Técnicas de reproducción humana asistida

INTRODUCCIÓN
Las técnicas de Reproducción Humana Asistida (R.H.A.), son procedimientos por
virtud de los cuales nacen seres humanos día a día alrededor del mundo. La gran
idea detrás de ellas, es ayudar a aquellos que tienen dificultades para procrear,
para que con la intervención de un experto en la materia, logren superar los
escollos que no permitieron que la reproducción se diera de manera natural.
Así, por ejemplo, en una de las técnicas de R.H.A. conocida como Fertilización in
Vitro (FIV), los científicos logran que la unión de los gametos, espermatozoide y
óvulo, se produzca de manera extracorporal de manera que el embrión obtenido
sea implantado posteriormente en la útero de la mujer, facilitando así ese proceso
de unión de gametos que por x o y circunstancia no se había podido generar de
manera natural.
Debido a la gran utilidad para la vida social, las técnicas de R.H.A. se han venido
usando desde hace muchos años a lo largo y ancho del mundo, sin que nuestro
país sea una excepción a esa tendencia global de servirse de las técnicas de
R.H.A.
La decisión de hacer nuestro trabajo de grado sobre este tema, fue tomada
teniendo en cuenta que la aplicación de las técnicas de R.H.A. conlleva infinidad
de implicaciones en el ámbito jurídico, pero que no obstante ello ser así, en
nuestro país el tema NO ha sido objeto de un desarrollo normativo armónico y la
doctrina sobre la materia se echa de menos. Consideramos entonces necesario
llevar a cabo un estudio sobre la materia, que brindara algunas luces sobre el
tratamiento jurídico del que debe ser objeto, para lo cual analizamos las técnicas
de R.H.A. en todos sus aspectos, en toda su dimensión. Por ello, el método que
observamos para llevar a cabo esta interesante tarea, es omnicomprensivo,
llegando al campo de lo jurídico una vez analizados otros aspectos que deben ser
tenidos en cuenta por aquel que se quiera pronunciar sobre estas técnicas. Así, el
procedimiento que seguimos es el que señalaremos a continuación:
-
Lo primero que hicimos fue estudiar a fondo el aspecto científico de la
reproducción humana asistida, para comprender a profundidad su técnica, sus
conceptos. En desarrollo de esto, elaboramos una investigación que se
encuentra consignada en esta tesis bajo el título de Aspecto Técnico –
Científico de las técnicas de R.H.A. Lo que buscamos al consignar esta
investigación en el trabajo de grado, es brindar al lector la posibilidad de
comprender con claridad en qué consisten las técnicas de R.H.A. y cuáles son
los procesos científicos que se ejecutan al momento de su desarrollo.
-
Posteriormente, analizamos las implicaciones sociales que tienen las técnicas
de R.H.A., pues estos métodos buscan satisfacer una necesidad de la
comunidad y su aplicación tiene unos efectos sobre la misma. Consideramos
fundamental no deshumanizar el tema, era necesario dejar en claro que tras
todo ello, hay seres humanos que buscan algo al recurrir a estas técnicas y
que sufren un impacto por la aplicación de las mismas. Es por esto que
elaboramos un Título denominado Aspecto Social de las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
-
Pero no podíamos arribar a nuestras consideraciones jurídicas, sin antes haber
considerado cuáles son las discusiones éticas que se presentan sobre la
materia, pues la ética debe ser, sin lugar a dudas, una brújula que guíe a quien
entrará a hacer consideraciones jurídicas sobre las técnicas de R.H.A. Así,
dedicamos un título al estudio de las implicaciones éticas de las técnicas de
R.H.A., el cual aparece en este trabajo con el nombre de Aspecto Ético de las
Técnicas de R.H.A.
-
Finalmente, después de todo ese proceso de investigación y análisis, pasamos
a realizar las consideraciones jurídicas que estimamos pertinentes sobre la
materia. Como lo manifestamos en la parte inicial de esta introducción, en
nuestro país no existe un conjunto normativo armónico que las regule y la
doctrina brilla por su ausencia, por lo cual nos fue necesario acudir a las
legislaciones y doctrina foránea en muchos de los temas jurídicos tratados.
-
Sea dicho de una vez que en la actualidad se encuentra radicado un proyecto
de Ley en el Congreso de la República, que pretende ser el primer avance
legislativo que se haga en Colombia sobre este tópico y que por supuesto fue
tenido en cuenta en la elaboración de este trabajo de grado. El análisis jurídico
realizado, recae sobre los siguientes tópicos específicos a saber:
a.- Principios generales (Aquí estudiaremos instituciones básicas de los
procedimientos de R.H.A. como lo son la capacidad y el consentimiento).
b.- Derecho de Personas
c.- Derecho de Familia
d.- Derecho de Sucesiones
e.- Derecho Comercial
f.- Derecho Penal
g.- Responsabilidad Civil
La intención de este trabajo de grado, es crear conciencia sobre la necesidad
perentoria de avanzar legislativa y por supuesto, doctrinariamente sobre las
técnicas de R.H.A.
TÍTULO PRIMERO
ASPECTO TÉCNICO – CIENTÍFICO DE LAS TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
INTRODUCCIÓN
En el presente Título explicaremos los aspectos técnicos y científicos involucrados
en las técnicas de Reproducción Humana Asistida, los cuales, a nuestro juicio,
deben ser conocidos por todo aquel que realice un estudio sobre las implicaciones
jurídicas que acarrea este importante tema.
Cuando decidimos realizar este trabajo, teníamos claro que lo primero que
debíamos hacer era familiarizarnos con el tema, acercarnos a él, comprender con
exactitud en qué consistía. Por ello, decidimos investigar a fondo todo lo referente
al aspecto técnico – científico de las técnicas; pero no quisimos que todo este
trabajo investigativo quedara reservado para nosotros. Así, decidimos incluir esta
revisión teórica como parte integrante del trabajo de grado, para que todo aquel
que en un futuro desee investigar sobre esta materia, encuentre en este trabajo
una herramienta que le permita comprender de manera integral las técnicas de
R.H.A.
La utilidad de manejar el tema desde un punto de vista técnico – científico se ve al
rompe, pues requisito esencial para poder realizar un análisis jurídico sobre
cualquier tema y en este caso específico, sobre la R.H.A., es conocer a fondo de
qué se trata, entender a cabalidad cómo funciona aquello que se va a analizar
desde el punto de vista jurídico.
A grandes rasgos, lo que abarca esta revisión teórica son los siguientes puntos:
-
Lo primero que veremos en este Título será una explicación sobre cómo se
da la reproducción humana de manera natural. Gracias a ello, a más de
clarificar lo concerniente al proceso reproductivo en los seres humanos,
podremos observar cuál es la utilidad de las técnicas de R.H.A., qué pasos
del proceso natural suplen o facilitan según el caso y en general, podremos
observar cómo estos métodos coadyuvan para que un proceso reproductivo
que por simple naturaleza ab initio no se puede completar por uno u otro
inconveniente, pueda llegar a feliz término gracias al aporte de la respectiva
técnica.
-
Una vez hallamos finalizado con la explicación sobre el proceso de
reproducción humana en su estado natural, pasaremos a explicar cada uno
de los métodos de R.H.A. empleados en la actualidad, indicando en qué
consisten y cual es su procedimiento, así como señalando algunos de los
riesgos que acarrea su utilización.
-
Posteriormente, trataremos todo lo referente al manejo de embriones y
gametos, lo cual es un tema altamente técnico pero que hace parte del día
a día de cualquier laboratorio que aplique estas técnicas y que por lo tanto,
requiere de nuestra atención y nuestro estudio. Este pequeño capítulo es
muy importante en nuestro trabajo de grado, pues alrededor de esta
materia surgen asuntos que generan controversia a nivel mundial, como lo
son la criopreservación de embriones o la evaluación y transferencia
embrionaria.
-
Lo último que observaremos en nuestro estudio sobre los aspectos técnico
– científicos de las técnicas de R.H.A., será una breve revisión de cuáles
son los estándares de calidad exigidos a los Centros que practican estas
técnicas a nivel norteamericano, europeo, y por último, refiriéndonos a la
normatividad nacional sobre la materia.
CAPÍTULO I.
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
INTRODUCCIÓN
Varias décadas han transcurrido ya desde que los científicos del mundo, buscando
solucionar
problemas
de
infertilidad,
empezaron
a
desarrollar
diversos
mecanismos que ayudaran a incrementar las posibilidades de reproducción en
parejas con problemas para ello. Así, el 27 de Julio de 1978 nace en Cambridge el
primer “bebé probeta”, Louise Joy Brown, como resultado de la aplicación de una
técnica de fertilización “in vitro” y transferencia embrionaria. Pero no vayamos tan
rápido. Primero comprendamos cómo se realiza el proceso reproductivo de
manera natural y después sí podremos comprender el verdadero alcance de las
diversas técnicas de reproducción humana asistida.
1.1.- La Reproducción Humana: Su Proceso Natural
Trataremos de esquematizar de manera simple cómo es el proceso de
reproducción humana sin intervención de técnicas científicas:
1.1.1.- El cerebro de una mujer. En su base se encuentra el hipotálamo, el cual
produce una hormona llamada “liberadora de gonadotrofinas”. Esta, a su vez,
segrega la hormona llamada “hipófisis”, que produce 2 hormonas: La
´”folículoestimulante” (FSH) y la “luteinizante” (LH).
1.1.2.- Las mujeres tienen 2 ovarios, cuya función es la ovulación y la producción
de estrógenos y progesterona. Los estrógenos producen en el cerviz o cuello
uterino, una mucosa que será necesaria para el transporte y resguardo de
espermatozoides, la cual será preparada por la progesterona liberada después de
la ovulación, que será fundamental en el embarazo.
Los ovarios se relacionan así con la FSH y la LH:
- Con la FSH: La FSH estimula el crecimiento de unos pequeños “quistes” en los
ovarios, los cuales se llaman “folículos”; estos contienen un ovocito en su interior.
Cuando se produce la ovulación, esto es, cuando se libera el óvulo, el folículo se
transforma en “cuerpo amarillo”, el cual sintetiza hormonas que preparan al útero
para el embarazo.
- Con la LH: Al aumentarse los niveles de LH, se rompe el folículo y se libera el
ovocito. Esta descarga es conocida como ovulación.
Una mujer con ovulación normal, desarrolla cada mes, un folículo de 20 m.m. de
diámetro y libera un óvulo, que pasa a la trompa homolateral; es decir que si el
óvulo fue liberado por el ovario ubicado al lado derecho de la mujer, ese óvulo
pasará a la trompa del lado derecho.
1.1.3.- Si el óvulo no es fecundado por un espermatozoide, disminuyen los niveles
de FSH y LH, se desintegra el cuerpo amarillo, la mucosa uterina también se
destruye y es eliminada como flujo menstrual.
1.1.4.- Si hay una relación sexual en la cual se produzca un depósito de semen
con características adecuadas tanto de cantidad como de movilidad de
espermatozoides, éstos podrán viajar a través de la cavidad uterina hasta llegar a
las trompas de Falopio, en donde encontrarán al óvulo. Si hay un espermatozoide
con capacidad de penetrar el óvulo, se produce la fertilización.
1.1.5.- La fertilización da como resultado la generación del huevo o cigoto. El cual
tendrá diversos estadios:
1.1.5.1.- Estadio germinal:
Esta etapa dura alrededor de 2 semanas. Apenas transcurridas unas horas
después de la fertilización el cigoto empieza su división celular: 2 células a las 26
horas, 4 células a las 38 horas, 8 células a las 36 horas, 16 células a las 68 horas,
etc. Cuando el cigoto consta de 12 a 16 blastómetros, está en la fase de mórula,
palabra que quiere decir, pequeña mora. “La mórula se caracteriza por la
replicación de células idénticas, indiferenciadas, lo que quiere decir que no poseen
aún ninguna especialización”.1
Al finalizar la primera semana, las células están organizadas en una blástula, la
cual es una esfera llena de líquido. Esta palabra viene del griego blasto, que
significa inmaduro. En este momento ya ha empezado el proceso de
diferenciación celular, de manera que las células se empiezan a “separar por
grupos” de acuerdo a las funciones que van a desarrollar. Un grupo se mueve
hacia un lado de la blástula para formar el área germinativa y a partir de ella
1
ROSELLI COCK, Diego Andrés. Introducción a las neurociencias.Ed. CEJA. 1997. Pag 24
surgirá el embrión. Los demás generan estructuras de soporte y membranas de
protección.
La blástula ha ido saliendo de la trompa de Falopio en que se encontraba y a la
altura del sexto o séptimo día, esa blástula que ahora ha llegado al útero y flota en
él, se ha convertido en blastocito y empieza a anidar en el revestimiento
endometrial. El proceso de anidación dura hasta aproximadamente 14 días
después de la fertilización. Legisladores de algunos países consideran que es en
el momento en que finaliza la anidación, cuando se da la concepción2.
1.1.5.2.- Estadio embrionario: Su duración se prolonga desde la segunda
semana, cuando ya ha tenido lugar la anidación, hasta el final del segundo mes
después de la fertilización. Al llegar el cigoto al útero, se encuentra constituido por
un número de células que oscila entre 16 a 32.
Las células del exterior del blastocito, llamadas trofoblastos y que han permitido la
nutrición del mismo, forman una serie de estructuras que albergarán, alimentarán
y protegerán al embrión y después al feto, tales como la placenta, la cual está
unida al embrión por el condón umbilical y es la encargada de intercambiar
materiales entre el embrión y la madre.
Inmediatamente después de la implantación, del área germinativa surgen 3
diferentes membranas (ya estamos en la fase de gástrula del desarrollo
embrionario): Ectodermo, que se convertirá en la piel, órganos de los sentidos y
sistema nervioso central y periférico; mesodermo, que se transformará en los
músculos, sangre, cartílagos y sistema excretorio; y el endodermo, del cual
surgirán el sistema digestivo, pulmones y órganos como el hígado y el páncreas
(por supuesto se trata de una lista meramente enunciativa).
1.1.5.3.- Estadio fetal: Va desde el segundo mes de embarazo, hasta que se
produzca el nacimiento. Siguiendo a Grace J. Craig en su texto “Desarrollo
Psicológico”, señalaremos cómo ocurren los cambios en este período:
-
9 a 12 semanas: “Se inicia un rápido aumento de tamaño. Se organizan y
conectan el sistema nervioso, órganos y músculos, y aparecen nuevas
capacidades conductuales (patear, abrir la boca y ensayos de respiración)”.
-
13 a 24 semanas: “El feto sigue creciendo con rapidez. Todas las neuronas
que habrán de producirse están ya presentes a la semana 24. Los ojos son
sensibles a la luz y el bebé reacciona al sonido “.
-
25 a 38 semanas: “El feto tiene oportunidades de sobrevivir si nace en este
trimestre. Sigue aumentando de tamaño. Los pulmones maduran
gradualmente. El rápido desarrollo cerebral amplía las capacidades
sensoriales y conductuales. A mediados del período se añade una capa de
grasa bajo la piel. La mayoría de los bebés giran cabeza abajo en
preparación para el nacimiento”.
2
Vgr. España y el Reino Unido
Para generar una mayor claridad conceptual, ubicaremos ahora todos estos
fenómenos en términos cronológicos, partiendo del ciclo femenino hasta llegar al
estadio embrionario:
a) 0 a 14 días
-
FSH y LH hacen que el folículo crezca
-
Aumenta la producción de estrógenos
-
Los estrógenos construyen la mucosa uterina
b) 14 a 16 días
-
Aumentan los niveles de LH, lo cual desencadena la ovulación (liberación
del ovocito).
-
La trompa homolateral del ovario que liberó el óvulo, recibe el ovocito
maduro.
Si NO hay fertilización:
c) 16-17 días
-
Disminuyen niveles de FSH y LH, se elimina el cuerpo amarillo y la mucosa
uterina es destruida y expulsada mediante la menstruación.
Si HAY fertilización:
d) Primera semana después de la fertilización:
-
Empieza la división celular del cigoto
-
El cigoto se encuentra en fase de mórula cuando tiene entre 12 y 16
blastómetros.
-
Al finalizar esta primera semana, células del cigoto se organizan en una
blástula.
-
El cigoto se moviliza hasta el útero en el cual flota para empezar la
anidación.
e) Segunda semana después de la fertilización:
-
El blastocito anida en el revestimiento endometrial
-
Empieza el proceso de diferenciación celular
f) Tercera a octava semana después de la fertilización:
-
Se pasa de la nutrición trofoblástica a la nutrición mediante la placenta
-
Se forman los tres tejidos primordiales del embrión, a partir de los cuales se
formarán todos los órganos: Endodermo, mesodermo y ectodermo.
Con este conocimiento básico de la manera como se desarrolla la reproducción
humana naturalmente, ya podemos abarcar los diversos métodos de reproducción
humana asistida, comprendiendo cómo ayudan a que ese proceso natural se
verifique.
1.2. Métodos de Reproducción Humana Asistida
Todo el procedimiento de reproducción que señalamos anteriormente, se puede
ver frustrado o dificultado por esterilidad. Ésta a su vez puede tener su génesis en
diversas causas:
En la mujer:
-
Trastornos hormonales (como la deficiente producción de gonadotropinas).
-
Defectos en los ovarios, las trompas de Falopio o el útero.
-
Endometriosis: El endometrio es la mucosa que reviste el útero. A veces
esa mucosa se encuentra fuera del útero generando problemas para la
reproducción.
-
Causas congénitas: Como anomalías cromosómicas.
-
Causas desconocidas de infertilidad.
En el hombre:
-
Una disfunción a nivel testicular.
-
Contaminación bacteriana del semen
-
Esterilidad inmunológica: En algunos casos es posible que haya una
reacción inmunológica contra los propios espermatozoides, causada por la
existencia de una “brecha” en el tracto del aparato reproductivo masculino,
la cual pudo surgir por una vasectomía, biopsia testicular u otras causas.
-
Causas congénitas
-
Causas desconocidas de infertilidad
Con el propósito de que esas causas de esterilidad no desemboquen en una
irremediable imposibilidad de reproducción, surgen los diversos métodos de
reproducción humana asistida, a saber:
1. 2.1.- Fertilización In Vitro (FIV)
Básicamente lo que se hace mediante este método es unir extracorporalmente los
gametos (espermatozoides y ovocito). Si se produce la fertilización, esto es, si el
ovocito es penetrado por un espermatozoide, el embrión resultante será
transferido al útero en donde tendrá lugar la anidación.
En general los pasos que se siguen en este procedimiento son los siguientes:
a) Fase Previa: Se comprueba la normalidad de la cavidad uterina, se hacen
evaluaciones prequirúrgicas y se inhiben estímulos endógenos (es decir del
cuerpo, internos), que puedan provocar una ovulación extemporánea.
b) Estimulación de la Ovulación: Mediante el empleo de medicamentos, se
estimulan los ovarios para que produzcan varios ovocitos, en lugar de 1 solo que
es la cantidad producida en un ciclo normal. Ello es así, por cuanto el uso de más
de un ovocito por ciclo de tratamiento, aumentará las probabilidades de tener éxito
en el mismo. Entre los medicamentos que emplean los diversos Institutos, está el
Citrato de Clomifén, el FSH recombinante, Gonadotropina Menopáusica Humana,
FSH ultra pura y la Progesterona.
c) Aspiración Folicular y Tratamiento de los Ovocitos: Mediante procedimientos
quirúrgicos, se aspiran los folículos con miras a extraer los ovocitos maduros. Se
puede hacer mediante laparoscopia, que consiste en hacer una incisión en el
ombligo; posteriormente, se ubica un laparoscopio que es un tubo por el cual se
puede observar y dirigir la aguja hacia los folículos ováricos, de los cuales son
aspirados los ovocitos.
Un adecuado tratamiento de los ovocitos, comienza desde los mismos
instrumentos con que se realizará la aspiración: La temperatura de estos debe
estar debidamente controlada, los niveles de succión a emplear también deben ser
monitoreados y los materiales empleados deben ser óptimos.
Una vez extraídos los ovocitos, se deben ubicar en un medio de transición
adecuado, hasta que se produzca la fertilización.
d) Obtención y preparación del esperma: Se puede obtener empleando métodos
como la masturbación, coitus interruptus, uso de condones no tóxicos,
vibroeyaculación, o, directamente del aparato genital masculino, mediante
procedimientos como la aspiración epididimaria, biopsia del testículo o incluso
mediante cirugía abierta. Estos últimos métodos se emplean principalmente
cuando se seguirá un procedimiento de micromanipulación de gametos, por
tratarse de un caso de infertilidad con factor masculino severo; mejor dicho,
cuando el esperma con el que se trabajará no presenta condiciones óptimas de
cantidad y movilidad de espermatozoides, se recurre a estos últimos métodos.
Una vez obtenido el semen o el esperma, se recurre a procedimientos como “swim
up” o “coloidal silica density gradient centrifugation”, que mediante una serie de
pasos técnicos pretenden separar los espermatozoides de mayor movilidad de
todos los demás componentes del semen o esperma que no son necesarios en el
proceso de fertilización.
e) Fecundación de los ovocitos extraídos y desarrollo de el(los) embrión(es): Los
espermatozoides móviles se ubican junto a los ovocitos en placas que contienen
medios de cultivo y se incuban a una temperatura de aprox. 37º C (igual a la del
cuerpo humano). Si se produce la fertilización, horas después, se verificará la
primera división celular del cigoto.
f) Transferencia embrionaria: Los embriones obtenidos son transportados hasta la
cavidad uterina, en donde ellos realizarán la anidación. Es frecuente que se
transfieran 2, 3 o incluso 4 embriones, para que las posibilidades de embarazo
aumenten.
1.2.2.- Inyección Intracitoplasmática de un Espermatozoide (ICSI)3:
3
ICSI: Siglas de intracitoplasmatic sperm injection
Es un método de micromanipulación4 de gametos, empleado en los casos en que
el esperma empleado no es el óptimo para obtener resultados satisfactorios en
una FIV tradicional, bien por falta de cantidad de espermatozoides o bien por falta
de movilidad de los mismos. Es una clase de FIV, solo que a diferencia de esta en
su modo “tradicional”, no se ubican los espermatozoides móviles junto a los
ovocitos extraídos, sino que al ovocito se le inyecta un espermatozoide. El
procedimiento es a grandes rasgos, el siguiente:
a) Estimulación de la Ovulación: Se maneja igual que en la FIV tradicional
b) Aspiración Folicular y Manejo de Ovocitos: La aspiración folicular se hace por
los medios ya señalados. Sin embargo, el tratamiento de ovocitos varía respecto
de una FIV “tradicional”, por cuanto es necesario hacer una “profilaxis“ al ovocito
retirando células que lo rodean5,
ya que éstas pueden limitar el éxito del
procedimiento, toda vez que pueden llegar a intervenir en la microinyección que se
le aplicará al ovocito.
c) Obtención y preparación del esperma: En estos casos se obtiene el esperma
directamente del aparato reproductor masculino, mediante métodos como los ya
señalados: biopsia del testículo, aspiración epididimaria, etc. Posteriormente se
4
Al emplear técnicas de reproducción humana asistida, suele ser necesario aplicar métodos de
micromanipulación de gametos o embriones, tales como la división en dos partes de un embrión, o la
remoción de fragmentos en el evento en que haya división celular sin división nuclear. La ICSI es un
mecanismo de micromanipulación de gametos, que constituye una técnica de reproducción humana asistida.
5
En textos de origen norteamericano las hallamos como surrounding cumulus cells
procede a su preparación con miras a obtener el(los) espermatozoide(s) que
será(n) inyectado(s).
d) Inyección de Ovocitos: Empleando un microscopio de alta resolución con
pequeños brazos que sujetan micropipetas, se fija un óvulo que se ha tratado
previamente como lo señalamos en el literal anterior; posteriormente, se le inyecta
un único espermatozoide.
e) Transferencia embrionaria: Similar a la empleada en una FIV tradicional.
1.2.3.- Transferencia Embrionaria Tubárica (TET):
Se diferencia con una FIV tradicional en que en este procedimiento se transfiere el
embrión en etapa de segmentación a la trompa de Falopio y no al útero.
1.2.4.- Transferencia Intratubárica de Gametos (GIFT)
Solamente se emplea en mujeres con trompas de Falopio sanas y las razones
saltarán a la vista cuando se explique en qué consiste el procedimiento. Los pasos
son los siguientes:
a) Estimulación a la ovulación
b) Aspiración de ovocitos y tratamiento de ovocitos
c) Obtención y preparación del semen
d) Se hace una breve incubación de los gametos
e) Transferencia de gametos: En los pasos señalados anteriormente, es aplicable
lo ya explicado; pero en este punto encontramos la particularidad de este método.
En efecto, lo que se hace mediante este procedimiento es transferir GAMETOS,
ovocitos y espermatozoides móviles, a una o ambas trompas de Falopio para que
en ellas se produzca la fertilización tal como ocurre en un proceso reproductivo
natural. Podemos observar claramente las diferencias entre la FIV y este método:
-
En la FIV hay transferencia de embriones, mientras en la GIFT hay
transferencia de gametos.
-
En la FIV la transferencia se hace a la cavidad uterina; la transferencia
GIFT se hace a la(s) trompa(s) de Falopio. Es por esto que este método
solo es aplicado en mujeres con trompas de Falopio sanas, con capacidad
de transportar el cigoto que se produce hasta el útero.
1.2.5.- Inseminación Intrauterina:
Mediante este procedimiento básicamente lo que se hace es introducir en el útero,
empleando una cánula especial, el semen obtenido, para que así las
probabilidades de embarazo aumenten. En efecto, se está facilitando el paso de
los espermatozoides a través del cuello uterino, lo cual se ha podido ver
complicado por problemas como mala calidad del semen o un moco cervical que
no es apropiado para el albergue y conducción de los espermatozoides.
Parte del supuesto de que los espermatozoides tienen la capacidad de fertilizar el
ovocito en el aparato reproductor femenino, por lo cual éste debe estar en
condiciones óptimas para el proceso de fertilización y anidación.
Si hay esterilidad masculina severa resulta claro que no servirá este método y
deberá recurrirse a otros como el ICSI que es el más apropiado para esos casos.
Procedimiento:
a) Inducción a la ovulación: Por cuanto en este procedimiento todo ocurrirá en el
aparato genital femenino, es sumamente importante controlar el número de
ovocitos y el desarrollo folicular, para evitar embarazos múltiples por una eventual
fertilización de un gran número de ovocitos maduros; o para evitar lo contrario, es
decir, un fracaso del método por realizar la inseminación cuando no había ningún
ovocito maduro.
b) Obtención y preparación del semen: Se hace cuando se considera que ya hay
un número aceptable de folículos maduros (2 o 3 por lo general). Los
procedimientos son los ya señalados.
c) Inseminación: El semen ya preparado se lleva hasta el útero, empleando para
ello una cánula especial.
1.2.6.- Algunos Riesgos de Estas Técnicas:
a) Síndrome de Hiperestimulación Ovárica:
Consiste en un agrandamiento o abultamiento de los ovarios, el cual va
acompañado de sobreproducción de hormonas producidas por los mismos. Se
producen síntomas de náuseas, vómitos, dolor abdominal y disnea. Hay un riesgo
alto de que se produzca en pacientes menores de 35 años; el riesgo disminuye
con pacientes de más de 36 años.
b) Sangrado o Infección Pélvica:
La aspiración folicular puede generar sangrado a nivel vaginal o una inflamación
pélvica (pelvic inflammatory disease). El sangrado a nivel vaginal suele parar
espontáneamente tan pronto como el procedimiento termina; si no es así, se
deberá identificar el sitio de sangrado y hacer presión mediante un “sponge
fórceps” o incluso llegar a suturar. La inflamación pélvica no es muy frecuente pero
si llega a suceder, puede terminar en un fracaso de la aplicación de la técnica de
reproducción. Si la infección ocurre antes de la transferencia embrionaria, podrá
recurrirse a la criopreservación hasta que cese la infección; si ocurre con
posterioridad, será necesario recurrir al uso de antibióticos para evitar el fracaso
del procedimiento.
c) Embarazo múltiple:
Al aplicar técnicas de R.H.A., las probabilidades de embarazo múltiple aumentan.
Según estadísticas recientes, un 25% de los embarazos logrados mediante
transferencia de 3 embriones termina en la gestación de mellizos y, en el mismo
caso, un 5% termina en la gestación de trillizos.6 Los embarazos múltiples se
producen tanto en la Fertilización in Vitro, como en la Inseminación Artificial. En la
primera, la causa es la transferencia de un número plural de embriones y en la
segunda la causa es la inducción a la ovulación, teniendo en cuenta que la
fertilización se producirá de manera corporal.
Los riesgos que se generan por un embarazo múltiple son grandes, ya que es
aceptado que el cuerpo femenino está diseñado para una sola ovulación a la vez y
subsecuentemente, para albergar y desarrollar un solo embrión. Como resultado
de la limitada capacidad uterina, puede generarse una reducción natural del
número de embriones, es decir, uno de ellos desaparece (vanishing twin
síndrome); esto sucede en 1 de 7 embarazos provocados con una técnica de
reproducción humana asistida. Se ha dicho incluso por científicos (Pharoah y
Cooke), que la muerte de un embrión puede implicar una parálisis cerebral en el
sobreviviente.7 Igualmente, los riesgos de malformaciones en estos casos
aumentan. Con miras a evitar los embarazos múltiples, se debe realizar un
adecuado control del comportamiento folicular como consecuencia de la
estimulación ovárica, así como establecer métodos de criopreservación de
embriones y gametos.
1.2.7.- Clonación:
6
7
DUNITZ Martín, Assisted Reproductive Techniques, Ed.David K. Garner, 2001. Pag 663
Op cit, pag 665
Si bien nos referiremos a la clonación como una técnica de R.H.A. con el objeto de
agotar todas las posibilidades que nos ofrece el tema, debemos dejar en claro que
la clonación es un método que aún se encuentra en una fase experimental y su
constitución como técnica de R.H.A. dependerá de que se logre comprobar que es
un método viable y seguro para la reproducción humana.
El procedimiento de la clonación es el siguiente: Se toma una célula y se le retira
el núcleo. Este núcleo es transferido a un óvulo enucleado, obteniendo como
resultado uno o varios embriones con una composición genética idéntica a la que
tiene el sujeto al que se le extrajo una célula para transferir su núcleo al óvulo
enucleado.
Se equivocan aquellos que piensan que el primer caso de clonación se produjo en
1997 cuando científicos escoceses anunciaron la clonación de una oveja llamada
Dolly. En efecto, desde 1952 los Doctores Briggs y King, habían realizado
experimentos en ranas, las cuales clonaban empleando núcleos de células
embrionarias insertados en óvulos enucleados de ranas. Mediante este
procedimiento obtuvieron renacuajos que no llegaban a adultos, lo cual se atribuyó
a la rápida pérdida de totipotencia de las células embrionarias, cuyo desarrollo es
muy veloz. El procedimiento que realizaban tenía estas características: La célula a
la cual se le extraía el núcleo para implantar en el óvulo enucleado, era una célula
proveniente de un embrión; se empleaban células de embriones porque éstas aún
no están especializadas en una función orgánica específica, es decir, esa células
pueden llegar a convertirse en cualquier tejido o estructura y por eso se dice que
son totipotentes. No obstante emplear ese tipo de células, los individuos obtenidos
no llegaban a ser adultos y se atribuía ello, como ya dijimos, a la rápida pérdida de
totipotencia de las mismas.
¿Cuál fue el gran revuelo científico que causó la clonación de Dolly en 1997? El
gran avance logrado por los científicos con Dolly, fue crear un nuevo ser a partir
de una célula somática de otro individuo, en este caso, una célula obtenida de las
mamas de otra oveja, que para esa fecha contaba con 6 años de edad. En los
experimentos anteriores la célula cuyo núcleo era implantado,
se obtenía de
embriones tempranos, mientras que en el caso de Dolly, la célula que sirvió de
base para la clonación, era una célula diferenciada proveniente de un individuo
adulto. Se determinó como posible, reprogramar el material genético de una célula
diferenciada, de manera que al implantar su núcleo en el óvulo enucleado, se
empieza a comportar como una célula no diferenciada, capaz de convertirse en
cualquier tejido u órgano. Pero el costo de obtener a Dolly fue muy elevado: De
270 óvulos enucleados tan solo se obtuvieron 29 blastocitos (embriones
tempranos), los cuales fueron transferidos a hembras receptoras. El único
individuo que se obtuvo fue Dolly.
Pero el avance científico no se detuvo en Dolly y el 25 de Noviembre de 2001, la
empresa estadounidense ACT (Advanced Cell Technologies), anunció al mundo
que había clonado embriones humanos a partir de células somáticas, con el fin de
obtener células madre, también llamadas células troncales (stem cells), con fines
terapéuticos. Incluso, ya se habla en el mundo de la existencia de embriones
humanos que han sido producto de la clonación y que fueron implantados en el
útero de una mujer. Sin lugar a dudas, este tipo de comportamientos eran
difícilmente evitables en nuestro mundo, no obstante existir vastas dudas sobre los
reales efectos del procedimiento de clonación.
La clonación la podríamos clasificar según el método empleado, de la siguiente
manera:
a) Fisión embrionaria: En ella se hace artificialmente lo que sucede naturalmente
en el caso de los gemelos idénticos: Se divide un embrión temprano, esto es, un
embrión con pocas células, de manera que de cada una de las células resultantes
se obtiene un ser adulto completo, con características genéticas idénticas a las de
los demás individuos obtenidos mediante este procedimiento. Se ha empleado con
éxito en ratones. En 1993 se realizó empleando un embrión humano sobrante de
una FIV, el cual no era un embrión normal sino triploide8 ; lo que se observó es
que mientras menos blastómetros tenía el embrión original al momento de la
fisión, mayor división celular tenían los embriones divididos. El experimento se
interrumpió cuando los embriones resultantes tenían hasta 32 células. No es un
método de clonación en el sentido en que lo estamos manejando en este trabajo,
sino que solo implica una técnica de micromanipulación.
b) Paraclonación: Se llama así a la técnica a que hacíamos alusión al comienzo
del acápite sobre clonación y que fue empleada en ranas en la década de los 50,
es decir, a la transferencia de núcleos procedentes de embriones tempranos
(blastómetros) o fetales, a óvulos enucleados. Se podría emplear como
mecanismo para mejorar posibilidades de embarazo en parejas que emplean FIV
y tienen una bajísima tasa de fertilidad, de suerte que solo se haya logrado
conseguir 1 o 2 embriones. Mediante este método, se podrían reproducir esos
embriones a fin de implantar un mayor número de ellos y así aumentar las
posibilidades de embarazo. No obstante, el riesgo es alto ya que implica la
destrucción de un único embrión obtenido con alta dificultad, sin que haya certeza
de que se pueda reproducir exitosamente.
c) Clonación Propiamente Dicha: Transferencia del núcleo de una célula
somática a un óvulo enucleado.
A su vez, la clonación propiamente dicha la podemos clasificar así:
c.1.- Clonación Reproductiva: Fue la empleada en el caso de la oveja Dolly. Se
obtuvo un “embrión”9 mediante la extracción del núcleo de una célula somática
proveniente de las mamas de una oveja, que fue implantado en un óvulo
enucleado proveniente de otra oveja. Ese embrión resultante se introdujo en el
útero de una tercera oveja y el resultado fue Dolly. Esta técnica no ha sido
8
Embrión obtenido mediante la fertilización de un óvulo por varios espermatozoides.
Se ha llegado a discutir incluso que la entidad resultante de una técnica de clonación sea en realidad un
embrión, toda vez que NO proviene de la unión de 2 gametos y la célula cuyo núcleo se extrae es pluripotente
y no totipotente,lo cual podría llevar a pensar que en el proceso de gestación NO se producirían naturalmente
trofoblastos. No obstante, el experimento cuyo resultado es Dolly parece indicar que un embrión gamético se
comporta igual que uno somático. Al respecto ver artículo “Human cloning success triggers review of
9
empleada en humanos hasta el momento (por lo menos no de manera pública),
aunque varios científicos del mundo han anunciado sus intenciones de clonar
humanos.
c.2.- Clonación Terapéutica: Fue la técnica empleada por ACT en el 2001. El
embrión humano se obtuvo de la misma manera que el embrión de Dolly, solo que
no fue implantado en el útero de una madre sustituta, sino que se mantuvo en el
laboratorio y de él se extrajeron las células madres o stem cells, que tienen la
cualidad de totipotencia, de suerte que se podrán convertir en cualquier órgano o
tejido. En este caso, el embrión resultante es destruido con el fin de establecer los
cultivos celulares deseados.
La gran ventaja que tiene la clonación terapéutica es la siguiente: Si un individuo
aporta el núcleo de una célula somática suya para obtener células madres, los
tejidos u órganos obtenidos de las mismas y que posteriormente se injerten al
sujeto, no sufrirán un eventual rechazo inmunológico por parte del organismo del
donante.
Por otro lado, se plantea que si el problema a solucionar empleando el órgano o
tejido obtenido mediante clonación, tiene su origen en el orden genético, nada se
lograría con ese injerto, toda vez que los tejidos obtenidos con el uso de esta
técnica tienen exactamente la misma composición genética del órgano o tejido que
regulatons”, escrito por la Dra. Susan Mayor, que puede ser consultado en la dirección
www.biomedcentral.com
se encuentra dañado. Además, aún no es claro el tema relativo a la edad genética
de las células provenientes de las técnicas de clonación. En efecto, la artritis
temprana de Dolly (a la edad de 5 años, cuando los ovinos viven normalmente
entre 13 a 16 años), parece indicar que las células obtenidas mediante clonación
parten de la edad de la célula cuyo núcleo fue implantado en el óvulo enucleado.
Igualmente, se ha planteado la posibilidad en el mundo científico, de recoger
células madre que tienen capacidad de pluripotencia, no de embriones tempranos
constituidos
para
ese
efecto,
sino
de
embriones
o
fetos
abortados
espontáneamente, o del cordón umbilical en el momento del parto. Sin embargo,
estas células no tienen la capacidad de diferenciación de las células madre
obtenidas de un embrión temprano y tampoco eliminarían el problema del rechazo
inmunológico del individuo al que se le pretendiera injertar un tejido obtenido de
esta manera.
CAPÍTULO II.
MANEJO DE EMBRIONES Y GAMETOS
Introducción
Las técnicas de reproducción humana asistida, conllevan la necesidad de trabajar
directamente con embriones y/o con gametos. En efecto, los científicos deben
extraer del cuerpo gametos humanos para poder llevar a cabo técnicas de FIV; y
el resultado de la aplicación de las mismas será un embrión que también deberá
ser manipulado para preservarlo e implantarlo posteriormente en el útero materno.
Pero este es solo un ejemplo de las tantas formas en que se manejan los gametos
y embriones como consecuencia de la aplicación de una técnica de reproducción
humana asistida. Veamos los aspectos más relevantes de este tema.
2.1.- Criopreservación de gametos y embriones
Al emplear estas técnicas, se hace necesario conservar, mediante la
criopreservación en nitrógeno líquido, gametos y en muchos casos, embriones
humanos. Lo que se logra mediante la criopreservación es inhibir las reacciones
químicas del organismo, de manera que el tiempo celular es detenido; las células
criopreservadas permanecen incólumes mientras el mundo exterior continúa su
curso normalmente.
2.1.1.- Criopreservación de ovocitos:
El empleo de esta técnica es útil en casos como los de aquellas mujeres que
sufren algún tipo de patología en el sistema reproductivo, tales como
endometriosis10 o infecciones pélvicas. Igualmente, puede ser útil a mujeres que
quieren o consideran conveniente retrasar su maternidad por x o y circunstancias;
y, finalmente, puede servir en un programa de donación de ovocitos.
Sin embargo, es una técnica que representa grandes dificultades por la misma
constitución biológica del ovocito, lo cual queda reflejado en las bajas tasas de
embarazo que se presentan empleando ovocitos que han sido criopreservados.
Es un procedimiento con 5 pasos básicos:
-
“Exposición”
del
ovocito
a
químicos
que
brindan
crioprotección
(cryoprotectants), que son sustancias óptimas para reducir el daño celular
causado por la cristalización del agua11.
-
Congelamiento a temperaturas bajo 0ºC. (normalmente se llega hasta –
196ºC, que es la temperatura del nitrógeno líquido).
10
La endometriosis implica que el endometrio se encuentra fuera del lugar que normalmente ocupa (útero), de
suerte que se localiza en lugares anormales como las trompas de Falopio o los ovarios.
11
Lo que se quiere evitar con estas sustancias es la situación conocida como “cold schock”, que implica daño
celular en los procesos de congelamiento, almacenamiento o descongelamiento.
-
Almacenamiento
-
Descongelamiento
-
Disolución de los químicos protectores y retorno del ovocito a condiciones
fisiológicas normales.
Los procesos de congelamiento, descongelamiento y retorno a las condiciones
fisiológicas, revisten aspectos de altísima técnica que deben ser tenidos en cuenta
para evitar daño al ovocito. Así, se deberá tener en cuenta el tamaño del ovocito12,
las características citoplamáticas del mismo, expansión de las “cumulus
surrounding cells”, estado de maduración del mismo y otros.
Ahora bien, la criopreservación de ovocitos tiene efectos en la estructura de los
mismos, tales como un eventual daño en la zona pelucida13, que generan que en
los procedimientos en que son empleados, la tasa de fertilizaciones logradas sea
baja y haya mayor cantidad de fertilizaciones anómalas. Sin embargo, han
presentado casos, de nacimientos humanos que tuvieron su génesis en la
fertilización obtenida con un ovocito y un espermatozoide, habiendo sido
criopreservados ambos gametos, lo que demuestra que los escollos al respecto no
son infranqueables.
2.1.2.- Criopreservación de esperma:
12
El tamaño de los gametos masculinos es 180 veces menor que el de los femeninos y su tasa de
supervivencia es mucho más elevada que la de aquellos. Al respecto leer en Assisted Reproductive Techniques
el capítulo Oocyte cryopreservation.
13
Esta es una estructura que tiene varias funciones, entre las cuales podemos contar la de evitar que varios
espermatozoides penetren el óvulo y la protección embrionaria. Del 20% a 29% de los ovocitos
criopreservados peresentan daños en esta estructura.
La criopreservación de esperma presenta un problema, cual es el que las
posibilidades de supervivencia de los espermatozoides después de un proceso de
criopreservación, varían ampliamente de un individuo a otro y las causales de
esas amplias diferencias son desconocidas y por lo tanto la posibilidad de
predicción de las mismas es muy limitada. Igualmente, se ha observado que el
número de espermatozoides móviles se reduce al aplicar esta técnica, lo que ha
generado que la probabilidad de éxito en inseminaciones artificiales en que se
utiliza este tipo de esperma sea baja; no sucede lo mismo en las FIV, por cuanto
en estos procedimientos la movilidad no es un factor preponderante para que se
produzca la fertilización. Es por ello que en los últimos años, se ha trabajado en el
mejoramiento de los métodos empleados en este proceso. Debemos tener en
cuenta los siguientes puntos a saber:
-
Preparación del semen antes del congelamiento: Supone separar
espermatozoides del plasma seminal con una de las técnicas apropiadas
para ello (mencionadas en el capítulo anterior). Lo que se busca es mejorar
la concentración de esperma móvil que será empleado en la futura técnica
(sobre todo si será in vivo y no in vitro)
-
Empleo de químicos que brindan crioprotección: Se busca con ello
aumentar la tasa de criosupervivencia de los espermatozoos.
-
Empaquetamiento: Se hace en ampolletas o tubos especiales. Es muy
importante hacerlo de manera totalmente aséptica para evitar la
contaminación del esperma.
-
Congelamiento: Se suspenden los tubos o ampolletas en el vapor expedido
por el nitrógeno líquido y después de un tiempo, se introducen en él.
-
Descongelamiento: Se hace por lo general a tasas bajas (1ºC por minuto).
Un aspecto crítico en este tema es asegurarse oportunamente que el esperma que
se almacenará no se encuentra infectado. Para ello, el donante debe ser sometido
a exámenes para detectar HIV, hepatitis B, hepatitis C y sífilis.
2.1.3.- Criopreservación de embriones humanos:
Las técnicas de reproducción humana asistida emplean métodos de estimulación
de la ovulación para aumentar las posibilidades de éxito en el procedimiento. Ello
trae como consecuencia que se generen un gran número de ovocitos y
subsiguientemente, de embriones humanos, los cuales no pueden ser implantados
en su totalidad, no solo por cuestiones de viabilidad de los mismos, sino porque
ello redundaría en una alta probabilidad de embarazo múltiple, con los altos
riesgos que ello implica. Se han planteado soluciones como realizar una
aspiración folicular escasa, para así obtener pocos óvulos o, desechar los
embriones que son menos viables y por lo tanto no serán implantados en el útero.
Pero no se ha considerado que estas soluciones sean satisfactorias en todos los
casos, por lo que ha surgido como una necesidad, la criopreservación de
embriones humanos. Desde 1972 se ha desarrollado exitosamente esta técnica en
mamíferos (ratones en sus inicios).
Pero la criopreservación de embriones también es un método que presenta gran
utilidad para mejorar las probabilidades de concepción en mujeres cuyo organismo
no está en las mejores condiciones para el implante al momento de obtener el
embrión (como consecuencia de un síndrome de hiperestimulación ovárica por
ejemplo).
En este proceso, los embriones pueden sufrir lesiones por cambios producidos a
nivel celular. Para evitar ello, se debe controlar la tasa (o velocidad) de
congelamiento y descongelamiento; no se puede señalar una tasa óptima única,
sino que ello dependerá de las condiciones particulares de cada embrión.
Igualmente,
se
deben
emplear
químicos
que
brinden
crioprotección
(cryoprotectants), los cuales deben ser rápidamente retirados después de que se
produzca el descongelamiento. El descongelamiento debe hacerse a gran
velocidad, para evitar recristalizaciones que implicarían algún daño a nivel celular.
El éxito del procedimiento dependerá también de las condiciones del embrión y de
que los factores maternos al momento del implante sean los óptimos.
La experiencia que se ha tenido hasta el momento en el mundo científico, es que
los embarazos logrados mediante transferencia de un embrión recién obtenido, y
los logrados mediante transferencia de un embrión que ha sido criopreservado, no
presentan ninguna diferencia específica respecto del desarrollo fetal.14
2.2.- Evaluación y Transferencia Embrionaria
Como ya lo habíamos señalado, es usual que en las técnicas de reproducción
humana asistida se emplee una estimulación a la ovulación, lo que genera la
obtención de varios ovocitos y posteriormente, de varios embriones. ¿Cuántos
embriones se deben transferir? En el Reino Unido, The Human Fertlization and
Embriology Authority, ha restringido el número máximo de embriones que pueden
ser transferidos a 3. Pero se discute si sería apropiado llegar a transferir solo 2, o
incluso 1 solo embrión. Las razones: los riesgos para la madre y el hijo en caso de
un embarazo múltiple son muy altos, como también lo señalamos anteriormente.
Hay varias maneras de evitar los embarazos múltiples15: Primero, establecer
métodos de estimulación a la ovulación menos agresivos; segundo la
criopreservación que ya fue explicada; y tercero, que es lo que trataremos en este
acápite, establecer procesos de selección del embrión que será transferido, mucho
más estrictos de los que se vienen manejando.
Básicamente lo que se hace es mirar el(los) embrión(es) a medida que va
transcurriendo el tiempo, para determinar si va(n) cumpliendo o no con ciertas
características que son consideradas óptimas. Veamos de manera muy general
cómo se realiza esta observación:
a) 18 – 19 horas después de aplicado el método:
14
Así lo manifiesta claramente la Dra. Jacqueline Mandelbaum, señalando además que después de varios años
de almacenamiento, los embriones son transferidos sin inconveniente al respectivo paciente. Ver Assisted and
Reproductive Techniques, capítulo “Cryopreservation of human embryos”.
15
Independientemente las consideraciones éticas, las cuales serán tratadas en otro título.
Se observan los pronúcleos para examinar si son aproximadamente del mismo
tamaño, toda vez que cigotos con pronúcleos de diferentes tamaños, suelen
padecer anormalidades cromosómicas. Igualmente, se observa si la posición es la
adecuada, ya que tenderán a alinearse.
b) 25 –26 horas:
El embrión debe tener 2 blastómetros iguales sin fragmentación.
c) 42 –44 horas:
El embrión debe tener 4 o más blastómetros y menos del 20% de fragmentación
d) 66-68 horas:
El embrión debe tener ocho o más blastómetros y menos del 20% de
fragmentación.
e) 106 – 108 horas:
La masa celular interna debe ser numerosa y estar cohesionada
Es pues una responsabilidad de quien aplique una técnica de reproducción
humana asistida, velar porque el o los embriones que serán transferidos a su
paciente sean los más apropiados en calidad y cantidad, para mejorar la
probabilidad de obtener un embarazo, pero sin que este sea múltiple.
Para ello, deberá realizar un proceso de selección embrionaria, teniendo en
cuenta la manera en que se ha verificado el desarrollo embrionario. El manejo que
se le de a esos embriones desechados, será tratado cabalmente dentro del
planteamiento ético.
2.2.1.- Diagnóstico Genético Preimplantacional: Por supuesto, un tema
íntimamente ligado con la evaluación y selección de embriones, es el diagnóstico
genético preimplantacional. Es muy probable que dar una explicación más o
menos detallada sobre el genoma humano, implique la elaboración de un trabajo
más extenso y complejo que el presente. Sin embargo, tendremos que dar
algunas pautas sobre el tema, que nos permitirán comprender un poco mejor el
tópico que nos ocupa.
Una célula humana. En su interior encontramos una serie de estructuras que
permiten su adecuado funcionamiento. Entre estas, encontramos los cromosomas
son “estructuras del núcleo de la célula eucariota, que consisten en moléculas de
ADN (las cuales contienen los genes) y proteínas”.16 A su vez, los genes son
“segmentos específicos de ADN, que controlan las estructuras y funciones
celulares; la unidad funcional de la herencia”17. Pues bien, con el llamado Proyecto
Genoma Humano, se han realizado importantísimos avances sobre la materia,
entre los cuales resulta descollante el cálculo sobre el número aproximado de
genes con que cuenta el ser humano: Se estima ese número entre 30.000 a
40.000 genes, número harto inferior al otrora pensado de alrededor de 140.000
genes.
16
Definición tomada del artículo escrito por el Doctor Jorge S. Raisman, llamado Genética Humana, que
puede ser consultado en la página web. www.unne.edu.ar
Ahora bien, existen toda suerte de anormalidades cromosómicas que se pueden
transmitir a la descendencia, las cuales generan enfermedades que pueden, o no,
estar ligadas al sexo. Entre las primeras encontramos la hemofilia18, la distrofia
muscular de Duchenne19 y el daltonismo20; entre las segundas, encontramos la
fibrosis quística21 y la enfermedad de Tay Sachs22 entre otras. Es por ello que en
las técnicas de reproducción humana asistida, en ciertos casos, se otorga la
posibilidad de selección de sexo.
Lo que se busca con el diagnóstico genético preimplantacional es la transferencia
de embriones que no tengan problemas genéticos al útero de la madre. Para ello,
se le hace una biopsia al(los) embrión(es) obtenido(s), con el objeto de extraer una
(o máximo dos) de sus células o blastómetros, el(la) cual servirá para realizar el
respectivo diagnóstico. La biopsia se aplica usualmente a embriones tempranos23,
para evitar que el embrión se vea afectado y pierda su viabilidad. Las técnicas
para realizar la biopsia son diversas: Se puede realizar una punción mediante una
aguja afilada y succionar los blastómetros; diluir parcialmente la zona pelucida con
una solución ácida y aspirar posteriormente los blastómetros con una micropipeta;
o una combinación, empleando la solución ácida y ejerciendo una presión sobre el
17
Definición tomada del artículo citado anteriormente.
La hemofilia es un desorden genético ligado al sexo, producido por la ausencia de determinados factores
que intervienen en la coagulación de la sangre.
19
Enfermedad que afecta los músculos cardíacos y esqueléticos, como algunas funciones mentales
20
Si bien también se presenta en mujeres, tan solo afecta a un 0.04% de las mujeres, mientras que aflije a un
8% de los hombres.
21
Es la enfermedad hereditaria más frecuente en poblaciones de raza blanca; puede ser mortal.
22
Enfermedad degenerativa del sistema nervioso.
18
embrión para que el blastómetro salga por el boquete creado. No obstante lo
anterior, también es posible realizar biopsia al embrión en estado de blastocito, lo
cual también se lleva a cabo perforando la zona pelucida.
No podemos cerrar el estudio de este tema, sin antes indicar que si bien existe el
diagnóstico genético preimplantacional que fue el protagonista de este acápite, el
cual es realizado sobre embriones, también existe el diagnóstico preconcepcional,
el cual se realiza sobre ovocitos y no sobre embriones. No obstante existir este
método, la eficacia del diagnóstico preconcepcional está muy por debajo de la
eficacia del diagnóstico preimplantacional.
2.3.- Terapia Génica
Un tema que debe analizarse al momento de hablar de selección de embriones y
viabilidad de los mismos es el de la terapia génica. Como ya hemos visto, existen
enfermedades derivadas de anormalidades cromosómicas, las cuales pueden ser
detectadas incluso en embriones tempranos. El tema del diagnóstico genético
preimplantacional nos conduce ahora a revisar la terapia génica, toda vez que esta
se constituye como una poderosa herramienta para corregir anormalidades de
este tipo y por lo tanto como un medio de tratamiento de embriones que presenten
deficiencias.
23
Se ha recomendado por algunos científicos que la biopsia se haga en embriones que se encuentran enun
estado de división de entre 6 y 8 células.
Es sin lugar a dudas uno de los temas que presenta mayor complejidad en el
aspecto científico, por lo cual daremos simplemente conceptos e ideas generales,
necesarios para la completa elaboración de este estudio. Antes de entrar en
definiciones, comprendamos su utilidad, para qué sirve: Lo que pretende la terapia
génica es corregir genes defectuosos reemplazándolos por genes sanos, por
genes que no presenten una deficiencia particular. ¿Para
qué corregir genes
defectuosos? Para curar o evitar, toda suerte de patologías que se relacionan con
falencias a nivel genético, como las que señalamos en el ítem inmediantamente
anterior. Se ha planteado incluso la posibilidad de tratar el cáncer mediante
métodos de ingeniería genética, reemplazando oncosupresores defectuosos. Con
esta idea clara, pasemos a revisar algunas definiciones. Podemos citar la
señalada por el biólogo de la Universidad de Granada Juan José Oliva24, el cual
plantea que la terapia génica es “una estrategia terapéutica basada en la
modificación del repertorio genético de las células somáticas mediante la
administración de ácidos nucléicos y destinada a curar enfermedades tanto de
origen hereditario como adquirido”. Otra definición que nos da el autor, un poco
más general, señala que “es la transferencia de material genético a un individuo
dando lugar a un beneficio terapéutico del mismo”. Es probable realizar la
inserción del gen sano en células somáticas, o en células germinales.
Presenta 2 modalidades:
a) Terapia génica ex vivo: Consiste en obtener células del tejido del paciente
que presenta la patología, las cuales son mantenidas en condiciones de
24
En artículo que puede ser consultado en la página Web www.ugr.es
cultivo y ahí, fuera del cuerpo humano (por eso se llama ex vivo), son
“transfectadas” por el gen terapéutico.
b) Terapia génica in vivo: En este caso, el gen terapéutico es introducido
directamente a las células del tejido afectado25, sin necesidad de extraerlas
ni cultivarlas previamente.
Esa es la idea general de terapia génica, pero su procedimiento, científicamente
hablando, reviste altísimos tecnicismos, como lo son el uso de “vectores” los
cuales son, siguiendo a la Dra. Hilda Granda26 “vehículos que vamos a utilizar con
el fin de insertar el ADN foráneo a la célula somática diana”. El asunto es que el
ADN foráneo necesita un sistema que lo ayude a penetrar y reproducirse en el
sistema orgánico del individuo al que fue insertado, para que se cree una correcta
“simbiosis” entre los dos materiales genéticos que ahora se encuentran juntos.
25
26
Llamadas en el ámbito científico “células diana”.
Dra. GRANDA, Hilda, artículo “¿Qué es la Terapia Génica. Situación Actual y Perspectivas”, www.sld.cu.
CAPÍTULO III.
CENTROS DONDE SE PRACTICAN TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA
Introducción
Es de capital importancia, tener claras las condiciones óptimas que debe observar
una Clínica en la que se practiquen técnicas de reproducción humana asistida,
porque de la idoneidad de las instalaciones, del equipo y del personal con que
cuenten, dependerá el éxito de la aplicación de las técnicas. Sin lugar a duda son
entes que deben cumplir con los mayores estándares de calidad, por la
importancia del “material” con el que trabajarán. El método que emplearemos para
el estudio de este tema es el siguiente:
-
Indicaremos cuáles son las condiciones técnicas idóneas que deben ser
observadas tanto en las instalaciones de los Centros, como en los equipos
que éstos emplean para desarrollar los procedimientos.
-
Haremos una breve revisión de cuáles son los requisitos de idoneidad
exigidos a los Centro que desarrollan técnicas de R.H.A. en Norteamérica y
en Europa. La importancia de ello, es que conozcamos cuáles son los
estándares de calidad que manejan quienes se encuentran a la vanguardia
mundial sobre la materia.
-
Finalmente, haremos una referencia al Decreto 1546 de 1998 que
reglamentó la Ley 9 de 1979, y que contiene una conjunto de disposiciones
que deben ser observadas por quienes practiquen técnicas de R.H.A. en
nuestro país.
Debemos anotar que la principal fuente de información respecto de este tema, fue
el libro “Assisted Reproductive Techniques” de Martín DUNITZ, tantas veces
citado en este trabajo de grado, ya que en él encontramos un análisis muy
detallado sobre la materia, efectuado por científicos que trabajan día a día en los
laboratorios donde se practican técnicas de R.H.A. y que por lo tanto son los
mejores guías en estos tópicos.
3.1.- Las Instalaciones
Todo debe empezar por la ubicación del lugar. Los factores ambientales pueden
llegar a tener una alta incidencia en las técnicas que se quieren desarrollar. Debe
hacerse un análisis a futuro en el cual se debe prever, razonablemente, si va a
haber cambios estructurales en el mismo edificio o en sus alrededores, tales como
demoliciones, reparación de aceras, construcciones, etc. Si va a haber algún
proceso de remodelación dentro del edificio, el sitio en donde se llevará a cabo la
misma, deberá ser totalmente aislado del resto de las instalaciones. Los
materiales de los que esté hecho el laboratorio o que tengan contacto con el
mismo, las pinturas, los solventes, etc.; deberán analizarse minuciosamente para
evitar altos niveles de toxicidad en el lugar.
Pero se debe ir más allá: Es aconsejable tomar muestras del aire dentro y fuera
del sitio, para determinar la presencia de compuestos orgánicos volátiles. Con el
objeto de evitar la presencia de dichos compuestos dentro de las instalaciones, se
deben emplear métodos que generen altos índices de “cambios de aire”, para que
haya pureza del mismo dentro de las instalaciones. Igualmente, las paredes y el
cielo raso, deben tener el menor número de penetraciones posibles; las puertas
deberán estar debidamente selladas y el nivel de humedad debe ser controlado.
Una temperatura y humedad adecuadas, están entre los 30 – 35 ºC y menos del
40% de humedad.
Al momento de ubicar los equipos, se debe pensar en una adecuada distribución
espacial de los mismos, para evitar el recorrido de grandes distancias con los
gametos o embriones que se hayan obtenido.
Los lugares donde se verifica la criopreservación y el almacenamiento, deben
estar separados del laboratorio principal, pero adyacentes al mismo, para facilitar
los recorridos que se deban hacer. Igualmente el sitio destinado a la recolección
de esperma, debe ser independiente.
3.2.- El Equipo a Emplear
No se trata de señalar equipos específicos que se deban emplear en estos
Centros, sino de señalar recomendaciones básicas sobre este punto, que tiendan
a proporcionar seguridad a los gametos y embriones obtenidos. Así, ponemos de
presente la importancia de tener equipos extra para los casos de funcionamiento
deficiente de alguno de los aparatos; esta precaución debe ser tenida en cuenta
sobre todo con los equipos que tengan incidencia en los procesos de
criopreservación y almacenamiento, incubación, micromanipulación y succión.
El
correcto
funcionamiento
de
los
equipos,
debe
ser
chequeado
permanentemente, pero los procesos de revisión o esterilización de los equipos no
deben realizarse cuando se esté desarrollando alguna técnica, pues ello podría
llegar a afectar los resultados pretendidos con la misma.
El manejo del nitrógeno líquido reviste particulares implicaciones que se deben
tener en cuenta. Así, en caso de emergencia, se debe tener la posibilidad de
ubicar todo el material congelado en un sitio cercano a la salida del laboratorio.
Igualmente, debe haber alarmas que indiquen el nivel de nitrógeno con que
cuentan las vasijas donde está ubicado el material criopreservado. Además, es
necesario contar con generadores de electricidad emergentes, ya que una
interrupción del fluido eléctrico podía conllevar pérdidas irreparables.
Los microscopios que se utilizarán, deben ser de excelente calidad, porque la
exactitud al observar los embriones será “la llave del éxito” al momento de
seleccionar los embriones que serán congelados o transferidos. Igualmente, se
recomienda que éstos tengan cámara de video para que quede un récord de la
evolución que presentan los embriones y para que no solo un científico sino
varios, puedan discernir sobre cuál ha de ser él o los embriones adecuados a
emplear en la técnica.
Sobra decir que las oficinas de la clínica, esto es, donde se maneja la parte
administrativa de la misma, deben estar separadas de los laboratorios.
3.3.- Control de Calidad en los Laboratorios
Como ya lo habíamos indicado, los niveles de calidad que se deben manejar en
estas clínicas deben ser muy elevados, ya que “están en juego” variables de suma
importancia (éxito del procedimiento, obtención e implantación de embriones
viables que redundarán en seres humanos saludables, etc.).
El riguroso control de calidad se debe observar en 2 aspectos generales:
a) Continua supervisión de todos los aspectos operacionales directa o
indirectamente relacionados con la aplicación de las técnicas.
b) Evaluación de protocolos y elaboración de métodos para evitar problemas al
momento de aplicar las técnicas o en caso de presentarse estos, solucionarlos
oportunamente.
En desarrollo de lo anterior, en una clínica en que se apliquen técnicas de
reproducción humana asistida, deberán observarse una serie de conductas como
las que a continuación, a manera simplemente enunciativa, se señalan:
-
Monitorear permanentemente el desempeño y estado de los equipos
empleados.
-
Prestar una particular atención a los procesos de esterilización de
espátulas, pipetas y en general, de todos los instrumentos con que se
manipularán embriones o gametos.
-
Conocer todas las fuentes posibles de materiales contaminantes para que
se les aplique un proceso adecuado que se debe observar desde el mismo
instante en que sean introducidos al laboratorio.
-
Observar altos procedimientos para garantizar la pureza del aire.
-
Tener bases de datos completas y actualizadas, en las que consten los
tratamientos que se hayan llevado a cabo en el respectivo centro.
-
Analizar la reacción que genera la utilización de determinados materiales
en los diversos procedimientos.
3.4.- Control Estatal y Mecanismos de Acreditación
Es deber fundamental de cualquier Estado, velar por el bienestar de quienes se
encuentren en su territorio. Consideramos necesario que el Estado se involucre
como garante de los derechos de todos los sujetos involucrados en los
procedimientos de Reproducción Humana Asistida, máxime si se tiene en cuenta
el calibre de los derechos que están en juego cada vez que se aplica uno de estos
procedimientos. Pero la función de velar por los derechos no debe degenerar en
entorpecimiento del normal funcionamiento de los tratamientos, ni debe generar
focos de corrupción para que algunos individuos que detenten cierta posición de
poder derivada por ejemplo de su situación de “controladores”, se enriquezcan sin
justa causa.
Señalaremos en este acápite cómo funciona el control estatal tanto en el sistema
norteamericano como en el sistema europeo, lo cual nos permitirá ver cómo se
maneja el tema en los países que están a la vanguardia de los procedimientos de
R.H.A. Posteriormente, veremos cuál es la normatividad colombiana vigente sobre
la materia, contenida en el Decreto 1546 de 1998.
3.4.1.- El Sistema Norteamericano:
No es claro el sistema de control que se debe aplicar a un laboratorio que utiliza
las técnicas de reproducción humana asistida en los Estados Unidos. La discusión
se centra en si los procedimientos aplicados por estos laboratorios constituyen
únicamente terapia, o si además implican procedimientos diagnósticos. Si lo
primero, se deben regir por aquellas disposiciones que regulan la práctica de la
medicina, la cual no es objeto de control estatal, sino que simplemente se guían
por las normas del ejercicio profesional. Si lo segundo, deben observar las
drásticas disposiciones a que se deben sujetar todos los laboratorios en E.U.
El tema se ha venido manejando desde la primera perspectiva, de suerte que si un
Centro decide someterse a las regulaciones a que deben sujetarse los
laboratorios, su decisión es estrictamente voluntaria. Pero ello solo es así si los
procedimientos empleados hacen parte integral de un proceso de reproducción
humana asistida. Así, si en un Centro solamente se obtienen gametos y nada más,
debe observar las regulaciones a que hemos hecho alusión de manera obligatoria.
No obstante lo anterior, veremos tanto la regulación a que deben someterse la
generalidad de los laboratorios en E.U. y la regulación prevista para los Centros
que aplican técnicas de reproducción humana asistida, cuya observancia,
insistimos, es voluntaria y no se prevé ningún tipo de sanción por su desacato.
3.4.1.1.- The Clinical Laboratory Improvement Amendments (1988): Es la
norma que señala los requisitos básicos de la mayoría de los laboratorios en E.U.
No obstante ello, cada Estado puede emitir sus propias normas que como mínimo,
deben ser tan estrictas como The Clinical Laboratoty Improvement Amendments
de 1988 - CLIA’88.
El criterio para aplicar esta norma a un laboratorio, es estrictamente objetivo y
supone que el laboratorio se encuadre dentro de la definición que de los mismos
hace la ley
27
.
De esta suerte, no importa ni el tamaño ni la ubicación del
laboratorio, ni otro tipo de criterios; si el laboratorio desarrolla alguno de los
procedimientos descritos en la definición, se debe someter a las exigencias
básicas que la misma hace.
27
En nuestra opinión resulta necio traducir la definición de laboratorio que hace esta ley, y por ello
transcribimos a continuación este concepto: “ a facility for the biological, microbiological, serological,
chemical, immunohematological, hematological, biophysical, cytological, pathological, or other examination
A su vez, la CLIA’88 señala 6 aspectos básicos de un laboratorio que se deben
ajustar a sus requisitos mínimos:
- Prueba de la “pericia” o “capacidad operativa” con que cuenta el laboratorio28: Es
un proceso de control de calidad, por el cual varios laboratorios, empleando
procesos simulados, son probados en su desempeño. Se saca un promedio
ponderado del desempeño colectivo y se compara con el desempeño de cada uno
de los laboratorios. Si el resultado es desfavorable para el laboratorio, puede ser
objeto de sanciones.
- Manejo de “las pruebas del paciente”29: De manera general, podemos decir que
lo que se busca con ello es asegurar que todo el proceso de obtención, análisis y
manejo de gametos sea adecuado. Para esto, divide el proceso en tres etapas:
Previa al análisis, de análisis y posterior al análisis. En estos tres pasos se debe
asegurar
que
el
paciente
obtendrá
la
información
adecuada
sobre
el
procedimiento, se manejarán adecuadamente los gametos y el procedimiento se
hará empleando medios que garanticen exactitud y calidad.
- Control de Calidad: Supone todo un programa que cubre cada uno de los
aspectos del laboratorio que se verán involucrados en un proceso de reproducción
of materials derived from the human body for the purpose of providing information for the diagnosis,
prevention, or treatment of any disease or impairment of, or the assessment of the health of, human beings”.
28
Proficiency testing
29
Patient test managment
humana
asistida.
Así,
se
deben
observar
exigencias
sobre
equipo,
instrumentación, materiales, procedimientos, control de información, etc.
- Requisitos y deberes del personal: Señala que quienes ocupen los cargos de
director, consultor cínico, supervisor técnico, supervisor general, jefe de personal,
deben ser expertos en sus respectivas áreas. Es posible que una sola persona
bien calificada pueda desempeñarse en los cinco cargos. Para cada uno de esos
cargos, se hacen exigencias académicas y de experiencia, que garanticen la
idoneidad de quien ocupa el cargo. Pero además se señalan qué funciones y
deberes cumplirán cada uno de ellos, al interior de la organización:
a) Director: Este cargo lo puede ocupar un médico general con experiencia de 2
años en la dirección o supervisión de pruebas, o un médico especializado en la
materia. Es probable que una persona que no sea médico, dirija un laboratorio, si
cumple con altísimas exigencias y además si ha obtenido una certificación para
ello de alguna de las entidades facultadas para ello. Es el encargado del
funcionamiento y administración generales del laboratorio, para lo cual será
responsable sobre el personal que realice las pruebas, deberá velar porque los
resultados obtenidos sean fidedignos, sean entregados a tiempo, etc.; igualmente
debe procurar el cumplimiento de las normas y regulaciones aplicables a la
materia.
b) Consultor clínico: Debe asesorar a los clientes para que puedan conocer e
interpretar correctamente los resultados de las pruebas.
c) Supervisor Técnico: Debe seleccionar los métodos que se emplearán en las
pruebas y velar por su buen funcionamiento; encargarse de la inscripción en la
“prueba de pericia” a que nos hemos referido, establecer programas de control de
calidad, resolver problemas técnicos y señalar los requisitos del personal que
realizará las pruebas.
d)
Supervisor
General:
Encargado
de
efectuar
la
supervisión
de
los
procedimientos de alta complejidad desarrollados diariamente por el personal que
realiza las pruebas.
e) Personal que realiza las pruebas: Su función es la practica precisa de las
diferentes pruebas de laboratorio.
- Control de Procedimientos: Se deben establecer y seguir programas adecuados
que evalúen permanentemente la calidad de los procedimientos que se
desarrollan en el laboratorio.
- Inspección y Sanciones: Se hace una inspección física por lo menos una vez
cada 2 años. La inspección la realiza la entidad pública competente según el
Estado, pero también es posible que la haga una agencia privada acreditada para
tal efecto. Esa “visita” puede ser con previo aviso o sin él. Si se encuentran
deficiencias en el laboratorio, se brinda la oportunidad de corregir las anomalías; si
no son rectificadas, o se violan otras disposiciones de la CLIA’88, se le impondrán
sanciones que pueden llegar hasta la suspensión o revocación de la licencia.
3.4.1.2.- The Fertility Clinic Success Rate and Certification Act (1992):
Presenta dos componentes:
- El primero de ellos, consiste en el establecimiento de un mecanismo mediante el
cual cada clínica que desarrolle un procedimiento de reproducción humana
asistida, debe reportar su promedio anual de embarazos logrados.
- El segundo, es un modelo de certificación para estos laboratorios. Lo que se
pretendía era establecer una serie de requisitos mínimos para el personal,
procedimientos del laboratorio, control de calidad, etc; sin embargo, el
cumplimiento de esos requisitos es totalmente voluntario.
El acta, indica a este tipo de laboratorios pertenecen todos aquellos centros en los
cuales ovocitos, espermatozoides y embriones, son sometidos a procedimientos
de reproducción humana asistida. Incluye dentro de estos procedimientos y solo a
manera enunciativa, la aspiración de folículos, preparación de esperma,
inseminación al ovocito, fertilización, desarrollo embrionario, preparación de
embriones para ser transferidos y criopreservación.
Regula los siguientes aspectos básicos:
- Requisitos y deberes del personal: Señala que debe haber un individuo
plenamente capacitado y entrenado por cada 90-150 ciclos de anuales de
aplicación de procedimientos de reproducción humana asistida, de suerte que
entre más grande sea el laboratorio, mayor número de personal capacitado se
requerirá. Se refiere a 3 cargos : Director, supervisor y el personal encargado de
desarrollar los procedimientos de reproducción humana asistida.
a) Director: Tendrá a su cargo la supervisión general del laboratorio y
vinculación del personal que desarrollará las técnicas de reproducción
humana asistida.
b) Supervisor: Debe vigilar el desempeño diario del personal y el desarrollo de
los procedimientos. Tendrá que velar porque el personal se encuentre
debidamente capacitado.
c) Las
personas
encargadas
de
desarrollar
los
procedimientos
de
reproducción humana asistida.
- Instalaciones y Seguridad: En los laboratorios donde se practiquen estas
técnicas, deben haber adecuadas condiciones tanto interiores como exteriores,
encaminadas a garantizar un entorno adecuado para embriones y gametos.
- Control de Calidad: Debe haber un correcto mantenimiento del equipo; se
requiere que los materiales que vayan a entrar en contacto con los gametos o
embriones sean examinados para analizar su toxicidad.
Igualmente, se deben establecer criterios específicos para:
a) Evaluación y valoración de ovocitos en su morfología y maduración,
fertilización y calidad del embrión
b) Es necesario programar una “agenda de inseminación”
de acuerdo al
estado de maduración del ovocito.
c) El volumen, cantidad y calidad de esperma empleado para inseminar cada
ovocito.
d) Normas sobre disposición de ovocitos con un número anormal de
pronúcleos, así como disposiciones sobre exceso de ovocitos.
e) Micromanipulación de ovocitos y embriones.
f) Normas sobre disposición de embriones obtenidos en exceso.
Se debe manejar una base de datos muy precisa sobre cada uno de los resultados
obtenidos en la aplicación de estas técnicas.
- Se señalan ciertos parámetros a seguir sobre retención de grabaciones, sobre
procedimientos aplicados, entrenamiento de personal y en general sobre las
actividades que se relacionen con el control de calidad.
- Sanciones: Se publica anualmente una lista de los laboratorios que no han
cumplido con las exigencias hechas por la FCSRCA, pero esos laboratorios
pueden seguir funcionando en el mercado normalmente.
3.4.2.- El Sistema Europeo de Acreditación:
Lo que se ha buscado en los países de la Unión Europea, es estandarizar los
procesos de acreditación de los Centros, para garantizar niveles de calidad
uniformes en los diversos laboratorios en los que se practican técnicas de
reproducción humana asistida. Así, el documento que señala los lineamientos a
que se deben sujetar todos los laboratorios en Europa es el EN 45001; y el
documento que señala un sistema de control de calidad para cualquier clínica, es
el ISO 9001:2000; igualmente se debe tener en cuenta el ISO 17025.
Lo que hacen estos documentos es exigir a los diversos Centros, el
establecimiento de políticas de calidad, de control de procedimientos, de personal,
de manejo de quejas e incidentes, etc., de acuerdo a unos parámetros señalados
en los mismos documentos, y cuyo cumplimiento es obligatorio para quienes
practiquen técnicas de R.H.A.
3.4.3.- El Sistema Colombiano (Decreto 1546 de 1998):
Como ya lo habíamos anotado en la parte introductoria de este capítulo, haremos
una breve referencia a la regulación colombiana contenida en el Decreto 1546 de
1998, “por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 1979, y 73 de
1988, en cuanto a la obtención, donación, preservación, almacenamiento,
transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los
procedimientos para trasplante de los mismos en seres humanos, y se adoptan las
condiciones mínimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina
Reproductiva, Centros o similares”
Lo primero que hace esta norma, es señalar de manera perentoria que sus
disposiciones son de orden público, toda vez que se refieren a materias
íntimamente ligadas con la salud, la cual declara como un bien de interés público.
El efecto de que esta reglamentación sea de orden público, no solo implica su
obligatorio cumplimiento sino que además, NO admite ninguna clase de pacto en
contrario.
En su artículo 16, prevé que la donación de componentes anatómicos de personas
vivas, requiere:
“ a) Que la persona donante o los deudos responsables de la donación, en el
momento de expresar su voluntad sean mayores de edad y civilmente capaces;
b) Que la donación se haga en forma voluntaria, libre y consciente;
c) Que la persona donante o los deudos responsables de la donación, no
presenten alteración de sus facultades mentales que puedan afectar su decisión;
d) Que la donación no altere la funcionalidad orgánica del donante en vida.”
Igualmente, es obligatorio que previo a usar estos componentes anatómicos se
“efectúe prueba para detectar anticuerpos virales, entre otros contra el virus de la
inmunodeficiencia humana (VIH). deberá practicarse prueba para detectar
anticuerpos virales, entre otros contra el virus de la inmunodeficiencia humana
(VIH).”
En su artículo 17 exige como requisito del procedimiento de donación, que la
voluntad se manifieste o bien por instrumento privado, o bien por instrumento
notarial. Posteriormente, hace referencia a la posibilidad de retractación que tiene
el donante. Recordemos que las normas de este Decreto son de orden público y
por lo tanto el derecho de retractación del donante NO puede ser desconocido así
el donante haya manifestado previamente que se comprometía a no desistir del
procedimiento.
Es perentorio que los Centros lleven registros de las donaciones efectuadas, las
cuales serán conservadas por un período mìnimo de 5 años.
A lo anterior30, debemos sumar las exigencias específicas que se hacen a las
Unidades de Biomedicina Reproductiva, en los siguientes términos:
“Todo programa de Biomedicina Reproductiva deberá basarse en la selección de
donantes sanos y con ausencia de alteraciones genéticas que impliquen riesgos
de anomalías congénitas, y garantizar la subsistencia de dicha circunstancia el
tiempo que estos permanezcan activos dentro del programa” (Artículo 44). De esta
suerte, se exige a los Centros que desde los pasos iniciales del procedimiento, se
tomen todas las precauciones necesarias para evitar deficiencias en la salud del
futuro ser humano.
A los donantes le está prohibido:
a.- Ser menores de edad
b.- Tener algún vínculo con el Centro o el criobanco del mismo, ya sea
como propietario o trabajador del mismo.
30
En nuestra opinión, las citadas disposiciones sobre donación deben ser tenidas en cuenta tanto para
procedimientos de transplante de órganos, como para procedimientos de R.H.A.
c.- Ser el médico que remite a los pacientes al respectivo Centro, o tener
vínculos familiares con los mismos.
d.- Tener algún factor de riesgo respecto de cualquier enfermedad
infecciosa transmisible y hereditaria.
Con miras a garantizar la buena condición de los donantes, exige que les sea
practicado un examen físico, se les realice una consulta genética, exámenes de
laboratorio para detectar anticuerpos virales (como el VIH)
y por último, un
examen psicológico.
Si los resultados de alguno de los anteriores exámenes no es satisfactorio, deben
rechazar al donante. Igualmente deben ser rechazados en los siguientes casos:
-
Si se han logrado 10 embarazos con el mismo semen del donante.
-
Se compruebe que está registrado como donante en más de un Centro.
Respecto del personal de los Centros, hace las siguientes exigencias:
-
El director científico, debe ser un médico profesional con especialización en
Biomedicina Reproductiva o con un mínimo de dos años de experiencia en
esta.
-
El área técnica, debe estar conformada por profesionales de la salud (no
necesariamente médicos), con formación académica en Biomedicina
Reproductiva o con experiencia mínima de un año en el área específica en
que desempeñe sus funciones.
Los respectivos Centros o Unidades de Biomedicina Reproductiva, deben reportar
trimestralmente a las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud - Oficina
de Epidemiología, la información a que hace referencia el artículo 50 del Decreto
bajo estudio, a saber:
-
Relación de nuevos donantes.
-
Relación de éxitos de cada uno de los donantes (número de embarazos
logrados, con el objeto de cumplir a cabalidad lo referente a las
prohibiciones de los donantes a que ya hicimos referencia).
-
Relación de donantes rechazados y/o descartados y su causa.
-
Relación de los procedimientos de R.H.A. que se realicen en los
respectivos laboratorios.
3.4.3.1.- Inspección y Vigilancia:
Son las Direcciones Territoriales y Distritales de Salud, las encargadas de ejercer
las funciones de vigilar que se de cumplimiento a las disposiciones del Decreto
1546 de 1998, en los respectivos Centros donde se practiquen técnicas de R.H.A.,
sin que ello implique un desplazamiento en las funciones que ejerce la
Superintendencia Nacional de Salud.
Para cumplir con su función, las respectivas Direcciones Territoriales y Distritales
de Salud, pueden tomar las medidas sanitarias preventivas que consideren
necesarias, previstas en el artículo 52 de la norma en comento: Clausura temporal
del establecimiento total o parcialmente, suspensión de las actividades o incluso
decomisar o destruir ciertos objetos. Estas son medidas que buscan evitar
perjuicios para la salud de las personas y por lo tanto su aplicación es inmediata y
contra ellas NO procede ningún recurso. Esto último es permitido, teniendo en
cuenta que con ellas su busca proteger un bien de interés público, la salud. El
derecho de defensa de quien fue objeto de la medida sanitaria preventiva no se ve
menoscabado, toda vez que éstas son esencialmente temporales, y una vez
aplicadas, se debe iniciar el respectivo trámite sancionatorio, en el cual podrá el
presunto infractor ejercer todos los medios de defensa que considere pertinentes,
dentro de los 10 días siguientes a la notificación personal de la decisión por medio
de la cual se abrió el trámite sancionatorio.
Si se encuentra mérito para imponer una sanción, ésta debe constar en una
resolución motivada que debe ser notificada personalmente al interesado dentro
de los 5 días siguientes a su expedición. Contra ésta decisión proceden los
recursos de reposición o apelación. Las sanciones que pueden aplicarse, están
previstas en el artículo 75 del Decreto 1546 de 1998:
-
Amonestación
Multas
Decomiso de productos;
Cierre temporal o definitivo del Centro.
Una vez realizado el ejercicio de estudiar el sistema norteamericano, el europeo y
la normatividad nacional, podemos hacer las siguientes observaciones respecto de
esta última:
-
En general es una reglamentación adecuada cuyo objetivo es que los
procedimientos de R.H.A. se desarrollen protegiendo la salud de las
personas que se verán implicadas y respetando la autonomía en la toma de
decisiones, que dichos sujetos tienen.
-
No es muy clara respecto de los métodos de control de calidad con los
cuales serán evaluados los Centros donde se practiquen técnicas de R.H.A.
Ello, genera un amplio margen de discrecionalidad en el funcionario estatal
que realizará la evaluación al momento de iniciar un proceso sancionatorio,
lo que, a nuestro entender, no es deseable puesto que en nuestro país se
suele confundir discrecionalidad con subjetividad, degenerando en falta de
seguridad respecto de los estándares que deben ser observados.
-
Debemos dar entrada a nuestro país a métodos distintos de control de
calidad; dicho de otra manera, no es eficiente que el control siempre lo
hagan las entidades estatales con base en visitas a los Centros e
inspección de documentos. Podríamos pensar en tomar ideas excelentes
del sistema norteamericano, como lo son la realización de procedimientos
simulados en los Centros para verificar cuál es la curva de eficiencia que
presentan en conjunto y cómo se comporta cada uno de ellos respecto de
la curva, o permitir la acreditación del cumplimiento de las normas por
medio de la contratación de empresas privadas con experiencia en esos
tópicos.
-
Finalmente, es recomendable que se realice una revisión periódica de la
normatividad, para que no se quede a la zaga de la realidad científica que
se esté viviendo tanto en el país como en el resto del mundo. Debemos
propender a la estandarización de nuestras normas con las normas que
maneje la comunidad internacional.
TÍTULO SEGUNDO
ASPECTO SOCIAL DE LA REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA
CAPÍTULO I.
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA FRENTE A
CONCEPTOS BÁSICOS
INTRODUCCIÓN
Resulta esencial dar un enfoque humano a las técnicas de Reproducción Humana
Asistida. Una vez tratado el aspecto Técnico-Científico, es el objetivo de este
aspecto social el saber porqué es necesaria la utilización de estas técnicas en
nuestro entorno actual, cuál es la situación que corresponde a las parejas con
problemas de infertilidad, el factor real que causa el auge actual de la R.H.A. Por
ello, el capítulo se desarrolla partiendo de un concepto básico: El individuo. A
partir de esta consideración, del concepto moral del individuo y sus notas
diferenciadoras, entramos al estudio de la institución de la familia (núcleo esencial
de nuestra sociedad) como base indiscutible para el desarrollo del individuo.
Debemos considerar como el objetivo primordial de las técnicas de R.H.A el
procurar al individuo una familia, desarrollarse como persona plena e íntegra
dentro de un contexto social, poner la ciencia al alcance del ser humano que a la
postre es el destinatario único de la R.H.A.
Este aspecto social no sólo busca justificar la aplicación de estas técnicas en
nuestra sociedad, sino también tratar los aspectos emocionales y psicológicos que
afectan a la pareja con problemas irreversibles de infertilidad, estudiar el fuero
interno de cada uno de los cónyuges para determinar los efectos negativos que
estos problemas traen a la relación y todo lo que ello conlleva dentro de un círculo
social determinado. A tratar estos tópicos se dedican los acápites correspondiente
a Sociedad; Reproducción Humana Asistida frente a la adopción y el que estudia
el factor psicológico, tratando de manera individual el modo en que afecta la
infertilidad a cada uno de los cónyuges.
Pero no se limita este estudio a tratar los problemas pareja y sociedad, también
busca evaluar las condiciones de tipo económico, social, biológico y afectivo que
procuren el desarrollo adecuado del menor. Por ello es necesario entrar a tratar
temas como el de “pareja estable” y “Madre Soltera” con el fin de definir los límites
a la aplicación de la R.H.A como medio para asegurar el mayor bienestar para el
que esta por nacer.
Se trata también el tema de la maternidad subrogada de manera enunciativa, con
el fin de establecer los casos que se presentan actualmente en el mundo y con el
objetivo de lograr, a partir de estas consideraciones, una posición determinada
desde el punto de vista jurídico para el caso concreto de Colombia.
La preferencia actual en las parejas por los mecanismos de R.H.A frente a figuras
como la adopción, nos hacen ver la premura que nos exige la regulación de este
tema y el gran vacío que debe entrar a llenar nuestro legislador. Mientras se esté
en mora de otorgar esta normativa, se omite en detrimento de la sociedad, de la
familia, del individuo. No es otra nuestra preocupación al exponer este punto que
la de hacer ver la utilización de estas técnicas como una realidad que nos afecta y
no como un campo de la ciencia ajeno por completo a nuestros intereses.
1.1.- INDIVIDUO
Entre todos los seres de la tierra sólo el hombre es persona desde el punto de
vista de la filosofía. Una de las notas de la persona es la libertad, que implica un
juicio o valoración anterior a sus actos, un elegir una cosa u otra dada su
inteligencia.
Se establece que gracias a la inteligencia el hombre tendrá una necesidad moral o
ética que lo llevará al bien, una persecución de su propio bienestar. Por ello toda
experimentación que se realice en el ser humano o los tratamientos objeto de este
trabajo, debe basarse en un consentimiento informado, en la autodeterminación y
primordialmente proteger la dignidad y ser consecuente con una finalidad de
bienestar para él.
A través de la historia se ha dado la experimentación con el hombre por parte de
científicos insensibles a las exigencias éticas de la investigación, según las cuales
la dignidad de la persona es un valor superior al que debe supeditarse todo
estudio.
El capítulo más siniestro que conocemos en la historia de la investigación es el
estremecedor conjunto de experimentos sobre seres humanos indefensos llevados
a cabo por algunos médicos al servicio de los nazis, durante la segunda guerra
mundial. Cuando al término de ésta, se descubrieron los protocolos de muchas de
estas atroces investigaciones, se produjo una profunda consternación en la
opinión.
En muchos procedimientos de experimentación, se trata con grupos o poblaciones
ignorantes de los resultados o consecuencias, atentando contra el consentimiento
informado de los sujetos sometidos a experimentación, en clara transgresión a la
ética y la moral. Muchas veces la experimentación en hombres se realiza en
personas cuyas vidas “ no son dignas de ser vividas” dadas condiciones graves de
salud o enfermedades crónicas. Se olvida la dignidad de la persona y se toma
como objeto de experimento al socialmente improductivo.
1.2.- FAMILIA
En este punto entra en consideración la familia como núcleo esencial de nuestra
sociedad. Por ello, una visión moral y ética de estos procedimientos tendientes a
la creación de un núcleo familiar nos ayudarán a cimentar sólidas bases para la
familia dentro de un entorno social.
En lo que concierne a nuestro estudio en este aparte tomaremos la familia como el
núcleo natural y esencial donde el niño debe desarrollarse; donde debe recibir
cuidado, educación, para a través de ello fortalecer los lazos familiares. El objetivo
es lograr un ámbito propicio para el niño, un espacio que otorgue la mayor
conveniencia y estabilidad. Consideramos que para procurar un desarrollo integral
los niños deben ser cuidados en los siguientes aspectos :
-
Sicosomático : Es decir en lo que se refiere a salud y educación.
-
Social: Que el menor tenga acceso al recreo y a la diversión.
-
Patrimonial : Lo que concierne a las necesidades pecuniarias del menor.
1.3.- PAREJA ESTABLE
Se considerará
pareja estable
relación similar al matrimonio
“La pareja heterosexual que mantenga una
y asuma respecto de los hijos los derechos y
obligaciones de aquel”31. Es esta la corriente generalizada de las leyes que
regulan la Reproducción Humana Asistida alrededor del mundo, que consideran
como pareja estable no solo a la que ha contraído matrimonio, sino también a
aquella que vive en unión marital de hecho. Lo que se busca por supuesto, es que
31
CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley 35 de 1988 sobre técnicas de Reproducción Asistida. Art. 7 Madrid,
España.
el hijo nazca y se desarrolle en un ambiente propicio, que encuentra su mejor
asidero en un núcleo familiar sólido.
1.4.- MADRE SOLTERA
Visto desde un criterio restrictivo se niega la posibilidad a la madre soltera de
participar en estas técnicas arguyendo que no debe negarse al hijo ninguno de los
beneficios de una familia completa y un desarrollo integral en su entorno social.
Se suma a este, el argumento de que las técnicas de reproducción asistida por
donante tienen su fundamento en la esterilidad masculina o en el objeto de evitar
la transmisión de problemas hereditarios, pero que en ningún caso estos
mecanismos se establecen para abrir un sistema o posibilidad de procreación
alternativa a la normal que utilicen los individuos a su arbitrio.
Por su parte, la ley española numero 35 de 1988 sobre técnicas de R.H.A.
establece dentro de un criterio más amplio que “desde el respeto a los derechos
de la mujer a fundar su propia familia en los términos que establecen los acuerdos
y pactos internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la ley debe eliminar
cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia
que considere libre y responsablemente”32. En principio el hilo conductor de la ley
española, se expresa en la exposición de motivos haciendo hincapié en el alto
32
Proposición de ley 122/062. Técnicas de reproducción asistida. Boletín oficial de las Cortes Generales.
Congreso de los diputados. Madrid, España. 9 de Mayo de 1987.
número de parejas infértiles existentes en España y en el porcentaje de parejas
que se podrían beneficiar con las técnicas de R.H.A. Pero se establece como una
modificación de gran importancia en la ley la posibilidad que se brinda a la madre
soltera de beneficiarse con estas técnicas cuando la misma ley consagra en su
artículo 6°: “Toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en
la presente ley.” Anteriormente estas técnicas se dirigían exclusivamente a la
pareja con vínculo de matrimonio o con vínculo que pudiese considerarse
“estable”. En la misma proposición de la Ley española se aceptaba la aplicación
del procedimiento para mujeres solteras (soltera, divorciada, separada o viuda)
pero atendiendo primero a unos requerimientos de condición social, personal y su
medio de vida. Pero ya en el desarrollo de la ley se estableció el derecho de la
mujer para crear el tipo de familia que desee sin que se presente ningún
condicionamiento económico ni social y sólo se atenderá a los factores de
capacidad de la madre receptora y a su consentimiento informado sobre el
procedimiento.
1.5.- ALQUILER DE VIENTRE
Esta, es una realidad social que se presenta actualmente en algunos países de
Europa. Su práctica se ha ido incrementando. Nos parece por ello propio incluirla
en nuestro estudio social. El fin no es otro que lograr posteriormente en el acápite
jurídico, esgrimir una normativa concreta en lo que toca con nuestro país. La ley
española con el objetivo de regular este difícil tema, establece que el contrato a
través del cual, se pacte el alquiler de vientre será nulo de pleno derecho y , por
ende, su cumplimiento no puede ser exigido en los tribunales. Sin embargo podría
pensarse en sanciones más drásticas, en lo que concierne a sanciones
administrativas, penales y civiles que deberán aplicarse a los que participen en
una gestación de sustitución, a las agencias o instituciones que la propicien, los
equipos biomédicos que la realicen y los centros de servicios donde estos actúen
con tal finalidad. El tipo de sanción pues, dependerá de la protección que según la
escala de valores que se observe en cada país, quiera darse al bien jurídico
tutelado.
Para algunos como para Benítez Ortúzar las consecuencias jurídicas de estas
prácticas podrían situarse dentro del marco de la infracción penal33 de acuerdo al
artículo 221 del código penal español : “ Entrega de un menor con compensación
económica”. Sin embargo, las parejas encuentran la forma para escapar a la
esfera de la legislación. A continuación nos permitimos citar un ejemplo que nos
servirá para mostrar una de las formas que se utilizan actualmente : Una pareja
española contrata con intermediarios norteamericanos que le prestarán la
asistencia médica y la madre portadora. La pareja realiza un primer viaje para la
fecundación y un segundo viaje al momento del parto. Para efectos de filiación la
pareja alega que el nacimiento ha tenido lugar en el extranjero. Para el derecho
español el contrato se tendrá por nulo de pleno derecho pero esto no tiene
importancia ya que todo se hizo en el extranjero. Pero en tal caso, podría aplicarse
el artículo 221 a los intermediarios y a los receptores en la operación, según el
33
Benítez Ortúzar, Ignacio, Aspectos jurídico-penales de la reproducción asistida y la manipulación genética
humana, Edersa, Madrid,1997.
artículo 221.234 que establece un principio de extraterritorialidad, que atribuye
competencia a los tribunales españoles aun cuando la entrega se haya realizado
en el extranjero. A pesar de todo eso, dados los problemas de extraterritorialidad
del derecho penal y otras consideraciones de proporcionalidad y política
legislativa, no se hace posible que en la actualidad se dé una coacción de tipo
penal frente a estas prácticas. Es sin duda este, un problema que debemos entrar
a estudiar al momento de regular el tema en nuestro país.
Sobre la gestación de sustitución y sobre la situación específica de cada uno de
los sujetos involucrados en ésta, el informe Palacios35 declara que la prioridad ha
de darse a la madre gestante sobre la madre contratante, pero establece, a su
vez, que habría lugar a una posible acción de reclamación incoada por el padre
biológico. En el Titulo Jurídico se tratará a cabalidad este tema, buscando la
claridad necesaria, para poder legislar en el futuro con acierto.
1.6.- PAREJA HOMOSEXUAL
La pareja que con vínculo de matrimonio que se considera “estable” para efectos
de la aplicación de procedimientos de R.H.A es “La pareja heterosexual que
mantenga una relación similar al matrimonio y asuma respecto de los hijos los
34
Artículo 221. “Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente
o cualquier menor aunque no concurra relación de parentesco, eludiendo los procedimientos legales de
guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación serán
castigados con las penas de prisión de uno a cinco años. 2.Con la misma pena serán castigados la persona que
lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se realizase en país extranjero.”
35
Informe de la comisión de estudio de la fecundación “ in vitro” e inseminación artificial humanas. Congreso
de Diputados. Madrid. 1986.
derechos y obligaciones de aquel.”
36
Una ardua batalla a nivel mundial libran las
parejas homosexuales para que se les reconozca igualdad de derechos respecto
de los que detentan la parejas heterosexuales, en temas como la seguridad social
o el matrimonio. La realidad mundial parece demostrar que la generalidad de las
personas aún no se encuentra en actitud de reconocer a una pareja de
homosexuales como el “nicho“ ideal en el que un nuevo ser humano pueda crecer.
Se debe pensar antes que en los derechos de la pareja de homosexuales en el
bienestar del nuevo ser. Sin embargo, en este tipo de temas es innegable que los
cambios de idiosincrasia están a la orden del día y lo que hoy parece prístino, en
un futuro parecerá difuso. La verdad es que este tipo de parejas aún tienen un
largo camino por recorrer en otras materias, antes de llegar a pensar en la que en
este trabajo de grado nos ocupa.
1.7.- SOCIEDAD
El hombre viene al mundo en el seno de una sociedad, es social por naturaleza.
En otras palabras “la sociedad es, para el hombre, algo natural”37
En cualquier sociedad deben reconocerse y garantizarse los derechos humanos
de la persona ya que este es el mundo natural de la persona humana y ya que
estos, no son originarios de la sociedad sino que le son propios por el hecho de
ser humano. Uno de los derechos que deben reconocerse en ese entorno social
36
CONGRESO DE DIPUTADOS. Artículo 7°. Ley 35 de 1988 sobre técnicas de Reproducción Asistida.
Madrid, España.
37
Gómez Pérez, Rafael, Problemas morales de la existencia humana. Editorial Magisterio español.1982.
Madrid.p.41.
es el derecho a la intimidad. Muchas veces la falta de aceptación social conduce a
la pareja a no querer revelar su problema y los lleva a aislarse con el fin de
protegerse ante sentimientos de anormalidad o rechazo.
CAPÍTULO II.
AUGE DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
2.1.- R.H.A. FRENTE A LA ADOPCIÓN
En este aparte haremos alusión a la gran utilización actual de la R.H.A frente a la
adopción y así, fundamentándonos
en los datos estadísticos y en aspectos
sociológicos y sicológicos determinar por qué actualmente las parejas estériles
tiene preferencia por estas técnicas. A nivel mundial un primer factor es la
disminución de niños para procesos de adopción, “ Las legislaciones de avanzada
en la legalización del aborto al igual que el empleo masivo por parte de madres
solteras de los diversos métodos anticonceptivos han predeterminado de por sí
una gran disminución en niños para ser tomados en adopción”38
Deben tomarse en cuenta que en la R.H.A se buscan similitudes fenotípicas y
condiciones que permitan un alto grado de acoplamiento del niño al entorno a
través de la elección del donante. Así el artículo 6 numeral 5 de la ley española
establece : “La elección del donante es responsabilidad del equipo médico que
aplica la técnica de reproducción asistida. Se deberá garantizar que el donante
tenga la máxima similitud fenotípica y las máximas posibilidades de compatibilidad
con la mujer receptora y su entorno familiar.”39
2.2.- FACTOR SICOLÓGICO
Cuando la pareja se enfrenta a un problema de infertilidad la primera reacción es
de sorpresa y de negación. Le parece inconcebible que un aspecto tan común
como el de la procreación le sea vedado.
Esta etapa inicial es seguida por un sentimiento de pérdida, fracaso y constante
preocupación por el problema, se postergan todas las actividades de pareja
debido a la fijación actual ante dicho inconveniente.
Se genera un descontento con la pareja, con la familia y con las otras parejas con
hijos o sin impedimentos para procrear. Se afirma que para la persona que padece
de infertilidad se experimenta una pérdida “ parecida a la que se vive con el
38
39
Panel de Inseminación artificial humana. Doctor Elkin Lucena M. D. Lima, Perú. Octubre de 1978.
Ley N° 35 del 22 de Noviembre de 1988. España.
diagnóstico de una enfermedad crónica o una amputación.”
40
. Es la negación a la
oportunidad de tener un hijo biológico.
Se crea el llamado “torbellino de la infertilidad” en el que las parejas se sienten
incomprendidas, aisladas, con baja autoestima, y pesimismo. Esto genera tensión
y descontrol interno. Se establece que las respuestas emotivas al problema de la
infertilidad son independientes en cada persona según su situación individual,
capacidad de adaptación y personalidad. Pero la infertilidad no debe tratarse como
un problema individual sino de pareja.
-Reacción de la mujer: La infertilidad afecta en grado sumo a la mujer eliminando
la confianza en sí misma, la sensación de control. Ella cree ser las culpable ante
su pareja y ser motivo de decepción para el entorno familiar.
Algunas consideran su problema de infertilidad como consecuencia de conductas
previas como la promiscuidad, sexualidad extramarital, abortos, experiencias
homosexuales, masturbación o uso de anticonceptivos.
Se dejan llevar por una sensación de envidia y de injusticia al estar frente a
mujeres embarazadas.
Reacción del hombre: Se afecta su virilidad, la capacidad de embarazar a su
pareja y, por ello, tratan de evadir este problema a través de relaciones
extramaritales, drogas y alcohol. Es humillante para el hombre la infertilidad en el
40
Psic. Corinne Palatchi, las emociones en la pareja sin hijos. De la infertilidad a la fertilidad. México. 2000.
p.17.
sentido en que le representa una disfunción. El impacto de la infertilidad se
experimenta en forma conjunta en situaciones como el sentimiento de culpa hacia
el otro en donde la persona a la que se determinó baja fertilidad siente una grande
responsabilidad por privar al otro de la paternidad. Estos efectos psicológicos los
hacen aislarse y sentirse distintos en un entorno social.
Es por ello que se hace necesario un medio para enervar esos problemas en la
pareja, para proteger y preservar la familia como núcleo social. Se presentan las
opciones de la adopción o la utilización de las técnicas de R.H.A.
Debe tenerse en cuenta que a través de las técnicas de reproducción asistida la
mujer tendrá la posibilidad de llevar un embarazo y dar a luz sus propios hijos, lo
cual sin duda preferirá antes que adoptarlos, sumado otras razones a tratar:
1. Origen del niño y entorno familiar. El menor viene de una familia en la cual
no es deseado, ha sido marcado en sus primeros meses de vida
generalmente por un tratamiento duro en una familia inconveniente o es
producto de una madre soltera que le ve como un impedimento o problema
más que como un hijo. Esto podrá reflejarse en un comportamiento o
desarrollo hosco por parte del menor frente a sus padres adoptantes.
2. En proceso como el de inseminación artificial
la pareja es parte en la
concepción, en el periodo prenatal, en el parto y en todo el posterior
desarrollo del niño. En el proceso de adopción la pareja no tiene acceso a
estas etapas y recibe al niño ya con varios días y meses de vida.
3. En la adopción siempre estará latente el temor a que aparezca la madre
natural y exija que le devuelvan su hijo e intente obtenerlo por medios
distintos a los legales. En las técnicas de R.H.A el anonimato casi absoluto
respecto de la identidad del donante y de la madre o pareja receptora no
permite que esa situación se dé.
4. En el procedimiento de inseminación artificial se busca que el fenotipo del
niño tenga proporción con el del padre, cuestión que no se presenta en la
adopción.
5. A su vez, el hecho de ser la receptora la progenitora guardará mayor
relación física y emocionalmente hijo y madre.
6. En la inseminación artificial se satisface el deseo natural de maternidad en
la madre receptora, caso contrario en la adopción.
Encuestas realizadas han demostrado que a nivel de pareja se presentan
menos problemas cuando se utilizan las técnicas de R.H.A en la relación con
la adopción. En estudio realizado por Berham41, se vio que de 800 parejas
entrevistadas sólo se encontró un caso de divorcio, situación que contrasta con
el promedio general de un divorcio en cinco matrimonios.
En parejas “ estables”
los resultados sicológicos y sociológicos son
excelentes.
Sin embargo cabe anotar que algunos esposos mantienen un complejo de
inferioridad puesto que el niño les recuerda día a día su propia esterilidad.
TÍTULO TERCERO
ASPECTO ÉTICO DE LAS TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
41
Datos acotados por el Doctor Elkin Lucena en el panel de inseminación artificial humana realizado enLimaPerú, en Octubre de 1978. El documento completo puede consultarse en el Centro colombiano de fertilidad y
esterilidad Cecolfes.
INTRODUCCIÓN
Es, acaso, el aspecto sobre el que mas se ha escrito y discutido en lo que toca
con la biotecnología: El carácter ético y moral en la aplicación de las técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
Es necesario acotar que, si bien la ciencia ha ido avanzando con pasos
agigantados, ella debe encontrar un límite claro en la dignidad humana, por ello
tomamos este concepto como un punto orientador de nuestro estudio. Es cierto
que debe permitirse el progreso de la ciencia, pero siempre en el margen donde
individuo y sociedad estén plenamente protegidos y resguardados de toda
vulneración. Si bien en el primer acápite tratamos en detalle los procedimientos y
las técnicas de R.H.A, esta es la ocasión para entrar a considerarles desde una
perspectiva meramente humanista.
Así, basados en normativas de derecho comparado, en preceptos religiosos y
morales, en conceptos filosóficos y ontológicos, entrar a tratar temas tan álgidos
como el de la protección al genoma humano y la confidencialidad de los datos
genéticos; la autodeterminación y el consentimiento informado. Mostrar la clara
importancia en defender lo que conocemos como “patrimonio genético”. Y para
llegar a esto debemos precisar el concepto de “ser humano” el trato que debe
darse a los embriones y el porqué de ese trato, de tal manera que el ejercicio de
las técnicas de Reproducción Humana Asistida en nuestro país funcione no sólo
con base en una tecnología de avanzada sino también en un principios éticos y
morales intachables. Solo ello asegurará el correcto desarrollo del esquema que
hemos venido planteando a lo largo de este estudio.
Todo ello para decir, que el fin de este punto no es otro que destacar la
prevalencia del ser humano frente al avance biotecnológico, necesidad de no
dejar caer en el olvido principios tales como el del derecho a la vida; a la identidad
e integridad; para poner cortapisa al avance desmedido de la ciencia y así
salvaguardar las prerrogativas que son propias y necesarias por el hecho de ser
humanos y que sean estos límites los que nos permitan en el acápite siguiente
precisar claros
argumentos normativos. Es ese pues el esquema de nuestro
trabajo, donde se establecen en primer lugar las técnicas actuales en lo que a
R.H.A se refiere. Posteriormente se sustenta la necesidad de estas técnicas en un
aspecto social para luego cotejarlo y regularlo en un aspecto ético y moral. El
resultado no puede ser otro que principios normativos adecuados a la realidad de
nuestro tiempo y nuestro país.
Frente a las aplicaciones científicas y técnicas este punto busca distinguir y
diferenciar claramente entre lo que es técnicamente posible y lo moralmente lícito.
“ Uno de los más grandes riesgos a los que está expuesta nuestra época es el
hecho del divorcio entre ciencia y moral, entre las posibilidades que ofrece una
tecnología proyectada hacia metas cada vez más sorprendentes, y las normas
éticas que emergen de una naturaleza cada vez más descuidada. Es necesario
que todas las personas responsables estén de acuerdo en reafirmar la prioridad
de la ética sobre la técnica, la primacía de la persona sobre las cosas, la
superioridad del espíritu sobre la materia.” 42
CAPITULO I.
PROTECCION AL GENÓMA HUMANO.
El capítulo IV del Convenio Europeo de Bioética de 1997, respecto al tema del
genoma humano precisa tres exigencias éticas a saber:
a) Que ninguna persona sea discriminada a causa de su patrimonio genético (
art. 11)
b) Que sólo podrán aplicarse los test genéticos para identificar a personas
portadoras de un gen que cause una enfermedad o predisponga hacia la
misma, con fines médicos o de investigación y
c) Que las modificaciones al genoma humano únicamente puedan realizarse
“por razones preventivas, diagnósticas terapéuticas, prohibiendo a su vez
toda modificación del genoma de la descendencia.
En la declaración de la UNESCO se establece que el genoma humano es la base
de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del
reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el
genoma humano es el patrimonio de la humanidad. A su vez, debemos considerar
42
Juan Pablo II en discurso pronunciado el 4 de Diciembre de 1982 a los participantes en la reunión del
“Movimiento Pro Vida”
el genoma humano como una característica particular de cada individuo que no
puede ni debe dar lugar a beneficios pecuniarios.
Excepción a la prohibición de obtener beneficios pecuniarios:
El artículo 26 de la Declaración de la UNESCO establece que los resultados de las
investigaciones de genética puedan ser objeto de derechos de propiedad
intelectual, de conformidad con el párrafo 2 del Artículo 27 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, y dentro de los
límites que fija el derecho internacional. Esos derechos son la contrapartida
imprescindible de las inversiones realizadas para que la investigación tenga lugar.
1.1.- Prohibición General A Modificar El Genoma Humano.
La intervención en el patrimonio genético con fines distintos a los terapéuticos o
preventivos, que busquen la selección o escogencia de seres humanos, sus
cualidades, su sexo, atentan contra los valores del ser humano, contra su
dignidad, su derecho a la integridad e identidad.
Por ello, establece el artículo 10 de la declaración de la UNESCO. “Ninguna
investigación relativa al genoma humano ni ninguna de sus aplicaciones, en
particular en las esferas de la biología, la genética y la medicina, podrá prevalecer
sobre el respeto de los derechos humanos, de las libertades fundamentales y de la
dignidad humana de los individuos o, si procede, de grupos de individuos.”
Para efectos de la citada declaración, se utilizan los términos “investigación”;
“tratamiento” y “diagnóstico” para designar toda intervención con fines médicos o
científicos en el genoma de un individuo que puedan generar consecuencias
físicas, psicológicas, económicas, sociales o de otra índole para la persona
involucrada en el procedimiento.
A su vez, la legislación civil francesa proscribe toda práctica eugenésica destinada
a procesos de selección de personas43.
1.2.- Permisión por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas.
Frente a este tema, se da un gran consenso en los países con legislación sobre
procreación asistida. Son claros los motivos de permisión y los casos en que se
proscribe la modificación. Se podrá permitir con el fin de evitar la transmisibilidad
de enfermedades graves o hereditarias, como medio preventivo, para evitar las
llamadas “ taras genéticas”, no puede
utilizarse para predeterminar las
características del concebido o para fines de investigación.
1.3.- Confidencialidad de los Datos Genéticos.
La protección de la confidencialidad de los datos genéticos, asociados con una
persona identificable, está vinculada con el principio general del respeto a la vida
privada. En particular en el Artículo 12 de la Declaración Universal de Derecho
humanos del 10 de diciembre de 1948 y el Artículo 17 del Pacto internacional de
43
Ley 94-653 de 1994. Artículo 16-4 “ Nadie puede atentar contra la integridad de la especie humana. Toda
práctica eugenésica tendente a la organización de la selección de personas está prohibida. "
derechos civiles y políticos del 16 de diciembre de 1966 tratan este tema. Esta
protección resulta indispensable, habida cuenta de los riesgos específicos por el
acceso a esas informaciones. La información genética es de índole absolutamente
inédita puesto que proporciona datos sobre la persona, su salud y sus
predisposiciones, así como sobre sus colaterales y su descendencia.
La confidencialidad debe asegurarse en condiciones estipuladas por
ley, en
particular por lo que se refiere a las relaciones entre los individuos y las
compañías de seguros o lo tocante a las relaciones laborales, en tanto, sería
contrario a derecho, estudiar las características genéticas de un individuo, como
requisito previo para celebrar un contrato de seguro o un contrato de trabajo.
1.3.1.- Limitación de los principios de consentimiento y confidencialidad.
Estas limitaciones sólo pueden estar estipuladas por la ley dadas razones
imperiosas. Pueden citarse ejemplos de aplicación de esas limitaciones: en lo civil,
cuando un juez decide recurrir a una prueba genética en el marco de un
procedimiento de investigación de la paternidad, en lo penal, cuando ordena que
se haga un análisis de la huella genética a fin de identificar, por ejemplo, al autor
de un asesinato. En segundo lugar en este artículo se especifica que esas
limitaciones deben respetar el derecho internacional público y el derecho
internacional relativo a los derechos humanos, constituido por el conjunto de las
declaraciones y convenciones internacionales y regionales aprobadas por los
Estados.
1.4.- Responsabilidad por Intervención en el Genoma Humano
Se refiere al derecho de reparación que tienen las personas que hayan sufrido un
perjuicio injustificado, como consecuencia de una intervención médica. No se
menciona en la declaración de la UNESCO la forma de reparación sino que se
indica que debe ser “equitativa.”
Deberá existir un lazo de causa a efecto probado entre la intervención en el
genoma de un individuo y el perjuicio invocado por éste, lo que se denomina
“causa determinante”. Se considera en la declaración que un perjuicio sólo puede
ser invocado por el individuo que lo ha padecido y que, por ejemplo, sus
descendientes no pueden alegarlo para justificar un perjuicio de su genoma. Este
es el sentido de la noción de causa directa.
1.5.- Patrimonio Genético
“ El compromiso ético a favor de la vida en cada estadio se amplía hoy a la
defensa del patrimonio genético del ser humano en contra de toda alteración o
selección.”44
Por su parte, la constitución Federal de la Confederación helvética del 12 de
Septiembre de 1848, prescribe el derecho al patrimonio germinal y genético
44
Juan Pablo II “ Compromiso por la Vida” Discurso al congreso mundial de los movimientos para la vida, en
Ecclesia N° 2764 del 22 de noviembre 1995. p. 1782.
humano, con el fin de otorgar una tutela a la dignidad humana, la persona y la
familia. Establece los siguientes principios:
1. Todo tipo de clonación e intervención genética de las células germinales y
del
embrión humano son inadmisibles.
2. El patrimonio germinal y genético no humano no puede ser transferido al
patrimonio genético humano, ni a la inversa.
3. La donación de embrión y todo otra forma de maternidad sustituta son
inadmisibles.
4. No se permite el comercio del patrimonio germinal humano ni de los
productos del embrión.
5. El patrimonio genético de una persona puede ser analizado, registrado o
revelado sólo con el consentimiento y con base en la prescripción legal.
6. Cada persona tiene acceso a sus datos genéticos.
CAPITULO II.
CONCEPTO SER HUMANO
Para algún sector de los tratadistas sobre la materia, los embriones humanos
merecen el tratamiento de persona, vida humana atribuible al ser como sujeto de
derecho dotado de la prerrogativa de conservar la vida. Es claro que aunque “el
embrión constituye una realidad nueva, implica un ser humano ya concebido.”45 Y
por ello, acorde con la convención sobre derechos humanos y biomedicina debe
exigirse el respeto a su dignidad. “ el embrión humano debe ser tratado y
respetado como persona, aunque su condición incipiente y precaria de lugar a
discusiones interminables sobre esta realidad”46
Por el contrario, en países como el Reino Unido y España, el embrión que no ha
alcanzado un desarrollo de 14 días, no será objeto de consideraciones de carácter
moral o ético. Ello por no poseer aún sistema neural sedimentario o características
físicas que puedan determinarse.
2.1.- Experimentación con embriones humanos:
La ley alemana de protección al embrión N° 745 de 1990 consagra : “ hay
"embrión" desde que hay fecundación y susceptibilidad de desarrollo del óvulo
fecundado, a partir de la fusión de los núcleos celulares. El mismo término se
aplica a toda célula totipotente extraída de un embrión, susceptible de dividirse si
se reúnen las otras condiciones necesarias, y desarrollarse hasta formar un
individuo.”
En legislaciones como la española se utiliza el concepto de “preembrión” que es
el embrión antes de los 14 días para permitir, en determinadas circunstancias, la
investigación o experimentación con ellos siempre que :
45
La genética actual y el derecho de familia. Eduardo A. Zannoni. Universidad de Buenos Aires, Argentina.
1998.
46
CELY GILBERTO S.J. Gen-ética. Colección Bioética 3R editores. Bogotá D.C. 2001.
-
Se dé consentimiento escrito de las personas de los que provienen (
incluidos los donantes).
-
Que no se desarrollen in vitro más de 14 días después de la fecundación
del óvulo.
-
Que la investigación se realice por los equipos médicos calificados y
autorizados por ley
En lo que toca a preembriones in vitro viables sólo procede tratándose de una
investigación de carácter diagnóstico o con fines terapéuticos o preventivos,
siempre que no se modifique el patrimonio genético. Se proscribe siempre, la
experimentación en preembriones en el útero o en las trompas de Falopio.
A su vez se considerará una infracción grave y por tanto se proscribe el mantener
in vitro a los óvulos fecundados y vivos más allá del día catorce.
El artículo 15 numeral #3 de la ley española permite la investigación en
preembriones con fines distintos a determinación de viabilidad o diagnóstico
cuando :
-
Se trate de preembriones no viables
-
Se demuestra que dicha investigación no puede demostrarse a través del
modelo animal.
-
Se da la autorización por parte de las autoridades científicas o sanitarias.
Se permitirá la investigación y experimentación en preembriones abortados, los
cuales serán considerados muertos o no viables.47
Respecto de la investigación con embriones en el Reino unido se precisan cinco
circunstancias en las cuales puede darse esta investigación48:
1. Mejorar los tratamientos de infertilidad
2. Incrementar el conocimiento sobre las causas de las enfermedades
congénitas
3. Comprender mejor las causas del aborto espontáneo
4. Desarrollar técnicas contraceptivas más eficaces
5. Desarrollar nuevos métodos de detección de anomalías cromosómicas y
genéticas antes de su anidación en el utero materno
En todo caso, cualquier experimentación o investigación que se realice en
preembriones deberá tener el registro del material embriológico que se utiliza,
procedencia y motivación de la investigación o experimentación a fin de llevar a
través de un sistema de datos un estricto control sobre los procedimientos que
venimos reseñando en este acápite.
2.2.- Intervenciones en el embrión humano
47
CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley N° 35 de 1988. Artículo 17 numerales 1° y 3°.Op cit. Madrid,
España.
48
Shenfield, Francoise, Panorama de la reproducción asistida en el Reino Unido: Regulación y efectos”, en
Palacios, Marcelo, Bioética 2000, Ediciones Nobel, sociedad internacional de bioética, Gijón, España. P. 280.
Estas deberán considerarse como lícitas siempre que no sean contrarias al
derecho a la vida y a la integridad propios del embrión, siempre que se busque
tratar una enfermedad o la predisposición a ella ( terapia génica somática ) y que
el riesgo que se corra en dicha intervención no sea desproporcionado. “ Hay que
desechar la idea de que tratar genéticamente al embrión está prohibido. Habría
que extender al embrión y al feto las prerrogativas y derechos que la bioética
reconoce a todo ser humano.”49
En lo que toca con la terapia génica de tipo germinal( intervención sobre las
células germinales para impedir la transmisión de defectos genéticos de padre a
hijo) hoy en día se considera improcedente dada la falta de desarrollo que se
presenta en estos procedimientos lo cual hace inadecuada y peligrosa su práctica
en un futuro próximo. Incluso en legislaciones como la brasilera constituyen una
infracción penal la manipulación genética de células germinales humanas.50
2.3.- Discusión Moral Sobre El Estatuto Del Embrión.
Aunque desde el punto de vista biológico la nueva vida humana comienza con la
fecundación, la discusión se centra en cuándo esa nueva vida tiene estatuto
ontológico merecedor de protección, en última instancia, cuándo es equiparable a
una persona, y por lo tanto, inviolable.
La idea de que el ser humano comienza en el instante de la fecundación, en el
zigoto, es rebatida por Enrique Iáñez Pareja basándose en varios hechos:
49
CELY GILBERTO S.J. Gen-ética. Colección Bioética 3R editores. Bogotá D.C. 2001. P.117.
1-La fecundación dura horas-días.
2-La activación del óvulo por el espermatozoide es anterior a la identidad genética,
que no se logra hasta la formación del núcleo diploide (fase de 2 células del
embrión).
Hasta el 4º día, las propiedades genéticas del zigoto-embrión dependen de las
proteínas y ARN del óvulo.
Con base en la definición de persona de Boecio: “sustancia individual de
naturaleza racional” se cuestiona si es el embrión preimplantatorio un ser humano
individualizado? tomando dos propiedades esenciales del “ser” y debatiéndolas
desde el punto de vista de la ciencia para demostrar que esas propiedades no se
dan antes del fin de la implantación ( día 14):
Unicidad: ser único.
Falta de unicidad del embrión preimplantatorio: existencia de gemelos monozigóticos
(2 por mil de nacimientos), que se generan espontáneamente por división de un
embrión antes de la anidación
2- Unidad: realidad distinguible de toda otra realidad.
Se establece la falta de unidad por la posibilidad de la fusión de embriones que
deriven en quimeras postcigóticos humanos.
Así, mientras se dé la posibilidad de “gemelación”,Iáñez establece que la identidad
del ser humano no está determinada y no se puede determinar que exista un
50
Diario oficial da Uniao, 6/1/1995. Ley N°8974. Artículo 13.
individuo en concreto. ¿Cómo podría existir alguien cuando la mera identidad del
ser que nacerá al final aún no está determinada en la fase preimplantatoria? 51
Sin embargo, para algunos autores, aun admitiendo estos datos, el embrión
humano tendría un altísimo valor, superior al de un cultivo de tejidos somáticos,
debido a que tiene identidad humana y un elevado potencial de convertirse en
persona. La cuestión difícil sería qué estatuto asignarle, y en qué fase cobra todos
los derechos adscritos a la persona.
Algunos de los defensores de la inviolabilidad del embrión se centran en la idea de
que tiene elevada potencialidad de convertirse en persona, lo cual es debatido por
Alonso Bedate52 estableciendo que la inviolabilidad del embrión debe adscribirse a
la entidad en desarrollo, cuando esta adquiera diferenciación y por ello pueda
llegar al “nivel de complejidad del individuo nacido”. Esto es cuando la entidad
posea toda la potencialidad para llegar a su término.
Maneja entonces dos conceptos relativos a la información para llegar a término:
1 Capacidad informacional: Información que puede dirigir el desarrollo de un ser
- humano. El zigoto no posee todas las moléculas informativas para su desarrollo,
pero tiene las moléculas con potencial de adquirir capacidad de información, cosa
que se va logrando con el tiempo, mediante interacciones con otras moléculas.
2 Contenido informacional: información que se puede usar para desarrollar un ser
- humano, aunque no esté disponible en un determinado momento para hacerlo.
51
Iáñez Pareja, Enrique. Clonación Humana. Departamento de Microbiología e instituto de Biotecnología.
Universidad de Granada. España. 2001.
52
Bedate Alonso. “The Zygote: To be or not to be a person”. The jourbal of philosophy and medicine.14.
1989.p.641-645.
Establece así, que un zigoto natural y sus fases inmediatamente ulteriores,
carecen de la información suficiente en relación al término que es la persona.
“En el blastocisto parte de la información depende de la posición relativa de las
células, lo que determinará que algunas den origen a la masa interna
(responsable del feto) y otras al trofectodermo, que participará en la placenta.
Pero en el embrión temprano, es imposible a priori predecir qué blastómeros
serán la base del individuo, y cuáles de la placenta.”53
En este orden de ideas, Bédate determina que al final de la 4ª semana aparece
el plano general corporal, y al final de la 8ª, tras procesos de histogénesis y
organogénesis, el embrión es reconocible como humano
ya que tiene una
determinación y una potencialidad marcada con un nivel de desarrollo
perfectamente conectado con el término, lo que llamamos “ desarrollo fetal”. En
adelante, el sistema crece en tamaño y madurarán los sistemas orgánicos ya
presentes. A partir de este momento es cuando el estatuto debería entrar a
proteger el embrión según la opinión de Védate (entre la sexta y la octava
semana)
Por su parte, Diego Gracia sostiene que la sustantividad humana no se da en la
fecundación,54 que es un proceso que necesita tiempo y espacio, que las cosas no
son completas al principio ni están dotadas de finalidad intrínseca y que la
embriogénesis es un proceso no consecutivo, sino constitutivo. La morfogénesis
constituye la “sustancialidad”, ya que en este instante se tendrá el patrimonio
53
Bedate Alonso. “The Zygote: To be or not to be a person”. The jourbal of philosophy and medicine.14.
1989.p.641-645
genético, la estabilidad y la diferenciación, es decir el momento en que el embrión
se convierte en feto.
Claro está que estas tesis presentan alta controversia y debemos tratar con
cuidado temas tan delicados, máxime si se tiene en cuenta que no se puede
determinar que la categoría de persona se dé en un momento determinado del
desarrollo, establecido por consideraciones tecnológicas a ultranza de la dignidad
de la persona humana. Por ello debemos establecer que desde el primer momento
de la concepción (en que el núcleo del espermatozoide del hombre y el núcleo de
la célula huevo de la mujer se unen , surge un nuevo ser humano. “ La nueva
célula zigoto tiene unas características que no posee ninguna otra célula del
organismo del padre o de la madre.”55
2.4.- La investigación con embriones desde la perspectiva legal56
54
País
Situación legal
Alemania
Prohibida
Gracia, Diego, El estatuto del embrión. Procreación humana asistida: Aspectos técnicos, éticos y legales.
Ed. Gafo. Universidad de Comillas, Madrid. 1988.p.79-109.
55
Rodríguez Yunta, Eduardo, La persona del zigoto,Sloan Kettering Cancer Institute, Cuadernos de Bioética,
1995. p.30 y s.s
56
Cuadro relativo a la investigación con embriones en derecho comparado el cual puede encontrarse en la
dirección www.dergenetico. org.com. Tomado de la página en Mayo de 2001.
Australia
Permitida investigación con embriones,
incluyendo la creación de embriones
para investigación
Bélgica
No
autorización
investigación
académica, pero libertad en clínicas
privadas
Canadá
No
legislación.
El
MRC
financia
estudios sobre embriones sobrantes
hasta 17 días. Creación de embriones
para investigación.
Dinamarca
Prohibida. Embriones sobrantes de
FIV se destruyen enseguida
España
Investigación
con
embriones
“no
viables” sobrantes de FIV, de hasta 14
días. Para finales de 2000 se espera
un informe del comité de reproducción
asistida,
que
probablemente
recomiende el uso en investigación de
todos los embriones excedentarios,
incluidos los "viables".
Estados Unidos
No
financiación
federal
sobre
embriones.
privado.
Libertad
Algunos
en
el
sector
estados
tienen
regulaciones restrictivas, y otros la
permiten hasta el día 14. Desde
mediados de 2000 se suceden los
intentos de permitir dedicar fondos
federales a usar células madre.
Francia
Permitida
la
investigación
con
blastómeros de hasta 14 días, pero no
la
investigación
destrucción.
que
Consejo
suponga
de
su
Estado:
recomendación para que se permita
investigar
en
células
madre
con
embriones sobrantes.
Holanda
Investigación
sobre
embriones
sobrantes. Moratoria sobre creación de
embriones
Noruega
Prohibida
Reino Unido
Permitida creación de embriones para
investigación.
Límite
14
días.
Recientemente el Gobierno anunció
que someterá al parlamento una Ley
que
permitiría
embriones
la
para
creación
de
clonación
no
aprobación
de
reproductiva.
Probable
próxima
clonación no reproductiva
Suecia
Investigación con embriones sobrantes
CAPITULO III.
LÍMITES A LA CIENCIA
El hecho de que la ciencia ofrezca a la humanidad la posibilidad de lograr ciertos
objetivos, no implica que tenga el derecho de hacerlo, pues debemos reparar en
consideraciones de tipo moral y ético. Por ello consideramos que se debe buscar
un orden normativo acorde a nuestras realidades. Esto, permitirá, tanto a nivel
nacional como internacional, el desarrollo adecuado de la ciencia en perfecta
armonía con el respeto y primacía que debe darse a los derechos y valores
humanos. Entremos pues a considerar en este estudio la preponderancia del ser
humano frente al avance de la técnica, frente al crecimiento desmesurado en el
campo científico.
3.1 Primacía del Ser Humano
Es la finalidad de la ciencia procura bienestar al ser humano. No debe perderse
esta perspectiva hasta el punto de convertirle en un objeto de estudio de una
manera inmisericorde, recordemos que “La persona humana es mucho más que
un compuesto de elementos bioquímicos y no debe ser objeto de experimentos
biológicos o químicos en vista del puro progreso de la biotecnología”57. Por ello
siempre que nos encontramos en un dilema ser-humano/ Avance científico
debemos entrar a proteger al ser humano, no sólo por su calidades morales,
intelectuales sino también por su condición trascendental, lo cual debe siempre
cuidarnos de entrar a “cosificarle “
La Constitución Federal de la confederación helvética de 1848, consagra al
respecto : “ Todo ser humano es protegido del abuso de la medicina reproductiva y
de la ingeniería genética.”58
3.1.1.- Sobre el interés social
La Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina establece en su
artículo segundo “ el interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer
sobre el interés exclusivo de la sociedad y de la ciencia.”
La Convención de la UNESCO
sobre el genoma humano establece : “ Las
aplicaciones de la investigación sobre el genoma humano, sobre todo en el campo
de la biología, la genética y la medicina, deben orientarse a aliviar el sufrimiento y
mejorar la salud del individuo y de toda la humanidad.”
57
Juan Pablo II. La crisis ecológica es una crisis moral, en Ecclesia, N| 2584. Junio 13 de 1992. p. 906-907.
3.1.2.- Sobre el avance científico
El desarrollo científico no puede tener otra causa, motivo, origen o finalidad que la
de otorgar bienestar y mejorar las condiciones de vida del ser humano. Así las
cosas, el avance científico es un instrumento a la mano del hombre, una
herramienta que debe saberse utilizar para que no degenere en violación a los
derechos y prerrogativas del ser humano.
Con el fin de promover la investigación científica , el artículo 44 de la convención
de la UNESCO en el literal (b) de este artículo ser reconoce que la libertad de la
investigación procede de la libertad de pensamiento. En el Pacto Internacional de
derechos Económicos, sociales y Culturales, de 16 de diciembre de 1966 se
establece que el respeto de la libertad "indispensable para la investigación
científica y para la actividad creadora" es el corolario del derecho que se reconoce
a cada uno a "gozar de los beneficios del progreso científico y de sus
aplicaciones" (Artículo 15). En el mismo, la Recomendación relativa a la situación
de los investigadores científicos de la UNESCO, de 20 de noviembre de 1974,
invita a los estados a guardar el máximo respeto "a la autonomía y la libertad de
investigación necesarias para el progreso científico" (Artículo 8).
Sin embargo debe establecerse un marco al ejercicio de las actividades de
investigación sobre el genoma humano. Los límites serán:
58
Constitución Federal de la confederación Helvética. Artículo 119 numeral primero.
-
El respeto de los derechos humanos.
-
Las libertades fundamentales y la dignidad humana
-
La protección de la salud pública.
Será entonces de utilidad para este punto el concepto de Aristóteles “phrónesis”:
Sabiduría para aplicar la ciencia pura y universal al caso particular. Por ello
debemos establecer un claro límite en el cual se prodigue el desarrollo de la
ciencia sin perder de vista el hombre como eje, receptor y beneficiario de los
avances que ésta alcance, ya que “existe formas de avance científico que no
coinciden con el auténtico bien del
hombre: el progreso científico resulta en tales casos en un retroceso humano”.59
CAPITULO IV.
DERECHOS HUMANOS FRENTE LA BIOTECNOLOGÍA
Trataremos a continuación una serie de derechos que consideramos de gran
importancia en lo que toca con la Biotecnología. Ello, sin que este sea un listado
taxativo y sin perjuicio de un conjunto de“Nuevos Derechos de la persona” los
cuales trataremos en el Título Jurídico.
Estos principios no sólo deben ser protegidos por la Carta constitucional sino que
deben erigirse como necesarios orientadores de la actividad biotecnológica, por
59
Juan pablo II, El reto es humanizar la medicina, Ecclesia N°2350. 1987. p.1759-1760.
supuesto,
de
nuestro
estudio.
4.1.- Derecho a la Vida
Dada la calidad de “ser” atribuible al embrión, mediante “penalización de los daños
y destrucción de embriones que se encuentren por fuera del seno materno se
ampara legítimamente la protección del derecho a la vida”. Sin embargo, todo
punto de vista ético sobre el tema, debe partir de una realidad fáctica en el empleo
de las técnicas de R.H.A., cual es la frecuente creación de un número de
embriones superior al que será transferido al útero de la madre y la existencia de
embriones que NO son viables. Se debe respetar la potencialidad de vida humana
que hay en el embrión, pero reconociendo la realidad de la aplicación de estas
técnicas.
4.2.- Derecho a la Identidad
La Convención sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina del 4 de Abril de
1997, establece en su artículo 1°: la protección “ del ser humano en su dignidad y
en su identidad” y garantiza a “toda persona sin discriminación alguna, el respeto a
su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a
las aplicaciones de la biología y la medicina.”
4.3.- Derecho a la integridad
Al respecto se pronuncia el Papa Juan Pablo II refiriéndose a la intervención del
genoma cuando establece “toda intervención sobre la estructura o el patrimonio
genético de la persona que no esté orientada a la corrección de anomalías
constituye una violación del derecho a la integridad.” 60
A su vez, la Declaración de Helsinki establece como un principio básico que
“siempre debe respetarse el derecho del participante en la investigación a proteger
su integridad. Deben tomarse todas las precauciones del caso para respetar la
vida privada del participante y para reducir al mínimo el impacto del estudio en la
integridad física y mental del participante y en su personalidad.”61
4.4.- Inviolabilidad del cuerpo humano
Con el fin de tratar el tema del respeto al cuerpo humano y sus elementos, nos
remitimos a la ley francesa N° 94-653 de 1994
62
. Esta legislación es rica y
completa sobre este aspecto en particular, nos ayudará a un cabal desarrollo y
comprensión de este tópico.
Como primera medida, la ley francesa de 1994 establece la primacía de la
persona para impedir todo atentado contra la dignidad de ésta y garantizar el
respeto del ser humano desde el inicio de su vida.
60
61
Juan Pablo II. La crisis ecológica es una crisis moral, en Ecclesia, N| 2584. Junio 13 de 1992. p. 906-907.
Declaración de Helsinki de la asociación médica mundial. Junio de 1964. Principios básicos. Numeral 6°.
Ley N° 94-653 del 29 de Julio de 1994 reformando el código civil francés en los artículos 16, 16-1,16-9.
Paris- Francia.
62
Luego, el artículo tercero que inserta al artículo 16 del Código Civil los artículos
16-1 al 16-9 consagran:
"Art. 16-1.- Cada persona tiene derecho al respeto de su cuerpo.”
Este punto busca establecer que el cuerpo humano es inviolable y que sus
elementos y productos no pueden ser objeto de derecho patrimonial
Del anterior principio se desprende una excepción en la cual que podrá atentarse
contra la “ integridad” del cuerpo humano: en caso de necesidad terapéutica de la
persona.
El consentimiento del interesado deberá recogerse previamente siempre, salvo el
caso en el que un estado de emergencia haga necesaria una intervención
terapéutica inmediata y el paciente
se halle imposibilitado para prestar su
consentimiento.
Otra clara forma iniciativa por defender la inviolabilidad del cuerpo humano es el
postulado que establece que las convenciones que tengan por efecto conferir un
valor patrimonial al cuerpo humano, a sus elementos o a sus productos serán
consideradas por la ley francesa como nulas.
A su vez, ninguna remuneración puede
darse a quien se preste a una
experimentación sobre su persona, a la extirpación de elementos de su cuerpo o a
la recolección de productos de éste.
Toda convención que conlleve la procreación o la gestación por cuenta de otro es
nula.
Crea la ley francesa No 94-653 del 29 de Julio de 1994, un capítulo titulado: "De
las infracciones en materia de ética biomédica" que comprende cuatro secciones :
1- De la protección de la especie humana: Se Considera el hecho de patentar una
práctica eugenésica que tienda a la selección de las personas un delito el cual es
castigado con veinte años de cárcel.
2- De la protección del cuerpo humano: Castiga el hecho de obtener uno de los
órganos de una persona o favorecer la obtención mediando pago,
con pena
privativa de la libertad y multa.
A su vez se pena el hecho de extraer tejidos, células o productos del cuerpo de
una persona mediante pago. A igual pena se somete el que extraiga tejidos,
células, gametos, órganos del cuerpo sin que medie el consentimiento del
paciente.
3- Protección del embrión humano.
En este se sanciona:
-
El hecho de obtener o favorecer la obtención embriones humanos cuando
medie pago
-
El hecho de procederse a la fecundación in vitro de embriones para fines
industriales o comerciales.
-
Realización de fecundación in vitro de embriones humanos con fines de
investigación o de experimentación "
-
El hecho de divulgarse una información que permita identificar tanto a la
pareja que ha renunciado a un embrión y la pareja que lo ha recogido
4- De la fecundación médica asistida
-
Se establecen cuestiones relativas a la filiación en caso de fecundación
medica asistida mediante tercero donante.
-
Se consagra que ninguna acción de responsabilidad podrá ser ejercida en
contra del donante.
-
Requisitos de consentimiento.
-
Garantía de confidencialidad.
4.5.- Autodeterminación - Consentimiento informado
Para los sujetos involucrados en un proceso de reproducción asistida debe darse
un obligatorio sistema de información y asesoramiento el cual les permita
comprender a cabalidad las implicaciones posibles de las técnicas y los riesgos
previsibles. Sin embargo debe recordarse que la utilización de estas técnicas sólo
se hará por parte del equipo médico cuando existan suficientes garantías
diagnósticas y terapéuticas, propendiendo a la protección del individuo sobre
cualquier otra consideración.
La información y asesoramiento se extenderá a consideraciones de carácter 63 :
63
-
Biológico
-
Jurídico
CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley española N° 35 sobre técnicas de reproducción asistida. 22 de
Noviembre de 1988. Artículo 2° numeral 2. Madrid, España
-
Ético
-
Económico.
Los requisitos que se dan respecto del consentimiento de la persona son estrictos
y específicos en el Código de Nuremberg a fin de evitar que se presenten más
transgresiones o violaciones a los derechos humanos como los que se
presentaron durante la segunda guerra mundial. Por ello se establece dentro de
los principios básicos que deben observarse a fin de satisfacer los requisitos de la
moral, la ética y el derecho como primero el consentimiento y su carácter
absolutamente esencial.
Establece que el sujeto:
-Deberá tener capacidad legal para consentir : estar en situación tal que pueda
ejercer plena libertad de elección, sin impedimento alguno de fuerza, fraude,
engaño, intimidación, promesa o cualquier otra forma de coacción o amenaza.
-Deberá tener información y conocimiento suficientes de los elementos del
correspondiente experimento, de modo que pueda entender lo que decide. El
investigador tiene que darle a conocer la naturaleza, duración y propósito del
experimento; los métodos y medios conforme a los que se llevará a cabo; los
inconvenientes y riesgos que razonablemente pueden esperarse; y los efectos que
para su salud o personalidad podrían derivarse de su participación en el
experimento.
Por último se establece que el deber y la responsabilidad de evaluar la calidad del
consentimiento corren de la cuenta de todos y cada uno de los individuos que
inician o dirigen el experimento o que colaboran en él. es un deber y una
responsabilidad personal que no puede ser impunemente delegado en otro.
La forma más conveniente para efectos de llevar un control acerca del
conocimiento y consentimiento por parte de la persona que interviene en la técnica
de R.H.A es llevar un formulario que defina los factores anteriormente enunciados
y las circunstancias específicas que puedan darse por la aplicación de la técnica
dada la situación especial de la persona. Así, el documento otorgará plena prueba
sobre el consentimiento y autodeterminación de la persona respecto de la
utilización del procedimiento. La legislación española
establece que el
consentimiento se otorgará mediante un formulario de contenido uniforme. Con
este requisito del formulario podrá establecerse claramente si se da un
consentimiento por parte de la madre receptora que sea libre, consciente, expreso
y por escrito64.
Además del consentimiento de la mujer se requerirá el consentimiento del marido
si ella estuviere casada. El consentimiento por parte de éste será expresado en las
mismas condiciones que el de la mujer (libre, consciente, por escrito) y la falta de
este consentimiento podrá establecerse como una causal válida de divorcio.
64
CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley española N° 35 de 1988. Artículo 6° “ Toda mujer podrá ser receptora
o usuaria de las técnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la
utilización de aquellas de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Deberá tener dieciocho años al
menos y plena capacidad para obrar.”
Los consentimientos firmados para la realización de la donación y de las técnicas
tendrán el carácter estricto de privacidad que caracteriza estos procedimientos.
Debe resaltarse que en la utilización de estas técnicas, a pesar de que la mujer
haya otorgado su consentimiento por escrito, podrá pedir en cualquier momento
que se suspenda su realización, y esta petición no puede ser desconocida por
parte del equipo médico. Por ello a la paciente “ se le debe informar que es libre
de abstenerse de participar en el estudio y que es libre de revocar en cualquier
momento el consentimiento que ha otorgado para participar.”65
Una investigación o diagnóstico en relación con el genoma humano, deberá
basarse en una evaluación previa sobre los riesgos y las ventajas del
procedimiento y en el consentimiento previo, libre e informado del individuo.
Establece el artículo 5 de la Convención de la UNESCO del 11 de Noviembre de
1997: “Si en conformidad con la ley una persona no estuviese en condiciones de
expresar su consentimiento, sólo se podrá efectuar una investigación sobre su
genoma a condición de que represente un beneficio directo para su salud, y a
reserva de las autorizaciones y medidas de protección estipuladas por la ley. Una
investigación que no represente un beneficio directo previsible para la salud no
sólo podrá efectuarse a título excepcional, con la mayor prudencia y procurando
no exponer al interesado sino a un riesgo y una coerción mínimos y si la
investigación está encaminada a redundar en beneficio de la salud de otras
personas pertenecientes al mismo grupo de edad o que se encuentren en las
65
Declaración de Helsinki de la asociación médica mundial. Junio de 1964. Principios básicos. Numeral 9°.
mismas condiciones genéticas, a reserva de que dicha investigación se efectúe en
las condiciones previstas por la ley y sea compatible con la protección de los
derechos humanos individuales.”
Entre los casos referentes a la expresión del consentimiento, cabe citar el de los
menores. La Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita en Nueva York el
20 de noviembre de 1989 y que se encuentra vigente en nuestro país, garantiza al
niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y su
madurez.
4.6.- No discriminación
En la Declaración universal sobre el Genoma Humano y los derechos humanos
del 11 de Noviembre de 1997 elaborada por la UNESCO proclamando el
patrimonio genético se estableció que nadie podrá ser objeto de discriminaciones
con base en sus propiedades genéticas, así, el artículo 6° consagra : “Nadie podrá
ser objeto de discriminaciones genéticas, cuyo objeto o efecto sería atentar contra
sus derechos humanos y libertades fundamentales y contra el reconocimiento de
su dignidad”.
No podrá negarse el acceso a cualquier tratamiento, atención clínica o de
urgencias con base en consideraciones sobre el patrimonio genético.
Corolario obligado del principio de no discriminación es la prohibición a utilizar los
avances científicos para efectos de selección o mejoramiento genésico de los
embriones humanos ( reduccionismo genético )
Respecto al tema de la no discriminación por consideraciones genéticas los
legisladores argentinos abordaron el tema específico en la Ley 421 de 200066 con
el fin de evitar las graves consecuencias que podría traer la transgresión de este
principio y por ello la ley garantiza y protege el derecho a la dignidad, identidad e
integridad de todas las personas con relación a su patrimonio genético
estableciendo que “ nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en su
genoma” (Art. 1º)
En relación a la discriminación que puede surgir en el campo del derecho laboral
para la persona,la ley prohíbe la realización de estudios genéticos en exámenes
para trabajos y obras sociales, empresas de medicina prepaga o Aseguradoras de
Riesgos de Trabajo.
Por otra parte, se asegura a las personas una adecuada protección en lo relativo a
su información genética67, ya que la indebida utilización de la información genética
puede traer graves consecuencias sobre la persona y su dignidad, y llevar a la
discriminación o categorización del ser humano en términos de útil o inútil; generar
66
El 27 de junio de 2000 la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancionó la ley 421 de protección
contra la discriminación genética.
67
Artículo 4 :“ está prohibido difundir o hacer pública por cualquier medio la información genética de las
personas, con excepción de los casos autorizados por el propio interesado o judicialmente”.
desempleados genéticos; crear daños morales o traumas que perjudiquen a la
persona en su desarrollo normal dado el conocimiento sobre la posible aparición
de una enfermedad. Puede, a su vez, conducir a la tentación eugenésica68, al
control y selección de población.
Asimismo, reconoce la ley 421 de 2000 que cada persona es portadora de una
igual dignidad, ligada a la naturaleza del hombre la cual señala la trascendencia
del mismo.
Capitulo V.
Clonación
5.1.- Humana
La clonación es una forma de reproducción asexuada mediante la cual se crean
individuos genéticamente idénticos. Se da en dos tipos: la natural, producida por el
propio organismo (gemelos) y la artificial, derivada de la intervención técnica del
hombre. Esta última puede ser de tres clases: la autoreproducción, clonar a un ser
humano ya existente; la reproducción gemelar, engendrar individuos idénticos a
partir de un embrión y, la partenogénesis, que es la estimulación para el desarrollo
del óvulo por medios asistidos.
La naturaleza jurídica de la clonación (entiéndase la técnicamente realizada) es la
de ser un hecho jurídico voluntario e ilícito realizado a través de una manipulación
68
Tentación eugenésica: Búsqueda de la perfección de la raza humana a través de las técnicas de ingeniería
genética. Es contraria a la dignidad del ser humano, identidad e integridad.
genética y como tal, no representa un medio adecuado para superar la infertilidad
pues su fin es crear seres iguales carentes de una individualidad física.
El Comité de Ética francés establece que el crear individuos “…cuyo genoma no
dependerá de la lotería genética, sino de la voluntad del hombre, es un atentado a
las características esenciales de la persona humana”.
El filósofo Fernando Savater, aludiendo a la clonación declara la gravedad de
“obligar a un individuo a ser como otro quiera” y respecto de la libertad del
individuo: “es mejor que su origen se deba a la casualidad genética que al diseño”.
La razón es clara, dado que estas manipulaciones atentan contra el derecho del
nuevo ser a no ser producto del diseño de otras personas, a no convertirse en un
instrumento o plan diseñado por sus padres, atentando contra su libertad e
identidad. Por ello, la bioética y el bioderecho articulan y reclaman un “derecho a
ser fruto del azar” .
El debate de la clonación y los avances derivados de la biotecnología va a ser un
buen campo para poner a prueba la capacidad de las sociedades para discutir
racional y democráticamente sobre la posibilidad de encauzar la tecnología.
¿Tendremos en nuestras manos la oportunidad de ponerla al servicio de las
profundas necesidades de la humanidad, o seguiremos deslizándonos por la
pendiente del sonambulismo tecnológico?69
5.1.1.- Consideraciones sobre la clonación en los E.E.U.U:
69
Iáñez Pareja, Enrique. Clonación Humana. Departamento de Microbiología e instituto de Biotecnología.
Universidad de Granada. España. 2001.
Una gran parte de científicos estadounidenses establecen que la constitución de
EEUU es base suficiente para proteger la libertad de los individuos en lo que hace
referencia a la elección de sus opciones reproductivas. Se considera, entonces,
que existe un derecho de los individuos, a reproducirse con los genes que cada
uno elija, y con los medios (incluida la clonación) que facilite el estado de la
técnica, estando en manos del individuo la selección de su descendencia, sus
características determinantes y su sexo.
En informe elevado al gobierno de los EE.UU., el presidente de la Comisión
Asesora de Bioética de los EE.UU. refiriéndose a la cuestión de la clonación
reproductiva establece que una vez se resuelvan los temas de seguridad de la
técnica, y una vez se demuestre que el niño clonado no va a sufrir daños físicos o
psíquicos como resultado de dicho procedimiento, la Carta Magna norteamericana
y sus Enmiendas podrían amparar la clonación. De alguna manera, se reconoce
que los supuestos o posibles problemas éticos y sociales no serían justificación
suficiente para que el Estado se inmiscuyera en el área de libertad e intimidad
reproductiva.
5.1.2.- Declaraciones normativas nacionales e internacionales
Establece el artículo 11 de la Convención de la UNESCO : “ No deben permitirse
las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con
fines de reproducción de seres humanos.”
Esta mención se inscribe en un contexto de tomo de conciencia, en el plano
internacional, en particular en la 50ª Asamblea Mundial de la salud, celebrada en
Ginebra, en cuya resolución del 14 de mayo de 1997 se afirma que "la utilización
de la clonación para la replicación de seres humanos es éticamente inaceptable".
Se da entre los Estados miembros del Consejo de Europa un protocolo adicional al
convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad humana en
relación con la aplicación de la biología sobre la prohibición de clonar seres
humanos, el cual establece en su artículo 1°
la prohibición de cualquier
intervención que tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a
otro, ya sea vivo o muerto, es decir, la creación de un ser que comparta con otro la
misma carga nuclear genética.
A su vez, la legislación española consagra en el capítulo de infracciones y
sanciones el artículo 20, parte (B) como infracciones muy graves las siguientes:
-
Crear seres humanos idénticos, por clonación u otros procedimientos
dirigidos a la selección de la raza.
-
Creación de seres humanos por clonación en cualquiera de las variantes o
cualquier otro procedimiento capaz de originar varios seres humanos
idénticos70.
El Parlamento Europeo, Resolución del 12 de marzo de 1997:
70
Ley española N° 35 de 1988. Artículo 2º parte (b) literales (k) y (l).
·
1. “Hace hincapié en que todo individuo tiene derecho a su propia
identidad genética y en que la clonación humana está prohibida y debe
seguir estándolo;
·
3. “Urge a todos los Estados Miembros a que prohíban la clonación de
seres humanos en todos los estadios de desarrollo, independientemente del
método utilizado…”
Legislaciones que explícitamente prohíben la clonación:
Argentina (1997)
España en el Código Penal (1995): Art. 161.1: “Serán castigados… quienes
fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación
humana”. Art. 161.2: se castigarán la creación de seres humanos idénticos
por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza”.
Francia (1994): en referencia con la eugenesia. “Nadie podrá vulnerar la
integridad de la especie humana”.
Reino Unido: Ley de Fecundación Humana y Embriología (1 noviembre de
1990): Permitido manipular y crear embriones hasta el día 14ª, con
autorización gubernamental.
En lo que hace referencia a la valoración ética de la clonación reproductiva
establece Gilberto Cely Galindo en su libro Gen-Ética una serie de
consideraciones a tomar en cuenta71:
-
El hombre debe considerarse un fin, no un medio. Mantener esta
perspectiva es la finalidad primordial de la bioética, evitar que el avance
científico “ cosifíque” o materialice al ser para efectos de evolución y avance
científico despojándole de su esencia, valores y derechos. Es mantener un
sentido moral y ontológico del ser y su carácter espiritual y por ende su
primacía frente a cualquier otra consideración de carácter científico.
-
El hombre tiene derecho a no ser programado genéticamente, a ser
producto de un azar genético: La programación genética iría en contra de
nuestra naturaleza y de nuestro proceso biológico y evolutivo sumado al
desequilibrio social que generaría la selección por parte de los padres de
cualidades o características fenotípicas específicas, desconociendo al ser
que está por nacer de toda su individualidad, olvidando el primigenio
sentido de la procreación en una simple escogencia de laboratorio.
-
La propiedad de unicidad de cada ser: el derecho de todo hombre a ser
genéticamente
único
e
irrepetible,
de
tener
unas
características
diferenciales como individuo y como ente dotado de valores y propiedades.
-
Pueden presentarse problemas psicológicos en los individuos clónicos, esto
se deriva del punto anterior. Es un aspecto que jamás puede dejarse de
lado al aplicar las tecnociencias pues no se trata sólo de obtener un
71
CELY GILBERTO S.J. Gen-ética. Colección Bioética 3R editores. Bogotá D.C. 2001. P.84.
dominio y control sobre los procesos físicos de la naturaleza, debe
estudiarse previamente los efectos a nivel individual, familiar y social, pues
la base de este estudio científico son seres humanos con las propiedades y
atributos que hemos venido nombrando, no instrumentos al servicio de la
ciencia. “ La dignidad humana sufre el peligro de la instrumentalización
mediante la clonación artificial humana.”72
-
El entorno familiar puede resultar problemático.
-
No hay todavía suficiente experiencia previa en modelos animales. v.gr. la
duda sobre problemas de envejecimiento genético debido a la acumulación
de mutaciones en el ADN.
Como lo expone el Informe de la Comisión de Expertos en Bioética y Clonación,
creado en España para el estudio de estos tópicos, en el análisis ético de estas
cuestiones hay que distinguir entre los planos exhortativo y prohibitivo. Si
queremos avanzar en el progreso moral de nuestras sociedades, hemos de tener
claro que las prohibiciones no son las únicas ni más adecuadas herramientas.
Nuestras comunidades basadas en el pluralismo de ideas y valores no pueden
aspirar a que determinados ideales del bien queden siempre respaldados por
sistemas legales. La ley puede ser la expresión de un mínimo común denominador
moral que garantice la paz social y los derechos individuales. Pero el objetivo de la
ética va más allá, ayudando a reflexionar individual y colectivamente, para
determinar los valores sociales dominantes y compatibles con la dignidad humana
y el respeto a la individualidad del ser.
72
Informe explicativo al protocolo adicional para la protección de los derechos humanos y la dignidad del
TÍTULO IV
ASPECTO JURÍDICO
INTRODUCCIÓN
El Título sobre el “Aspecto Jurídico” de la R.H.A. constituye la parte final de este
trabajo de grado. Luego de haber revisado la parte técnica – científica; de un
profundo estudio de carácter ético y social, abordaremos las implicaciones
jurídicas y sus consecuencias prácticas.
Lo primero que se debe tener en cuenta es que en nuestro país NO existe en la
actualidad un conjunto normativo que regule las técnicas de R.H.A. de manera
armónica e integral. Varios proyectos de Ley que han buscado regular las técnicas
de R.H.A. han sido presentados a consideración del Congreso en nuestro país, sin
que se haya podido culminar su trámite exitosamente, habiendo sido condenados
a ser archivados y olvidados. En Noviembre de 2001 fue radicado ante el Senado
de la República el Proyecto de Ley No. 151 de 2001 que presenta el siguiente
título original "Por la cual se modifican los Códigos Civil y Penal en lo referente a la
hombre en relación con la aplicación de la biología y la medicina sobre la prohibición de clonar seres
humanos.
aplicación de los métodos de procreación humana asistida, manipulación genética,
se dictan normas sobre el Genoma Humano de nuestra diversidad étnica, y otras
disposiciones”. Sin embargo, a Junio de 2002 no se había surtido ni en la Cámara
ni en el Senado, ningún debate sobre este proyecto.
Así las cosas, realizamos un análisis de las implicaciones jurídicas de las técnicas
de R.H.A., en el cual, consultando la difusa y escasa normatividad nacional, así
como la normatividad extranjera sobre la materia, abarcamos todos los aspectos
que a nuestro entender debían quedar cubiertos en este estudio y que son los
siguientes:
-
Unos principios generales: Aparte en el cual explicamos instituciones sobre
las cuales se fundan las técnicas de R.H.A., como lo son el consentimiento
informado, la capacidad y el anonimato. Estos son temas claves en la
R.H.A. y que por lo tanto merecieron ser tratados en un capítulo aparte,
exclusivo para ellos.
-
Derecho de familia y sucesoral: Al aplicar técnicas de R.H.A. se generan
toda suerte de situaciones que no deben ser indiferentes al derecho de
familia y al derecho sucesoral, como lo que toca con la filiación y el
parentesco, la impugnación de la paternidad y la maternidad, etc. Entre
donantes de gametos, hijos, parejas que emplean las técnicas existen lazos
sobre los cuales el derecho de familia y el derecho sucesoral deben entrar a
pronunciarse, creando así transparencia en lo que a esas relaciones se
refiere.
-
Derecho de personas: Existen en este momento a nivel mundial arduas
discusiones sobre temas relacionados con el derecho de personas, como lo
son el inicio de la existencia de la persona o la maternidad subrogada. Por
supuesto este trabajo de grado no podía realizarse de manera completa, sin
referirse a tan importantes temas, sentando nuestra propia opinión sobre
tan discutidos aspectos.
-
Derecho Penal: Tenemos en nuestro país un nuevo Código Penal, que
hace referencia a delitos cuya comisión está vinculada con las técnicas de
R.H.A. En este trabajo de grado, realizamos una serie de criticas sobre la
manera como fueron concebidos estos delitos y proponemos la creación de
algunos nuevos tipos penales, toda vez que para nosotros, existen ciertas
conductas que merecen reproche penal y que en la actualidad se
encuentran fuera del alcance de éste.
-
Derecho Comercial: En este aparte se trata básicamente lo que a propiedad
industrial y derecho de seguros se refiere. Son temas que se pueden llegar
a ver involucrados al desarrollar una técnica de R.H.A. y que por lo tanto
merecieron una breve referencia en este trabajo.
-
Responsabilidad Civil: Nos pareció de gran importancia sentar algunos
puntos sobre la responsabilidad civil que se puede generar al aplicar
técnicas de R.H.A.: ¿Qué tipo de obligaciones surgen para quien desarrolla
estas técnicas, en qué eventos se entiende que ha incumplido y por lo tanto
debe entrar a responder, cuál es la conducta que debe observar quien
practica estas técnicas?. Son aspectos que presentan gran interés y que
serán tratados en este aparte.
CAPÍTULO I
PRINCIPIOS GENERALES
1.1.- Consentimiento Capacidad
Ya hemos visto como desde 1947 con el Código de Nuremberg se ha empezado a
hablar en el mundo médico de la necesidad del consentimiento informado de las
personas que serán sometidas a determinados procedimientos. Posteriormente,
en los ordenamientos jurídicos a lo largo y ancho del mundo se ha establecido el
consentimiento informado como requisito totalmente necesario para aplicar
procedimientos médicos.
En nuestro ordenamiento jurídico, la ley 23 de 1981 conocida como el Estatuto
deontológico del ejercicio médico y la Resolución 008430 de 1993, expedida por el
Ministerio de Salud, hacen alusión al consentimiento informado. El primero de
estos instrumentos en su artículo 15 establece que “El médico no expondrá a sus
pacientes a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los
tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan
afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y
le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias
anticipadamente.” A su vez, el segundo instrumento señala en su artículo 6 que
“La investigación que se realice en seres humanos, se deberá desarrollar
conforme a los siguientes criterios: … e) Contará con el consentimiento informado
y por escrito del sujeto de investigación o su representante legal… g) Se llevará a
cabo cuando se obtenga la autorización del representante legal de la institución
investigadora y de la institución donde se realice la investigación; el
consentimiento informado de los participantes;…” (el subrayado es nuestro).. Por
último, la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, señala en su artículo 132 que “Se
entiende por tratamiento, diagnóstico, o investigación científica relacionada con
ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, cualquiera que se
realice con el consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden
los genes, para el descubrimiento, identificación, prevención o tratamiento de
enfermedades…” (el subrayado es nuestro).
Ahora que conocemos que incluso en nuestro ordenamiento jurídico hay
antecedentes sobre el consentimiento informado de los pacientes, pasemos a las
consideraciones que sobre el particular hacemos en este acápite del trabajo de
tesis:
1.1.1.- De los Usuarios de las Técnicas
Como ya ha sido manifestado en la parte ética de esta tesis y en la breve
introducción que acabamos de ver, las personas que se verán involucradas en un
procedimiento de R.H.A., deberán manifestar su consentimiento informado sobre
la aplicación de la respectiva técnica.
Entendemos el consentimiento informado en las técnicas de R.H.A. como la
aceptación consciente y libre, que de la aplicación de la técnica de R.H.A. otorgan
las personas que se verán involucradas en dicho procedimiento, habiendo sido
previamente informadas por el personal médico encargado sobre las implicaciones
de la misma, en los aspectos biológicos, jurídicos, éticos, económicos y
psicológicos.
No encontramos ejemplos en las legislaciones consultadas respecto del requisito
de informar sobre posibles implicaciones a nivel psicológico, pero para nosotros es
importante exigir que se informen algunas posibles consecuencias al respecto,
toda vez que se trata de procurar el mayor bienestar posible de las personas
involucradas. La manera de obtener dicho consentimiento, será diligenciando un
formulario, el cual determinará de manera clara las circunstancias propias de la
respectiva técnica y en el cual se preguntará (dando las diversas opciones
posibles), sobre qué se debe hacer con los embriones y gametos sobrantes
obtenidos por la aplicación de la respectiva técnica de R.H.A.
El formulario ha de ser uniforme para todos los Centros que funcionen en el país,
pero deberá ser diseñado de tal manera que contemple todas las circunstancias
posibles teniendo en cuenta la diversidad de personas que emplearán estas
técnicas. Así, por ejemplo, debe hacer notar a las mujeres menores de 36 años
(aprox.) que pueden llegar a padecer un síndrome de hiperestimulación ovárica.
La idea es que sea un formulario uniforme pero capaz de ser omnicomprensivo
(por supuesto dentro de los límites de la lógica), atendiendo a la variedad de
circunstancias que tendrán las personas que empleen la técnica. El formulario
deberá ser diseñado por la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.
Debe haber claridad sobre quiénes deben manifestar su consentimiento: Si se
trata de una pareja, bien sea conformada por esposos o bien sea por compañeros
permanentes, el consentimiento deberá provenir de ambos; desde luego, si el
procedimiento será aplicado en una mujer soltera, sin pareja, (después trataremos
a fondo en qué eventos podrá la mujer soltera emplear estos métodos), bastará su
consentimiento.
También debemos manifestar que consideramos necesario brindar la posibilidad a
la mujer receptora de solicitar que el procedimiento se detenga aún estando ya
éste en curso, toda vez que el consentimiento que brindó no es irrevocable. Varias
consideraciones:
En primer lugar, el desistimiento deberá ser expresado, de la misma forma en que
fue expresado el consentimiento, de suerte que si para éste se hizo la exigencia
de que se manifestara por escrito, para aquel la misma exigencia deberá hacerse;
así, previamente, se le deberá informar a la mujer de las implicaciones que su
decisión tendrá en las diversas áreas que ya hemos mencionado.
En segundo lugar, resulta lógico que se le deba informar a la pareja si la hay; pero
solo eso, ya que no se puede exigir como requisito para la suspensión del
procedimiento, que la pareja también manifieste su consentimiento por cuanto se
podría generar la indeseable situación en que una mujer deba continuar el
procedimiento contra su voluntad y solo porque su pareja no estuvo de acuerdo en
la suspensión del mismo. Eso es impensable. El único límite que hallamos a esta
posibilidad de retirar el consentimiento así el procedimiento ya esté en curso, es
que ya haya habido transferencia del embrión al útero. Mejor dicho, la mujer puede
retirar su consentimiento si quiere, pero esa manifestación ningún efecto tendrá,
pues ello ya entraría a considerarse claramente como un aborto.
Ahora bien, puede llegar a suceder que el desistimiento se produzca cuando ya se
hayan obtenido embriones viables, pero antes de que los mismos hubiesen sido
transferidos al útero: ¿Estamos frente a otro caso en que quedaría prohibida la
retractación o se debe dar otra solución a este tema? Creemos que la retractación
es aún viable en esta etapa del procedimiento.
Para concluir lo anterior hicimos el siguiente análisis: Es claro que el embrión
preimplantatorio merece especial protección del derecho por ser vida humana en
potencia; no obstante ello ser así, es una realidad que en el desarrollo de estas
técnicas se crean embriones, encaminados a cumplir los fines propios de las
técnicas, que no son implantados en la útero aun siendo viables, por
circunstancias ya señaladas en esta tesis en la parte técnico-científica.
Un análisis similar cabe en el presente asunto, ya que se han obtenido embriones
con miras a cumplir los fines propios de estas técnicas, pero no podrán ser
transferidos al útero y la razón es clara: la madre ha retirado el consentimiento de
ser intervenida para verificar el proceso implantatorio y no tendría el menor asidero
considerar la posibilidad de intervenir a una persona sin su consentimiento,
esgrimiendo como argumento que el embrión preimplantatorio merece protección.
Una “salida” que nos parecería válida en este caso, sería analizar cual o cuales de
esos embriones viables que ya se han obtenido tienen mayor aptitud para ser
transferidos y criopreservarlos por un tiempo, a costa de quien ha retirado su
consentimiento. Más lejos sería imposible ir.
Respecto de la capacidad requerida para las mujeres que emplean estas técnicas,
nos parece sensato exigir que sean mayores de dieciocho años y tengan plena
capacidad para contratar. Lo lógico es que solo una mujer en pleno uso de sus
facultades mentales y con un estado adecuado de madurez, puede llegar a
comprender plenamente las implicaciones que tiene un procedimiento de R.H.A. y
los deberes que de su aplicación se derivan. No solo se trata de proteger a quien
no puede dar un consentimiento válido, con conocimiento y convicción de lo que
se hace, sino por supuesto, también se protege a quien eventualmente será
concebido mediante el empleo de estas técnicas.
1.1.2.- De los Donantes
Al igual que los usuarios de las técnicas de R.H.A., deberán ser informados
previamente sobre las implicaciones y consecuencias de la donación. Deberán
manifestar su consentimiento por escrito, el cual constituirá plena prueba. Para
que un donante sea apto para ello, deberá cumplir con los requisitos uniformes
que determine la Comisión Nacional de Reproducción Asistida, los cuales deberán
ser verificados en cada donante por el respectivo Centro. Por supuesto, la
donación debe serlo en realidad, es decir no puede haber ningún dejo de
onerosidad en el contrato; es un problema ético que parece no admitir ningún tipo
de discusión.
En el campo de la capacidad, también hallamos la necesidad de que el
consentimiento sobre la donación lo manifieste quien tenga plena capacidad para
ello.
- Igualmente, se debe manifestar que hay una tercera “categoría” de personas que
se podrían ver involucradas en un procedimiento de R.H.A. y por lo tanto lo
referente a su capacidad como a su consentimiento debe determinarse: Son las
mujeres que eventualmente podrían gestar a favor de terceros “material
fecundado” de otra pareja. Sin embargo NO comulgamos con este tipo de
prácticas como será expuesto posteriormente en esta tesis y por lo tanto fútil es
entrar a determinar aspectos como la capacidad y el consentimiento de quienes
las llegaran a practicar.
1.2.- Anonimato
1.2.1.- De los Donantes
De capital importancia es el tema del anonimato de los donantes, toda vez que
con él se protege no solo al donante, sino al nuevo ser humano que resulta de
aplicar la técnica y a la misma pareja que la está empleando. De no conservarse
un anonimato absoluto sobre la identidad del donante, las consecuencias sociales
que acarrearía el empleo de las técnicas de R.H.A. serían desastrosas, toda vez
que las relaciones familiares de quienes fueron concebidos por esta vía serían a
más de complejas, totalmente inconvenientes en un esquema social basado en un
núcleo social definido.
Es por ello que el contrato que se celebra con los donantes además de los
requisitos señalados con anterioridad (escrito y gratuito), debe ser secreto; la
identidad del donante debe permanecer reservada.
Es frecuente encontrar en legislaciones foráneas una autorización general al hijo y
por supuesto a la pareja que emplea la técnica, para conocer todas las
características que quieran sobre el donante, pero no su identidad. La lógica de
ello es clara y la compartimos plenamente: Si bien la identidad debe permanecer
en secreto, las personas involucradas tienen una necesidad palmaria de conocer
las características del donante, cómo es, de donde viene, etc., porque es en ello
en que basarán su decisión; y visto desde el lado del hijo también es clara la
necesidad de comprender ciertas cosas de su origen biológico, de sus
antecedentes genéticos y se le debe permitir conocer esas características sin
ninguna reserva.
Sin embargo, no debe sellarse de manera totalmente hermética la posibilidad de
revelar, de manera excepcional, la identidad de un donante si con ello se puede
evitar un peligro para la salud de las personas involucradas en el procedimiento
que no se pudiere evitar de otra manera.
Esto deberá estar al criterio de un médico y siempre que se tome una decisión de
esta magnitud, deberá informarse a la Comisión Nacional de Reproducción
Humana Asistida, para que si lo considera pertinente, adelante ciertas
investigaciones al respecto. Igualmente, si en x o y circunstancias un juez de la
República considera necesario revelar la identidad del donante para resolver
determinada situación, podrá emitir la orden al respectivo Centro. En ninguno de
los dos casos, revelar esa identidad implica que se vuelva pública la identidad del
donante a partir de ese momento, sino que para ese caso específico, se podrá
conocer la identidad y eso será todo.
Consideramos un último caso en que podría salir a la luz la identidad del donante:
Si todos los que se encuentran protegidos con ese secreto, que a nuestro juicio
son todos los que intervinieron en el procedimiento de R.H.A., manifiestan su
consentimiento en ese sentido, si y solo si están gozando de plena capacidad.
1.2.2.- De los Usuarios y del Hijo
Los usuarios y el hijo concebido mediante el uso de estas técnicas deben quedar
protegidos también en su identidad. Para ello, a más de una prohibición a los
Centros que apliquen estas técnicas de revelar la identidad de las personas
involucradas en el proceso, debe prohibirse cualquier anotación en el Registro
Civil del hijo así concebido, tendiente a informar sobre su origen mediante el
empleo de este tipo de procedimientos. Debe ser una prohibición tajante y que no
admitirá ninguna suerte de pacto en contrario.
CAPITULO II
DERECHO DE FAMILIA.
2.1.- Filiación y parentesco
2.1.1.- Filiación
Al respecto, la legislación española establece en el artículo 8º: “Ni el marido ni la
mujer, cuando hayan prestado su consentimiento previa y expresamente, a
determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrá
impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal
fecundación.”73
Respecto al donante, deberá considerarse que entrega su semen pura y
simplemente con el fin de su utilización por un matrimonio estéril o infecundo que
asumirá la paternidad y maternidad exclusiva del hijo que nace.
2.1.2.- Parentesco
En lo que hace relación a la inseminación artificial y el parentesco, el Doctor
Roberto Suárez Franco74 establece que entre el procreado y el dador se da una
relación de cosanguinidad ya que llevan la misma sangre, de conformidad con el
artículo 35 del código civil.
Respecto a la afinidad (parentesco que surge entre una persona y los
cosanguíneos de otra a quien ha conocido carnalmente) el Doctor Suárez Franco
considera que al faltar en la inseminación artificial una de las dos fuentes de la
afinidad (relación sexual y cosanguinidad) cual es la relación sexual, no se da
ninguna relación de este tipo entre el esposo y los cosanguíneos de la mujer y
viceversa.
Respecto a la inseminación heteróloga, se establece que el hijo procreado por
esta técnica, adquiere con su padre putativo parentesco de afinidad en línea recta
en primer grado, por el hecho de tener relación de cosanguinidad con la esposa.
73
CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley sobre técnicas de reproducción asistida No 35 del 22 de Noviembre
de 1988. artículo8o. España.
Sobre este tema se pronuncia el actual proyecto de ley presentado por el Doctor
Miguel Pinedo Vidal, cuando en el parágrafo del artículo 36 expresa: “ Cuando la
inseminación artificial o fertilización invitro y transferencia de embriones se realice
con gameto del marido y gameto femenino de un tercero o con gameto masculino
de un tercero y gameto de la mujer que conforma una pareja, el parentesco de
cosanguinidad se predica únicamente del aportante del gameto que conforma
dicha pareja. No obstante, si están unidos en matrimonio, el hijo será legitimo, en
caso contrario el hijo será extramatrimonial.”75
Por último nos corresponde tratar el parentesco civil : Este tipo de parentesco se
establece entre la pareja receptora que consiente expresamente en utilizar las
técnicas de R.H.A utilizando gametos ( tanto masculinos como femeninos)
pertenecientes a terceros76 y el hijo fruto de estos procedimientos.
2.1.3.- Legitimidad
En concepto del Doctor Suárez Franco la inseminación artificial debe tratarse de
la siguiente forma respecto a la legitimidad77 :
74
Suárez Franco Roberto, Derecho de familia. Tomo I. Editorial Temis s.a. de Bogotá. 1998.p 40.
Gaceta del Congreso. Proyecto de ley No 151 de 2001. Senado. Martes 6 de Noviembre. Miguel Pinedo
Vidal.
76
Al respecto, el proyecto de ley No151 de 2001 del Doctor Pinedo Vidal expresa: “ Artículo 50: Habrá
también parentesco civil en caso del hijo concebido por la mujer que conforma una pareja con su marido,
mediante inseminación artificial o fertilización invitro y transferencia de embriones heteróloga, cuando tanto
los gametos masculinos y femeninos pertenecen a terceros, siempre que en uno y otro supuesto haya mediado
consentimiento expreso de la pareja.”
77
Suárez Franco Roberto, Derecho de familia. Tomo I. Editorial Temis s.a. de Bogotá. 1998.p 40.
75
1- Homóloga: El hijo de la esposa es legitimo o matrimonial.
2- Heteróloga: Se tiene el hijo como extramatrimonial sin importar que el
esposo haya autorizado para que se le insemine artificialmente.
Sin embargo nosotros consideramos que el criterio orientador debe ser si la
pareja está unida o no en matrimonio, en tal caso el procreado por pareja unida
en matrimonio que acceda a inseminación artificial homóloga o heteróloga con
el respectivo consentimiento escrito y expreso del marido será tenido como
legítimo.
Si la pareja no esta unida en matrimonio( v.gr. Unión marital de hecho) se
consideraran extramatrimoniales.
En todo caso esta diferenciación entre hijos legítimos, matrimoniales o
extramatrimoniales no genera ningún efecto específico en el campo de las
técnicas de R.H.A por cuanto a todos los hijos se extienden los mismos efectos
legales y la misma protección.
2.2.- Determinación e impugnación de la maternidad
Respecto a la inseminación “in vitro”, se tendrá en cuenta que la madre es tal por
el parto conforme al artículo 335 del Código civil colombiano: “ La maternidad, esto
es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo,
podrá ser impugnada , probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo
al verdadero.” La jurisprudencia se ocupa de la constitucionalidad del artículo
335 frente a la fertilización artificial y el derecho del hijo a reclamar su verdadera
filiación por cuanto entre los nombrados en este artículo con derecho a la
impugnación de la maternidad no se incluye al hijo78.
Considera la Corte que aunque no se da el derecho a impugnar la maternidad, se
le da el derecho a reclamar su verdadera filiación y podrá también ejercer las
acciones pertinentes para obtener el reconocimiento judicial de la filiación real
materna, mediante la previa investigación de la maternidad legitima, como
igualmente en el ejercicio de la misma acción puede el hijo demostrar que su
verdadera madre es la que voluntariamente se sometió al procedimiento de la
fecundación “in vitro” para concebirlo y si se concede la pretensión, tendrá todos
los derechos derivados del estado civil incluidos los sucesorales.79
La acción que radica en cabeza del hijo para investigar su verdadera filiación
es imprescriptible y puede ejercerla en cualquier momento para pedir se
declare la verdadera maternidad.
Así las cosas, podremos establecer que la maternidad se determina con el parto, y
sólo podrá impugnarse por falta de consentimiento requerido para la mujer frente a
las prácticas de R.H.A. y por las causales establecidas en el artículo 335 de
nuestro Código Civil.
78
El artículo 335 del Código Civil establece que tiene derecho a impugnar la maternidad:1) El marido de la
supuesta madre y la misma madre supuesta, para desconocer la legitimidad del hijo. 2)Los verdaderos padre y
madre legítimos del hijo, para conferirle a él, o a sus descendientes legítimos los derechos de familia en la
suya. 3) La verdadera madre para exigir alimentos al hijo.
Se trata del parto debidamente acreditado, la inscripción y constancias respectivas
de que determinada mujer dio a luz al niño cuyo nacimiento se registra lo cual se
toma como suficiente para atribuir la maternidad.
Ello como desarrollo del principio “partus sequitum ventrem”: el parto sigue al vientre, que
parte de la base de que la mujer que lleva el embarazo y da a luz, es la misma cuyo óvulo
fue fecundado. Lo cual en la actualidad no siempre es así, ya que con las técnicas de R.H.A
se presentan casos de difícil solución como es la fertilización “in vitro” con óvulo donado y la
posterior implantación de embriones este óvulo, que permiten establecer discusiones acerca
de la filiación y la maternidad, y entrar a rebatir la determinación de la maternidad por el
hecho del parto, en tanto, el hijo fue concebido mediante óvulo ajeno. Hay una maternidad
legalmente determinada (por el parto ) y otra genéticamente determinada( por la aportante
del óvulo), los que estudian este tema establecen que será cuestión de tomar una decisión :
privilegiar el embrión o privilegiar el útero y, en todo caso, tomar en cuenta como orientador
el aspecto de la “voluntad procreacional”80, considerando que la “dadora” de los óvulos
carece de esta voluntad y que los principios que aplican a la donación de semen para
inseminación heteróloga también lo hacen a la donación de óvulos y que, por ello, la
aportante del óvulo lo entrega irrevocablemente para que un matrimonio infecundo lo utilice
y sea este el que asuma la maternidad y paternidad del niño, satisfaciendo así, la necesidad
de atribuir un hijo exclusivamente a un padre a una madre, como medio para la protección y
cabal desarrollo del menor.
79
Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de Junio 20 de 1990.
Zannoi, Eduardo. La genética actual y el derecho de familia. Director del Departamento derecho privado,
Universidad de Buenos Aires, Derecho de Familia, 1998,p.10.
80
Es así claro que la “voluntad procreacional” la tiene la madre que recibe el embrión
fecundado extra corporalmente, para llevar a término el embarazo. Ello, sin
perjuicio del tratamiento específico que implica el tema de la “maternidad
subrogada” y cuyo desarrollo y tratamiento se hará en el acápite correspondiente.
2.3.- Determinación e impugnación de la paternidad.
La atribución de la paternidad, cuando media matrimonio, sigue lo establecido en
el código civil con base en la presunción “pater is est quem nuptiae demostrant”81.
Los artículos 213 y 214 del código civil buscan que se presuma la paternidad
legitima con base en determinados hechos, a diferencia de la maternidad en
donde se enuncia un hecho: “se es madre por el parto”. Así, el Doctor Valencia
Zea, trata el asunto de la siguiente manera: “La maternidad se establece partiendo
de un hecho comprobable por los sentidos, y la paternidad, en cambio, se
presume, pues parte de un hecho no comprobable por los sentidos........ La
paternidad no la determina el nacimiento sino un hecho anterior, es decir, la
concepción.” 82
En el evento en que se dé el consentimiento expreso y por escrito del marido, este
deberá asumir la paternidad del hijo que conciba su esposa mediante
inseminación con semen de donante. Así, “dicho consentimiento es tenido como
81
Artículo 214: “ El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio
se reputa concebido en él y tiene por padre al marido.”
82
Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. TomoV, Editorial Temis, 1978.p.426.
un acto de prohijamiento del futuro ser: así como el ordenamiento atribuye la
paternidad del hijo adoptivo a quien ha consentido en la adopción.”83
Por tanto no habrá lugar a la acción de impugnación de la paternidad, una vez
prestado el consentimiento a la inseminación.
Al respecto, el Doctor Javier García Bejarano señala en el proyecto de ley
presentado a la Cámara de Representantes que dado el consentimiento expreso
del marido sobre la aplicación de esta técnicas, “sólo podrá impugnarse si se
prueba que en la época en que se presume la concepción, la mujer tuvo
relaciones sexuales con otro hombre y que el hijo no es fruto ni de las relaciones
sexuales tenidas con el marido ni de la práctica de las técnicas de reproducción
humana consentidas por el mismo”.84
El problema se presenta en ausencia del matrimonio85, lo cual deberá resolverse
estableciendo que en caso de aplicación de estas técnicas en mujer soltera o
separada, con el consentimiento de su compañero permanente, éste se tendrá
por padre del hijo procreado. Se tomará, entonces, el asentimiento del compañero
permanente como un acto de “prohijamiento” del futuro ser, es decir como un
asentimiento por el cual pretende asumir la paternidad extramatrimonial.
83
Proyecto de ley presentado por el Doctor Javier García Bejarano. Aprobado en la Comisión primera de la
Cámara de representantes el 15 de Diciembre de 1990. Exposición de motivos.
84
Proyecto de ley presentado por el Doctor Javier García Bejarano. Aprobado en la Comisión primera de la
Cámara de representantes el 15 de Diciembre de 1990.
85
Al respecto el Doctor García Bejarano en proyecto de ley presentado a la Cámara en 1990 hace un breve
recuento del desarrollo legislativo en Colombia sobre este tema: “ El ordenamiento ensayó en cada momento
histórico todo tipo de reglas, como la presunción de paternidad extramatrimonial en los casos de unión de
hecho permanente contemplada en el artículo 328 del Código Civil de la unión y otras de ingrata recordación
como la negación del derecho a la paternidad prevista en las leyes 57 y 153 de 1887. En la actualidad y
después de las reformas de 1936, ley 45 y en 1968 ley 75, con gran sentido humanista se permite el
reconocimiento voluntario de la paternidad extramatrimonial y se obliga a su declaración judicial en los casos
en que dicha paternidad se presume conforme a la ley.”
Tendrá el compañero permanente derecho a la impugnación de la paternidad pero
sólo por las mismas causales que permitirían la impugnación al marido:
-Ausencia de consentimiento frente a la utilización de estas técnicas
- Probando que el hijo no es fruto ni de la utilización de estas técnicas, ni de
relaciones sexuales entre él y su compañera permanente.
2.1.3 Prohibición de relación de parentesco entre donante e hijo .
La ley española sobre técnicas de reproducción asistida establece que sólo se
procederá a revelar la identidad del donante como medio para conjurar un peligro
sobre la vida del hijo o para conseguir un determinado fin legal. Por su parte, el
artículo 8º en su numeral 3º hace claridad sobre el hecho de que dicha revelación
en ningún caso implica una determinación legal de filiación.
A su vez, el párrafo segundo del artículo 9 del proyecto Preliminar del Consejo de
Europa de 1984, consagra: “ Ninguna relación podrá establecerse entre los
donantes de gametos y el niño concebido como resultado de la procreación
artificial. Ningún procedimiento por manutención del hijo podrá ser dirigido contra
un donante o por éste contra un niño.”
Las razones para prohibir este tipo de relación son básicamente las tendientes a
procurar el desarrollo integral del hijo en un entorno familiar, con un padre y una
madre (pareja receptora). También se trata el tema de esta forma ( y de manera
unánime en las legislaciones de los distintos países) debido a la voluntad que
mueve al donante a realizar este acto. Su voluntad es la de ayudar a parejas con
problemas de esterilidad y no la de ser padre y derivar las consecuencias propias
de este hecho.
2.4.- La Ley 721 Frente a la Determinación e Impugnación de la Maternidad o
la Paternidad en la R.H.A.
El 24 de Diciembre de 2001, se da la Ley 721, la cual modifica la Ley 75 de 1968.
Establece la Ley 721 que en todos los procesos para establecer la paternidad o la
maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que
determinen científicamente índice de probabilidad superior al 99.9%, para lo cual,
mientras la ciencia no ofrezca mayores posibilidades, se empleará la técnica de
ADN con el uso de marcadores genéticos necesarios para alcanzar los
porcentajes requeridos por la Ley. Igualmente, establece que solo cuando sea
absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, se
recurrirá a otros medios probatorios como testimonios o pruebas documentales.
Las bondades de esta Ley se ven al rompe, toda vez que impone a los Jueces de
nuestro país, la obligación de practicar y conocer los resultados de una prueba
totalmente científica, que deja un ínfimo margen de error al momento de
determinar la paternidad o maternidad de una persona, y que evita acudir a otros
medios probatorios en los cuales reina la subjetividad y cuya práctica las más de
las veces resulta tortuosa para los involucrados en este tipo de litigios.
No obstante lo anterior, la Ley ignoró por completo la existencia y el uso de las
técnicas de R.H.A. En efecto, señala de manera perentoria que en todos los
procesos para establecer la maternidad o la paternidad, debe practicarse la
prueba de ADN o la que en su momento llegase a brindar una probabilidad del
99.9%, sin hacer excepción alguna respecto de aquellos que fueron concebidos
como consecuencia de la aplicación de una técnica de R.H.A. La dificultad y el
desconocimiento de las Ley en este campo, resulta por demás evidente, toda vez
que
implicaría
endilgar
la
maternidad
o
paternidad
de
una
persona,
necesariamente, al respectivo donante de gametos, lo cual, como se ha dicho en
este trabajo de grado es francamente indeseable y desconoce la tendencia
mundial e histórica de desconocer cualquier relación de parentesco entre el
donante de gametos y el hijo, en caso de que se produzca una inseminación
heteróloga, o en general, se empleen gametos de personas diferentes a aquellos
que emplearon la técnica y se reputarán como padres del hijo. Resulta
absolutamente necesario que el Congreso de la República realice los correctivos
necesarios respecto de esta Ley y se deje en claro que la prueba de ADN u otra
semejante NO será aplicable ni constituirá criterio definidor de la maternidad o
paternidad de aquel que ha nacido como consecuencia de la aplicación de una
técnica de R.H.A.
2.5.- La R.H.A Frente al Concepto de Pareja.
Será apta para la utilización de las técnicas de R.H.A la pareja que cumpla de
manera plena los siguientes requisitos:
a) Pareja heterosexual que exprese el consentimiento de manera libre sobre la
utilización de estas técnicas.
b) Que los dos integrantes de la pareja hayan alcanzado la mayoría de edad.
c) Que la edad de la pareja sea propicia, con el fin de que no conlleve riesgos
para la madre gestante o para el ser procreado.
d) Plenitud de condiciones físicas y psíquicas.
e) Unión a través de vínculo matrimonial o de Unión marital de Hecho.
f) Que se de un periodo o interregno que asegure la estabilidad de la pareja86
2.6.- La R.H.A y las Causales de Divorcio.
Hemos tratado el consentimiento de los dos cónyuges como requisito necesario
para la aplicación de las técnicas de R.H.A. Es también la ausencia de
consentimiento del marido motivo suficiente para la impugnación de la paternidad.
En este orden de ideas, creemos que debe establecerse como causal de divorcio
la utilización de las técnicas de R.H.A por uno de los cónyuges sin el
consentimiento del otro. Así, podrá complementarse el Numeral 1º del artículo 154
del Código Civil Colombiano, incluyendo como causal de divorcio el acceso a las
técnicas de R.H.A sin el consentimiento escrito, expreso y libre de la pareja, esto
es, sin el consentimiento de uno de los cónyuges.
CAPITULO III
DERECHO SUCESORAL
3.1.- Utilización de Gametos Congelados del Difunto desde la Optica del
Derecho de Sucesiones
La disponibilidad de la viuda del semen congelado por su marido antes de morir,
para utilizarlo después de su fallecimiento, nos lleva a la situación de concebir un
hijo sin padre.
Por ello un acuerdo previo entre los cónyuges, en previsión de la muerte del
marido y una imposibilidad actual de la mujer para concebir (momento en que el
esposo deposita el semen) quiebra la “incondicionalidad de la procreación”,
buscando el padre una prolongación genética en su hijo pero sin prever que se
atribuirá, entonces, la concepción del hijo, al padre ya fallecido87.
El ordenamiento español, por su parte, establece que si el marido por escritura
pública o testamento consiente que su material reproductor sea utilizado en los
seis meses siguientes a su fallecimiento, podrán aplicarse las técnicas de
86
En el Proyecto de Ley No 151 de 2001 presentado por el Doctor Pinedo Vidal, se establece que este
periodo no debe ser inferior a dos años y que la manera de acreditarlo será a través del Registro civil de
matrimonio o conforme a lo dispuesto a la ley 54 de 1990 para la Unión marital de hecho.
87
En el proyecto de ley No 161 presentado al Congreso de Colombia en 1996 por Colin Crawford, se
consagra norma que nos parece trata de manera adecuada el tema: Artículo 18: “ Reproducción postuma: Se
prohíbe la aplicación de técnicas de reproducción asistida con gametos procedentes de donantes fallecidos en
casos de homología.”
reproducción asistida para fecundar a su mujer, produciendo para el hijo, los
efectos legales derivados de la filiación matrimonial.
No estamos de acuerdo con la validez de esta disposición sea por escritura
pública o por testamento, debido a que un ordenamiento que regule las técnicas
de R.H.A debe tener como única finalidad la protección del procreado. Se busca el
nacimiento y desarrollo del niño en el seno de un ambiente familiar, con un padre y
una madre que procuren su desarrollo y le prodiguen la educación y el cuidado
que necesita. No podemos permitir que los fines de procreación y descendencia
de la pareja, prevalezcan sobre el derecho del menor a una familia y un
desarrollo88. Distinto es, en todo caso, el tema de la madre soltera ya que frente a
ello podremos actuar de una manera casuista y exigir unos requisitos
determinados que aseguren el bienestar del niño89.
Si bien se dan legislaciones aun más liberales como la inglesa90, consideramos
que no sería un desarrollo normativo que pueda adecuarse actualmente a la
realidad de nuestro país y, por ello, creemos que no deberá autorizarse la
inseminación con semen del marido difunto, ni admitirse demandas que busquen
reivindicar la propiedad del semen por parte de la viuda.
88
Así La constitución política de Colombia establece en su artículo 44 consagrado a los derechos
fundamentales de los niños: “ La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger al niño para
asegurar su desarrollo armónico e integral.” También establece como derecho fundamental del niño el
derecho a tener “una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura”.
89
Todo ello, conforme al Decreto 2732 de 1989 (Código del Menor) que en su artículo 5º consagra: “Todo
menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un desarrollo físico,
mental, moral y social: estos derechos se reconocen desde la concepción.”
90
Recomendaciones de la Comisión Warnock (Reino Unido). Londres Julio de 1984. Recomendación No33:
“ Cuando muera un miembro de la pareja, el derecho a usar o disponer de cualquier embrión depositado por
ella, deberá pasar al que sobreviva. Si mueren ambos, el derecho pasará a la autoridad responsable de la
conservación”.
Por otro lado consideramos lo propio, la destrucción de este material con el fin de
evitar cualquier controversia que pudiese presentarse como consecuencia de una
inseminación heteróloga a favor de otro matrimonio con el semen conservado del
difunto.
En todo caso, si la inseminación se practicara de la forma que hemos venido
tratando, y naciese el hijo, éste no tendrá derecho a alegar derechos hereditarios
respecto de su padre muerto antes de la concepción. Sobre este punto se
presenta un acuerdo general en las legislaciones, incluso, la Comisión Warnock
establece: “ Debe introducirse una legislación que prevea que cualquier niño
nacido a partir de una IAC (Inseminación artificial del cónyuge) y que no estuviera
en el útero en la fecha de la muerte de su padre no sea tenido en cuenta para
sucederle o heredarle.”91
91
Recomendaciones contenidas en el “ informe de la comisión de investigación sobre fecundación y
embriología humana” (Londres, Julio de 1984). Recomendación No61.
CAPITULO IV
DERECHO DE PERSONAS
4.1.- Inicio de la Existencia de la Persona.
En orden a lo establecido en el artículo 90 del Código Civil Colombiano : “La
existencia legal de toda persona, principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre”.
Distinta es, la existencia biológica de la existencia legal. La protección otorgada
por la ley civil al no nacido se encuentra en el artículo 91 que consagra: “La ley
protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a
petición de cualquier persona o de oficio, las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de
algún modo peligra.”
Respecto de estos artículos y frente a la discusión de si el no nacido (nasciturus)
es persona, y si tiene protección sobre su vida, se ha pronunciado la Corte
Constitucional haciendo las siguiente consideraciones :
1- Que al nasciturus se le protege por vía directa tanto en el preámbulo de la
Carta como en el artículo 11.92
2- Se le protege por vía indirecta, al proteger el artículo 43 de la Carta a la
mujer en estado de embarazo.93
92
Constitución política de Colombia. Artículo 11: “ El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de
muerte.”
3- También se consagra en al artículo 44 de la Constitución, el derecho a la
vida como uno de los derechos fundamentales del niño.
4- Se dan fundamentos legales como el Decreto 2732 de 1989 (Código del
menor) que en su artículo 4º establece: “Todo menor tiene derecho
intrínseco a la vida y es obligación del Estado garantizar su supervivencia y
desarrollo”
5- Aunque la Carta remite a la ley civil, es posible afirmar por reenvío
constitucional al derecho internacional, por las normas internacionales
vigentes, por la legislación interna y por la filosofía humanista del Estado
social de Derecho, que se tienen derechos desde la concepción.94
Vemos así, que para el cabal tratamiento de este tema no sólo debemos
estudiar nuestra legislación vigente, sino también toda la normativa
internacional, convenciones, declaraciones95 y conceptos que hemos venido
estudiando en el curso del Título Ético.
4.2.- Nuevos Derechos de la Persona
93
Constitución política de Colombia. Artículo 43: “La mujer y el hombre tiene iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste, subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.”
94
Corte Constitucional., Sentencia Mayo 7 de 1993, T-197. Magistrado ponente: Alejandro Martínez
Caballero.
95
Declaración de la asociación médica mundial. Presentada por la Asociación Médica de Finlandia. Artículo
5: “La vida de un ser humano empieza con la concepción y acaba con la muerte.”Artículo7: “El derecho ala
vida es el más básico de todos los derechos, y pertenece también al feto en el útero de una madre.”
Consideramos adecuado incluir a este acápite una serie de “Nuevos Derechos de
la persona”96 que deben ser claros al momento de entrar a analizar las técnicas de
reproducción asistida y cualquier factor frente a las nuevas biotecnologías:
Derecho a sobrevivir: Es una proyección del derecho a la vida y
reafirmación del derecho a nacer. Dentro de este tema debe estudiarse el
tema de los embriones crioconservados, seres humanos a quienes sin
habérseles privado de la vida, han sufrido una paralización en su proceso
fisiológico con el fin de algún día reiniciarlo de verificarse ciertas
circunstancias preestablecidas por otros.
Derecho a la individualidad biológica: Protege la unicidad (el ser una sola
cosa) del ser humano.
Derecho a la integridad: Protege la esencia genética, el genoma en toda su
dimensión.
Derecho a la existencia: Protege los elementos biológicos del ser humano
que tienen un contenido vital, que sirven para producir la vida y como tal
merecen protección especial : (i) Gametos (ii) Células Totipotenciales o
Stem cells.
Derecho a conocer el propio origen biológico: Resguarda el derecho a la
identidad de la persona, permitiendo el ejercicio de quienes son sus
progenitores, información que, por distintas causas, puede ser desconocida,
estar en discusión o ser debatible.
96
Este listado de “Nuevos derechos” es realizado por el Doctor Enrique Vorsi Rospigliosi, autor de diversos
estudios y escritos sobre derecho genético. www.dergenetico.comunidad.org.
Derecho a la investigación de la paternidad: Faculta a todo sujeto a iniciar
las acciones legales a fin de averiguar su nexo filial.
Derecho a la intimidad genética: Protección de la información más personal
del hombre, la genética.
Derechos reproductivos:
-
Negativos: Legitimando los métodos de planificación familiar.
-
Positivos: Atendiendo a la aplicación de procesos asistidos para
procrear
4.3.- Status del Embrión
Pietro Prini al tratar el tema del estatuto ontológico del pre-embrión y embriones
humanos, afirma: “Las posiciones sobre el estatuto del pre-embrión humano, es
decir, sobre su naturaleza e identidad, se mueven dentro de una amplia gama que
va desde el personalismo biológico al experimentalismo biológico”97.
Así, la Iglesia, busca el respeto del ser como persona desde el primer momento de
la existencia, desde la constitución del nuevo genoma, basándose en principios
como el de la “potencialidad”98.En esta postura encontramos al eminente Doctor
Jérome Lejeune que establece que “en cuanto ha sido concebido un hombre es
97
Prini, Prieto. Le ragioni della bioética. Ponencia presentada en el encuentro anual No 46 del Centro Studi
Filosofici di Gallarate. 6 de Abril de 1991. Génova. Ed.Salvino Biolo. P.35.
98
La instrucción Donum Vitae del 2 de Febrero de 1987 establece: “desde el momento en que el óvulo es
fecundado se establece una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser
humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás llegará a ser humano si no lo ha sido desde siempre.”
hombre, ya que la concepción es la información inscrita en la materia, si bien dicha
materia deja de ser materia para convertirse en un nuevo ser humano.”99
A su vez, está la posición de los que consideran que antes del día 14 no se da la
individualización del nuevo ser, que no se ha dado la anidación y que sólo
después de ésta puede considerarse el embarazo100. Este es el que damos en
llamar periodo pre-implantatorio.
Una tercera postura representada por los que arguyen (como el Doctor Iañez
Pareja) que deberá considerarse como ser humano cuando se realicen los
procesos de histogénesis, organogénesis y morfogénesis, es decir, entre la sexta
y la octava semana.
Lo cierto es que desde el punto de vista genético, del rigor de la ciencia, no
existe aún hoy una respuesta científica exacta.
Hemos reflexionado a lo largo de nuestro estudio tanto de carácter científico, ético
y social. Ahora nos corresponde llegar a una solución normativa que permita se
preserve el respeto al embrión como realidad independiente, pero que, a su vez,
permita el desarrollo del estudio científico siempre por y para el hombre.
99
LEJEUNE, Jerome. Qué es el embrión humano. Libro realizado con ocasión de la causa presentada ante el
tribunal de Justicia de Maryville, en Tenessee(USA) en Agosto de 1989, proceso en el que habría de juzgarse
si siete embriones humanos que se encontraban en estado de congelación debían ser considerados por la ley
como bienes comunes, de los que cabía disponer libremente o como seres humanos. Tan importantes fueron
las declaraciones del Doctor Lejeune (Premio Kennedy 1962 por descubrimiento de la trisomía 21) que con
ellas se realizó el libro. Ediciones Rialp.1993.p.55.
100
A la semana de haber ocurrido la fecundación es cuando el embrión, ya en estadio de blastocito comienza a
fijarse en las paredes del útero, tardando otra semana aproximadamente en concluir su fijación (anidación). La
anidación ocurre, entonces, a las dos semanas, es decir,14días después de ocurrida la fecundación.
Para una mayor claridad, debemos tener en cuenta en este aparte, los beneficios
que puede traer la investigación con embriones humanos tanto para el desarrollo
de la reproducción humana asistida como para la obtención de células troncales.
Es preciso anotar que las investigaciones que se realicen sobre la fecundación,
debe realizarse con embriones humanos (único medio posible) pues el proceso de
fecundación se desarrolla de manera distinta en las especies, siendo un proceso
particular y diferente en cada una de ellas.
Las líneas de investigación posibles con embriones humanos son las siguientes101:
1- Mejora de las técnicas de Fecundación in vitro
2- Estudios que permitan conocer las causa de mortalidad embrionaria,
particularmente elevada en la especie humana
3- Desarrollo embrionario temprano normal y patológico: Estudio de los
mecanismos de diferenciación y morfogénesis.
4- Búsqueda de nuevas formas de contracepción, en particular, por inhibición
de la fecundación.
5- Diagnostico genético pre-implantatorio
6- Mecanismos de implantación: embrión-endometrio.
7- Terapia génica embrional somática o germinal
101
Lacadena, Juan Ramón. Procedimientos de investigación sobre embriones hmanos.
www.cnice,mecd.es.2001.
8- Estudio de las propiedades y aplicaciones de las células troncales
pluripotentes de la masa celular interna del blastocito.
-
Y en concreto, la investigación con embriones para el avance de la
R.H.A:
1- Sobre medios de cultivo empleados en fecundación in vitro, durante la
preparación de semen y el cultivo de gametos.
2- Sobre congelación de ovocitos, realizando estudios de viabilidad después
de la descongelación.
3- Sobre la utilización de espermatidas (gametos masculinos inmaduros,
precursores de los espermatozoides) en fecundación in vitro.
4- Sobre enfermedades congénitas y nuevas posibilidades de diagnóstico
preimplantacional.
A través de un estudio de las distintas legislaciones (Ver Anexo) e informes
rendidos por distintas Comisiones102, nos parece lo propio para nuestro cometido
(Protección al embrión- impulso al desarrollo científico)la permisión de
investigación con embriones “no viables” sobrantes de Fecundación In Vitro de
hasta los 14 días103.
102
Como el concepto de El Comité Ético de la American Fetility Society(AFS) que considera que el preembrión humano no es una persona pero debe ser tratado con respeto especial porque es una entidad humana
viviente genéticamente única que puede devenir en persona.
103
Ello conforme a la ley española No 38 de 1988 que sólo permite la investigación con embriones no viables
sobrantes de FIV y, en embriones viables sólo se permite intervenciones diagnósticas y preventivas para el
beneficio del embrión. También la Ley del Parlamento Japonés del 2000 y la ley Sueca autorizan este tipo de
investigación.
En el último informe realizado por la Comisión española sobre técnicas de
Reproducción humana asistida se ha apremiado al gobierno para que permita la
investigación con embriones “sobrantes”de “in vitro”104. Al respecto, consideramos
posible el desarrollo de esta postura en Colombia, si se tiene en cuenta que
generalmente los embriones crioconservados para la utilización de técnicas de
R.H.A deben ser descongelados y destruidos al transcurrir el término sin que sea
utilizado por la pareja cuando podrían utilizarse para el desarrollo y el bienestar del
ser humano, para un mejor control de los procesos de R.H.A.
La situación se da debido a que las técnicas de R.H.A requieren aún la
generación de un número de embriones muy amplio, superior al recomendable
implantar en cada ciclo. Los embriones congelados se dejan por plazos que
superan los de conservación y luego debe darse la destrucción de estos. Por ello
proponemos que en el caso de embriones congelados y que no sean utilizados por
la pareja depositante ni por otra posible pareja receptora, no se proceda a la
destrucción sino que sean utilizados para la investigación y el estado de la ciencia,
en suma, a la finalidad que es el bien del ser humano.
Respecto de embriones viables, estamos de acuerdo en que sólo debe permitirse
intervenciones con fines diagnósticos, preventivos. Es decir, que debe darse a
lugar a las intervenciones que se realizan para beneficio del embrión.
104
Informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana asistida(2001): “El análisis ético que se refiere
a la posible utilización en investigación de embriones creados mediante procedimientos de fecundación in
vitro que no van a ser utilizados para la reproducción de los propios progenitores o de otras parejas a las que
pudieran ser donados.” “No puede excluirse la necesidad de que la última medida que sea precisa para evitar
la conservación indefinida y la acumulación de los embriones congelados sea la interrupción de la
conservación de estos. Y es precisamente la posibilidad de utilización de los embriones en esa situación para
investigación lo que se plantea como alternativa a ese paso.”
Por último, consideramos se debe proscribir la creación de embriones con el fin
único de la investigación, de conformidad con los establecido en el Convenio
Europeo de Biomedicina o Convenio de Oviedo105
Sin importar cualquier normativa a la que se haga alusión, se hace un llamado a
la ética y moral del equipo médico realizador de las prácticas de R.H.A. De sus
principios y buena praxis depende el hecho de poder conciliar en un solo cometido
un tema de tan profundas implicaciones como es la investigación con embriones.
Hellegers se expresa al respecto cuando nos dice: “La cuestión no es la de
determinar cuándo comienza la vida humana, sino cómo se ha de actuar cuando
no se sabe si la dignidad humana se halla o no presente en el feto.”106Y hoy
debemos añadir en el embrión pre-implantatorio y en el cigoto in vitro107.
4.4.- Maternidad Subrogada
También llamada “ gestación por cuenta de otro” o “surrogate motherhood” y se da
cuando el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer, que
lleva el embarazo y da a luz al hijo en beneficio de la pareja.
105
Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las
aplicaciones de la medicina y la biología. Entra en vigor en España a partir de Enero del año 2000. Este
Convenio expresa en el apartado segundo del artículo 18: “ se prohíbe la constitución de embriones humanos
con fines de experimentación.”
106
Hellegers, André. Fetal Development. Theological Studies, 1970.p.31. Washington D.C. Fundador del
Kennedy Institute of Bioethics.
107
Abel, Francisco. S.J. Bioética: orígenes, presente y futuro.Los grandes capítulos abiertos de la bioética.
Ed.Mapfre.p.138.
Se da también el caso de mujeres que consienten ser inseminadas para concebir
el hijo y, una vez nacido, deben entregarlo al matrimonio conformado por el
esposo(dador del semen) y esposa.
La maternidad subrogada se da, entonces, en el primer caso, ya que esta figura
presupone el embrión ajeno implantado en la mujer (la cual no aporta óvulos para
la procreación). En el segundo caso la mujer inseminada será, genéticamente
madre del hijo, ya que ella aporta el óvulo que se v a inseminar.
En 1984 la Comisión Warnock108 recomienda establecer por ley “ que todos los
acuerdos que tengan como objeto la subrogación serán contratos ilegales y, por
tanto, estarán desprovistos de acción para hacer efectivo su cumplimiento”
A su vez el artículo 10 de la Ley española sobre Reproducción humana asistida
establece: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la
gestación con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación
materna a favor del contratante o de un tercero.”109
El proyecto preliminar del Consejo de Europa contiene previsiones relativas a lo
que se denomina inseminación artificial en madre subrogada (artículo13) y aparte
la fecundación in vitro en mujer subrogada (artículo 16). El primero caso supone la
108
La comisión Warnock lleva el nombre de la investigadora de Oxford Mary Warnock, que produjo en julio
de 1984 el Report of the committee of inquiry into human fertilisation and embryology.
109
CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley sobre técnicas de reproducción asistida No 35 del 22 de Noviembre
de 1988. artículo 10 numeral 1º .España.
inseminación de una mujer que conviene en entregar al hijo que ella concibe, el
segundo caso constituye un caso de subrogación.
Inseminación artificial en una madre subrogada:
El artículo 13 del proyecto preliminar del Consejo de Europa establece dos
alternativas:
1- La inseminación artificial en una madre subrogada, entendiendo por tal la
practicada en una mujer que lleva un embrión hasta su nacimiento para el
beneficio de otra persona o pareja, podrá permitirse si:
a) Se realizase sobre una base exclusivamente benévola
b) La madre subrogada tuviese la acción, al nacimiento, de quedarse
con el niño si así lo desease
c) Cualquier
acuerdo
según
el
cual
la
madre
subrogada
se
comprometiese a renunciar al niño, fuese nulo.
2- Establece prohibición. “La inseminación artificial de una madre subrogada,
entendiendo por tal a una mujer que lleva un embrión para el beneficio de
otra persona o pareja, no será permitido”.
Respecto a la fecundación “in vitro” en una mujer subrogada el artículo 16
establece que no debe permitirse.
La orientación de la generalidad de los países va hacia la prohibición delas
maternidades sustitutas, en cualquiera de sus formas.
Así, la Comisión de palacios rechaza la “gestación por sustitución” haciendo
alusión a razones éticas, considerando que hay una unidad de valor en la
maternidad, que no se respeta por estos procedimientos, que crean una
distorsión deshumanizadora y que podrá llevar a una nueva forma de
manipulación del cuerpo femenino.
Por su parte, Estados unidos, considera los contratos de maternidad
subrogada como “no vinculantes” y, por ello , no se podrá exigir el
cumplimiento del acuerdo ya que se violenta el derecho de la intimidad de la
gestante (The right of privacy).
Nos parece, con base en lo observado a lo largo de este estudio y también en
las legislaciones vigentes, que no debe darse reconocimiento al acuerdo que
tenga como objeto la gestación por cuenta de una pareja,
ya que podrá
colocar al hijo por venir en el centro de una disputa( entre madre biológica y
madre portadora), además de “cosificarle” al convertirlo en objeto del contrato:
la cosa debida110.
Se establecen, para la madre portadora111 :
-Obligaciones de hacer: Llevar a término el embarazo y someterse a las
exámenes necesarios para su control (ginecológicos y clínicos)
110
Recordemos la recomendación No62 de la Comisión Warnock: “Debe promulgarse una legislación que
asegure la no existencia de un derecho de propiedad sobre un embrión humano.”
111
Zannoi, Eduardo. La genética actual y el derecho de familia. Director del Departamento derecho privado,
Universidad de Buenos Aires, Derecho de Familia, 1998,p.9.
-Obligación de dar: De entregar el niño, una vez nacido, a los dueños del
embrión
De estas obligaciones se deduce que al ofrecer la madre portadora su útero al
tráfico, se da al cuerpo humano una mera utilización como “objeto” y a su vez,
se convierte el nasciturus en objeto contractual.
Si bien en principio la maternidad se determina por el parto, la maternidad
subrogada entra a crear serios escollos respecto de la determinación de la
filiación materna, en tanto, hay una madre que realiza el aporte genético del
óvulo fecundado (biológica) y una que lleva el embarazo hasta el parto
(portadora).
Si con base en técnicas de R.H.A
como la inseminación artificial y la
implantación de un embrión fertilizado “ in vitro” a madre portadora, se realiza
un acuerdo en el que se le obligue a entregar el hijo, estará viciado de nulidad
absoluta y por ello, no podrá exigirse judicialmente su cumplimiento ni
derivarse derechos de éste.
De lo anterior se deriva que frente a estos casos de “maternidad subrogada”
debemos seguir el principio del “partus sequitum ventrem”.
Aunque se estudie este punto desde la óptica de la “voluntad procreacional”, si
bien es claro que la pareja aportante tiene esta voluntad, también se da en la
mujer portadora (en tanto quiere tener el hijo) y pueden generar otros
sentimientos de maternidad en el curso del embarazo. Como la idea de la
legislación en estos casos debe ser proteger al que esta por nacer frente a
eventuales situaciones de incertidumbre frente a su filiación y conflictos de
identidad, consideramos que la filiación de maternidad se determinará por el
parto, que no podrá exigirse el acuerdo o contrato judicialmente y que dado el
caso en el cual la madre portadora quiera realmente entregar el hijo a la pareja
aportante, podrá hacerlo, pero para ello podrá utilizar mecanismos como el de
la adopción.
La legislación española establece frente al caso de maternidad subrogada la
posibilidad que tendrá el padre biológico(aportante) de ejercer la acción de
reclamación frente a su hijo112. Será este el único camino de reclamación
judicial para la pareja, ya que el contrato es nulo.
Consideramos que no es necesario en nuestro país la tipificación penal de
estas practicas. Sin embargo dejamos constancia de países que se orientan
por esta línea. Así, la Comisión Warnock establece en la recomendación No
57: “ Debe introducirse una legislación que convierta en delictiva la creación o
funcionamiento en el Reino Unido de agencias entre cuyos fines esté el
reclutamiento de mujeres para embarazos subrogados o la realización de
gestiones a favor d individuos o parejas que deseen utilizar los servicios de una
112
Ley No 35 de 1988. Artículo 10. Num 3: “ Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad
respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.”
mujer portadora; semejante legislación debe ser lo suficientemente amplia
como para incluir organización lucrativa y no lucrativa”113
113
A su vez la Comisión establece en la recomendación No 58: “ La legislación debe ser lo suficientemente
amplia como para hacer penalmente responsables a los profesionales y otras personas que ayuden a sabiendas
de establecer un embarazo subrogado.”
Capítulo V
DERECHO PENAL
Tema extensísimo e intrincado es el de las implicaciones penales que tiene la
indebida aplicación de técnicas de R.H.A., la clonación y la manipulación genética.
En Alemania, hay una ley dedicada exclusivamente a la protección del embrión114,
la cual establece diversas sanciones penales para quien perpetre ciertos actos
considerados como indeseables contra el embrión. En Francia, existe una ley
relativa a la protección del cuerpo humano115, en la cual también se tipifican como
delitos ciertos comportamientos que atentan contra el bien jurídico que busca
proteger. Bastante conocido es en el ámbito jurídico el Código Penal español de
1995, que actualizó la legislación de este país sobre la materia que nos ocupa y
que a juicio de tratadistas de nuestro país, fue fuente directa para los creadores de
la ley 599 de 2000, nuestro actual código penal, respecto de los tipos creados en
nuestro ordenamiento y que se relacionan con manipulación genética, clonación y
fecundación y tráfico de embriones. Esa observación se hace por demás evidente,
por cuanto en ambas regulaciones se comete el desatino de incluir en un solo
título o capítulo llamado “De los delitos relativos a la manipulación genética” en el
caso español o “De la manipulación genética” en el caso colombiano, conductas
que NO representan manipulación genética. Ejemplos: En ambos estatutos se
tipifica como delito la creación de seres humanos idénticos por clonación. Artículos
114
115
Ley alemana de protección al embrión, No. 745 de 1990
Ley 94-653 del 29 de Julio de 1994. relativa a la protección del cuerpo humano.
161 y 133 respectivamente. La imprecisión es palmaria, toda vez que un proceso
de creación de seres humanos idénticos por clonación NO implica manipulación
genética, ya que el material genético contenido en la célula trasplantada al óvulo
enucleado se conserva incólume. 116
Como consideración previa, debemos tener presente que el Derecho Penal es la
última esfera del control social, la ultima ratio. Lo primero que se debe tener claro
al tipificar una conducta como delito, es qué bien jurídico se pretende proteger y si
es el Derecho Penal la manera más afortunada de lograr esa protección. Contrario
a lo que parecen pensar los legisladores en nuestro país, muchas veces no lo es.
Consideramos que de la aplicación de este tipo de técnicas sí se pueden derivar
determinadas conductas que deben ser tipificadas como delito, pero no todas las
eventuales vulneraciones que se presenten a los bienes jurídicos tutelados, deben
sancionarse por esta vía.
Las conductas que para nosotros deberían sancionarse como delito al momento
de aplicar este tipo de técnicas son las siguientes:
5.1.- Aplicación de una Técnica de Reproducción Humana Asistida a una
Mujer sin su Consentimiento:
La Ley 599 de 2000, actual Código Penal, establece en su artículo 187:
“Quien insemine artificialmente o transfiera óvulo fecundado a una mujer sin su
consentimiento, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años. Si la conducta fuere
116
ESCOBAR LÓPEZ, Edgar A., Clonación y Manipulación Genética, Ed. Leyer, Enero de 2002.
realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación
para el ejercicio de la profesión hasta por el mismo término. La pena anterior se
aumentará hasta en la mitad si se realizare en menor de catorce (14) años.”
Esta norma modificó su equivalente en la Ley 100 de 1980, anterior Código Penal,
que en su artículo 180 establecía:
“El que insemine artificialmente a una mujer, sin su consentimiento, incurrirá en
prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años. La pena anterior se aumentará hasta
en la mitas si se tratare de mujer casada y la inseminación fuere heteróloga, o de
soltera menor de dieciséis (16) años.
Por supuesto lo que se pretende proteger al tipificar este tipo de conductas como
delitos, es la libertad y de manera más concreta la autonomía personal, la
posibilidad de decidir si quieren o no hacer algo que les concierne, poder decidir
en uno u otro sentido sobre algo que los afecta. Es por ello que en el mundo del
Derecho siempre se establece como premisa el consentimiento informado de las
personas, antes de cualquier tipo de intervención sobre sus cuerpos.
Sobre las normas transcritas debemos hacer el siguiente comentario: El tipo penal
de la Ley 599 es mucho más completo que el de la Ley 100 de 1980, toda vez que
halla vulneración a la autonomía personal no solo en el evento de producirse una
inseminación artificial no consentida, sino también la transferencia de un óvulo
fecundado. No obstante lo anterior, consideramos más adecuado el tipo penal
previsto en la legislación española, el cual nos permitimos citar a continuación: “1.
Quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento, será
castigado con la pena de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.
2. Para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o
de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz, una
persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.”
Como podemos notar este tipo penal incluye toda suerte de conductas que
podrían llegar a vulnerar el bien jurídico de la autonomía personal al aplicar sin
consentimiento de una mujer cualquier técnica de reproducción asistida y que no
estarían contemplados en la norma prevista en el la Ley 599. Igualmente tiene
vocación de perdurabilidad y adaptabilidad a nuevas aplicaciones que se den a
estos métodos.
5.2.- Fecundación de Embriones Humanos con Fines distintos a la
Procreación:
Para nosotros resulta claro tanto ética como jurídicamente que el embrión humano
merece protección. Se trata de la fase inicial de la vida humana y aunque aún no
se puede considerar como persona humana, sí merece protección legal y en el
punto que nos ocupa, penal. Por supuesto, la protección jurídica que se le debe
dar debe ser inferior a la que se da a la persona o de lo contrario, tendríamos que
concluir que cada vez que embriones humanos debieran ser destruidos como
consecuencia de aplicar una técnica de R.H.A., se habría incurrido en homicidio.
Es claro que no, pues hasta nuestro legislador de antaño ha establecido penas
menores para quien aborte, es decir, acabe con la vida del nasciturus, que para
quien cometa un homicidio.
La ya citada Ley 599 incluye el siguiente tipo penal en su artículo 134:
“Fecundación y tráfico de embriones humanos. El que fecunde óvulos humanos
con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación
científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con
respecto al ser humano objeto de la investigación, incurrirá en prisión de uno (1) a
tres (3) años.”
Una vez más encontramos desafortunada la consagración penal de esta conducta,
pues su redacción resulta oscura y ambigua. Tratando de no impedir el avance de
la investigación científica en nuestro país, crearon unas excepciones a la regla
general de no fecundar embriones humanos con fines distintos a la procreación,
que carecen de sentido. Por supuesto, este tipo de normas son las que dan para
que ilustres juristas se regodeen en discusiones absurdas y se genere confusión
sobre la aplicación del tipo.
De hecho si a nosotros nos preguntan, bajo la perspectiva de la Ley 599 sería
totalmente ilegal sancionar penalmente a quien realizara clonación terapéutica en
nuestro país. En efecto, la norma es clara al decir que quedan por fuera del tipo la
investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan (cualquiera de los
tres) finalidad terapéutica sobre el ser humano objeto de la investigación. Cabe
preguntarse ¿Se está refiriendo a la terapia génica de que pueden ser objeto los
embriones? La respuesta debe ser un NO rotundo, por varias razones:
- Sería totalmente impreciso referirse al embrión como al ser humano. Las cosas
deben llamarse por su nombre y al embrión se le debe llamar embrión, no ser
humano o, insistimos, cada vez que se destruyera un embrión habría homicidio.
- Lo que la norma pretende es prohibir la fecundación de embriones, creación de
los mismos, con fines diferentes a la reproducción y al intervenir terapéuticamente
un embrión NO se está creando un embrión con fines distintos a la reproducción,
sino que se está actuando sobre uno ya existente con fines terapéuticos. No
parece tener ningún asidero crear nuevos embriones para tratar uno preexistente,
pues en ese caso ¿Porqué no simplemente se utilizan esos nuevos embriones que
no adolecen de la falla que tiene el que se pretende tratar y se deshecha ese por
ser no viable? Parece que habría que forzar mucho la aplicación práctica de la
norma, que por supuesto en eventos totalmente anómalos podría llegar a darse,
pero evidentemente no se legisla para lo anormal y mucho menos para lo ilógico.
Fuerza es concluir entonces que el ser humano objeto de la investigación es en
efecto, una persona, no un embrión, respecto del cual, con fines terapéuticos, se
han obtenido embriones humanos. Pero este es solo nuestro análisis y miles de
ellos cabrán y vendrán en el futuro de todas partes de la doctrina y la
jurisprudencia.
En el mismo sentido expuesto por nosotros, aunque con argumentos poco sólidos
se mueve la opinión del tratadista Edgar A. Escobar López que manifiesta lo
siguiente: “Entonces, para tratar de interpretar la expresión ser humano objeto de
investigación, podríamos decir que el legislador penal considera al óvulo
fecundado como ser humano y, como sobre el óvulo fecundado es que se
investiga, por ello se introduce al final del inciso 1º la expresión “ser humano
objeto de investigación”. Sin embargo, la afirmación que acabamos de realizar no
es lógica ni congruente, ya que al inicio del supuesto fáctico se señala por el
legislador que la fabricación de embriones se produzca “sin fines de procreación
humana”. Por ello, debemos intentar una segunda solución al problema diciendo
que la investigación científica, el tratamiento, el diagnóstico por medio de los
cuales se fecundan óvulos sin finalidad de procreación, se refiere a quienes son
sujetos de experimentación, que pensamos sea la que más se acomoda desde el
punto de vista razonable para esclarecer el sentido de la norma y de la expresión
que se consagra en ella por el legislador.”117
Ahora bien, la conducta solo puede ser reprochable respecto de la fecundación
de embriones con fines distintos a la procreación y no consideramos que se deba
castigar a quien investigue sobre embriones ya existentes, que se hayan obtenido
como excedentes en la aplicación de las técnicas de la R.H.A. siempre y cuando
medie el consentimiento de los usuarios de la respectiva técnica. No
consideramos que sea ético poner cortapisas sin sentido a la investigación
científica; se deben sí poner límites claros, destinados a proteger el interés común
y la dignidad humana, lo cual tampoco se logra legislando de la manera en que se
hizo en el citado artículo de la Ley 599.
117
Op. Cit, pag 145
5.3.- Tráfico de Gametos o de Embriones:
El ya ampliamente comentado artículo 134 de la Ley 599 incluye en su Parágrafo
2º la siguiente disposición:
“En la misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones
humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier título”
Lo que se busca es que el manejo de este material se haga de manera lícita, que
solo los Centros autorizados tengan acceso a ellos y obteniéndolos por los
procedimientos adecuados, con miras a evitar abusos o prácticas lesivas a los
intereses de la comunidad. Con esta perspectiva, por supuesto que no constituiría
delito la transferencia de embriones o gametos de un Centro autorizado a otro, con
x o y objetivo, siempre y cuando haya licitud en la obtención y manejo de los
mismos.
5.4.- Clonación Reproductiva:
A lo largo y ancho del mundo, la tendencia es la prohibición absoluta de la
obtención de seres humanos a partir de la técnica de clonación, la cual implica
crear seres con absoluta identidad genética. En la Declaración Universal sobre el
Genoma Humano, se establece en su artículo 11 que “No deben permitirse las
prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación”.
Igualmente, el Protocolo adicional al Convenio Universal de los Derechos
Humanos y la Biomedicina señala en su artículo 1º que “Se prohíbe cualquier
intervención que tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a
otro, ya sea vivo o muerto. A los efectos de este artículo, la expresión ser humano
‘genéticamente idéntico’ a otro ser humano significa compartir con otro la misma
carga nuclear genética.” Gran número de legislaciones mundiales la prohíben
expresamente en sus ordenamientos.
En nuestra legislación penal actual (Ley 599) se incluye la figura en el artículo 133
de la siguiente manera:
“Repetibilidad del ser humano. El que genere seres humanos idénticos por
clonación o por cualquier otro procedimiento, incurrirá en prisión de dos (2) a seis
(6) años.”
De acuerdo al tratadista Edgar A. Escobar López, la clonación (refiriéndose a la
reproductiva) afecta los siguientes bienes jurídicos118:
1.- Dignidad de la Persona
2.- Libertad Personal, inalterabilidad e irrepetibilidad del patrimonio genético
3.- La especie humana o la humanidad
Resulta claro para nosotros que en la clonación reproductiva, se atenta contra la
dignidad del ser humano, considerado como ser único e irrepetible, que tiene una
esencia, que es un fin en si mismo. Nuestra Constitución Política consagra en su
artículo 1º que Colombia es un Estado Social de Derecho que se fundamenta,
entre otros, en el respeto a la dignidad humana. Cualquier norma que pretenda
desconocer eso, a más de ser antiética es inconstitucional.
Pero con la prohibición a la clonación reproductiva también se protege a la
humanidad, en su heterogeneidad, en su biodiversidad. El desarrollo de esta
técnica podría conducir a una pérdida absoluta de la identidad de las personas, a
proyectos eugenésicos de la raza humana. Es una conducta que atenta contra la
humanidad misma y como tal debe perseguirse y castigarse. Como bien lo dijimos
al iniciar este capítulo, el derecho penal es solamente la última esfera del control
social y así en nuestro país o en cualquiera se estableciera la pena más severa
para este delito, la conducta se verificaría si la sociedad no comprendiera la
importancia de proteger al individuo y a la humanidad en su esencia misma. El
trabajo es pues legislativo, pero sobre todo, social.
5.5.- Creación de Híbridos:
Como ya lo habíamos dicho, la investigación científica con embriones humanos
que no han sido creados para este efecto específico, también deben tener un
118
Op. Cit, pag. 133
límite. Si bien no se puede frenar el desarrollo de los beneficios que la
investigación con embriones trae a la humanidad, precisamente esos esfuerzos
deben tener límites éticos y dirigirse únicamente a esos fines. Y no solo desde el
punto de vista de protección al embrión, sino desde el punto de vista de la
protección a la humanidad y por supuesto, de la dignidad de los seres humanos,
este tipo de prácticas deben ser reprimidas.
Nuestra legislación penal hace referencia a la manipulación genética en su artículo
132 que establece lo siguiente: “ Manipulación genética.- El que manipule genes
humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el
diagnóstico, o la investigación científica relacionada con ellos en el campo de la
biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la
salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5)
años.”
Consideramos sin embargo, que puede haber comportamientos que NO deben
darse bajo ningún motivo incluso orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la
salud de la persona o de la humanidad, los cuales se encuentran señalados en la
ley alemana de protección al embrión en su artículo 7:
“1) Poner en presencia, con vistas a hacerlos fusionar, embriones portadores de
informaciones genéticas diferentes, utilizando para ello al menos en embrión
humano.
2) Reunir un embrión humano y una célula que contenga informaciones genéticas
distintas de las contenidas en las células embrionarias y sea susceptible de
continuar diferenciándose junto con el embrión.
3) Producir un embrión susceptible de diferenciarse, por fecundación de un óvulo
humano con esperma de un animal o fecundación de un óvulo animal con
esperma de un hombre.
2. Será sancionado con las mismas penas quien procediera a:
1. Transferir: a) a una mujer o b) a un animal, un embrión formado como
consecuencia de una de las manipulaciones definidas en el parágrafo 1.
2. Transferir un embrión humano a un animal.”
En nuestro concepto, debe haber una prohibición total de este tipo de
procedimientos, aun sin importar que su finalidad sea altruista, ya que esa sería
una excepción posible tal y como se encuentra concebida nuestra legislación. Se
deberá buscar pues otros medios para conseguir los fines deseados con la
investigación, que no impliquen la creación de híbridos, pues los riesgos que corre
la humanidad con este tipo de experimentos son inconmensurables y a toda costa
deben ser evitados.
5.6.- Selección del Sexo por Motivos diversos a Evitar una Enfermedad
Genética Ligada al Sexo:
Una vez más se protege la dignidad del ser humano y la biodiversidad. Se
atentaría de manera grave contra el equilibrio natural si se dejara al arbitrio de las
personas poder seleccionar el sexo de sus hijos al momento de emplear una
técnica de R.H.A. Por supuesto, como ya fue aclarado en la parte técnico-científica
de este trabajo, en ocasiones SI es útil y éticamente correcto seleccionar el sexo
del futuro hijo, ya que existen enfermedades que están ligadas al sexo como lo
son la hemofilia y la distrofia muscular de Duchenne. Resulta claro entonces que
sí debe haber una prohibición general de selección de sexo, y una permisión
particular para casos de enfermedades genéticas ligadas al sexo.
Con acierto, en la ley alemana de protección al embrión No. 745 del 13 de
Diciembre de 1990 se consagra la figura así: “Será sancionado con una pena
privativa de la libertad de hasta un año o de una multa quien procediera a fecundar
artificialmente un óvulo humano con un espermatozoide seleccionado en función
de sus cromosomas sexuales. La presente disposición no se aplica al caso en que
la selección del espermatozoide hubiera efectuada por un médico con el fin de
proteger al niño de una miopatía de Duchenne o de otra enfermedad hereditaria
grave comparable y ligada al sexo, y si la enfermedad que amenazara al niño
hubiera sido reconocida como particularmente grave por el servicio competente
del Land respectivo, en función de la reglamentación en vigor”.
Estas son las conductas que a nuestro juicio deben ser consideradas como delito
en los procedimientos de R.H.A. Por supuesto hay toda suerte de conductas
reprochables pero como hemos dicho con insistencia, no podemos perder de vista
al Derecho Penal como ultima ratio. Algunas de estas conductas son:
-
“Transferir a una mujer un número de embriones superior al que sea
considerado científicamente como el más adecuado”119: Esta redacción es
tomada de la ley española sobre reproducción humana asistida y la
consideramos muy acertada, por cuanto no limita el número de embriones a
transferir legalmente como sí lo hace la legislación alemana por ejemplo
que lo limita a tres, pero que sin embargo deja claro que es una situación
indeseable transferir un alto e innecesario número de embriones. El
fundamento de este tipo de prohibiciones es por supuesto, evitar los
embarazos múltiples cuyas graves consecuencias ya han sido tratadas en
esta tesis.
-
Fecundar por transferencia intratubárica de gametos un número de óvulos
mayor al considerado científicamente adecuado, en un mismo ciclo: La
justificación es igual a la del punto anterior.
-
Violar la reserva sobre la identidad de los donantes, de los usuarios o de los
hijos concebidos con el apoyo de las técnicas de R.H.A.: Por supuesto la
reserva sobre la identidad de alguna de estas personas es una de las bases
fundamentales para el desarrollo exitoso de la técnicas de R.H.A. y su
violación debe acarrear consecuencias negativas a quien la realice.
-
Realizar las técnicas de R.H.A. sin observar las condiciones mínimas
exigidas por la respectiva regulación, tanto a nivel de procedimiento, como
de personal, instalaciones y equipos: Si un grupo de expertos en el tema
emite una regulación sobre la materia, es porque se considera que su
119
Artículo 4 de la Ley 35 de noviembre de 1988: Ley española sobre reproducción humana asistida
cumplimiento es necesario para garantizar unos estándares mínimos de
seguridad y salubridad para todas las personas implicadas en estos
procedimientos. Ignorar esos estándares mínimos es una temeridad y debe
acarrear sanciones de tipo administrativo.
Capítulo VI
DERECHO COMERCIAL
6.1.- Propiedad Industrial
Lo primero que aclararemos en este aparte del trabajo de grado, es que al
hablar de propiedad industrial, debemos ubicarnos dentro del género llamado
propiedad intelectual, el cual está conformado tanto por derechos de autor,
como por propiedad industrial.
Como es bien conocido por todos, mediante la Ley 170 de 1994 fue aprobado
en nuestro país, el Acuerdo mediante el cual se creó la Organización Mundial
del Comercio – OMC, suscrito el 15 de Abril de 1994. En el ámbito de la OMC,
en materia de propiedad intelectual, existe el Acuerdo conocido como ADPIC
(sigla en español) o TRIP (sigla en inglés). Las reglas señaladas en el ADPIC
constituyen un mínimo que debe ser observado por los Países Miembros de la
OMC al momento de regular sus materias sobre propiedad intelectual; así, las
normas propias de cada país sobre propiedad intelectual, pueden señalar
mayores prerrogativas que las previstas en el ADPIC, pero jamás puede
desconocer los derechos o prebendas mínimas reconocidas en este
instrumento multilateral. Igualmente, debemos señalar que este Acuerdo se
cimienta sobre principios como el Trato de la Nación más favorecida o el Trato
nacional, los cuales no pueden ser desconocidos por ningún Miembro de la
OMC al momento de regular la materia referente a la propiedad intelectual.
Pasando específicamente al tema de las técnicas de R.H.A. en el marco del
ADPIC, debemos remitirnos al artículo 27 de este Acuerdo, el cual faculta
expresamente a los Miembros de la OMC, para excluir de patentabilidad los
métodos de diagnóstico, terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento de
humanos o animales. La norma es clara al señalar que los Miembros podrán
excluir de patentabilidad este tipo de métodos, pero no lo plasma como un
deber, sino simplemente, como una facultad que pueden o no emplear los
miembros.
Pasando entonces al marco de la Comunidad Andina, Ente supranacional
cuyas normas tienen aplicación preferente y directa en nuestro ordenamiento
jurídico interno, encontramos la Decisión 486, la cual fue elaborada siguiendo
los parámetros y directrices señaladas en el ADPIC. Así las cosas, en el marco
del Derecho Comunitario, la Comunidad Andina empleó la facultad señalada en
el Artículo 27 del ADPIC, toda vez que la Decisión 486 expedida por la
Comisión de la Comunidad Andina, establece expresamente en su artículo 20
que no son patentables dichos métodos de tratamiento terapéutico o de
diagnóstico. Con miras a obtener el mismo resultado pero quizás con mayor
imprecisión, el antiguo régimen común de propiedad industrial Decisión 344
preveía que este tipo métodos no se consideraban invenciones.
En nuestra opinión, resulta palmario que todos los métodos de R.H.A. están
encaminados al tratamiento o diagnóstico humano, de lo que se colige
necesariamente su no patentabilidad en el ámbito de la Comunidad Andina.
Ahora bien, como tema que se ha tocado tangencialmente en esta tesis con
motivo del manejo de embriones y gametos, y que crea discusión a nivel
mundial actualmente, está el tema de la patentabilidad sobre descubrimientos
hechos sobre el genoma humano. Al respecto el Doctor Rengifo García nos
señala que “Para algunos el cuerpo humano en todos sus componentes –
células, tejidos, órganos y genoma- no tiene precio y, por lo tanto, no puede ser
fuente de beneficios, es decir, al no ser la persona humana y la humanidad una
mercancía, no puede ser objeto de derechos de naturaleza patrimonial; sin
embargo, está ya establecido en el mundo industrializado –no sin opositoresque las invenciones derivadas del material genético humano o que contengan
material genético humano se consideran por lo general patentables. También
son patentables los genes humanos y las secuencias de ADN de finalidad
demostrada, así como los procesos conexos.”120
En este sentido se pronunció recientemente el Tribunal de Justicia europeo al
señalar que “Las solicitudes relativas a una secuencia o a una secuencia parcial
de genes humanos solamente se pueden patentar si van acompañadas de una
120
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, La Propiedad Inmaterial, Diciembre de 2000, pag 106.
descripción del método original de secuenciación que ha hecho posible la
invención, así como de una memoria sobre la aplicación industrial deseada.”121
No obstante lo anterior, algunos países europeos y el mundo en general, muestra
una clara tendencia a declarar moratorias para otorgar patentes sobre cadenas de
secuenciación del genoma humano, lo cual a nuestro juicio, sería lo éticamente
correcto, teniendo en cuenta las inmensas ventajas que se derivan para la
humanidad del conocimiento de su material genético.
La Decisión 486, establece perentoriamente en su artículo 15 que no se
considerarán invenciones “el todo o parte de seres vivos tal como se encuentran
en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente
en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma
de cualquier ser vivo natural.” }
6.2.- Seguros en la R.H.A.
Una práctica que consideramos perfectamente lícita y que de hecho se da en el
mundo, es el de asegurar los resultados de un procedimiento de R.H.A. En efecto,
no se trata de una práctica atentatoria de la moral o de las buenas costumbres,
toda vez que simplemente se pretende cubrir las contingencias que se generan en
este tipo de procedimientos. Por supuesto los seguros a que puede dar lugar la
aplicación de dichas técnicas pueden versar o bien sobre el patrimonio, o bien
121
AMBITO JURÍDICO, Protección Jurídica de las Invenciones Biotecnológicas, del 29 de abril al 12 de
sobre la integridad física de quien se ha sometido a la respectiva técnica.
Respecto de quienes las practican, cabe perfectamente hablar de un seguro de
responsabilidad por los eventuales daños causados al aplicar este tipo de
procedimientos.
Si se hace de manera adecuada, se pueden llenar a cabalidad los elementos
esenciales del contrato de seguro contenidos en el artículo 1.045 de nuestro
Código de Comercio a saber:
1.- Interés asegurable: Lo tendrá aquella persona que se pueda ver afectada por el
procedimiento de R.H.A. Aquí debemos distinguir si el seguro pretende cubrir un
eventual detrimento patrimonial, “el interés lo tendrá todo aquel cuyo patrimonio
pueda resultar afectado directa o indirectamente por la realización del riesgo”122. Si
el seguro que se toma con motivo de la aplicación de la técnica es de personas,
tienen interés asegurable la mujer que se somete al tratamiento, quienes
legalmente pueden reclamar alimentos de ella y aquellos cuya muerte o
incapacidad pueda acarrear un perjuicio económico, según lo previsto en el
artículo 1137 del Código de Comercio.
2.- Riesgo asegurable: Evidentemente el riesgo asegurable se relaciona con la
posibilidad de éxito o fracaso del procedimiento de R.H.A., o con la posibilidad de
generar algún daño al momento de aplicar el mismo. Este riesgo encaja
perfectamente dentro de los requisitos legales, por cuanto no depende
exclusivamente de la voluntad de alguien, llámese tomador, asegurado o
mayo de 2002, Bogotá, D.C.
122
Código de Comercio, artículo 1.083
beneficiario y mucho menos constituye un hecho cierto. Luego riesgo asegurable
existe.
3.- Prima o precio del seguro: La prima no es otra cosa que la expresión
matemática que un asegurador da al riesgo. En el respectivo contrato deberá
determinarse, según las circunstancias particulares de cada persona, cuánto vale
cubrir ese riesgo.
4.- La obligación condicional del asegurador: Que podría establecerse o bien en
pagar una suma determinada de dinero a favor del beneficiario, o bien en costear
un nuevo tratamiento por ejemplo.
Capítulo VII
RESPONSABILIDAD EN LA TÉCNICAS DE R.H.A.
Resulta claro que todo el desarrollo de un proceso de R.H.A. requiere de un actuar
diligente y concienzudo por parte de quienes lo ejecutan, no solo porque esta es la
regla que de todo negocio jurídico, sino porque en estos procedimientos se ven
involucrados bienes jurídicos que merecen una especial atención por parte del
Derecho. Si con la puesta en práctica de una de estas técnicas se causa un
perjuicio injustificado a una persona, el perjuicio debe ser reparado.
7.1.- Obligaciones de Medio y de Resultado
Lo primero que debe quedar claro es que para poder iniciar un procedimiento de
R.H.A. debe existir un contrato previo entre los usuarios y los respectivos Centros,
contrato que debe constar por escrito como ya ha sido manifestado anteriormente
en este escrito. De aquí se colige necesariamente que en caso de ocasionarse
algún daño a un usuario de estas técnicas, es el Centro quien responderá
patrimonialmente por el daño causado al paciente. Si se observa que hubo un
actuar doloso o culposo por parte de aquella persona que infirió el daño, el Centro
podrá repetir en su contra, pero esta relación en nada concierne a quien padeció
el daño.
Ahora bien, el contrato que se suscribe es un contrato de servicios o asistencia
médica, del cual nacen obligaciones de medio respecto del tratamiento y por lo
tanto habrá cumplimiento cuando se haya puesto toda la diligencia, conocimiento y
cuidado en lograr los resultados esperados. De esta manera, cuando el personal
médico ha observado la “Lex Artis”o Ley del Arte, entendida como un criterio de
valoración del resultado de un trabajo profesional: “… el criterio valorativo de la
corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina
que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de
la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros
factores endógenos, para calificar dicho acto conforme o no con la técnica normal
requerida, derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de
legitimación a actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios
prestados y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el
resultado de su intervención o acto médico ejecutado”.
123
Si ha habido
incumplimiento del contrato, por no haber cumplido con la Lex Artis, por no poner
todo el empeño necesario para obtener el éxito del tratamiento y con ello se
causan daños, habrá obligación de resarcir el daño.
Pero atención, que no todas las obligaciones que nacen de este contrato son de
medio, pues claramente se ven obligaciones de resultado como lo son el tener un
sitio para el tratamiento idóneo, que cumpla con los requisitos legales para ellos,
ordenar previamente todos los exámenes necesarios para poder dar una
evaluación precisa sobre la procedencia o no del tratamiento, etc. No puede
entonces decirse a priori que las obligaciones emanadas de este contrato son de
medio, pues también las hay de resultado; lo que debe quedar claro aquí es que la
obligación de quienes aplican técnicas de R.H.A. NO es obtener el éxito del
tratamiento sino poner todos lo medios posibles para ello, en desarrollo de lo cual,
nacerán también obligaciones de resultado. Igualmente observamos que en la
aplicación de este tipo de tratamientos, nacen para quienes los aplican las
llamadas obligaciones de seguridad, toda vez que el acreedor de la prestación se
somete espacio-temporalmente a las condiciones del deudor, ya que esta es la
única manera en que el deudor puede cumplir la prestación.
123
GUZMÁN Fernando, De la Responsabilidad Civil Médica, Ed. Rosaristas, 1995, pag. 14.
Consideramos que también habrá lugar a reparación en caso de que el Centro,
obrando de manera errónea se comprometa a obtener el resultado del tratamiento
y no lo haga. Esta es una conducta completamente contraria a la ética y que debe
traer consecuencias negativas a quien la observe aprovechándose de la situación
ansiógena de todo paciente que anhela ciertos resultados al acudir ante un
profesional. En todo caso deberán probarse los perjuicios ocasionados con este
comportamiento.
7.2.- Elementos de la Responsabilidad
Como es bien sabido, la responsabilidad nace cuando han concurrido 3
elementos: Daño, culpa y nexo causal.
7.2.1.- Daño
El daño implica una lesión o un menoscabo que recae sobre un interés
jurídicamente tutelado. Para que pueda constituirse como elemento de la
responsabilidad de indemnizar, deberá ser cierto (por oposición al eventual),
personal de quien lo reclama y recaer sobre un interés jurídicamente protegido.
En la aplicación de este tipo de procedimientos se pueden generar tanto daños
patrimoniales, como extrapatrimoniales. Así, si por una complicación generada en
la negligencia del personal médico una paciente pierde un negocio, se le habrá
generado un daño patrimonial que deberá ser resarcido. Igualmente, por una
“malpractice”
en
estos
procedimientos
se
podrán
ocasionar
daños
extrapatrimoniales,
entre los cuales se encuentran básicamente el daño moral y el daño fisiológico.124
Así, por ejemplo, si por una errada aplicación de estas técnicas se produce la
pérdida funcional de un órgano del paciente, éste podrá solicitar que se le pague
las indemnizaciones a que haya lugar por ese daño fisiológico y por los
subsecuentes daños morales que el mismo le haya causado.
7.2.2.- Culpa
Es sin lugar a dudas el elemento que causa mayores dificultades en el mundo de
la responsabilidad en general y sobre todo en el mundo de la responsabilidad
médica. En nuestra legislación, no basta la producción de un daño para que nazca
la responsabilidad de quien lo causó, sino que ese daño se ha debido producir por
un error de conducta, por una falla en el comportamiento originada en la
imprudencia, impericia, negligencia o en la violación de reglamentos.
124
Dentro de los daños extrapatrimoniales también se ubica el daño a la vida misma, como un reconocimiento
que se le debe a los herederos de quien ha muerto por el delito o culpa de otro, por el solo hecho de haberse
suprimido su vida. No lo incluimos sin embargo, por parecernos que esto “materializa” la vida poniéndole un
precio a ese bien jurídico. Los herederos deben ser resarcidos pero por los daños morales y patrimoniales que
sufran como consecuencia de la muerte del causa-habiente y no se debe asignar valor alguno a la vida misma
de una persona.
Es por ello que debemos tener en cuenta que a más del Código Civil, existen otras
disposiciones que regulan las relaciones surgidas en esta materia y cuya
trasgresión generadora de daños, generará responsabilidad de indemnizar en
cabeza del responsable:
-
Ley 23 de 1981: Es la conocida Ley de Ética Médica. Contiene una serie de
disposiciones sobre la forma en que debe producirse la actuación médica,
relativas al consentimiento, deberes y derechos del paciente, deberes y
derechos del médico, etc.
-
Ley 9º de 1979: Es el Código Sanitario Nacional. Dicta medidas sobre
saneamiento ambiental, atención a pacientes y vigilancia y control
sanitarios.
-
Decreto 1546 de 1998: Mediante este se reglamenta la Ley 9º de 1979
entre otros temas, respecto a la obtención, donación, preservación,
almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes
anatómicos y se señalan determinados requisitos mínimos que deben
cumplir los Centros en que se practiquen técnicas de R.H.A.
-
Además existen otro tipo de normas de carácter municipal o departamental
que deberán ser observadas por los respectivos Centros.
Tenemos pues que para que se observe una adecuada diligencia y cuidado por
parte de quienes prestan este tipo de servicios, deben empezar por cumplir a
cabalidad todas las disposiciones que regulan el ejercicio de su actividad.
Pero el tema que realmente ha suscitado polémica en nuestro país es a quién
corresponde probar la culpa cuando se responsabilidad médica se trata. Debemos
tener claro que no se discute que la obligación que nace respecto del tratamiento
en sí es de medio y no de resultado; aunque tradicionalmente se ha considerado
que en las obligaciones de resultado la culpa se presume y en las de medio su
prueba incumbe al acreedor, en este preciso caso de la responsabilidad médica se
ha venido haciendo una excepción en nuestro país, al considerar el Consejo de
Estado en repetida jurisprudencia125, que probados el daño y el nexo causal, la
culpa de la entidad oficial se presume, resolviendo estos casos por la vía de la
“falla presunta”126. Veamos el análisis que hace el Consejo de Estado en sentencia
del 3 de Abril de 1997: “Es cierto que esta acreditada la existencia del daño sufrido
por la paciente y la relación de causalidad de dicho daño con la intervención
quirúrgica, lo que hace presumir la falla del servicio en la Entidad demandada, en
la medida en que el resultado dañoso no era lo normalmente esperado como
producto de intervención médica; y precisamente la circunstancia de que el
cumplimiento de la prestación médica estuvo a cargo de la demandada es lo que
hace, en virtud de la presunción antes enunciada, que a ella le corresponda
acreditar que ésta se desarrollo en debida forma. En otras palabras, demostrado
como está en el sub júdice que el servicio se desarrollo diligentemente; o, lo que
125
Sentencia del 30 de Julio de 1992, M.P. Dr. Daniel Suarez Franco; Sentencia del 3 de Febrero de 1995
M.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia del 3 de Abril de 1997, M.P. Bernardo Patiño Jaramillo.
126
El Consejo de Estado ha fallado los casos de responsabilidad estatal en los siguientes regímenes:
- Falla probada del servicio
- Falla relativa del servicio
- Falla presunta
- Responsabilidad presunta
- Neutralización de presunciones
- Teoría del daño especial
es lo mismo, evidenciada la ausencia de falla en el servicio, la entidad demandada
queda exonerada de responsabilidad, toda vez, como ha tenido oportunidad de
reiterarlo la Sala, la obligación que a ella le incumbe en este tipo de servicios no
es obligación de resultado sino de medios, en la cual la falla del servicio es lo que
convierte en antijurídico el daño. Afirmar, como lo señalan los magistrados
disidentes, que la demanda solo podía exonerarse demostrando la ocurrencia de
una causa extraña como determinante del daño, implicaría considerar que la
obligación médica es una obligación de resultado, desconociendo su naturaleza, y
determinaría someterla al régimen de responsabilidad objetiva, lo cual no ha sido
nunca afirmado por la jurisprudencia, pues resulta claro que en estos casos el
riesgo que representa un tratamiento médico se asume por el paciente y es él
quien debe soportar sus consecuencias cuando ellas no puedan imputarse a un
comportamiento irregular de la entidad prestadora del servicio”127 (el subrayado es
nuestro).
Se ve entonces que el Consejo de Estado, una vez probado el daño y el nexo
causal, presume la falla, ante lo cual el demandado puede exonerarse probando a
más de una causa extraña, que actuó con la debida diligencia y cuidado. Justifica
esa presunción, en la medida en que considera muy complejo para el demandante
probar asuntos técnicos propios de la práctica médica.
De manera diametralmente opuesta, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que :
“…la jurisprudencia considera que la obligación que el médico contrae por acuerdo
127
CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 3 de Abril de 1997, M.P. Bernardo Patiño Jaramillo
es de medio y no de resultado, de tal manera que sino logra alcanzar el objetivo
propuesto con el tratamiento o la intervención realizada, solamente podrá ser
declarado civilmente responsable y condenado a pagar perjuicios si se demuestra
que incurrió en culpa por haber abandonado o descuidado al enfermo o por no
haber utilizado diligentemente su atención, sus conocimientos científicos o por no
haberle aplicado el tratamiento adecuado a su dolencia a pesar de que sabía que
era el indicado…” (el subrayado es nuestro).
Desestimamos la posición del Consejo de Estado y consideramos que la dificultad
al momento de entrar a probar asuntos técnicos no debe ser un criterio válido para
modificar la carga de la prueba, por cuanto la ley prevé diversos medios de prueba
como dictámenes periciales, que permiten soslayar ese tipo de dificultades. Ahora
bien, consideramos que a la citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
le asiste la razón y cuenta con lógica jurídica. Sin embargo, existe una norma
jurídica que hace pensar que es el Consejo de Estado el que tiene la razón, por
supuesto no por los motivos que esgrime, sino por una expresa disposición legal
contenida en el artículo 1604 del Código Civil y que a su sazón dice: “La prueba de
la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega” (el subrayado es nuestro).
Así las cosas, consideramos que para superar esta discusión en el tema de las
técnicas de R.H.A., es menester aclarar por vía legal que sobre ese particular
asunto, la carga de la prueba debe recaer sobre quien pretende hacer valer su
derecho, siguiendo las normas generales sobre el régimen probatorio, evitando así
poner en una situación desfavorable a los profesionales de una ciencia que
propende por el bienestar de las personas y el desarrollo de la humanidad. En
realidad debe evitarse a toda costa que pululen demandas que pretendan hallar su
justificación en los riesgos normales que se corren al practicar esta actividad.
7.2.3.- Nexo causal
Es el vínculo existente entre el perjuicio o daño sufrido y el hecho generador. Debe
probarse que ese daño se produjo por ese hecho generador y no por otro, de
suerte que el nexo causal debe ser directo, aunque de llegar a probarse que hubo
nexos concurrentes en la producción del daño, deberá reconocerse la existencia
de responsabilidad aunque tasando adecuadamente los perjuicios, teniendo en
cuenta que el hecho que se pretende imputar al actuar de un determinado agente
no fue el único factor generador del daño. Por su puesto, si se logra romper el
nexo causal, no habrá responsabilidad en cabeza del respectivo Centro.
7.3.- Causales de Exoneración
Consideramos que sobre este particular no cabe hacer consideraciones
especiales a los principios que rigen la responsabilidad en general, de suerte que
NO se debe indemnizar cuando se prueba que existió:
-
Caso fortuito
-
Fuerza mayor
-
Culpa exclusiva de la víctima
-
Hecho de un tercero
-
Debida diligencia y cuidado (por tratarse de una obligación de medio).
CONCLUSIONES
Este trabajo de grado fue elaborado con ocasión del vacío legislativo que existe en
nuestro país respecto de las técnicas de reproducción humana asistida. Creemos
que cualquier intento de regular legalmente este tema y aun más, cualquier
opinión que se emita sobre el mismo en el campo jurídico, debe estar
debidamente fundamentada en un conocimiento técnico-científico, ético y social de
la materia, motivo éste, que nos llevó a realizar un marco teórico sobre estos
tópicos en la parte inicial del trabajo. Es por ello que consideramos algo esencial
que al momento de regular la materia, nuestro legislador cree un escenario de
reflexión y desarrollo en el que participen todos los integrantes del debate bioético,
se rodee de científicos que conozcan a profundidad las técnicas de R.H.A., para
que así, se logre un marco legal de acuerdo con las necesidades reales sobre el
particular, pero teniendo siempre como horizonte el bienestar de las personas y
por supuesto, la dignidad humana. A continuación esbozamos de manera sucinta
las conclusiones a las que hemos llegado sobre cada uno de los puntos
en
materia jurídica:
1. – Principios generales.
a).- Toda aplicación de una técnica de R.H.A debe partir de la base del
conocimiento informado de los sujetos involucrados en la misma.(Capítulo I)
b).- Es necesaria la capacidad plena de quienes en estos procedimientos
intervienen con el fin de proteger no sólo a los propios incapaces sino también al
que esta por nacer.
c).- El anonimato tanto del donante como de la pareja receptora es condición
esencial para un desarrollo armónico de las técnicas de R.H.A ( Capítulo I Punto
1.2)
2.- Derecho de Personas
a).- Inicio de la existencia de la persona: Lo que pretendimos hacer notar sobre
este punto, es que conforme a la legislación vigente y a la generalidad de la
normativa internacional incorporada a nuestro ordenamiento, se tienen derechos
desde el momento de la concepción.
b).-Se discute a nivel mundial cuál es el status jurídico del embrión, encontrando
toda suerte de teorías, desde las más conservadoras, hasta las de avanzada. Es
fundamental que en nuestro país se fijen lineamientos claros sobre cuál es el
status que debe darse al embrión, con miras a legitimar las investigaciones que
sobre este se realice y otorgarle una adecuada protección.
Creemos procedente la investigación en embriones no viables de menos de 14
días, así como la investigación en embriones sobrantes resultantes de la
aplicación de estas técnicas, en lugar de proceder a su destrucción. La anterior
postura basada en los beneficios acotados en el acápite correspondiente
(Punto 4.2 dentro del Capítulo IV, relativo al derecho de personas) siempre que
se encaminen las investigaciones única y exclusivamente a aumentar el bienestar
de la humanidad y el estado de la técnica.
c).- Con motivo de la aplicación de estas técnicas se ha empezado a hablar en el
mundo del surgimiento de nuevos derechos que se predican de los sujetos
involucrados en las técnicas de R.H.A. y que deberán ser tenidos en cuenta en el
desarrollo legislativo y doctrinario sobre la materia. Entre ellos, Derecho a
sobrevivir; a la individualidad biológica; a la integridad; a la intimidad genética. El
estudio completo y específico de cada uno de estos derechos se encuentra
contenido en el acápite 4.2.
d).- En lo que toca con la maternidad subrogada, se tendrá por nulo el acuerdo a
través del cual se pacte la entrega del hijo gestado en vientre ajeno. La
maternidad se determinará conforme a los lineamientos de nuestro Código Civil,
es decir por el hecho del parto, teniéndose por madre a la gestante. El análisis que
nos trae a esta conclusión se expresa de manera plena en el punto 4.4 de nuestro
estudio, dentro de la parte correspondiente al Derecho de personas.
3.- Derecho de Familia
a).- Determinación e impugnación de la maternidad: La maternidad se determina
con el parto, y sólo podrá impugnarse por falta de consentimiento requerido para
la mujer frente a las prácticas de R.H.A. y por las causales establecidas en el
artículo 335 de nuestro Código Civil.
b).- Determinación e impugnación de la paternidad: La paternidad se determina
por el consentimiento prestado por el esposo o compañero permanente respecto
de la aplicación de estas técnicas y solo podrá impugnarse probando la ausencia
de éste, o que el hijo no es fruto ni de la utilización de estas técnicas, ni de
relaciones sexuales entre él y su compañera permanente. Sobre este punto
remitirse al aparte 2.1.2.
c).- Prohibición de relación de parentesco entre donante e hijo: Toda vez que el
consentimiento del donante va encaminado a la ayuda de parejas con problemas
de fertilidad, que no a la conformación de una familia propia.
d).- También consideramos en este acápite, establecer una nueva causal de
divorcio, cual es el empleo de estas técnicas sin el consentimiento del
cónyuge(Punto 2.3)
4.- Derecho Sucesoral
a).- El hijo concebido después de la muerte del padre no adquiere ningún derecho
sucesoral respecto de los bienes del de cujus. Este punto es objeto de estudio en
el Capítulo III de nuestro Trabajo.
5.- Derecho penal
a).- La ley 599 de 2000, actual código penal, incluye modificaciones que pretenden
salir avante al empleo inadecuado de las técnicas de R.H.A. Sin embargo, los
tipos contemplados carecen de la precisión conceptual que exige el rigor de la
ciencia.
b).- Es necesario incluir nuevos tipos, toda vez que existen comportamientos que
merecen un reproche penal y que actualmente no estarían contemplados dentro
de la normatividad vigente. Estos nuevos tipos y las razones que nos mueven a
exponerlos es materia sobre la cual puede profundizarse en el Capitulo V de
nuestro estudio jurídico.
c).- No se debe perder de vista la función del derecho penal como ultima ratio
estatal, de suerte que no toda actividad sancionatoria del Estado respecto de
conductas inadecuadas en la aplicación de estas técnicas se debe contemplar
como delito sino que también se debe acudir a la vía de la sanción administrativa.
6.- Derecho Comercial
a).- Debe permitirse la posibilidad de pactar contratos de seguro en el tema de las
técnicas de R.H.A tanto respecto del resultado de las mismas, como respecto de
los eventuales perjuicios que con ellas se llegaren a causar. (Punto 6.2)
b).- Consideramos que la normatividad vigente sobre propiedad industrial en lo
que al genoma humano se refiere, debe ser armonizada con las tendencias
mundiales, por cuanto el rezago conceptual que se presenta sobre el particular
desmotiva la labor de investigación sobre tan importante tópico.
7.- Responsabilidad civil
a).- Todo obrar del personal médico que aplique estas técnicas debe observar el
especial rigor que la Lex Artis exige, haciendo especial énfasis en los altísimos
bienes jurídicos involucrados en las mismas. Si se causan perjuicios actuando en
contravía de ello habrá lugar a las reparaciones previstas por ley.
b.-) Consideramos fundamental terminar de una vez por todas con la bizantina
discusión que ha surgido en torno a la carga de la prueba en el tema de la culpa
médica , estableciendo que en lo que toca a las técnicas de R.H.A la culpa debe
ser probada por quien la alega por ser esto lo que la equidad y la justicia indican.(
Punto 7.1.-)
8.- Derecho Constitucional
a).- Nuestra Constitución contempla un amplio catálogo de derechos no sólo por
vía de consagración expresa sino por la integración sistemática de normas de
Derecho Internacional sobre derechos humanos (Bloque de constitucionalidad)
constituyendo una garantía óptima para un eventual desarrollo legislativo sobre la
materia. Es el fin primordial de nuestro trabajo, que ese desarrollo no vulnere la
dignidad humana, ni los derechos declarados en nuestra Carta respecto de las
personas que acuden a estos procedimientos, que se logre un ejercicio cabal de
las técnicas de R.H.A teniendo siempre como base y fin último el ser humano y su
bienestar.
BIBLIOGRAFÍA
- ABEL Francisco S.J. Bioética, origen, presente y futuro, Ed. Mapfre.
-. BEDATE Alonso The journal of philosophy and medicine.
- BENÍTEZ ORTÚZAR Ignacio. Aspectos Jurídicos – Penales de la Reproducción
Humana Asistida y Manipulación Genética. Ed. Edersa. Madrid, 1997.
- CELY Gilberto S.J. Gen-ética. Colección Bioética 3R editores. Bogotá, D.C.,
2001.
- CONFERENCIAS. La Propiedad Inmaterial. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá, D.C., 2000.
- CRAIG Grace J. El Desarrollo Psicológico. Ed. Prenticeball. México, 7ª. Edición,
1997.
- CUBIDES CAMACHO Jorge, Obligaciones, Pontificia Universidad Javeriana, 3ª.
Edición, 1996.
- DUNITZ Martin. Assisted Reproductive Techniques. Ed. David K. Gamer, Boston,
2001.
- ESCOBAR LÓPEZ Edgar A. Clonación y Manipulación Genética. Ed. Leyer.
Bogotá, D.C., 2002.
- GÓMEZ PEREZ Rafael. Problemas Morales de la Existencia Humana. Ed.
Magisterio Español, Madrid, 1982.
- GRACIA Diego. Procreación humana asistida, aspectos técnicos, éticos y
legales. Ed. Gafo. Madrid, 1988.
- GUZMÁN Fernando. De la Responsabilidad Civil Médica. Ed. Rosaristas. Bogotá,
D.C., 1995.
- HELLEGERS André. Fetal Development. Theological Studies. Washington D.C.,
1970.
- JUAN PABLO II. La crisis ecológica es una crisis moral. Ecclesia No. 2584. 1992
- PALATCHI Corinne. Las Emociones en las Parejas sin Hijos, México, 2000.
- RODRÍGUEZ YUNTA Eduardo. Cuadernos de Bioética. Sloan Kettering Center
Institute. 1995.
- ROSELLI COCK Diego Andrés. Introducción a las Neurociencias. Editorial CEJA.
Bogotá, D.C., 1994.
- SHENFIELD Francoise. Panorama de la reproducción asistida en el Reino Unido.
Ediciones Nobel. España. 2000.
- SUAREZ FRANCO Roberto. Derecho de Familia. Ed. Temis S.A. Bogotá, D.C.,
1998.
- VELEZ CORREA Luis Alfonso, Ética Médica, Corporación de Investigaciones
Biológicas, Bogotá, D.C., 2001.
- ZANNOI Eduardo. La Genética Actual y el Derecho de Familia. Universidad de
Buenos Aires. 1998.
La normatividad nacional consultada es la siguiente:
- Constitución Política de Colombia
- Código Civil Colombiano.
- Código de Comercio Colombiano.
- Código Penal Colombiano.
- Código Sanitario Colombiano.
- Ley 23 de 1981 – Estatuto deontológico del ejercicio médico.
- Decreto 1546 de 1998
La legislación comunitaria consultada es la siguiente:
- Decisión 344 expedida por la Comisión de la Comunidad Andina
- Decisión 486 expedida por la Comisión de la Comunidad Andina
La normatividad internacional y extranjera consultada es la siguiente:
- Código Penal Español.
- Constitución Helvética de Naciones del 12 de Septiembre de 1848.
- Declaración de Helsinki de la asociación médica mundial. Junio de 1964.
- Declaración Universal sobre el Genoma Humano
- Declaración Universal de los Derechos HUmanos
- Ley 421 de 2000 – Ley argentina sobre protección contra la discriminación
genética.
- Ley alemana No. 745 de 1990 de protección al embrión.
- Ley 35 de 1988 – Ley española sobre técnicas de reproducción humana asistida.
- Ley francesa No. 94-653 de 1994 sobre respeto al cuerpo humano.
- The Clinical Laboratory Improvement Amendments (E.E.U.U. - 1988).
- The Fertility Clinic Success Rate and Certification Act (E.E.U.U. - 1992).
Se consultaron los siguientes proyectos de ley nacionales:
- Proyecto de ley presentado por el Doctor Javier García Bejarano. Aprobado en la
Comisión primera de la Cámara de representantes el 15 de Diciembre de 1990.
- Proyecto de ley No 161 de 1996 presentado por Colin Crawford.
- Proyecto de ley No 151 de 2001 Presentado por Miguel Pinedo Vidal.
Se consultaron diversos artículos en las siguientes páginas web:
- www.biomedcentral.com ---- Artículos de la Dra. Susan Mayor
- www.cnice.medc.es ----- Artículos del Dr. Juan Ramón Lacadena
- www.dergenetico.comunidad.org ---- Artículos del Dr. Enrique Varsi Rospigliosi
- www.ivf.com
- www.unne.edu.ar ---- Artículos del Dr. Jorge S. Raisman
- www.ugr.es --- Artículos del Dr. Jorge Iáñez Pareja y del Dr. Juan José Oliva
- www.sld.cu --- Artículos de la Dra. Hilda Granada
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN
1
1. ASPECTO TÉCNICO – CIENTÍFICO DE LAS TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
5
1.1 INTRODUCCIÓN
5
1.2 TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
7
1.2.1 Introducción
7
1.2.2 La reproducción humana
8
1.2.2.1 El cerebro de una mujer
8
1.2.2.2 Función de los ovarios
8
1.2.2.3 Óvulo no fecundado por espermatozoide
9
1.2.2.4 Fertilización
9
1.2.2.5 Estadios de la fertilización
9
1.2.2.5.1 Estadio germinal
10
1.2.2.5.2 Estadio embrionario
11
1.2.2.5.3 Estadio fetal
12
1.2.3 Métodos de reproducción humana asistida
14
1.2.3.1 Fertilización In Vitro (FIV)
15
1.2.3.2 Inyección Intracitoplasmática de un Espermatozoide (ICSI)
18
1.2.3.3 Transferencia Embrionaria Tubárica (TET)
19
1.2.3.4 Transferencia Intratubárica de Gametos (GIFT)
20
1.2.3.5 Inseminación Intrauterina
21
1.2.3.6 Algunos Riesgos de Estas Técnicas
22
1.2.3.7 Clonación
24
1.3 MANEJO DE EMBRIONES Y GAMETOS
30
1.3.1 Introducción
30
1.3.2 Criopreservación de gametos y embriones
30
1.3.2.1 Criopreservación de ovocitos
30
1.3.2.2 Criopreservación de esperma
32
1.3.2.3 Criopreservación de embriones humanos
34
1.3.3 Evaluación y transferencia embrionaria
35
1.3.3.1 Diagnóstico Genético Preimplantacional
37
1.3.4 Terapia génica
40
1.4 CENTROS DONDE SE PRACTICAN TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
42
1.4.1 Introducción
42
1.4.2 Las instalaciones
43
1.4.3 El equipo a emplear
45
1.4.4 Control de calidad en los laboratorios
46
1.4.5 Control estatal y mecanismos de acreditación
48
1.4.5.1 El Sistema Norteamericano
48
1.4.5.1.1 The Clinical Laboratory Improvement Amendments (1988)
49
1.4.5.1.2 The Fertility Clinic Success Rate and Certification Act (1992)
53
1.4.5.2 El Sistema Europeo de Acreditación
56
1.4.5.3
56
El Sistema Colombiano (Decreto 1546 de 1998)
1.4.5.3.1 Inspección y Vigilancia
61
2. ASPECTO SOCIAL DE LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
64
2.1 INTRODUCCIÓN
64
2.2 TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA FRENTE
A CONCEPTOS BÁSICOS
66
2.2.1 Individuo
66
2.2.2 Familia
68
2.2.3 Pareja estable
68
2.2.4 Madre soltera
69
2.2.5 Alquiler de vientre
70
2.2.6 Pareja homosexual
72
2.2.7 Sociedad
73
2.3 AUGE DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA
74
2.3.1 R.H.A. Frente a la adopción
74
2.3.2 Factor psicológico
75
2.4.- La Ley 721 Frente a la Determinación e Impugnación de la
Maternidad o la Paternidad en la R.H.A.
142
3. ASPECTO ÉTICO DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA
79
3.1 INTRODUCCIÓN
79
3.2 PROTECCIÓN AL GENOMA HUMANO
81
3.2.1 Excepción a la prohibición de obtener beneficios pecuniarios
82
3.2.2 Prohibición general a modificar el genoma humano
82
3.2.3 Permisión por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas
83
206
3.2.4 Confidencialidad
de
los datos genéticos
83
3.2.4.1 Limitación de los principios de consentimiento y
confidencialidad
84
3.2.5 Responsabilidad por intervención en el genoma humano
85
3.2.6 Patrimonio genético
85
3.3 CONCEPTO SER HUMANO
86
3.3.1 Experimentación con embriones humanos
87
3.3.2 Intervenciones en el embrión humano
89
3.3.3 Discusión moral sobre el estatuto del embrión
90
3.4 LÍMITES A LA CIENCIA
96
3.4.1 Primacía del ser humano
96
3.4.1.1 Sobre el interés social
97
3.4.1.2 Sobre el avance científico
97
3.5 DERECHOS HUMANOS FRENTE LA BIOTECNOLOGÍA
99
3.5.1 Derecho a la vida
99
3.5.2 Derecho a la identidad
100
3.5.3 Derecho a la integridad
100
3.5.4 Inviolabilidad del cuerpo humano
100
3.5.5 Autodeterminación - consentimiento informado
104
3.5.6 No discriminación
108
3.6 CLONACIÓN
110
3.6.1 Humana
110
3.6.1.1 Consideraciones sobre la clonación en los E.E.U.U
111
3.6.1.2 Declaraciones normativas nacionales e internacionales
112
4. ASPECTO JURÍDICO
117
207
4.1 INTRODUCCIÓN
117
4.2 PRINCIPIOS GENERALES
120
4.2.1 Consentimiento capacidad
120
4.2.1.1 De los Usuarios de las Técnicas
121
4.2.1.2 De los Donantes
125
4.2.2 Anonimato
126
4.2.2.1 De los Donantes
126
4.2.2.2 De los Usuarios y del Hijo
127
4.3 DERECHO DE FAMILIA
128
4.3.1 Filiación y parentesco
128
4.3.1.1 Filiación
128
4.3.1.2 Parentesco
128
4.3.1.3 Legitimidad
130
4.3.2 Determinación e impugnación de la maternidad
131
4.3.3 Determinación e impugnación de la paternidad
133
4.3.3.1 Prohibición de relación de parentesco entre donante e hijo
136
4.3.4 La R.H.A Frente al concepto de pareja
136
4.3.5 La R.H.A y las causales de divorcio
137
4.4 DERECHO SUCESORAL
138
4.4.1 Utilización de gametos congelados del difunto desde la óptica del
derecho de sucesiones
138
4.5 DERECHO DE PERSONAS
140
4.5.1 Inicio de la existencia de la persona
140
4.5.2 Nuevos derechos de la persona
142
4.5.3 Status del embrión
143
208
4.5.4 Maternidad subrogada
149
4.6 DERECHO PENAL
154
4.6.1 Aplicación de una técnica de reproducción humana asistida a una
mujer sin su consentimiento
4.6.2
156
Fecundación de embriones humanos con fines distintos a la
procreación
158
4.6.3. Tráfico de gametos o de embriones
162
4.6.4 Clonación reproductiva
162
4.6.5 Creación de quimeras y de híbridos
164
4.6.6 Selección del sexo por motivos diversos a evitar una enfermedad
genética ligada al sexo
166
4.7 DERECHO COMERCIAL
169
4.7.1 Propiedad industrial
169
4.7.2 Seguros en la R.H.A
170
4.8 RESPONSABILIDAD EN LA TÉCNICAS DE R.H.A.
172
4.8.1 Obligaciones de medio y de resultado
173
4.8.2 Elementos de la responsabilidad
175
4.8.2.1 Daño
175
4.8.2.2 Culpa
176
4.8.2.3 Nexo causal
180
4.8.3 Causales de exoneración
180
5. CONCLUSIONES
182
BIBLIOGRAFÍA
189
209