Sistemas y Técnicas Registrales: Una visión comparatista Mg. Rubén Guevara Bringas 1.1 Aspectos generales y concepto Para lograr la finalidad de seguridad y garantía que constituye la esencia de la institución registral, los países de gran tradición jurídica, sin excepción, han organizado su propio sistema de Registro Inmobiliario. En ese sentido, según la concepción básica definida, la doctrina habla de sistemas hipotecarios, sistemas de ordenación jurídica de la propiedad inmueble, sistemas inmobiliarios, sistemas registrales, etc. COSSIO Y CORRAL define los sistemas registrales como “conjunto armónico de principios que aspira a producir, mediante la institución del Registro de la Propiedad, la necesaria seguridad del tráfico de los bienes inmuebles y a la constitución de relaciones reales sobre los mismos, ofreciendo con ello sólidas bases en que asentar el crédito hipotecario”. Se destacan, pues, las dos notas de seguridad del tráfico inmobiliario y de garantía para los terceros que contraten con el titular registral1. SAN FERNADEZ prefiere hablar de sistema hipotecario como “conjunto de normas reguladoras de la institución del Registro de la Propiedad”. Para DE LA FUNETE JUNCO, hay unas notas esenciales, que son comunes a todos los sistemas: la determinación de los derechos existentes sobre inmuebles y la oportunidad de procurar información a quien desee saber la situación jurídica de un inmueble2. Señala Manzano Solano, “a nuestro juicio, es congruente hablar de sistemas registrales inmobiliarios, por contraposición a los sistemas, técnicas o instrumentos, de efectos jurídicos más o menos acusados, que durante largos períodos históricos, han organizado la publicidad inmobiliaria al margen de la idea registral. Pueden definirse como las técnicas jurídicas diferenciadas, utilizadas por el Derecho Comparado, para organizar, formal y materialmente, la publicidad inmobiliaria a través del Registro de la Propiedad o registro de derechos inmobiliarios” 1.2 Clasificación De acuerdo a GARCÍA GARCÍA, la clasificación de los sistemas registrales puede hacerse atendiendo a varios criterios. En todo caso, hay que advertir; señala, que cualquier clasificación en este aspecto tiene un valor limitado, pues puede dar lugar a simplificaciones. Por ello, a título meramente orientativo y a modo de introducción, podemos señalar una serie de criterios clasificatorios: A) Por los efectos de las inscripciones a) Sistemas de la inscripción constitutiva. Son aquellos en que la inscripción se requiere o precisa como elemento determinante de la adquisición o constitución del derecho real. La siguen los sistemas más avanzados, como son los de Alemania, Suiza, Austria y Australia. b) Sistemas de inoponibilidad respecto a tercero. La inscripción en estos sistemas no es constitutiva entre partes ni determina la adquisición del derecho real, pero 1 2 MANZANO SOLANO, Antonio y MANZANO FERNANDEZ, María Del Mar, Ob. Cit. pág. 71 MANZANO SOLANO, Antonio y MANZANO FERNANDEZ, María Del Mar, Ob. Cit. Págs. 71 y ss. la falta de inscripción hace inoponible el título no inscrito frente a un tercero que ha inscrito. Es el principio de que lo no inscrito no perjudica a tercero que ha inscrito. Se sigue en los sistemas latinos de Francia e Italia, fundamentalmente. Otra clasificación, atendiendo también a los efectos de la inscripción, pero referidos a la presunción de exactitud, es la siguiente: a) Sistema de presunción de exactitud. En ellos el asiento registral se presume exacto, en sus dos variante de presunción de exactitud iuris tantum, derivada del principio de legitimación registral y de presunción iuris et de jure, en relación con el tercero hipotecario que reúne determinados requisitos y que deriva del principio de fe pública registral. Se trata de los sistemas alemán, suizo y austriaco. El sistema español es también de presunción de exactitud en esas dos modalidades. En cambio, el sistema brasileño es de presunción de exactitud en su modalidad de iuris tantum. b) Sistemas en que no se regula la presunción de exactitud. En estos sistemas no se atribuye a la inscripción ese importante efecto de presunción de exactitud, sino únicamente el de inoponibilidad. Es lo que ocurre en los sistemas francés e italiano. B) Por la forma de organización Desde esta perspectiva existen dos clases de sistemas: a) Sistema del folio real. El Registro, en estos sistemas, se organiza tomando como base fundamental la finca, abriendo un historial a cada una de ellas, en el que constan con separación los diferentes actos y contratos y derechos constituidos sobre cada finca conforme al principio de especialidad. Prototipo de este sistema de folio real son las legislaciones de Alemania, Suiza, Austria y España. b) Sistema de base personal. En estos sistemas, la organización de Registro no toma como referencia la finca, sino que se trata de un archivo de documentos completados por unas fichas. Es el tradicional sistema francés y el italiano, y el que rige en numerosos estados de Estados Unidos. En algunos casos, como en el sistema francés, se ha producido un acercamiento al sistema de folio real, implantando el llamado “fichero inmobiliario”, pero a pesar de ello, se mantiene en lo fundamental la base personal del Registro. C) Por la forma de extensión de los asientos Atendiendo a este criterio, existen tres sistemas: a) Sistema de transcripción. En ellos se copia o transcribe íntegramente el documento. En otros casos, para evitar la copia, se archiva el documento, pero el sistema es el mismo. Se trata de los sistemas belga, francés e italiano. Aunque el criterio es el de la forma de extensión de los asientos, y por ello se venía denominando de “transcripción” no sólo por esa cuestión, sino por los efectos que se atribuyen a la transcripción o inscripción, es decir, que muchas veces se considera equivalente hablar de “sistemas de transcripción” y de “inoponibilidad”. En realidad, la transcripción hace referencia a la forma de extender el asiento, y la “inoponibilidad” al efecto que el asiento produce. Lo que ocurre es que ambas características se suelen dar en los mismos sistemas. b) Sistemas de inscripción. En ellos, los asientos se hacen en base de extractar y a veces transcribir algunos aspectos del título, pero no la totalidad del título, pues existen pactos de carácter personal que no son inscribibles. c) D) Por su relación con la causa del negocio jurídico a) Sistema abstracto. Es el caso del sistema alemán, que parte del negocio real abstracto, totalmente desconectado de la causa y del negocio obligacional. b) c) Sistemas causales. Son aquellos en que la inscripción tiene una base causal, la que proporciona la causa del negocio jurídico objeto de inscripción. Se trata de la posición que sigue la generalidad de los sistemas, con exclusión del sistema alemán. E) De acuerdo al país de origen A efectos de desarrollar las distintas organizaciones registrales más importantes en el mundo, tomaremos como base los estudios de MANZANO SOLANO3 1. Sistema Francés a) Antecedentes y legislación vigente Es el prototipo de los llamados sistemas latinos. Antes de la Revolución, las transmisiones y gravámenes se formalizaban sin publicidad, con algunas excepciones como el nantisement de las provincias del norte o entrega judicial de la posesión verificada por el Tribunal; la appropiance de Bretaña o publicación mediante pregones. El Código Civil de 1804 supuso una regresión, al consagrar la transmisión de la propiedad por el simple consentimiento y suprimir la necesidad de la transcripción, aunque en cuanto a la hipoteca se mantiene la necesidad de la inscripción, conservando ciertas hipotecas generales y tácitas (de la mujer casada, de los menores) e importantes cargas ocultas o privilegios. La Ley de 1855 o Ley de Transcripciones, significó una vuelta al sistema registral de la Revolución, por la necesidad de fomentar el crédito hipotecario y dar seguridades a la actuación del Credit foncier o Banco hipotecario, imponiendo la inscripción para hacer posible la oponibilidad. El Decreto de 30 de octubre de 1935 amplió la publicidad registral a las transmisiones mortis causa, particiones y sentencias judiciales. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI refiere que el Decreto de 4 de enero de 1955, junto con el Código Civil, viene constituyendo la legalidad vigente. La Ley de 9 de julio de 1991 y el Decreto de 31 de julio de 1992 han creado una nueva figura llamada súreté judiciaire conservatoire, facilitando la inscripción registral de créditos que se ejercitan jurisdiccionalmente. Otras reformas posteriores, como la Ley de 24 de abril de 1994, la Ley de 6 de abril de 1998 y el Decreto de 29 de mayo de 2000, tienden a introducir sistemas informáticos, racionalizar la organización contable y telemática del Registro, así como facilitar su consulta. b) Características Manzano Solano señala que los Registros de la Propiedad franceses reciben el nombre de Conservation des hypotheques u Oficinas de Hipotecas, a cuyo frente están los Conservadores de las Hipotecas o Registradores. Si tomamos como base los criterios antes utilizados para clasificar los sistemas registrales inmobiliarios, el régimen registral francés respondería a las siguientes características generales: a) Organiza un sistema de Registro como requisito de oponibilidad. b) Sigue el sistema de folio o fichero personal, sin perjuicio de la llevanza de un fichero inmobiliario, para facilitar las buscas de fincas. c) La técnica utilizada en la práctica de los asientos es de transcripción, archivo o colección de los documentos inscribibles. d) Adopta el principio de publicidad registral cerrada o de numerus clausus, de actos y derechos inscribibles. MANZANO SOLANO, Antonio, MANZANO FERNÁNDEZ, M. del Pilar, “Instituciones del Derecho Registral Inmobiliario”, Madrid, 2008, pág. 76 y ss. 3 En cuanto a los derechos inscribibles, se publican los actos relativos a los derechos incluidos en listas cerradas y los relativos a ciertos derechos personales. como los arrendamientos sobre inmuebles por más de 12 años. Quedan fuera los simples hechos jurídicos (accesión, usucapión, consolidación del dominio por muerte del usufructuario, etc.). La inscripción es obligatoria y debe procurarse en un plazo de tres meses, bajo sanción de multa y responsabilidad civil por los Notarios, Procuradores y demás titulares de oficios públicos. La titulación inscribible ha de ser pública de acuerdo al artículo 4 del Decreto de 1955. En cuanto a los principios formales del procedimiento, rigen los principios de tracto sucesivo o principio del efecto relativo de la publicidad (artículo 3 del Decreto de 1.955); de prioridad pues el “Libro-Registro de Presentaciones” determina el orden con que los documentos llegan al Registro; y de legalidad, si bien el Registrador no juzga sobre la validez de los títulos y existencia de los derechos, salvo excepcionalmente (v. gr. en materia de cancelación de hipotecas y privilegios) y si el Registrador deniega la práctica de la formalidad registral, cabe un recurso judicial sumario. En cuanto a los efectos de las inscripciones, el principal efecto sustantivo es que la inscripción funciona como condición de oponibilidad a terceros: los títulos no inscritos no perjudican a terceros, siempre que se trate de un tercero adquirente de derechos concurrentes sobre el mismo inmueble, por adquisiciones sometidas a la obligación de publicidad registral, sin que concurra fraude. No se impone que la adquisición sea a título oneroso, ni tampoco la previa inscripción del título del transferente, pero se exige que la adquisición del tercero sea inscrita. Sin embargo, indirectamente, se reclama la previa inscripción, porque sin ella, a virtud del principio de tracto, no será posible la inscripción de la adquisición del tercero. El principio de prioridad se establece en sentido material, con toda su fuerza: “prior tempore, potior iure”. La inscripción constitutiva se aplica, no obstante, en el Derecho francés en el caso del bien de famille. La publicidad formal se hace efectiva mediante expedición de certificaciones registrales de los actos inscritos, que tienen carácter de documento auténtico y prevalecen sobre el contenido del Registro cuando omiten cargas inscritas. No existe la manifestación directa de los documentos a los particulares. 2. Sistema Italiano a) Antecedentes y legislación vigente De acuerdo a MANZANO SOLANO4, en Italia coexisten dos sistemas de Registro: el sistema del Código Civil de 1942, también llamado de transcripción, semejante al existente en Francia antes de la reforma de 1955; y el sistema de intabulación austríaco o de Libro Fondiario, vigente en las provincias que fueron dominio de los Habsburgo, o del Alto Adiggio, incorporadas a Italia tras la guerra europea de 1914. El primero de ellos está regido, además de por el Código Civil de 16 de marzo de 1942, por la Ley del Impuesto Hipotecario de 25 de junio de 1943. El sistema tabular lo regula el Decreto de 28 de marzo de 1929, que declaró vigente la Ley de 25 de julio de 1871, y el propio Código Civil de 1942. b) Características En cuanto al sistema de la transcripción, MANZANO SOLANO5, siguiendo a DE LA FUENTE JUNCO, resume sus características fundamentales: a) Hay que distinguir entre transcripción. que tiene como finalidad la publicidad de la propiedad y de los demás 4 5 MANZANO SOLANO, Antonio, MANZANO FERNÁNDEZ, M. del Pilar, Op. Cit. pág. 79 MANZANO SOLANO, Antonio, MANZANO FERNÁNDEZ, M. del Pilar, Op. Cit. pág. 79 y ss. derechos reales de disfrute, e inscripción, formalidad de valor constitutivo aplicable al derecho real de hipoteca. b) Los actos susceptibles de transcripción responden al criterio limitativo del numerus clausus. c) La titulación registrable no es necesario que sea auténtica, puede ser pública o privada. d) El sistema de llevanza de los libros es de folio personal e) No existe calificación de los títulos, de modo que los actos registrados pueden ser nulos. f) El efecto más importante de la publicidad es la oponibilidad. g) El principio de especialidad y el de indivisibilidad están reconocidos en cuanto a las hipotecas. Según refiere el citado autor, GARCÍA GARCÍA critica negativamente el sistema italiano de transcripción en lo relativo a la organización y funcionamiento del Registro, pero destaca los importantes efectos sustantivo s de la publicidad, que dan base para una posición pluralista sobre los requisitos y efectos del concepto de tercero. El Sistema de intabulación a) Está regido por el principio de inscripción, condición necesaria para la adquisición (artículo 2.° del Decreto de 1929), produciéndose dos efectos fundamentales: legitimación del titular y eficacia formal del asiento. b) La fe pública registral se produce con la inscripción en el “Libro Fondiario”: presunción de existencia y validez del derecho y protección del tercero que confía en el asiento. c) Rige el principio de legalidad o verificación previa al asiento y el principio de tracto; la calificación es tan rígida que el texto del asiento se contiene en la orden de inscripción que, por decreto, emite el Juez tabular. d) La prioridad registral se determina, en caso de títulos contradictorios, por su orden de inscripción en el “Libro Fondiario”, y el rango es negociable. e) La publicidad formal se hace efectiva mediante examen, saca de notas y apuntes y copias de las inscripciones y extractos legalizados. 3. Sistema Alemán a) Antecedentes y legislación vigente Comenta MANZANO SOLANO, que hacia el siglo XII, los pueblos germánicos sustituyen la tradición ritual por la formalidad de insertar el acta de investidura judicial o el documento negocial en un Registro público (Libros Territoriales), aunque el inmediato antecedente del moderno Registro se encuentra en Munich, que establece el sistema de folio real hacia 1484. Con la recepción del Derecho romano, el régimen inmobiliario germánico sufre un grave quebranto, dividiendo a la doctrina científica entre los que exigían tradición e inscripción para la transmisión del dominio (CARPZOW), y los que consideraban suficiente la tradición (polémica que enfrentaría a THIBAUT y SAVIGNY). En el siglo XVII se produce el resurgimiento del Derecho alemán y aparecen de nuevo los Registros inmobiliarios. El Edicto de 1693 crea el Libro Jurídico y Catastral, en el que se inscribían las fincas, las hipotecas y sus titulares y se declaraba nulo todo acto adquisitivo no inscrito. FEDERICO GUlLLERMO I promulga una Ley Hipotecaria y Concursal, y FEDERICO GUlLLERMO II una Ley Territorial e Hipotecaria (1750). En 1783 una Ley Común Hipotecaria formula el principio esencial de todo sistema hipotecario de desenvolvimiento técnico, es decir, reputar como verdadero y único propietario al que tenga inscrito su título. El Código Civil de 1794 formuló el principio de fe pública registral, tal como pasaría al artículo 34 de la primera Ley Hipotecaria española de 1861, es decir, con la omisión del requisito de la onerosidad en la adquisición del tercero. En el Imperio austriaco, se promulga en 1794 la Ley Hipotecaria, que estableció el carácter constitutivo de la inscripción. La Ordenanza Inmobiliaria de 1872 reguló el estatuto de los bienes inmuebles y la organización del Registro. b) Características El Código Civil general para toda Alemania lleva fecha de 18 de agoto de 1896 y está completado con la Ordenanza del Registro Inmobiliario de 24 de marzo de 1897, redactada de nuevo el 1 de abril de 1936. El Código Civil, completado por leyes especiales, contiene el derecho hipotecario material (principio de acuerdo real, consentimiento formal, extinción de los derechos, fe pública, etc); la Ordenanza, las normas puramente formales (libros, organización del Registro, competencia, publicidad formal, etc. El sistema alemán organiza un Registro con efectos de presunción de exactitud, plena protección de terceros e inscripción constitutiva, como regla general; en los Registros del Norte la inscripción produce plena eficacia formal y sustantiva. b) Sigue el sistema de folio real, sobre la base de abrir un folio o registro particular a cada finca que concentra todo su historial jurídico. c) Adopta el sistema de inscripción o extracto de las circunstancias del título que ha de contener el asiento, por medio de la orden de inscripción. d) Es un Registro de numerus clausus, en el que los derechos inscribibles no sólo están tasados o limitados, sino que, además, son derechos tipificados y la voluntad no puede alterados. e) Formula con terminología técnica las reglas básicas o principios registrales que constituyen la esencia jurídica del sistema. En cuanto a los principios registrales, se aplican los siguientes principios: a) Principio de rogación. “Una inscripción sólo puede practicarse, en tanto la Ley no establezca otra cosa, en virtud de instancia” (Ordenanza Inmobiliaria, parágrafo 13). Si antes de la ejecución de la primera solicitud se solicita otra inscripción concerniente al mismo derecho, se practicará de oficio una prenotación o un asiento de contradicción. b) Principio de consentimiento. “Se efectúa la inscripción cuando presta su consentimiento aquél cuyo derecho quedará perjudicado por la misma” (Ordenanza, parágrafo 19). El consentimiento es una declaración unilateral, ha de expresarse en documento público y es la base de la inscripción; el acuerdo real es un contrato, el fundamento de la mutación jurídica y como la solicitud de inscripción, no está sujeto a forma determinada y suelen ir unidos en el mismo documento con la expresión: “Consiento y solicito ... “. c) Principio de acuerdo real. “En caso de transmisión de una finca y en caso de constitución, modificación del contenido o transmisión de un derecho de superficie, sólo puede efectuarse la inscripción cuando se haya manifestado el necesario acuerdo real entre el titular y la otra parte contratante” (Ordenanza, parágrafo 201). El negocio obligacional vincula a las partes; el acuerdo real, produce una modificación real. d) Principio de inscripción. El acuerdo real y la inscripción son necesarios para la constitución, modificación y transmisión de derechos reales inmobiliarios (parágrafo 873 del Código Civil). La inscripción es constitutiva, pero la eficacia constitutiva está excluida en los actos estatales (ejecución judicial, expropiación forzosa, etc.), en los actos producidos ministerio legis (sucesión hereditaria) y en determinados actos especiales (v. gr. constitución de comunidad universal de bienes entre cónyuges) e) Principio de legalidad. La calificación no alcanza al negocio obligacional (Kausalgeschiift) ni al acuerdo real (Einigung), con algunas excepciones (v. gr. derecho de superficie, Ley de Construcción de 1976, visto bueno de la Autoridad fiscal). En cambio, se extiende la calificación al consentimiento formal y a los presupuestos de la inscripción, que han de acreditarse en documento público: representación, cualidad de herederos, defunción, etc. La calificación del Registrador puede atacarse con el recurso de queja, ante la Oficina registral o ante el Tribunal de alzada, pero contra la inscripción no cabe recurso (parágrafos 71 y 72 de la Ordenanza Inmobiliaria). La Jurisprudencia ha ampliado la calificación al conocimiento que el Registrador pueda tener de la realidad extrarregistral, pues no debe colaborar en la inexactitud del Registro. f) Principio de prioridad. El momento en que una solicitud ingresa en la Oficina registral debe anotarse exactamente en aquélla (parágrafo 13.1). Si se solicitan diversas inscripciones concernientes al mismo derecho, la posteriormente solicitada no puede practicarse antes de la ejecución de la solicitud primeramente formulada (parágrafo 17). La relación de rango entre varios derechos que gravan una misma finca se determina según el orden de inscripciones; si los derechos están inscritos con indicación de la misma fecha, tienen igual rango (artículo 879 BGB). Frente al sistema de compresión relativa u ordenación variable del rango, sigue el sistema de parcelas de valor u ordenación fija del rango. La modificación convencional del rango tiene lugar en los casos de permuta de rango y de reserva de rango; en aquella no es necesario el consentimiento de los titulares de derechos intermedios, si bien no quedan afectados pues el que avanza sólo será eficaz hasta la cuantía del derecho que pierde rango. g) Principio de tracto sucesivo. Una inscripción sólo puede practicarse cuando la persona cuyo derecho va a resultar perjudicado por aquella figura inscrita como titular» (parágrafo 39.1.° de la Ordenanza). Hay algunas excepciones al tracto: los casos de hipoteca, deuda territorial o deuda de renta, respecto de los que se haya extendido cédula, en los que la previa inscripción se sustituye por la demostración de las sucesivas cesiones de la cédula. h) Principio de especialidad. El sistema es de folio real (con excepción de Wtirttemberg, donde las diversas fincas de un mismo propietario en una misma Oficina registral pueden inscribirse en una hoja común). Abren hoja registral el dominio y el derecho de superficie. A la eficacia del principio de especialidad ayuda la existencia de un buen Catastro, propio de cada uno de los Estados. i) Principio de legitimación. Si figura inscrito en el libro registral un derecho a favor de alguien, se presumirá que este derecho le pertenece. Si figura un derecho como cancelado, se presumirá que este derecho no existe” (parágrafo 891 del Código Civil). j) Principio de fe pública. El Código Civil alemán (parágrafo 892) consagra la presunción de integridad y protección inatacable «en beneficio del que adquiere por negocio jurídico un derecho sobre una finca o sobre un derecho de la finca gravada». Los requisitos para que se dé la protección registral son: un negocio jurídico (se excluye la ejecución judicial y la adquisición hereditaria); que el adquirente confíe de buena fe en la exactitud e integridad del Registro; que se cumplan los requisitos legales de la adquisición (acuerdo real, consentimiento para la inscripción, capacidad del disponente, facultades del representante, inexistencia de prohibiciones legales de disponer, etcétera). En cuanto a los bienes y derechos inscribibles, la regla general es que son inscribibles la transmisión del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Hay un conjunto de bienes cuya transmisión puede operarse sin el requisito de la inscripción: fincas del Estado, de los Municipios y de las Mancomunidades, de las Iglesias, Conventos y Escuelas, corrientes de agua, caminos públicos y, en general, las destinadas a una finalidad viaria o de tráfico (parágrafo 3.2.a de la Ordenanza); pero la Ordenanza permite que puedan inscribirse mediante instancia de los propietarios o de un titular. c) Organización del Registro a) Registradores. Tradicionalmente se hablaba del Grundbuchrichter o Juez del Registro. Pero las leyes de 5 de noviembre de 1969 y 27 de junio de 1970 han regulado la figura de los Rechtspjleged o Administradores de Justicia, encargados del Registro. Se trata de un funcionario de categoría superior de la Administración de Justicia, independiente en sus decisiones y autónomo. La función registral que desarrolla es una actividad de jurisdicción voluntaria, no administrativa 85. b) Libros Registrales. Los Libros Inmobiliarios pueden ser encuadernados o de hojas móviles (introducidos en 1961). Aunque existe un Libro Diario o Tagebuch, no tiene la función del Diario en el Registro español, ya que en él no se recogen directamente las presentaciones de documentos, sino las órdenes de inscripción (Eintragunsveifiigungen) Y las denegaciones de solicitudes. Existe también, una Lista de Entradas, para control del despacho en plazo de la documentación, similar al Libroregistro de entrada de documentos español. c) Asientos que se practican. Además de las inscripciones y de las cancelaciones, se practican el asiento de contradicción y la prenotación. El asiento de contradicción (Widerspruch) tiene como finalidad anunciar a un tercer adquirente la incoación de un procedimiento de rectificación registral (parágrafo 899 del BGB). La prenotación (Vormerkung) se practica para la seguridad de una pretensión de constitución o extinción de un derecho sobre una finca gravada, o de una pretensión de modificación del contenido o del rango de tales derechos (parágrafo 883 del BGB). Se practican también notas o Vermerke, para relacionar unos asientos con otros, coordinar las operaciones registrales o consignar hechos que afectan a la situación jurídica registral. Por último, se practican prenotaciones cancelatorias (Loschungsvormerkungen), cuya función es advertir a los terceros de la existencia de la obligación asumida por el propietario de cancelar un derecho inscrito. d) Publicidad formal. El examen de los libros está permitido a todo el que acredite un interés legítimo. Lo mismo rige respecto de los documentos a los cuales se haya hecho referencia para completar una inscripción y respecto de las solicitudes de inscripción aún no resueltas (parágrafo 12.1 de la Ordenanza). Además, la publicidad formal se hace efectiva mediante copia de los asientos o documentos y mediante informe escrito o verbal (parágrafo 12.2 y 3 de la Ordenanza). Cabe recurso ante el Juez de Instancia ante la negativa a hacer efectiva la publicidad formal. El titular puede también oponerse al examen de su finca o a la expedición de copia, acudiendo al Juez de Primera Instancia. 4. Sistema Suizo a) Antecedentes y legislación aplicable El sistema suizo, que debe situarse en los de área germánica, moderno y avanzado, sigue el principio del folio real y la técnica de inscripción y encasillado. b) Adopta la fórmula de numerus clausus de derechos reales inscribibles. c) Establece la presunción de exactitud del contenido del Registro. c) La inscripción es constitutiva en las adquisiciones derivadas de negocio jurídico. c) Aunque se distingue entre el acto causal y el acuerdo real, como en el Derecho alemán, no hay abstracción causal, por producirse la unión del contrato obligacional y el consentimiento para la inscripción. b) Características a) Inmatriculación. Se practica de oficio a la vista de un plano de la finca (artículos 947 y ss. Código Civil). b) Derechos inscribibles y anotables. La propiedad, las servidumbres, las cargas reales y las hipotecas (artículo 946 del Código Civil). Son anotables algunos derechos personales: compra, opción de compra, retracto, retorno, arrendamientos, etc. (artículo 959 del Código Civil). c) Inscripción constitutiva. Todo derecho cuya constitución se halla legalmente subordinada a una inscripción en el Registro, no existe como derecho real más que cuando la inscripción se realiza (artículo 971.1. del Código Civil). La diferencia con el sistema alemán es que sigue la teoría del titulo y el modo de adquirir: el modo, en los bienes muebles, es la tradición; para los inmuebles, la inscripción; tratándose de adquisiciones derivadas de negocio jurídico (artículo 656 del Código Civil). d) Principios registrales. Rigen los principios de prioridad, con la llevanza de un Libro Diario de presentación de documentos, que fija la fecha de la inscripción definitiva (artículos 967 y 972); de tracto sucesivo, por la necesidad de consentimiento del titular registral para la transmisión; y de legalidad, con la calificación del Registrador de la legitimación del disponente y la validez del título (artículo 965 del Código Civil). e) Efectos del sistema. Los efectos sustantivos del sistema se centran en la adopción de los dos principios básicos de legitimación y fe pública registral. El principio de legitimación se formula de la siguiente manera: «Tratándose de bienes inmuebles inmatriculados en el Registro de la Propiedad, la presunción del derecho y las acciones posesorias solamente corresponden a la persona inscrita» (artículo 937 del Código Civil). El principio de fe pública se proclama así: “El que adquiera la propiedad u otros derechos reales fundándose de buena fe en una inscripción del Registro, será mantenido en su adquisición” (artículo 973 del Código Civil). No se hace distinción entre tercero a título oneroso o gratuito. f) Organización del Registro. Los Registros funcionan por distritos en los Cantones y están al frente de los mismos los Registradores o Conservadores, que son funcionarios cantonales. Los libros más importantes son el Libro Diario y el Libro Mayor. La concordancia entre Registro y Catastro es plena y los planos catastrales se archivan. b) Aspectos sustantivos y formales a) Inscripción constitutiva y superación de la teoría del título y el modo de adquirir. La inscripción sustituye a la tradición. El acuerdo de transmisión es obligacional y se concreta en el título; el modo que lo completa es la inscripción. «Para la adquisición de la propiedad inmueble tiene que inscribirse el negocio jurídico de adquisición en los libros públicos determinados a este efecto» (artículo 431 Código Civil). «La adquisición, transformación, limitación y extinción de los derechos registrales sólo se obtiene mediante su inscripción en el Registro» (artículo 4 Ley del Registro de la Propiedad). b) Títulos formales. Los documentos inscribibles pueden ser públicos o privados. Los documentos privados han de unir el reconocimiento de las firmas, que puede ser notarial, judicial, por testigos o por funcionarios especializados; en el Tirol existen los llamados Legalisatoren. 6. Sistema Australiano José María CASADO PALLARÉS6 cuenta lo siguiente: “Hacia mediados del siglo XIX, un Oficial del ejército de la India compró una considerable extensión de monte, susceptible de convertir en tierra de cultivo, y gastó todos sus ahorros en mejorarlo; pero un fallo descubierto en el título de la persona a quien compró, le llevó a perder la tierra y las más de 20.000 libras invertidas en mejoras, quedando sumido en la miseria. Los principios del sistema australiano, instaurado por Sir Robert Richard TORRENS, del que toma su nombre, podrían haber sido formulados con la idea de impedir la repetición del infortunio de CASADO PALLARÉS, José María, “El Registro de la Propiedad en Australia y actualmente (Cien años de sistema Torrens)” Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1959, pág. 683 y ss. 6 aquel Oficial”. Para su estudio, MANZANO SOLANO sigue fundamentalmente, los trabajos de CASADO PALLARÉS, ya citado, y de Marcelo W. MIRANDA, que han superado el procedimiento de estudio indirecto de este sistema registral. Así, dice el autor: a) Antecedentes y normativa En Australia rige el Derecho inglés anterior a 1928, fecha en que se le concedió el poder legislativo. Sigue aplicándose el sistema de general law, con base en el common law inglés, desenvuelto por los Tribunales. Por eso, hay que tener siempre presentes las instituciones inglesas, como los trust -expresión de las situaciones fiduciarias- y los derechos de equidad, a mitad de camino entre los derechos reales y personales. Todo inmueble es propiedad de la Corona, de modo que sobre un inmueble sólo puede tenerse un state, distinto del inmueble mismo; no hay propiedad sino tenencias. Lo que hizo Sir Robert Richard TORRENS -que había trabajado muchos años como empleado de Aduanas marítimas- fue aplicar el sistema de Registro de Buques a los inmuebles, copiando las normas de la Merchant Shipping Act de 1854, en la Ley fundamental que es el Acta de la Propiedad de Australia del Sur de 27 de enero de 1858 o Real Property Act pero cada Estado australiano tiene su propia Ley. Es de tener en cuenta que en los casos en que el derecho real recae sobre un inmueble no incorporado al sistema TORRENS se aplica el Sistema de General Law, rigiendo el common law inglés. b) Características a) Folio Real. El Registro se lleva por fincas, pero el folio real y el libro de Registro se forman archivando los certificados de título y concesiones de la Corona (Crown grants). b) Duplicado del certificado de título. La inscripción-archivo o encuadernación va seguida de la entrega al interesado de un ejemplar duplicado del certificado de título que, en operaciones fuera del Estado, es utilizable en lugar del Libro-registro (título real). c) Inscripción Constutiva. Según la Jurisprudencia, se sustituye la transmisión por deed o título por la transmisión por registración. d) Principio de invulnerabilidad (indefeasibility). Presunción iuris et de iure de validez, integridad, exactitud y posesión. e) Fondo de seguro o indemnización a las personas que, por aplicación del sistema, hayan sido privadas de su propiedad. c) Aspectos sustantivos y formales a) lnmatriculación obligatoria. Se distinguen tres aspectos: 1. Registración inicial, que es obligatoria salvo cuando no se trate de concesiones de la Corona. 2. Certificado de título, que, como las concesiones de la Corona, se expiden por duplicado, uno de cuyos ejemplares se entrega al titular y el otro se archiva, pasando a constituir el Libro-registro. Sobre si el duplicado que se entrega al interesado es o puede funcionar como un verdadero título real es cuestión controvertida (CASADO PALLARÉS, MIRANDA). 3. Registration Abstract en funciones del Libro-registro. La regla general es que el duplicado del certificado de título no es un título real, salvo en caso de expedición de un Registration Abstract, documento que permite al interesado realizar operaciones fuera de los límites del Estado consignando en el mismo las alteraciones operadas b) Principios del sistema. Las Leyes australianas no sientan principios generales, aunque puede hablarse de ellos por vía comparativa: 1. Rogación o instancia, aunque son muy amplias las facultades del Registrador para impulsar el procedimiento registral: requerir declaraciones, presentación de documentos, expedición de nuevos certificados de título, etc. 2. Prioridad y caveats. El rango o prioridad de las inscripciones y de los certificados de título se determina por la fecha de presentación de los documentos, pero esta regla puede alterarse por los caveats o avisos por un plazo de cuarenta y ocho horas que produce un efecto de cierre registral. 3. Tracto sucesivo. Solamente el titular registral puede realizar actos dispositivos. 4. Calificación registral. La comprobación de la legalidad de los documentos presentados a registro es objeto de una depurada comprobación, particularmente minuciosa en los casos de inmatriculación de fincas, no sólo por el Registrador, sino a través de un proceso en el que intervienen topógrafos, propietarios colindantes, Consejo de distrito, asesores jurídicos, etc. c) Efectos sustantivos del sistema. 1. Principio de inscripción constitutiva. La inscripción tiene carácter constitutivo, el título a la propiedad y derechos reales inmobiliarios depende de la registración y no de los instrumentos inter partes. 2. Principio de invulnerabilidad (indefeasibility). Se concretan en cuatro presunciones iuris et de iure: a) Presunción de validez del derecho inscrito, del título o negocio del transmitente y de todos los anteriores desde la adjudicación del dominio por la Corona; b) Presunción de integridad del asiento que contiene toda la información jurídica de derechos sobre la finca; c) presunción de exactitud de la información contenida en el certificado de título; d) Presunción de posesión del titular registral; está de hecho en posesión del inmueble y en ejercicio del derecho real inmobiliario inscrito. d) Fondo de seguro. El Fondo de Seguro tiene como finalidad compensar a las personas que, por aplicación de la Ley sin culpa suya, puedan verse privadas de su propiedad. Se forma con un porcentaje que se exige a los particulares que obtienen la registración inicial. El perjudicado ha de dirigirse primero contra el que ha dado lugar al perjuicio y sólo después contra el Fondo. e) Organización del Registro. Registrador: Suele haber un Registrador General y un solo Registro en cada uno de los Estados, si bien con toda clase de asesores: jurídicos, técnicos, topógrafos, etc. Documentación: No hay intervención notarial, defecto del sistema que se ha suplido con la intervención de los solicitors o abogados. Publicidad formal: Se hace efectiva mediante certificados informativos pedidos por el que solicita un “caveat”, notas de los asientos y examen del Libro-registro. Cualquier persona puede pedir información registral. 7. Sistemas registrales inmobiliarios de los Estados Unidos de Norteamérica También siguiendo a MANZANO SOLANO, señala que Antonio MORO SERRANO, es uno de los pocos que han estudiado el sistema norteamericano, cuya influencia ha sido principalmente proveniente del Derecho inglés. Dice MANZANO: “Se adopta el Sistema de recording o de registro de instrumentos. Las leyes hipotecarias de las Colonias o recording statutes, abandonaron el principio del Common Law inglés first in time, first in right, y establecieron la inscripción para que las hipotecas, ventas o cesiones y herencias tuvieran eficacia frente a personas distintas del transmitente y sus causahabientes (Ley de de Plymouth, 1627). Hoy, casi todos los Estados tienen leyes de recording con la finalidad de que todo interesado pueda llegar a saber, a través del Registro, si el transmitente es o no dueño del derecho que transmite. Clasificación de las leyes de “recording” a) De race. (Luisiana y Carolina del Norte). Responden a la idea de penalización de los documentos no inscritos: el documento primeramente inscrito prevalece sobre los no inscritos, con independencia de la buena fe o de la antiguedad del tercero que inscribe. b) De notice (Iowa). Estas leyes protegen al adquirente de buena fe, haya inscrito o no el primero. c) De race-notice (California). Exigen para gozar de la protección registral, además del requisito de la buena fe, haber inscrito primero. d) De period of grace acts. Establecen un plazo o período de gracia al adquirente para inscribir. Naturaleza del sistema y principios registrales a) Registro de documentos. Es un Registro de documentos como tales (evidence of title): se limita a asegurar al adquirente que no hay más contratos otorgados por su causante que los que constan en los libros. b) Sistema de transcripción. El acto de transmisión o gravamen que no haya sido transcrito no prevalece frente al contradictorio. c) Inexistencia de tracto sucesivo. El adquirente no necesita de ningún asiento anterior de su causante para inscribir. d) Inexistencia de presunciones de exactitud e integridad. La inscripción no añade nada a la eficacia del acto; sencillamente, da noticia del mismo. Títulos materiales y formales inscribibles a) Derechos inscribibles. La regla general es la inscripción de todos los contratos sobre bienes inmuebles, hipotecas, instrumentos de negocios fiduciarios, y los arrendamientos de larga duración. b) Documentos inscribibles. Han de ser auténticos y legalizados cuando procedan de Estado distinto al de la oficina del Registro. Organización del Registro a) Competencia. Hay un Registro en cada partido o distrito judicial y la competencia es estrictamente territorial. b) Libros. Se llevan dos clases de libros: De inscripciones o de transcripción del documento presentado, y de índices. Se suele llevar, además, un Libro Diario Provisional o Daily Sheet, en el que se hace constar -como en el Libro Diario de los Registros españoles y del Perú- el día, mes, año, hora y minuto de la presentación. Se archivan planos de terreno. Publicidad formal No hay limitaciones para la consulta del Registro: cualquier persona puede conocer el contenido de los asientos (constructive notice). 1) Mecanismos coadyuvantes en la protección de los derechos inscritos. a)La opinión del Abogado. El Abogado examina el Registro, redacta un abstract o resumen de la historia jurídica de la finca y emite un informe. La investigación es exhaustiva y el informe resultante suele ser exacto y veraz. Afirma MORO SERRANO que la eficacia de este procedimiento es tan enérgica y fuerte como la dispensada por las Compañía de Seguros, siempre que se acuda a Abogados serios y competentes, que cuidan de la exactitud de su informe para proteger a su cliente y para asegurar la venta y que responden, además, de los daños causados en el patrimonio de sus clientes por ignorancia o negligencia. Es el sistema típico de las comunidades rurales . b) La intervención de Abstractor y la opinión del Abogado. El Abstractor es un profesional que hace la busca de antecedentes y prepara el historial jurídico de la finca. Sobre esta base, el Abogado emite su informe, tras un detenido estudio. Este sistema (Abstractor Attorney Method) es utilizado en las ciudades y se aplica a casi la mitad de las transmisiones inmobiliarias. c) El Certificado del Abstractor. Se diferencia este sistema del anterior en que el informe del Abstractor sobre el dominio y cargas de la finca. se emite sin intervención del Abogado. Es de escaso uso. Explica MORO SERRANO, que estos mecanismos responden a las deficiencias del propio sistema y tienen como finalidad el correcto examen del contenido del Registro para conocer la titularidad y legitimación del transmitente”