Da Ilegalidade de Bens à Ilegalidade de Direitos

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Da Ilegalidade de Bens à Ilegalidade de Direitos. Sobre a Resistência
ao Movimento de Expansão e Modernização do Direto Penal.
Jacson Luiz Zilio ••
RESUMO: O presente trabalho pretende discorrer sobre algumas situações problemáticas
advindas das novas políticas criminais contemporâneas. Trata-se duma breve análise do
panomama atual do Direito Penal, das propostas de modernização e das barreiras de
resistências. Com discurso fundamentado, na essência, nos postulados das Criminologia
Crítica, no Direito Penal Mínimo e no Garantismo Penal, o texto propõe um
redirecionamentodo do Direito Penal para além das classes economicamente desfavorecidas,
com o objetivo de justificar a tutela de novos bens jurídicos da sociedade pós-industrial,
mediante contornos compatíveis com os postulados dogmáticos consagrados como limite
constitucional do poder de punir. A posição favorável à modernização não implica,
evidentemente, na aceitação acrítica de qualquer política criminal levada a cabo nas recentes
alterações e criações legislativas.
I
A vida na sociedade desregrada e globalizada de capital tem gerado e acentuado um
difuso sentimento de insegurança sobre a atualidade das relações humanas e sobretudo do
próprio futuro da humanidade. A “comunidade sonhada” como um lugar de segurança, de
prazer, de solidariedade, de justiça social, de direito à diferença e de repúdio à indiferença (ao
Promotor de Justiça do Ministério Público do Paraná. Professor de Direito Penal e Criminologia do Centro
Sulamericano de Ensino Superior/CESUL (Francisco Beltrão, PR) e do Centro Universitário Positivo/UNICENP
(Curitiba, PR). Doutorando em “Problemas Actuales del Derecho Penal y de La Criminología”, da Universidad
Pablo de Olavide, de Sevilla, Espanha.
••
2
sujeito invisível), enfim, de um espaço de livre desenvolvimento humano no marco da plena
liberdade, hoje é transmudado para a “comunidade realmente existente” – de individualismo,
rivalidade, consumismo, competência a qualquer preço, autovigilância e autocontrole pelo
próprios dominados – cuja política criminal é a do terror, a do puro exercício do poder
punitivo, utilizada para atender reivindicações urgentes de incertezas e segurança urbana,
ainda que isso signifique a perda de liberdades públicas da maioria, o preço que se paga para
“estar em comunidade”, como dice ZYGMUNT BAUMAN: “Perder la comunidad significa
perder la seguridad; ganar la comunidad, si es que se gana, pronto significaría perder
libertad”.1
O atrito que sempre existiu entre os valores de segurança e liberdade tem-se
intensificado nos últimos anos por conta das desigualdades sociais próprias da globalização,
da separação mundial de ricos e pobres (agora espacial e social), com maior sacrifício do
valor liberdade (geralmente das pessoas do povo e desprovidas de propriedade) frente ao valor
segurança (geralmente das pessoas da nova elite extraterritorial e possuidora do poder de
capital).2 Isso é possível porque a “seguridad sacrificada en aras de la libertad tiende a ser la
seguridad de otra gente; y la libertad sacrificada en aras de la seguridad tiende a ser la libertad
de otra gente”3. Ademais, a difusão e manipulação dos sentimentos de incerteza e insegurança
pela cultura mass media leva ao mito do “paraíso perdido o paraíso que todavía se tiene la
esperanza de encontrar”4, o que explica a grande aceitação pelas pessoas do povo das medidas
cada vez mais repressivas e racistas, dirigidas contra eles mesmos, sem qualquer utilidade e
eficácia, salvo se por utilidade e eficácia (eficiência diriam os neoliberais) seja igual ao
princípio divide et impera ou talvez apartheid social.
Agora o palco de luta é a “sociedade de risco” de que fala ULRICH BECK: um espço
em que se leva uma “vida de riesgo, una vida en la que “se colapsa la idea misma de
controlabilidad, certidumbre o seguridad”, em que as condições de “miseria material,
1
BAUMAN, Zygmunt. Comunidad. En busca de seguridad en un mundo hostil, Madrid, Ed. Siglo XXI, 2003, p.
11.
2
Veja-se semelhante idéia em MARX, Karl, ENGELS, Friedrich, Ideología Alemana, op. cit. p. 144-145: “Sólo
en el seno de la comunidad, pues, hácese posible la libertad personal. En los sucedáneos de comunidad, más
que verdaderas comunidades, que ha habido hasta ahora – el Estado, etc., -, la libertad personal no existía para
nadie salvo para los individuos que lograban escalar hasta la clase dominante, y solamente en tanto
perteneciesen a ella. Hasta lo presente las comunidades en que se asociaban los individuos, no tenían de tales
más que las apariencias; se independizaban siempre de los individuos, llegando a ser antes distintos de ellos.
Además, como eran la asociación de una clase frente a otras, era para la clase dominante, no sólo una
comunidad completamente ilusoria, sino una nueva traba. En la verdadera comunidad, por el contrario, los
individuos, asociándose, consiguen al mismo tiempo su libertad”.
3
BAUMAN, Zygmunt, ob. cit., p. 27.
4
BAUMAN, Zygmunt, ob. cit., p. 9.
3
subdesarrollo de las fuerzas productivas y desigualdades de clases provocan enfrentamientos
políticos”.5 Trata-se hoje de “situaciones globales de amenaza que surgen para toda
humanidad”,6 como por exemplo os riscos advindos da energia nuclear (pense-se no uso de
resíduo de urânio natural (plutônio) para fins bélicos), os problemas ambientais (pense-se na
emissão irresponsável de dióxido de carbono), a contaminação massiva de produtos
alimentícios com riscos sérios à saúde e ainda as manipulações genéticas.
Essas características globais dos riscos são apontadas por BECK: “Así pues, los
riesgos y peligros de hoy se diferencian esencialmente de los de la Edad Media (que a
menudo se les parecen exteriormente) por la ´globalidad´ de su amenaza (seres humanos,
animales, plantas) y por sus causas ´modernas´. Son riesgos de la modernización. Son un
´producto global´ de la maquinaria del progreso industrial y son agudizados
´sistemáticamente´ con su desarrollo ulterior ”.7
Se o “escenario de un futuro posible” pode estar no “retorno a la sociedad industrial”,
na “democratización del cambio tecnológico” ou ainda na “política diferencial”8, no plano
específico do Direito Penal a questão dos riscos modernos das sociedades pós-industriais
implica em políticas criminais também novas e polêmicas, de lege ferenda, para maximizar o
poder punitivo (ampliar os espaços de intervenção ainda que num estado prévio) e minimizar
as garantias individuais (diminuir as barreiras dogmáticas de proteção individual para buscar
eficiência na tutela de novas demandas sociais), ainda que para isso se tenha que sustentar a
necessidade de algumas modificações ou criações de novas figuras jurídicas.
II
Assim é que JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ propõe, de lege ferenda, a criação de
um modelo penal de “dos velocidades”, ou seja, um modelo “dualista con reglas de
imputación y principios de garantía a dos niveles”9, assim definido: um para dar resposta ao
fenômeno da expansão, de maior intervenção e maior eficácia, mas como compensação pela
flexibilização das garantias derivadas do novo modelo de imputação, se sacaria o uso da pena
privativa de liberdade; outro para a “criminalidade tradicional” que, como compensação por
5
BECK, Ulrich, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Ed. Paidós, 2006, p. 357.
BECK, Ulrich, ob. cit., p. 32.
7
BECK, Ulrich, ob. cit., p. 33.
8
BECK, Ulrich, ob. cit., p. 358.
9
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales, 2ª ed., Madrid, Ed. Civitas, 2001, p. 156. Veja-se também MENDOZA BUERGO,
Blanca, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Ed. Civitas, 2001.
6
4
maximizar o “núcleo duro” das garantias, se incluiria o uso da pena privativa de liberdade.10
E, de lege lata, sustenta que, “hoy por hoy”, é preciso “rechazar en línea cualquier intento de
flexibilizar en este ámbito reglas de imputación o principios de garantía”.11 Assim é que, para
SILVA SÁNCHEZ, uma das características do Direito Penal das sociedades pós-industriais é
a “administrativização”, dada a assunção de lesividade globas derivada de acumulações ou
repetições.12 Daí porque exemplifica incluindo a condução de veículo automotor sob efeito do
alcoól, ao argumento de que o critério limitativo de alcoól não seria oparativo no âmbito
jurídico-penal; que na fraude tributária a conduta individual não seria lesiva, apenas a sua
acumulação e globalização; que na proteção ao meio ambiente as condutas isoladas não
justificariam qualquer sanção penal, porque não se coloca em perigo o bem jurídico que se
afirma proteger; que na criminalidade das drogas a sanção penal protegeria apenas um modelo
de gestão da saúde pública, porém não o desvalor da ação isoladamente considerada; enfim,
que a lavagem de dinheiro como delito contra a ordem econômica somente um ato de elevada
quantidade de dinheiro colocaria a ordem econômica em perigo, porque atos de menor
envergadura isoladamente somente justificariam uma sanção administrativa.
De outra banda, HASSEMER, MUÑOZ CONDE e toda a “Escola de Frankfurt”
fazem uma crítica contra as novas formas de direito penal e levantam um “discurso de
resistência” baseado na criação de um “derecho de intervención”, como ensina HASSEMER:
“por un lado, reduciendo el verdadero derecho penal a lo que se denomina “derecho penal
básico” (a), y, por otro, potenciando la creación de un “derecho de intervención” (b) que
permita tratar adecuadamente los problemas que sólo de manera forzada se pueden tratar
dentro del derecho penal clásico”.13 É dizer, um “derecho de intervención” localizado entre o
direito penal e o direito administrativo sancionador, entre o direito civil e o direito público,
mas garantias inferiores as do direito penal.14 Grosso modo, a crítica central da “Escola de
10
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, ob. cit., p. 160: “Así, se trata de salvaguardar el modelo clásico de
imputación y de principios para el núcleo duro de los delitos que tiene asignada un pena de prisión. Por contra,
a propósito del Derecho penal económico, por ejemplo, cabría una flexibilización controlada de las reglas de
imputación (así, responsabilidad penal de las personas jurídicas, ampliación de los criterios de autoría o de la
comisión por omisión, de los requisitos de vencibilidad del error, etc.), como también de los principios políticocriminales (por ejemplo, principio de legalidad, el mandato de determinación o el principio de culpabilidad)”.
11
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, ob. cit., p. 161.
12
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, ob. cit., p. 130.
13
HASSEMER, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en
Derecho Penal, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1999, p. 67.
14
HASSEMER, Winfried, ob. cit., p. 72: “Quizás sería recomendable regular en un “derecho de intervención”
los problemas que las sociedades han llevado al moderno derecho penal. Este “derecho de intervención”
estaría ubicado entre el derecho penal y el derecho sancionatorio administrativo, entre el derecho civil y el
derecho público, con un nivel de garantías y formalidades procesales inferior al del derecho penal, pero
también con menos intensidad en las sanciones que pudieran imponerse a los individuos”. Veja-se ainda
5
Frankfurt” concentra-se expressamente contra a invenção da concepção de bem jurídico
coletivo e contra a antecipação da punibilidade por meio dos delitos de perigo abstratos,
porque seria necessário restringir a seleção penal aos bens jurídicos clássicos, que são
articulados para proteção de direitos básicos do indivíduo. E os bens jurídicos coletivos
seriam protegidos apenas quando concebidos como puros interesses mediatos ou instrumentos
a serviço do indivíduo. Concretamente, as novas criminalizações, notadamente da
criminalidade econômica e do meio ambiente, seriam não apenas inúteis mas também
simbólicas, porquanto a instrumentalização do Direito Penal para tais fins – solução de
problemas sociais – parte de imputações individuais para atuação no âmbito de contextos de
causas sociais complexas. De resultado, o discurso de resistência vê na modernização do
Direito Penal uma perversão do conceito de bem jurídico, uma exacerbação da idéia de
prevenção e uma absolutização da idéia de orientação segundo as conseqüências (aqui
transformando o Direito Penal num instrumento de pedagogia social para sensibilizar o
cidadão, como acontece realmente no que se refere às drogas, ao meio ambiente, à
discriminação da mulher, à economia etc).
Finalmente, a posição de BERND SCHÜNEMANN é favorável a modernização do
Direito Penal para garantizar a necessária proteção de novos bens jurídicos da sociedade
industrial desenvolvida, mediante “una cuidadosa explicación de los bienes jurídicos
colectivos para diferenciar de los bienes jurídicos aparentes”.15 Segundo SCHÜNEMANN, o
Direito Penal liberal foi uma réplica do conceito liberal de propriedade, cuja canonização se
efetuou realmente de acordo com o direito dos fortes, na sua justiça material indiscutível de
distribuição de mercancias.16 É dizer, o Direito Penal clássico liberal originou-se como um
instrumento específico contra a criminalidade dos aventureiros e dos pobres, inclusive isso
não mudou na época da Ilustração, tanto que o furto foi conservado como delito central das
classes baixas, ampliado, ademais, na época da Restauração (primeira metade do século XIX),
como mostrou KARL MARX no famoso artigo sobre o furto florestal publicado na “Gazeta
HASSEMER, Winfried, MUÑOZ CONDE, Francisco, La responsabilidad por el producto en derecho penal,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, p. 46.
15
Nas palavras de SCHÜNEMANN, Bernd, na apresentação da obra de GRACIA MARTINS, Luis,
Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso
de resistencia, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2003, p. 14, “la indiscutible modernización de la sociedad
también abarcaría naturalmente la conducta desviada y habría llevado a una modernización de la criminalidad
que haría irrecusable la correspondiente modernización de Derecho. El Derecho penal tendría que reaccionar
en una medida equivalente a la dañosidad social frente a las formas específicas de ésta que se habrían formado
en la sociedad industrial desarrollada, y esto requería de un cambio de perspectiva hacia las clases media y
alta, de una cuidadosa explicación de los bienes jurídicos colectivos puros para diferenciarlos de meros bienes
jurídicos aparentes, y de una puesta de relieve de aquellos sectores de distribución colectivos a los que tiene que
conectarse el Derecho penal para garantizar la necesaria protección de bienes jurídicos”.
16
SCHÜNEMANN, Bernd. Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal. Madrid: Tecnos, 2002, p. 55.
6
Remana”.17 Assim também é LUIS GRACIA MARTINS quando escreve que o Direito Penal
liberal possuia um traço classista muito forte, criminalizando de forma seletiva e
discriminatória as condutas desviadas (contra a propriedade, na grande maioria) das classes
populares e deixando fora de consideração as condutas das classes altas, mesmo quando estas
eram mais perigosas ou lesivas aos interesses gerais.18 Por isso mesmo defende
aguerridamente que a nova realidade social exige um novo Direito Penal para o Estado social
e democrático de Direito, capaz de integrar no seu conteúdo um “sistema de acción éticosocialmente reprobable de las clases socialmente poderosas”.19
Agora bem, as duas primeiras e parecidas propostas, de SILVA SÁNCHEZ e da
“Escola de Frankfurt”, merecem sérias objeções.
Em primeiro lugar, a idéia de SILVA SÁNCHEZ, de sacar a pena privativa de
liberdade para os casos de lesões aos novos bens jurídicos da sociedade pós-industrial, seria
nada mais nada menos instaurar uma justiça de classes e reconhecer que o Direito Penal é
mesmo um projeto hegemônico de controle e dominação e um instrumento de “disciplina e
vigilância”20 das classes socialmente desfavorecidas, como ressaltou o genial MICHEL
FOUCAULT. Vale aqui a clássica noção de FOUCAULT sobre a “economia das
ilegalidades”, que que reestruturou o desenvolvimento da sociedade capitalista por meio das
ilegalidades de bens (o Direito Penal contra as classes baixas) e ilegalidades de direitos (o
Direito Penal contra as classes altas): “Para as ilegalidades de bens – para o roubo – os
tribunais ordinários e os castigos; para as ilegalidades de direitos – fraudes, evasões fiscais,
17
Veja-se HASSEMER, Winfried, MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la Criminología, Valencia,
2001, p. 152: “Era costumbre en Renania que los campesinos fueran a los bosques privados para recoger leña
de los árboles caídos. Naturalmente, nadie pagaba ni estaba obligado a pagar nada por ello. Sin embargo, al
subir el valor de la leña, los propietarios de los bosques quisieron prohibir su recogida de los árboles caídos,
considerando que esa leña era también propiedad suya. Y para proteger sus intereses se aprobó un proyecto de
Ley en la Sexta Legislatura del Parlamento renano, por el que se consideraba hurto dicha recogida y se
castigaba con graves penas, incluidos los trabajos forzados, cuyo producto se empleaba para indemnizar a los
propietarios. El abuso jurídico no podía ser más patente. La voz del “joven Marx” se alza poderosa contra esta
injusticia. El Estado, dice, en lugar de asumir la defensa de los intereses públicos y de la sociedad en general,
“se rebaja hasta el punto de actuar al servicio de la propiedad privada. La pena como tal, en cuanto
restauración de derecho (…) deja de ser pena pública para convertirse en composición privada (…). Pasando
por la era del Derecho Público, hemos llegado a la era del Derecho patronal, redoblado y potenciado. Los
propietarios explotan la marcha del tiempo, que es la negación de sus pretensiones, para usurpar a la vez la
pena privada de la concepción bárbara y la pena pública de la concepción moderna”. Y finalmente llega a
decir: “Si toda ofensa a la propiedad, sin distinción, sin especificación es hurto, ¿por qué no llamar hurto a la
propiedad privada? ¿Acaso no excluyo con mi propiedad privada a todos los demás de esa propiedad? ¿No
lesiono así su derecho de propiedad?”.
18
GRACIA MARTINS, Luis, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal
y para la crítica del discurso de resistencia, ob. cit., pp. 174-178.
19
GRACIA MARTINS, Luis, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal
y para la crítica del discurso de resistencia, ob. cit., pp. 190-191.
20
FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir, ob. cit., p. 252.
7
operações comerciais irregulares – jurisdições especiais com transações, acomodações,
multas atenuadas, etc. A burguesia se reservou o campo fecundo da ilegalidade dos direitos.
E ao mesmo tempo em que essa separação se realiza, afirmação a necessidade de vigilância
constante que se faça essencialmente sobre essa ilegalidade dos bens”.21 Daí porque
BARATTA tinha completa razão quando afirmou que “o direito penal tende a privilegiar os
interesses das classes dominantes, e a imunizar do processo de criminalização
comportamentos socialmente mais danosos típicos dos indivíduos a elas pertencentes, e
ligados funcionalmente à existência da acumulação capitalista, e tende a dirigir o processo
de criminalização, principalmente, para formas de desvio típicas das classes subalternas.”22
Em segundo lugar, a proposição da Escola de Frankfurt necessita que o “direito de
intervenção” seja melhor explicado e conceituado, inclusive nas suas conseqüências, já que as
críticas de SCHÜNEMANN - de que esse direito para ser eficaz teria que contar com uma
enorme rede de funcionários de controle por toda a sociedade - parecem irrebatíveis no Estado
de Direito (salvo no Estado de Polícia).23
De qualquer sorte, embora não se possa aceitar ou rejeitar em bloco qualquer uma das
propostas citadas – são corretos os argumentos contra o uso dos tipos de perigo abstrato para
tutelar bens individuais, contra o abuso da prevenção da pena e a proteção de complexos
funcionais distanciados do cidadão - que vão além das poucas linhas aqui expostas, o fato é
que a modernização do Direito Penal, compreendido com o ajuste entre a teoria e a praxis, é
um caminho que não tem mais volta e que apenas precisa de contornos jurídicos para
construção legislativa e aplicação judicial. É de rigor, portanto, uma proposta de política
criminal alternativa a partir das classes subalternas, com planteamentos de intervenção
mínima do Direito Penal (ultima ratio), de adoção do garantismo penal e do uso alternativo do
direito, mas que não exclua a possibilidade de modernização do direito penal para proteção de
novos e reais bens jurídicos da sociedade de risco, num “cambio de perspectiva hacia las
clases media y alta”, como disse bem SCHÜNEMANN,24 ainda que para isso seja necessário
uma técnica adequada de elaboração de tipos penais.
Como se sabe, a Criminologia Crítica quebrou, sem posibilidade de reconstrução
futura, todo o edifício conceitual que o discurso do Direito Penal da ideologia de defesa social
21
FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir, ob. cit., p. 74.
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à Sociologia do Direito
Penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2ª ed, 1999, p. 165.
23
SCHÜNEMANN, Bernd. Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal. Madrid: Tecnos, 2002, p. 63.
24
SCHÜNEMANN, Bernd, na apresentação da obra citada de GRACIA MARTINS, Luis, p. 15.
22
8
sempre se utilizou para controlar as parcelas mais fracas da sociedade. Os aportes teóricos do
marxismo, sobretudo o método de trabalho que parte do materialismo histórico, mostraram
como no Direito Penal o princípio do bem e do mal e do delito natural é um direito desigual
por excelência, como a justiça criminal é classista e como os fins desse ramo repressor, na
sociedade de estrutura capitalista de exploração do trabalho assalariado, são ocultos e
mascarados: fins de dominação classista, de disciplina e educação, por meio do cárcere, para
servir aos interesses do capital e, assim, impedir a transformação da sociedade de
solidariedade.
O discurso de desconstrução do horizonte conceitual do Direito Penal tradicional rumo
à modernização, de mãos dadas com a criminologia emancipadora fundamentada na teoria das
necessidades e na ética da alteridade, deve, em primeiro lugar, buscar um modelo, a longo
prazo, de abolição radical da pena privativa de liberdade e do sistema de Direito Penal, ainda
que seja um caminho muito distante e inalcançável em sociedades sem limites à aquisição e
uso da propiedade privada; em segundo lugar, no caminho para a construção de um novo
discurso, a curto e a médio prazo, deve-se inverter a lógica e colocar o sistema penal de
cabeça: buscar um modelo para penalizar os comportamentos das classes dominantes
historicamente excluídas do poder punitivo (criminalidade dos poderosos), para “equilibrar” o
uso do poder de distribuição do status de criminoso, conforme o mandamento material do
princípio da igualdade, bem assim para tutelar os novos bens jurídicos da sociedade de risco, a
fim de concretamente provar que isso não é incompatível com o modelo do princípio de
intervenção mínima e com os demais princípios de limitação do poder punitivo, nem sequer
com a garantia de pleno respeito aos direitos individuais e com a idéia de dogmática jurídicopenal como dique de contenção do poder punitivo, como manda o bom garantismo penal. Ora,
a história do Direito Penal mostra que os setores privilegiados da sociedade de capital nunca
são alcançados e estão imunizados ao controle penal, ainda que provoquem danos sociais
muito graves, enquanto que as camadas mais fracas e marginais são sempre selecionadas,
ainda que provoque danos sociais pequenos ou insignificantes. Pense-se, no primeiro caso,
dos delitos de corrupção, dos delitos do poder político, da criminalidade econômica, dos
atentados graves ao meio ambiente. E, no segundo caso, que também a grande maioria da
população penal é formada de gente que cometeu lesões a propriedade ou tráfico ilícito de
drogas.
Se a sanção penal não alcança aquelas primeiras condutas lesivas que são
definitivamente violadoras dos direito humanos (e isso é um obstáculo ao crescimento do
Estado e ao desenvolvimento dos cidadãos), então não se pode legitimar o atual sistema de
9
punição dos selecionados pelo poder punitivo. Assim que, enquanto a realidade social não
muda, é necessário uma nova direção do Direito Penal, rumo à transformação social, até o
outro estrato social, pois somente assim se poderá legitimar um sistema penal (da maioria).
Com efeito, trata-se de uma política criminal de nova direção: mudar o foco de
concentração dos setores subalternos e marginais, que é a realidade de operação do sistema
penal, ao caminho inverso, de penalização dos delitos graves praticados pela classe social
dominante e que são os verdadeiros atentados contra os direitos humanos, porque até agora só
não se benefiaram da impunidade nos casos de “perda de cobertura”, o que é muito raro de
acontecer.
Em definitivo, uma política criminal alternativa a partir das classes subalternas e tendo
os direitos humanos como referente material significa: por um lado, máxima
descriminalização e despenalização das condutas das classes subalternas (ataques a
propriedade, aborto, delitos no âmbito do privado e de ações privadas, delitos sem vítimas e
todos os relacionados com a criminalidade das drogas), que são as causas da ineficiência e
morosidade da justiça criminal; por outro, forte concentração do Direito Penal na proteção dos
bens lesionados pelas classes dominantes e incluídas nos benefícios da sociedade de capital,
que são as verdadeiras violações dos direitos humanos, como, por exemplo, os delitos de
corrupção, econômicos e do meio ambiente (aqui, por evidente, nem trabalho conjunto com o
direito administrativo sancionador, mas reservado ao penal a punição dos grandes ataques).
As críticas de ineficiência da justiça penal contra os poderes dominantes não somente
justificam a manutenção do sistema social injusto e desigual, como também bloqueiam as
tentativas de transformação a favor dos sujeitos histórico-sociais (vítimas), mediante a “razón
estratégico-crítica” que, no exercício último, “realiza la acción transformadora”, como disse
ENRIQUE DUSSEL,25 mas sem negação do Outro, é dizer, com uma ética de solidariedade
que parte das necessidades da população de marginalizados e luta por sua emancipação.
Portanto, se delimitado claramente o campo de incidência e se eliminadas as barreiras
jurídicas que somente a criminalidade das elites tem privilégios, se fecha a rede de punição e
se evitam os ajustes jurídicos para possibilitar a impunidade. Logo, se cria na comunidade de
mismidad uma rede de responsabilidade ética, de compromisso a longo prazo, de direito
intransferível e de obrigações irrenunciáveis.
25
DUSSEL, Enrique, Ética de la Liberación en la edad de la globalización y de la exclusión, Madrid, Ed. Trota,
1998, p. 500.
10
E, ao contrário do que sustenta a crítica de direita, tal postura não viola o princípio da
igualdade ou qualquer um dos outros princípios do Direito Penal liberal de limitação do poder
punitivo: não viola o princípio da igualdade porque as situações são de desigualdade completa
e, portanto, para uma sociedade mais igualitária é imprescindível o tratamento desigual dos
desiguais, como conseqüência da função material deste princípio26; não viola o princípio da
intervenção mínima porque o uso do Direito Penal está dirigido ao bem jurídico de maior
significação, não tutelado satisfatoriamente pelos demais ramos jurídicos; não viola o
princípio de legalidade (nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine) porque os tipos
podem ser definidos, inclusive para a penalização dos poderes dominantes, conforme os
postulados de certeza (taxatividade), anterioridade da lei (irretroactividade), proibição de
analogia e costumes em malan parte; enfim, não viola o princípio da culpabilidade
(imputabilidade, consciência do injusto e exigibilidade de conduta diversa) pois a
concentração nos setores desfavorecidos da sociedade não parece desaparecer e, ainda que
isso aconteça no futuro distante, pela mudança da política econômica recessiva nas áreas
periféricas, sempre se deve exigir mais dos que assim podem atuar e menos dos que são
obrigados a quebrar os vínculos normativos comunitários, como compensação pela situação
de vida adversa. Isso justifica as interessantes construções dogmáticas que faz EUGENIO
RAÚL ZAFFARONI no conceito de “co-culpabilidad”27 e JUAREZ CIRINO DOS SANTOS
na exculpação supralegal dos conflitos de deveres, desencadeada por condições sociais
adversas, que negam a normalidade da situação de fato e, de conseqüência, a exibilidade de
26
Em sentido completamente contrário, num artigo escrito com agressividade e financiado pelo “Fondo Nacional
Suizo de la Investigación Científica”, AEBI, Marcelo Fernando, Crítica de la Criminología crítica: una lectura
escéptica de Baratta. In: Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Salamanca, Ed. Universidad Salamanca, 2004,
p. 40, sustenta que a “Política criminal de las clases subalternas propuestas por Baratta reposa sobre una
concepción autoritaria de las relaciones sociales y viola el principio de igualdad ante la ley”. Além disso, para
o conservadorismo deste autor, na visão barattiana se escondem uma série de idéias de “corte autoritario e
intolerante”, de “arenga revolucionaria”, “no científica”, “incompatible con un sistema democrático”, que
instaura uma “dictadura del proletariado”, que tem uma “función política” e, portanto, que não é “neutral”, pois
que, segundo ele, Baratta adota um modelo para o científico típico de abvogado defensor e não de juiz. Agora
bem, a resposta, de outro nível intelectual e de trato demasiadamente amistoso ou quiça irônico, já foi dada por
LARRAURI, Elena, Una defensa de la herencia de la criminología crítica: a propósito del artículo de Marcelo
Aebi “crítica de la criminología crítica: una lectura escéptica de Baratta, op. cit.. Mas ainda é imperioso
lamentar o fato dum artigo como tal ter sido publicado justamente na homenagem ao sobresaliente Prof. Baratta,
mormente com erros sérios e grosseiros sobre a história mundial: por exemplo, dizer que as ditaduras da
América do Sul são conseqüências das idéias de esquerda de “jóvenes mimados del Estado de Bienestar Social”
(pobres TAYLOR, WALTON e YOUNG!), das “ideas de la Criminología crítica y de otras corrientes de
pensamiento marxistas surgidas en los países centrales en los años 1960 y 1970”, é tão estúpido e canalha quanto
falar que idéias de libertação de JOSÉ DE SAN MARTÍN e SIMÓN BOLÍVAR conduziram novas colonizações
ou ditaduras nos países centrais. Enfim, as idéias não possuem nenhuma relação de causa e efeto e, sobretudo,
porque as ditaduras na América do Sul foram todas de direita (é claro, salvo se o autor considere SALVADOR
ALLENDE, que foi presidente de Chile de 1970/1973, um ditador, mas se isso é verdade (e parece ser), então
por certo tambiém pensa que PINOCHET, que ficou no poder de 1973/1990, é um verdadeiro democrata.
27
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. I, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1982,
p. 64.
11
comportamento diverso, na vida do povo das favelas e dos bairros pobres das áreas urbanas
dos países periféricos.28
A Criminologia Crítica, então, tem um projeto alternativo: Direito Penal Mínimo no
marco de uma política das classes subalternas e tendo como referente único os “Derechos
Humanos en una concepción histórico-social”.29 Em outras palavras, uma posição
minimalista do Direito Penal para curto e médio prazo e, depois de mudar a sociedade de
capital, a abolição das penas privativas de libertade e do sistema de Direito Penal desigual. E
por minimalista se entenda um programa criminal que assuma a necesidade de justiça social e
tenha no conceito de direitos humanos uma dupla função: uma negativa, de limite de
intervenção penal; outra positiva, de definição do objeto de tutela do Direito Penal.30
Nada obstante, é necessário também o garantismo penal e o uso alternativo do direito.
O garantismo é necessário para evitar que o modelo penal garantista constitucional seja um e
a prática da justiça seja outra, ou seja, a divergência entre a normatividade do modelo
constitucional e a ausência de efetividade da atuação comporta o risco de fazer daquele um
simples projeto, uma fachada ou um simples papel, com meras funções de “mistificación
ideológica del conjunto”.31 E, portanto, por garantismo entenda-se o que ensina o próprio
FERRAJOLI:
“Una teoría general del garantismo: el carácter vinculado del poder público en el
estado de derecho; la divergencia entre validez y vigencia producida por los
desniveles de normas y un cierto grado irreductible de ilegitimidad jurídica de las
actividades normativas de nivel inferior; la distinción entre punto de vista externo (o
ético-político) y punto de vista interno (o jurídico) y la correspondiente divergencia
entre justicia y validez; la autonomía y la precedencia del primero y un cierto grado
irreductible de ilegitimidad política de las instituciones vigentes con respecto a él”.32
28
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral. Curitiba: ICPC/LUMEN JURIS, 2006, p. 339.
Confira-se BARATTA, Alessandro, Principios del derecho penal mínimo (para una teoría de los derechos
humanos como objeto y límite de la ley penal. In: Criminología y Sistema Penal, Montevideo/Buenos Aires, Ed.
BdeF, 2006, p. 303. Assim também parece ser ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Em busca das penas perdidas. A
perda da legitimidade do sistema penal, Rio de Janeiro, Revan, 1991, pp. 16-17, quando diz: “O direito serve ao
homem – e não ao contrário -, a planificação do exercício de poder do sistema penal deve pressupor esta
antropologia filosófica básica ou ontologia regional do homem”.
30
Veja-se BARATTA, Alessandro, Principios del derecho penal mínimo (para una teoría de los derechos
humanos como objeto y límite de la ley penal, op. cit., p. 299.
31
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Madrid, Ed. Trota, 1995, p. 851.
32
FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., p. 854.
29
12
Por fim, no que se refere ao uso alternativo do Direito e, particularmente, do uso
alternativo do Direito Penal, impende destacar que o operador do Direito (os promotores e,
sobretudo, os juízes) deve assumir o papel, inclusive contra a Lei quando ela é injusta, de
contenção e redução do poder punitivo a favor das classes subalternas, das minorias étnicas e
dos que representam culturas diferenciadas na sociedade, dado que são elas as grandes vítimas
de violações dos direitos humanos na “concepción histórico-social”.33
Como disse DUSSEL, “admitir la coacción legítima no es aceptar la dominación como
constitutiva de la legitimidad”34, tanto mais porque “para esos nuevos sujetos socio-históricos
la coacción “legal” del sistema vigente (que causa su negación y los constituye como
víctimas) ha dejado de ser “legítima””.35 Logo, somente assim se pode criar efetivamente uma
cultura penal alternativa fundada, antes que tudo e de mais nada, na “ética de la alteridad” e
nos valores do coletivo social mais excluído e oprimido socialmente, impondo-se, com efeito,
uma “praxis de liberación” que “transforma la realidad (subjetiva y social) teniendo como
última referencia siempre a alguna víctima o comunidad de víctima”.36 A Criminologia
Crítica, enfim, cumpre primeiramente um papel de “acción crítico-deconstructiva” do Direito
Penal tradicional, para depois, num segundo momento, exercer uma função “constructiva por
transformación”, agora pelas mãos da Política Criminal, a fim de modernizar esse ramo
repressor e dar conta, assim, dos novos e graves problemas da sociedade pós-industrial,
quando os demais ramos não se prestam a tutelar satisfativamente os novos bens jurídicos,
nem possuem poder de intimidação necessária para contenção de determinadas condutas.
III
Todas essas questões levantadas neste ensaio podem ser condensadas nas seguintes e
inacabadas conclusões:
a) A “sociedade de risco”, como espaço que se leva uma “vida de riesgo, una vida en la
que se colapsa la idea misma de controlabilidad, certidumbre o seguridad”, tem conduzido a
33
Nesse sentido, mencionando a função de contenção e redução do poder punitivo que deve realizar tanto a
dogmática quanto os operadores, veja-se ZAFFARONI, Eugenio Raúl, El Derecho Penal Liberal y sus
Enemigos. In: En torno de la cuestión penal, Buenos Aires, Ed. BdeF, 2005, p. 159: “El saber jurídico que se
destina a la práctica de los operadores jurídicos (y, por ende, lo distinguimos cuidadosamente de la legislación
penal y del ejercicio real del poder punitivo), el derecho penal es la programación racional del poder jurídico
de contención y reducción del fenómeno político del poder punitivo del Estado. Por ende, todo derecho penal
que no se proponga contener y reducir este poder cae necesariamente en una concesión al derecho
administrativo”.
34
DUSSEL, Enrique, ob. cit., p. 540.
35
DUSSEL, Enrique, ob. cit., p. 541.
36
DUSSEL, Enrique, ob. cit., p. 553.
13
ciência global do Direito Penal as seguintes reflexões: se o Direito Penal não é eficaz para
combater as novas demandas sociais com seus instrumentos tradicionais, então o debate que
se instala – tanto no campo legislativo como na aplicação direta da norma - é sobre a
expansão e modernização.
b) As propostas de resistência à modernização do Direito Penal são apegadas aos
dogmas do Direito Penal clássico, que apesar das garantias e direitos conferidos aos cidadãos,
não impediu a instrumentalização contra as classes subalternas, aliviando, por outro lado, os
processos de criminalização de comportamentos mais danosos ligados aos interesses das
classes dominantes.
c) Os estudos pela modernização, desde que assumido os postulados da Criminología
Crítica, podem cumprir uma ação crítica e desconstrutiva do Direito Penal tradicional, por um
lado, como também construtiva por transformação, por outro.
d) O discurso de desconstrução do horizonte conceitual do Direito Penal tradicional é
dado pela própria Criminologia Crítica, simplismente por meio da mescla dos enfoques
criminológicos interacionista e materialista;
e) O discurso de construção é oferecido pela política penal alternativa a partir das
classes subalternas e tendo como referente único os direitos humanos na concepção históricosocial, com duas conseqüências principais: penalizar os comportamentos das classes
dominantes históricamente excluídas do poder punitivo (criminalidade dos poderosos) e
responsáveis pelas grandes violações dos direitos humanos na concepção histórico-social;
reduzir, fundado na teoria das necessidades, na ética da alteridade e no uso alternativo do
direito penal, o poder punitivo a favor das classes subalternas, das minorias étnicas e dos que
representam culturas diferenciadas na sociedade, verdadeiras vítimas da sociedade capitalista
e, por consegüinte, do projeto burguês e hegemônico do Direito Penal tradicional.
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Promotor de Justiça do Ministério Público do Paraná. Professor de Direito Penal e
Criminologia do Centro Sulamericano de Ensino Superior/CESUL (Francisco Beltrão, PR) e
do Centro Universitário Positivo/UNICENP (Curitiba, PR). Doutorando em “Problemas
Actuales del Derecho Penal y de La Criminología”, da Universidad Pablo de Olavide, de
Sevilla, Espanha.
Disponível em: http://www.mp.pr.gov.br/eventos/teses05.html
Acesso em: 14 de junho de 2007