DONACIÓN, CONDICIONES PARA ENTIDADES FINANCIERAS

DONACIÓN,
CONDICIONES
PARA
ENTIDADES
FINANCIERAS
COOPERATIVAS FINANCIERAS, DISTRIBUCIÓN EXCEDENTES SOCIALES
Concepto 2006029001-001 del 14 de mayo de 2007.
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Síntesis: Viabilidad jurídica de que una entidad financiera, independientemente de su
naturaleza cooperativa, pueda celebrar un contrato de donación, necesidad de acreditar que
el patrimonio social no se verá afectado como consecuencia de la donación a ser celebrada,
de suerte que no haya lugar a un detrimento de la prenda general de los acreedores. Si la
cooperativa financiera pretende efectuar erogaciones con cargo a los fondos sociales, que en
últimas son producto de la distribución de los excedentes sociales generados al finalizar un
ejercicio contable, se concluye la imposibilidad para que los mismos sean trasferidos a título
gratuito a un tercero, toda vez que tales recursos deben ser utilizados en primera instancia
para beneficiar a los asociados, cuyo vínculo social determina el derecho a participar en el
retorno de los mismos, en igualdad de condiciones, sin que sea dable dirigirlos
exclusivamente a un asociado en particular, ni mucho menos a un tercero. No puede perderse
de vista que los excedentes sociales tienen una función solidaria, filosófica y económica muy
particular, como es el desarrollo integral de los asociados, sin que puedan tener una
destinación distinta de la prevista en las normas aplicables que prevén su existencia, no
siendo viable disposición alguna que posibilite la entrega a terceros, o a un solo asociado,
siendo en esencia irrepartibles.
«(…) manifiesta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 79 de 1988,
las cooperativas están obligadas a destinar de sus excedentes un veinte por ciento (20%) como
mínimo para el fondo de educación y un diez por ciento (10%) para un fondo de solidaridad.
Concretamente se consulta lo siguiente:
¿Si la entidad cooperativa con cargo a los recursos de los fondos en comento hace una
erogación a una entidad asociada a ésta para fines de educación o solidaridad o a cualquier
otra persona o comunidad obrando conforme a la ley, en cuantía que supere los cincuenta (50)
salarios mínimos mensuales, existiría obligación de la cooperativa de atender los preceptos del
artículo 1458 del Código Civil, que ordena adelantar un trámite notarial de insinuación de
donación? De otra parte ¿las erogaciones que se hagan con cargo a los fondos de educación y
solidaridad tienen la naturaleza de donaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo
1443 del Código Civil?
Sobre el particular, de manera atenta le manifiesto las consideraciones que siguen:
Establece el artículo 1443 del Código Civil que: “(…) La donación entre vivos es un acto por
el cual una persona trasfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra
persona que la acepta.”
Con fundamento en la definición trascrita es dable afirmar que en cualquier evento en que se
produzca la tradición a título gratuito de un bien por parte de su legítimo titular a favor de un
tercero se predica la existencia de una donación, de manera que el contrato en virtud del cual
se produciría el desplazamiento de unos bienes o recursos del patrimonio de la entidad
cooperativa a una persona jurídica distinta, a título gratuito, comportaría la celebración de un
típico contrato de donación, independientemente de que se trate de la disposición del valor de
los fondos sociales de educación y solidaridad con destino a una entidad asociada.
Al respecto debe precisarse al consultante que esta Superintendencia ha fijado su posición en
relación con la viabilidad jurídica de que una entidad financiera, independientemente de su
naturaleza cooperativa, pueda celebrar un contrato de donación.
En efecto, en los términos del concepto 2003045868-1 del 4 de noviembre de 2003, cuyo texto
integral se adjunta, se precisaron aspectos importantes atinentes a la disposición de los
recursos sociales y se clarificó que las entidades financieras sólo pueden adelantar aquellas
actividades que la ley expresamente les autoriza, siendo claro que la capacidad de un ente
societario se circunscribe a las actividades previstas en su objeto, sin que en principio pueda
realizar donaciones, por tratarse de una actividad ajena al mismo.
A una entidad financiera que capta recursos del público por los cuales debe responder no le es
legalmente posible efectuar donaciones, pues no debe perderse de vista que en estas
instituciones el interés primordial a proteger es el de los ahorradores. Es así como en el
concepto en comento se precisó: “(…) El objeto social exclusivo de la persona jurídica
determina la orientación y destino de los recursos, que sólo pueden emplearse para las
actividades para las cuales fue creada la misma.”
Posteriormente, en el oficio 200304868-3 del 9 de noviembre de 2005, se precisó la posición
en comento en el sentido de admitir que las entidades financieras donen activos
improductivos, “(…) siempre y cuando se demuestre plenamente que dicho negocio no
causará desmedro o desmejorará ese prenda general”. (se hace referencia al patrimonio social).
Finalmente, en el oficio 2003045868-005 del mes de febrero de 2006 se precisó aún más la
posición de esta Superintendencia y se dijo lo siguiente:
“Con fundamento en lo expuesto, se concluye que debe ser el máximo órgano social, la
asamblea general de accionistas, quien autorice efectuar donaciones por parte de la sociedad
y que así mismo sea dicho órgano quien fije los lineamientos o directrices a los que deben
sujetarse los administradores para el efecto, ya sea determinando una reserva ocasional con
cargo a la cual se hagan donaciones o para que se efectúen dichos actos de liberalidad en el
transcurso del ejercicio, teniendo siempre presente en todo caso la protección del patrimonio
social.” (…).
Se pone de presente que en cada uno de los casos se ha dejado expresa constancia de un
aspecto esencial que es la necesidad de acreditar que el patrimonio social no se verá afectado
como consecuencia de la donación a ser celebrada, de suerte que no haya lugar a un
detrimento de la prenda general de los acreedores.
Ahora bien, considerado el supuesto planteado en su comunicación, en virtud del cual se
pretende efectuar erogaciones con cargo a los fondos sociales, que en últimas son producto de
la distribución de los excedentes sociales generados al finalizar un ejercicio contable, se
concluye la imposibilidad para que los mismos sean trasferidos a título gratuito a un tercero,
toda vez que tales recursos deben ser utilizados en primera instancia para beneficiar a los
asociados, cuyo vínculo social determina el derecho a participar en el retorno de los mismos,
en igualdad de condiciones, sin que sea dable dirigirlos exclusivamente a un asociado en
particular, ni mucho menos a un tercero.
En efecto, la razón de ser de los fondos sociales ésta encaminada a la satisfacción de las
necesidades de los asociados, se reitera, en igualdad en condiciones, como se desprende de lo
dispuesto en la ley cooperativa, que establece:
Artículo 4º. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los
trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores
de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes
o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los
siguientes requisitos:
1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del
remanente patrimonial.
2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento
de sus reservas y fondos, ya reintegrar a sus asociados parte de los mismos en proporción al
uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de
amortizar los aportes y conservarlos en su valor real.
No puede perderse de vista que los excedentes sociales tienen una función solidaria, filosófica
y económica muy particular, como es el desarrollo integral de los asociados, sin que puedan
tener una destinación distinta de la prevista en las normas aplicables que prevén su existencia,
no siendo viable disposición alguna que posibilite la entrega a terceros, o a un solo asociado,
siendo en esencia irrepartibles.
Finalmente, bajo el entendido de que no es jurídicamente viable la celebración del negocio
jurídico propuesto, no estima pertinente esta Dirección Legal analizar la procedencia de agotar
el trámite judicial de insinuación, el cual evidentemente obedece a un mandato legal de
ineludible cumplimiento para quienes incurren en el supuesto de hecho cobijado con la
disposición.
(…).»