil prohíbe al albacea adquirir los bienes que
administra. Supongamos que el albacea de una sucesión testamentaria
constituye una persona jurídica y, a través de ésta, adquiere uno de los
bienes hereditarios38.
En el caso antes planteado, se ha utilizado la forma societaria para infingir
la ley, pues el albacea evidentemente utilizando la fachada de la sociedad,
ha monitoreado los actos de la misma a efectos de adquirir bienes que por
su condición de albacea le estaban prohibidas; si el Juez desconoce la
forma jurídica entonces encontrará que la decisión de adquirir los bienes
hereditarios fue adoptada en interés del albacea y no de la sociedad.
Sin perjuicio del caso planteado, el Dr. Echáiz Moreno39 plantea algunos
mecanismos a través de los cuales se manifiesta la dominación, el autor
distingue entre dominación interna (de derecho y de hecho), la dominación
externa (de derecho y de hecho) y la dominación directa e indirecta.
3.1.1 LA DOMINACIÓN INTERNA DE DERECHO
El citado autor señala que en esta situación nos encontramos ante la
dominación accionaria o participacional. Indica que este tipo de dominación
implica la influencia dominante que se ejerce en razón de la titularidad de la
empresa dominada.
Se arriba a este tipo de dominación mediante tres vías: (i) dominación
absoluta (cuando se posee el cien por ciento de las acciones o
participaciones de la empresa dominada), (ii) dominación mayoritaria
(cuando se posea más de cincuenta por ciento y menos del cien por ciento
de las mismas) y (iii) dominación minoritaria (cuando se posea menos del
cincuenta por ciento de las acciones o participaciones de una empresa y se
celebre un pacto de sindicación que conlleve al dominio de ella).
SEOANE, Op. Cit. Pág. 113
ECHAIZ MORENO, Daniel. Características estructurales de los grupos de empresas. En: Banco de Datos Legal Teleley. Lima, desde el 11 de
setiembre del 2000, http://www.asesor.com.pe/teleley/tesis-echaiz.htm.
38
39
3.1.2 LA DOMINACIÓN INTERNA DE HECHO
En el caso de la dominación interna de hecho, ésta se da a través de dos
mecanismos:
(i)
la
dominación
relativa
y
(ii)
la
dominación
administrativa, siendo muy común en las llamadas sociedades de
accionariado difundido, es decir, en aquellas empresas que cuentan con un
gran número de accionistas.
Mientras que la dominación relativa se produce ante el fenómeno de
ausentismo de las juntas, pues muchos de los socios de mando de tenencia
minoritaria (pero que suelen asistir) adquirirán posición mayoritaria entre los
votantes y, por ende, el dominio necesario. Por su parte, la dominación
administrativa se refiere aquella que reposa en manos de los órganos
encargados de la administración de la empresa, esto es, directores,
gerentes y demás ejecutivos.
3.1.3 LA DOMINACIÓN EXTERNA DE DERECHO
Indica el autor que este tipo de dominación surge de la celebración de un
contrato cuya finalidad principal es la dominación, de modo que el vínculo
contractual genera la relación de dominación-dependencia y conlleva al
establecimiento, mediante cláusulas, de un comportamiento subordinado
que la empresa dominada deberá observar y acatar a favor del sujeto
dominante.
3.1.4 LA DOMINACIÓN EXTERNA DE HECHO
En este caso, indica el autor, nos encontramos ante un contrato donde la
dominación no es su propósito principal, sino un efecto secundario y
derivado que aparece en la relación entre las partes. Ello suele suceder en
el suministro, la concesión mercantil, la licencia de marca, la franquicia, la
emisión de bonos, etc.
Así, si el suministrante cuenta con un solo cliente, su permanencia en el
mercado estará condicionada a la demanda, esto es, a los requerimientos
del suministrado. Imaginemos que una granja y una avícola celebran un
contrato de suministro con pacto de exclusividad a favor del suministrado;
no sería extraña que en una oportunidad se necesite de cien aves y, en otra
ocasión, solamente veinte aves.
Respecto a la licencia de marca, de acuerdo a nuestra Ley de Propiedad
Industrial, el licenciante responde ante los consumidores por la calidad e
idoneidad de los productos o servicios licenciados si fuese productos o
prestador de estos, por lo tanto, es lógico pensar que aquel realizará una
labor de control o monitoreo, de modo tal que el licenciatario debe acatar las
instrucciones impartidas ya de los contrario pierde la licencia, quedando sus
productos o servicios sin marca.
3.1.5 LA DOMINACIÓN DIRECTA E INDIRECTA
La dominación directa e indirecta es aplicable a cada una de las situaciones
antes planteadas, es decir, a la dominación interna de derecho, la
dominación interna de hecho, la dominación externa de derecho y la
dominación interna de hecho. Estos tipos de dominación – directa e
indirecta – reflejan cómo se estructura la relación de dominacióndependencia respecto del sujeto dominante con las empresas dominadas,
es decir, si desde una sola cabeza se imparte la dirección unificada40 del
grupo o si, por el contrario, hay desconcentración de funciones por niveles.
3.2 SITUACIÓN DE ABUSO O FRAUDE DE LA PERSONALIDAD
JURÍDICA
Otra de los presupuestos necesarios que debe concurrir a efectos de aplicar
la teoría del levantamiento del velo societario, es la figura del abuso o
fraude de la personalidad jurídica. Dado que se trata de instituciones
jurídicas distintas, en los siguientes párrafos definiremos cuando nos
encontramos ante una situación de abuso de la personalidad jurídica y
cuando ante una situación de fraude a la personalidad jurídica.
3.2.1 EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.
En principio, debemos asimilar adecuadamente el concepto “abuso del
derecho” a efectos de comprender mejor la noción “abuso de la
40
Recordemos que la dirección unificada es la capacidad del sujeto dominante para imponer sus decisiones a una empresa.
personalidad jurídica”. Para el reconocido jurista José León Barandiarán se
incurre en abuso de derecho cuando, en el ejercicio de tal derecho, el titular
se excede manifiestamente de los límites de la buena fe de modo que dicho
ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función social
en razón de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho41.
Por su parte, el abuso del derecho para la Dra. Boldó Roda, supone una
actuación contraria a la buena fe, la cual tiene como finalidad intentar
obtener un resultado contrario al ordenamiento jurídico positivo que busca
su apoyo en la norma de cobertura42, es decir, a través de una conducta
abusiva se realiza el ejercicio irregular de un derecho y con ello se
transgrede de manera directa la buena fe o las buenas costumbres,
agraviando con ello intereses de terceros.
La teoría general del abuso del derecho es muy amplia, esbozar cada uno
de los criterios que se han elaborado al respecto escapa al ámbito de este
artículo, por ello únicamente nos centraremos en una de las subespecies de
aquella, el “abuso de la personalidad jurídica”. Al respecto, el reconocido
jurista Fernández Sessarego indica que el abuso de la personalidad jurídica
es aquella situación o circunstancia en la cual una organización de
personas o ciertas personas de esta utilizan las ventajas que otorga la
formalidad que se obtiene con la inscripción de dicha organización en el
registro para obtener beneficios en su provecho o en el de terceros al
margen de los propios intereses de la persona jurídica. Es decir, son los
seres humanos integrantes de la organización los que emplean dicha
ventajas en su favor o para cometer un fraude a la ley43.
Es decir, los miembros de la sociedad constituida, aprovechando la
personalidad jurídica adquirida por ésta a partir de su inscripción en el
registro, obtienen beneficios en su provecho o comenten ilícitos,
perjudicando con ello a terceros.
41Citado por: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Titulo Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. PUCP, Lima,
2005, Pág. 94
42 BOLDÓ RODA, Op. Cit. Pág. 290, 291
43 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurídica. En Advocatus. Nº 4, Lima, 2001, Pág. 73.
En ese contexto, resulta acertado lo afirmado por la Dra. Guerra Cerrón,
quien indica que al hablar del ejercicio abusivo del derecho a través del ente
social – entiéndase la sociedad – es incuestionable que son los integrantes
de la sociedad los que abusan del derecho de asociación y de las reglas
que son aplicables para el ejercicio de este derecho. Evitando acciones
irregulares, no sólo en el ámbito civil, sino en cualquier campo, con el objeto
de obtener resultados antijurídicos, se podrá controlar los actos dolosos o
fraudulentos que comentan los miembros que componen la personalidad
jurídica utilizándola para ello44
Un ejemplo nos permitirá entender mejor las nociones esbozadas. A y B se
obligan frente C a no realizar determinado acto, sin embargo, resulta que el
mismo acto lo realiza la persona jurídica X, la cual – sorprendentementetiene como accionistas a A y B. A simple vista pareciera que no existe
ningún inconveniente. Sin embargo, ha existido un abuso del derecho de
constitución de empresa, pues A y B han realizado tal abuso, prohibido por
el artículo 103º de la Constitución, porque en ejercicio de su derecho han
constituido la persona jurídica X con el único objeto de realizar el acto que
como personas naturales les estaba prohibido.
Como se aprecia, el abuso del derecho implica ejercer de modo irregular un
derecho, pues excediéndose en el ejercicio de tal derecho, se agravan
intereses patrimoniales ajenos, y ello no puede ser tolerado por el
ordenamiento jurídico.
3.2.2 EL FRAUDE DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
Siguiendo la misma línea esbozada al referirnos al abuso de la personalidad
jurídica, en este caso, resulta necesario fijar un concepto de “fraude a la ley”
a efectos de comprender mejor la noción “fraude de la personalidad
jurídica”.
GUERRA CERRON, Jesús María Elena. Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes y responsabilidades de la sociedad
anónima. Tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho y Ciencia Política. Lima, Perú, 2007, Pág. 243
44
En principio, por fraude a la ley se evade la aplicación de una ley (ley
defraudada) amparándose en otra ley (ley de cobertura), que solo de modo
aparente protege el acto realizado, caso en el cual debe aplicarse la ley que
se ha tratado de eludir o, si ello no es posible, anular el acto,
independientemente de que con este se haya o no causado daño45. El
fraude a la ley se presenta en apariencia como un acto legítimamente
realizado y bajo el amparo de normas legales expresas. Para que exista
fraude a la ley deben presentarse dos normas jurídicas, una que es la
llamada “ley de cobertura” y la otra que es la “ley defraudada”. La ley de
cobertura es un dispositivo general que permita encubrir el acto malicioso y
darle un tono aparente de legalidad; la ley defraudada, en cambio, no es un
precepto específico para un caso determinado, lo que se atenta de esta
forma es la finalidad por la cual fue creada, es decir, se ataca la razón, la
ratio legis, que llevó al legislador a emitir dicho dispositivo46.
Aplicando el concepto antes descrito al ámbito de la personalidad jurídica, el
alemán Rolf Serick, reconocido como una de los grandes propulsores de la
Doctrina del Levantamiento del velo societario, indica que el fraude de la
personalidad jurídica se produce: “cuando el resultado que la ley rechaza se
obtiene por un camino que la ley no ha previsto y cuando la ratio legis de la
norma era que tal resultado no se produzca. Puede ser que la persona
jurídica haya existido al momento del fraude o que haya sido creada para tal
fin con lo que se logró la sustracción de la ley.47
Un ejemplo nos permite entender mejor los conceptos antes descritos. De
acuerdo al artículo 78º de nuestro Código Civil, la persona jurídica tiene
existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tiene
derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. El
señor Rosas se encuentra impedido por ley en adquirir determinado bien,
en virtud a ello, en colaboración con el Sr. Llanos constituye una sociedad
denominada El Gráfico S.A., que conforme al artículo citado, es distinta del
Sr. Rosas y del Sr. Llanos, en consecuencia El Gráfico S.A. adquiere el
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. 2ª Edición. Editorial Idemsa. Lima, 2001. Pág. 573.
GUERRA CERRÓN, Op. Cit. Pág. 245
47 Citado por GUERRA CERRÓN, Ibídem. Pág. 241
45
46
bien, así el Sr. Rosas ha defraudado a la ley a través de la persona jurídica
constituida, pues amparándose en el articulado citado, consiguió adquirir el
bien, que como persona natural le estaba prohibido.
Evidentemente cuando el legislador estableció la posibilidad de que la
persona jurídica tenga existencia distinta de sus miembros, no lo hizo con la
finalidad de que se use la persona jurídica en perjuicio de terceros, sino,
con el fin de realizar una operación de reducción de personas individuales,
organizadas con un determinado fin, para construir un centro unitario de
referencia normativa, al cual se le pudiera imputar derechos y deberes.48
3.3 RESPETAR EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
Finalmente, otro de los presupuestos a tomar en cuenta para aplicar la
teoría del levantamiento del
velo societario, es el “Principio de
Subsidiariedad”. Debemos resaltar que la teoría del levantamiento del velo
societario tiene sus orígenes en fallos jurisprudenciales y en la doctrina, es
decir, no suele basarse en formas legales ni existen normas que
establezcan de forma taxativa en qué casos debe recurrirse a ella, sino que
se aplica y desarrolla de acuerdo al caso concreto, por ello desconocer la
personalidad jurídica de una determinada sociedad, sin sustentarse en
supuestos objetivos o normas legales y partiendo del análisis judicial de un
caso determinado, coadyuva a la inseguridad jurídica, por lo que en tan
delicada operación, los magistrados deberán apelar a nociones genéricas
como las de “abuso del derecho” o “fraude a la ley”49
En el caso que nos ocupa el autor español Ricardo de Ángel Yagüez ha
señalado: “no parece impertinente preguntarse si la doctrina del
levantamiento del velo no es sino un exotismo innecesario, habida cuenta
que la dogmática jurídica y los ordenamiento positivos europeos –
occidentales brindan al juzgador, conceptos e instrumentos jurídicos
bastantes para adoptar soluciones como las que el levantamiento del velo
48
49
Espinoza Juan, citado por GUERRA CERRON, Op. Cit. Pág. 46
HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pág. 43.
societario puede ofrecer. Nociones jurídicas básicas como son la del fraude
a la ley, o la del fraude a acreedores, o la del abuso del derecho o la
equidad, o en fin la buena fe, se presentan, en efecto, como resortes
jurídicos adecuados para solventar muchos de los problemas que, quizás
con una excesiva inclinación a lo nuevo, dicen resolverse mediante el
recurso a la técnica del levantamiento del velo societario”50
Como vemos, los autores antes citados establecen el carácter excepcional
de la teoría del levantamiento del velo societario, y fijan la necesidad de
acudir primero al repertorio legal existente y utilizar las figuras jurídicas
tradicionales de abuso del derecho y fraude a la ley, antes de aplicar la
doctrina estudiada; dichos alcances encierran lo que se entiende por el
respeto al principio de subsidiariedad de dicha teoría.
El principio de subsidiariedad implica que la teoría del allanamiento de la
personalidad jurídica debe aplicarse como ultima ratio, es decir, cuando el
problema no pueda ser resuelto mediante el empleo de otros mecanismos
que el propio Derecho Franquea51. No quiere decir que nunca pueda
levantarse el velo de la sociedad ni que el hacerlo sea ilegal, lo que debe
concluirse es que la aplicación de esta figura debe hacerse con especial
cuidado y excepcionalmente52
Téngase en consideración que institutos jurídicos como el abuso del
derecho o el fraude a la ley gozan de raigambre en el Derecho Comparado,
encontrándose
consagrados
legislativamente
en
la
mayoría
de
ordenamientos nacionales. Mediante aquellos puede satisfacerse las
pretensiones de la parque los invoca, sólo si esto no ocurre, debería
ponerse en práctica la teoría analizada. En consecuencia, el allanamiento
de la personalidad jurídica siempre debería ser la solución secundaria,
residual o supletoria, pero jamás la primera solución53.
De Ángel Yagüez. Op. Cit. Pág. 65
Boldo Roda, Op. Cit. Pág. 17.
52 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El levantamiento del velo societario (I). En: Estudios societarios & Ley General de Sociedades. Lima, Gaceta
Jurídica Editores, junio de 1999, p. 280
53 ECHAIZ MORENO, Op. Cit.
50
51
4. REFLEXIÓN FINAL.
Al iniciar este artículo indicamos que la Teoría del Levantamiento del Velo
Societario no es una creación de nuestros legisladores o doctrinarios, sino
que nace en el extranjero y es introducida en nuestro ordenamiento jurídico,
como otras tantas doctrinas y teorías que hoy forman parte de nuestra
tradición legal. Sin embargo, considero que la misma no debe adherirse a
nuestro ordenamiento jurídico por simple imitación, sino que requiere ser
analizada, debidamente estudiada en todas sus aristas e indagar la
posibilidad de implementar la aplicación de esta teoría en nuestro
ordenamiento, toda vez que no resulta conveniente que nuestros
magistrados se aventuren a aplicarla sin conocimiento previo.
Un aspecto a resaltar de esta teoría es que tiene sus orígenes en fallos
jurisprudenciales y en la doctrina, es decir, no suele basarse en formas
legales ni existen normas que establezcan de forma taxativa en qué casos
debe recurrirse a ella, sino que se aplica y desarrolla de acuerdo al caso
concreto, es por ello que se considera que la Teoría del Levantamiento del
Velo Societario connota un conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica,
pues el hecho de desconocer la utilización de una persona jurídica como
herramienta
de
sus
miembros,
para
ejecutar
actos
abusivos
o
defraudadores en contra de acreedores o terceros, contravendría
abiertamente el primero de tales principios. Del mismo modo, desconocer la
personalidad jurídica de una determinada sociedad, sin sustentarse en
supuestos objetivos o normas legales y partiendo del análisis judicial de un
caso determinado, coadyuva a la inseguridad jurídica.54
Por ello, coincido con el Dr. Mispireta cuando señala que es necesario
implementar las normas legales que prevean expresamente la posibilidad
de desestimar algunas características, no solo de las sociedades
comerciales, sino también de cualquier tipo de persona jurídica cuando se
haga un uso abusivo o fraudulento de las mismas, debiéndose tener en
54
HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pág. 43.
cuenta que esta introducción debe ir acompañada de una capacitación
permanente y profunda de los jueces que aplicarán esta teoría.55
El hecho de fijar normas legales que prevean expresamente la posibilidad
de desestimar algunas características de la sociedad, dota de seguridad
jurídica a nuestro ordenamiento jurídico. Como diría Epifanio Condorelli, el
intérprete debe buscar en la ley para tratar de encontrar la solución que más
satisfaga las exigencias de una sana política jurídica; y por sobre todas las
cosas, en esta materia, debe buscar que se respete la ley, que no se
afiance la anarquía jurisdiccional, que no se concedan a los jueces
facultades-poderes omnímodos atentatorios contra el principio continental
europeo de autoridad y respeto a la ley, que se consolide la seguridad
jurídica tan necesaria al hombre y a la sociedad y que a la postre el es el
presupuesto básico sin el cual no puede concretarse el valor jurídico
supremo: la justicia.
Recordando lo que el maestro griego Aristóteles indicaba: “cualquier arte y
cualquier doctrina, y asimismo toda acción y elección, parece que a algún
bien es enderezada”, pues tratándose de sociedades mercantiles su actuar
debe desarrollarse dentro de los márgenes de la ley, dado que es inusual
que se constituya para violarla.
55
Citado por CASANOVA CLAROS, Mariela. Op. Cit. Pág. 138
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5. ANEXO: CONCEPTOS PRINCIPALES EMPLEADOS
-
Persona Jurídica: Entidad pública o privada (sociedades civiles y
mercantiles) a la que el Derecho le reconoce capacidad para ser sujeto
de derechos y obligaciones diferentes de los de las personas físicas que
la componen.
-
Teoría del “Levantamiento del Velo Societario”: Llamada también
“Disregard of the legal entity”, “Allanamiento a la personalidad jurídica” o
“Desestimación de la personalidad jurídica”. Conjunto de remedios
jurídicos mediante la cual resulta posible prescindir de la forma de la
sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas
y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de derecho
frente a una situación jurídica particular. Estos remedios en algunos
supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma, negando la
existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se
mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se niega al socio la
responsabilidad limitada.
-
Abuso del Derecho: El art. II del Título Preliminar del Código Civil
consagra que la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un
derecho, y pueden utilizarse las medidas cautelares apropiadas para
evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Es la situación que se
produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que
su conducta concuerda con la norma legal que le concede esa facultad,
pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas
costumbres, y a los principios que acoge el derecho.
-
Fraude a la Ley: Esta figura se relaciona con aquellas situaciones en
que para eludir una prohibición o una disposición imperativa se busca
artificiosamente el amparo de otra ley.