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PROPIEDAD Y DERECHOS DE EXPLOTACIÓN
DE LAS CREACIONES PUBLICITARIAS
El presente informe expone una serie de consideraciones generales sobre el tema
de la propiedad y derechos de explotación de creaciones publicitarias producidas
por las Agencias de Publicidad. Sin embargo, en las relaciones contractuales entre Agencia y anunciante o agencia y terceros colaboradores, hay que tener en
cuenta los pactos expresos o tácitos que hubieran acordado las partes ya que
pueden alterar el régimen general.
1.
RELACIÓN ENTRE ANUNCIANTE Y AGENCIA
Esta relación se rige por el Contrato de Creación Publicitaria que se haya firmado
y, en su defecto, por la legislación especial y común que le resulte de aplicación.
La Ley General de Publicidad (34/88 del 11 de noviembre de 1988) establece que
las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad intelectual
o industrial cuando reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes.
No obstante, los derechos de explotación de todas las creaciones publicitarias se
presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el
mismo.
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Es decir, a falta de pacto en contrario, la agencia, por el mero hecho de crear un
material publicitario (spot, folleto, original de prensa, etc.), será titular de los
derechos de explotación que le reconoce la Ley de Propiedad Intelectual,
que incluye, entre otros, el de reproducción, distribución, comunicación pública
y el de transformación de la obra.
Si bien, se presume que, durante la ejecución de la campaña o por el tiempo pactado en el contrato, el anunciante tiene el derecho de explotación del anuncio
cedido de la Agencia y, en su caso, la Agencia lo tiene cedido de su colaborador.
Una vez extinguido el contrato o el plazo acordado para la cesión, si el anunciante quisiera seguir utilizando las creaciones publicitarias requeriría, en todo caso,
la previa autorización de la agencia, que tendría derecho a percibir la contraprestación que ambas partes acuerden. La utilización sin acuerdo daría lugar a la
exigencia de indemnización por vulneración de los derechos de autor.
En defecto de regulación por contrato (o en documento contractual que ligue a
las partes, como facturas o presupuestos) de los requisitos de la cesión, se estaría ante un supuesto de cesión ordinaria regulada en el artículo 43 de la Ley de
Propiedad Intelectual, que establece respecto de la cesión no exclusiva que:
“La falta de mención del tiempo limita la transmisión a cinco años y la del
ámbito territorial al país en el que se realice la cesión. Si no se expresan específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de la obra,
la cesión quedará limitada a aquella que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo.”
Por otra parte, la titularidad de los derechos de explotación a favor de la agencia,
también viene amparada por la Ley de Propiedad Intelectual, respecto de la obra
colectiva (artículo 8 de la LPI) que será aquella que reúna los requisitos que se
exponen a continuación:
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“Se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación
de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está
constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya
sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de
ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.
Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a
la persona que la edite y divulgue bajo su nombre.”
En estos casos, se entiende que la Agencia es la persona que edita y divulga la
obra bajo su nombre y, en definitiva, quien asume la iniciativa y riesgo de la
obra.
Sin embargo, deberá analizarse en cada caso las relaciones existentes entre la
agencia y los colaboradores en el anuncio porque pueden darse situaciones diversas como relación laboral, free-lance, obra por encargo, utilización de música
o fotografías preexistentes, que podrán variar este esquema general de titularidad
de derechos de explotación.
Los derechos de propiedad intelectual son independientes, compatibles y acumulables con:
a) La propiedad y otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la
que está incorporada la creación intelectual.
b) Los derechos de propiedad industrial que puedan existir sobre la obra.
c) otros derechos regulados en la misma ley.
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Por lo expuesto, resulta muy conveniente fijar los límites de la campaña, territorio, medios y sobre todo las temporadas para las que se cede la creatividad, a
efectos de poder controlar las renovaciones.
2.
EL PAGO DE LOS MATERIALES POR EL ANUNCIANTE
Por el mero hecho del pago del coste de los materiales de la producción, fotolitos
u otros soportes materiales de la obra, el anunciante no adquiere el derecho a la
explotación de la creación publicitaria, sino únicamente la propiedad del soporte.
(artículo 56 LPI)
3.
LAS MARCAS
Otro elemento a tener en cuenta son las marcas o signos distintivos que se
puedan incorporar a la creación publicitaria. Estas son de su legítimo titular, no
de la Agencia. Y no podrán ser exhibidas sin la autorización de este titular.
Es decir, que una parte no puede utilizar la obra para fines comerciales sin el
consentimiento de la otra.
Por otro lado, respecto a la inscripción de marcas por parte de las agencias de
publicidad, conviene registrar aquellas marcas que sirvan para distinguir en el
mercado los productos o, en este caso, servicios prestados por la agencia, para
diferenciarla de los de otras empresas que intervengan en el mercado, o aquellos
nombres comerciales que sirvan para designar la actividad desarrollada por la
agencia para distinguirla de otras en el mercado, que es, en definitiva, el fin para
el que sirven estos signos distintivos.
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No resulta recomendable que las agencias registren marcas ideadas para sus
clientes en campañas de publicidad y que se suelen inscribir por la agencia como
medida de protección frente a una eventual deslealtad comercial del cliente. Hay
que tener en cuenta que las marcas se deben inscribir para los productos o
servicios concretos que designa y que, al no tener la agencia de publicidad dichas
actividades dentro de su objeto social, podría considerarse una inscripción de
mala fe. Asimismo, la Ley de Marcas impone una obligación de uso al titular de la
marca, dentro del plazo de cinco años desde su inscripción, transcurridos los
cuales, podría declararse la caducidad de la marca por falta de uso a instancia de
cualquier interesado, puesto que la agencia no utilizaría dicha marca en el
mercado para designar ningún tipo de producto o servicio.
Esperamos que esta información de carácter general sobre las relaciones entre
agencia y anunciante respecto de la titularidad de los derechos de explotación de
las creaciones publicitarias les sea de utilidad y quedamos a su entera
disposición para cualquier consulta acerca de situaciones concretas al respecto
que les puedan surgir.
Atentamente,
Fdo. Roldán Martínez Castejón
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