el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo: el

El reconocimiento de derechos a las parejas
del mismo sexo: el camino hacia un concepto
de familia pluralista*
The recognition of rights to same-sex couples: the path towards
a pluralistic concept of family
O reconhecimento de direitos aos casais do mesmo sexo: o caminho
para um conceito de família pluralista
Paula Andrea Ceballos Ruiz**
Juliana Victoria Ríos Quintero***
Richard Marino Ordóñez Patiño****
Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt
Fecha de recepción: 14 de junio de 2012 • Fecha de aprobación: 11 de septiembre de 2012
Resumen
El presente artículo contiene los resultados finales del proyecto de investigación realizado durante los años 2010 y 2011 por el grupo de investigación en Derecho “Filius”, adscrito al programa
de Derecho de la Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt de la ciudad
de Armenia (Quindío). Dicho proyecto tiene como objetivo general “establecer el concepto de
familia que se maneja en el ordenamiento jurídico colombiano a partir de las sentencias
de la Corte Constitucional que reconocen derechos a las parejas del mismo sexo”, para lo
* Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt de Armenia (Quindío),
Unidad de Investigaciones. Convocatoria interna para financiación de proyectos de investigación
2009-2010.
** Profesional en Filosofía, especialista en Filosofía de la Ciencia, Universidad El Bosque.
Docente del programa de Derecho de la Corporación Universitaria Empresarial Alexander von
Humboldt de Armenia. Investigador del Grupo de Investigación “Filius” adscrito al mismo programa.
Avenida Bolívar Nº 1-189 (Armenia, Quindío). Correo electrónico: [email protected]
***Abogada, especialista en Derecho Procesal y Derecho Constitucional, Universidad del Rosario. Directora de Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de la Corporación Universitaria
Empresarial Alexander von Humboldt de Armenia. Investigador del Grupo de Investigación “Filius”
adscrito al mismo programa. Avenida Bolívar Nº 1-189 (Armenia, Quindío). Correo electrónico:
[email protected]
**** Abogado, especialista en Derecho Procesal, Universidad del Rosario. Docente del programa de Derecho de la Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt de Armenia. Investigador del Grupo de Investigación “Filius” adscrito al mismo programa. Avenida Bolívar
Nº 1-189 (Armenia, Quindío). Correo electrónico: [email protected]
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cual se realizó una línea jurisprudencial de las sentencias de esta corporación en las que se
discuten derechos de parejas del mismo sexo, lo cual permitió concluir que, a pesar del gran
avance que se produce en Colombia a partir de la Sentencia C-075 de 2007 en materia de
reconocimiento de derechos a estas parejas, en todas estas sentencias, la Corte siempre se
negó a reconocerles el estatus de familia, y solo hasta el año 2011, mediante Sentencia C-577,
la Corte admite que las parejas del mismo sexo constituyen una familia, modificando de
forma radical la doctrina constitucional que mantuvo el criterio de heterosexualidad como
definitorio del concepto de familia.
Palabras clave: familia, parejas del mismo sexo, reconocimiento de derechos.
Abstract
This paper presents the final results of the research project undertaken in 2010 and 2011
by the legal research group “Filius”, affiliated with Corporación Universitaria Empresarial
Alexander von Humboldt of Armenia, (Quindío). The project’s general objective is “to establish the concept of family used by the Colombian legal system based on the judgments of
the Constitutional Court granting rights to same-sex couples”. To this end, a line of jurisprudence was developed from the Court’s rulings that discussed the rights of same-sex couples,
concluding that despite the great progress made in Colombia on the recognition of rights to
these couples following Decision C-075/2007, in all these judgments the Court had always
refused to recognize their family status, and it was not until 2011, in Decision C-577, that the
Court accepted that same-sex couples constitute a family, thereby dramatically changing the
constitutional doctrine that had maintained the criteria of heterosexuality as defining family.
Key words: family, same-sex couples, recognition of rights.
Resumo
O presente artigo contém os resultados finais do projeto de pesquisa realizado durante os
anos 2010 e 2011 pelo grupo de pesquisa em Direito “Filius”, adscrito ao programa de Direito
da Corporação Universitária Empresarial Alexander Von Humboldt da cidade de Armenia
(Quindio). Este projeto tem como objetivo geral “estabelecer o conceito de família que é
usado no ordenamento jurídico colombiano a partir das sentencias da Corte Constitucional
que reconhecem direitos aos casais do mesmo sexo”, para o qual se realizou uma linha jurisprudencial das sentencias desta corporação nas que se discutem direitos de casais do mesmo
sexo, o que permitiu concluir que, apesar do grande avanço que se produz na Colômbia a
partir da Sentencia C-075 de 2007 em matéria de reconhecimento de direitos a estes casais,
em todas estas sentencias, a Corte sempre se negou a lhes reconhecer o status de família, e
só até o ano 2011, mediante a Sentencia C-577, a Corte admitiu que os casais do mesmo
sexo constituem uma família, modificando de forma radical a doutrina constitucional que
manteve o critério de heterossexualidade como definidor do conceito de família.
Palavras chave: família, casais do mesmo sexo, reconhecimento de direitos.
Para citar este artículo: Ceballos Ruiz, Paula Andrea; Ríos Quintero, Juliana Victoria & Ordóñez Patiño, Richard
Marino, “El reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo: el camino hacia un concepto de familia
pluralista”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2012, 14, (2), pp. 207-239.
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Este trabajo de investigación se ha desarrollado desde una perspectiva
crítica que permite establecer el concepto de familia que ha sido construido en el ordenamiento jurídico colombiano, a partir de decisiones de la
Corte Constitucional frente a los derechos de las parejas del mismo sexo.
El problema surge a raíz del concepto de familia contemplado en el artículo
42 de la Constitución Política de Colombia: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por
la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por
la voluntad responsable de conformarla”.1 Este concepto formulado por el
constituyente, según la lectura que se le dio por la Corte constitucional en
los últimos 15 años, no soportaba la aplicación a las situaciones concretas
y particulares de las relaciones estables entre parejas del mismo sexo. En
este sentido, el concepto de familia que plantea la Constitución Política está
problematizado, y las actuales condiciones sociales en las que se organizan
las relaciones de afecto, solidaridad y respeto entre las personas rebasan la
capacidad explicativa de los estudios sociales, e imperativa de las normas
que tenemos en el momento.
Durante las tres últimas décadas, las relaciones entre parejas del mismo
sexo han sido objeto de procesos políticos y sociales que han ido tomando
cada vez más fuerza y, hoy en día, exigen, además de una transformación
social, el reconocimiento jurídico y político, reconocimiento que ya han
obtenido en muchos países, incluso latinoamericanos. Por esta razón, la
academia y las instituciones jurídicas en Colombia deben ocuparse de
la reflexión, estudio y toma de decisiones con relación al concepto de familia que proporcione otras miradas, que, más allá de la definición que está
determinada por la Constitución, incluyan la variedad de manifestaciones
que ocurren en las prácticas sociales cotidianas.
Hemos asumido como problema lo que acontece en las decisiones
de la Corte Constitucional, en tanto que la jurisprudencia es un texto de
altísimo valor jurídico y social, producido con el fin de interpretar las reglas
que guían la vida de todos los habitantes del territorio nacional. En este
sentido, la jurisprudencia es una interpretación de las situaciones concretas
el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo
Introducción
República de Colombia, Constitución política de 1991, art. 42.
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de la vida social a la luz del ideal de “vida correcta”, que hace parte de los
presupuestos ontológicos, epistemológicos y éticos de cada magistrado, y
las decisiones allí consignadas determinan los límites y posibilidades de desarrollo de esa vida concreta de cada colombiano. Teniendo en cuenta lo
anterior, consideramos que la jurisprudencia no es solo una interpretación
de la norma, es un discurso a múltiples voces configurado por relaciones e
interacciones diversas, entre lo vivencial, lo legal, lo moral y, por supuesto,
los sentidos e intencionalidades diferentes que construyen una mirada de
nuestra vida social.
1. Metodología
1.1. Enfoque de investigación
El objeto de esta investigación requería un proceso de tipo cualitativo,
que permitiera a través del análisis conceptual de la jurisprudencia constitucional establecer el concepto de familia en el ordenamiento jurídico
colombiano.
1.2. Diseño metodológico
El método seleccionado para esta investigación es el denominado
análisis de contenido, puesto que se ajusta al tipo de información y a todas
las etapas del proceso, desde la selección de los textos jurídicos hasta la
construcción del texto interpretativo, producto del análisis categorial de los
contenidos conceptuales en las distintas providencias.
No obstante, y comoquiera que la fuente de información estaba constituida por sentencias de la Corte Constitucional, el uso exclusivo del
método de análisis de contenido no era suficiente para dar cuenta de los
objetivos, razón por la cual se aplicó en una parte de las fases de análisis e
interpretación el método de línea jurisprudencial, propio de la investigación
jurídica, que permitió obtener una interpretación más detallada y profunda
del concepto estudiado.
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1.3.1. Etapa exploratoria: se definieron las siguientes categorías para la selección y análisis de las sentencias:
• Supracategoría: familia
• Categorías: unión marital, relación de pareja del mismo sexo, derechos patrimoniales, derechos prestacionales, derechos fundamentales y emergentes.
Las sentencias seleccionadas se organizaron según la categoría abordada
en la decisión de la jurisprudencia del siguiente modo:
Categoría de análisis
Sentencias de constitucionalidad
Unión marital
C-098 de 1996
Relación de pareja del mismo sexo
C-798 de 2008
C-029 de 2009
Derechos patrimoniales
C-075 de 2007
C-283 de 2011
Sentencias de tutela
el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo
1.3. Etapas de la investigación
T-911 de 2009
Derechos prestacionales
C-811 de 2007
C-336 de 2008
T-999 de 2000
T-1426 de 2000
SU-623 de 2001
T-349 de 2006
T-1241 de 2008
T-051 de 2010
Derechos fundamentales
C-481 de 1998
T-101 de 1998
T-268 de 2000
T-301 de 2001
Emergentes
C-814 de 2001
T-725 de 2004
1.3.2. Etapa de análisis de la información: en esta etapa, fue necesario aplicar
el método de interpretación jurídica planteado por el profesor Diego López
Medina, llamado análisis técnico de la jurisprudencia,2 que tiene como objetivo
la estructuración de una línea jurisprudencial a partir de las providencias
constitucionales.
Para elaborar una línea jurisprudencial, es necesario identificar las sentencias hito que contienen las subreglas para resolver el problema j­urídico.
2
López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial, Legis, Bogotá, 2006.
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Se empieza por elegir una sentencia reciente que contenga el mismo patrón fáctico (o el más cercano posible) del caso bajo estudio, llamado punto
arquimédico, para extraer una lista de citaciones jurisprudenciales y replicar el procedimiento con estas nuevas referencias, hasta formar un nicho
citacional lo suficientemente amplio que permita identificar las sentencias
hito, fundadoras, consolidadoras, reconceptualizadoras, modificatorias de
la línea. Posteriormente, se establecen los escenarios constitucionales en los
cuales se desenvuelven los derechos involucrados, y, finalmente, se grafica
la línea entre las dos soluciones extremas (y, en ese sentido, antagónicas)
que se pueden ofrecer al problema.
1.3.3. Fase de interpretación: para elaborar las conclusiones, se realizó la interpretación de los resultados del análisis de contenido como fuente del análisis
técnico jurisprudencial, a manera de triangulación metodológica; además,
la interpretación se cruzó constantemente con la información sobre las
situaciones y contextos sociales que dieron lugar a cada una de las transfor­
maciones y cambios en las decisiones de la Corte.
2. Resultados
2.1. Criterios bajo los cuales se define el concepto de familia
en la Constitución de 1991
El concepto de familia definido por la Asamblea Nacional Constituyente
de 1991 se formula con base en criterios de monogamia y heterosexualidad;
criterios que para el contexto en el cual la familia fue definida constituían
los patrones moral y culturalmente aceptados para la conformación de las
familias colombianas. Sin embargo, para ese momento histórico ya existía
una transformación de las dinámicas tradicionales, que, de hecho, generó
cambios importantes en la legislación; para 1991, las parejas conformadas
por un hombre y una mujer que vivían en unión marital de hecho ya contaban con el reciente reconocimiento jurídico, reglamentado mediante la Ley
54 de 1990, por lo que la coyuntura del cambio político que implicaba la
redacción de una nueva Constitución fue la oportunidad para extender a las
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parejas que convivían en unión marital de hecho la protección otorgada
exclusivamente a las familias provenientes del matrimonio.
En efecto, en la ponencia para primer debate del texto definitivo del
artículo 42, se expusieron los argumentos por los cuales se extiende el
concepto de familia a las uniones maritales de hecho, partiendo de la necesidad de proteger y reconocer plenos derechos y deberes en absoluta
igualdad a “más de la cuarta parte de la población”, que, para ese entonces, vivía en esta condición, complementando las normas legales vigentes
sobre uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros
permanentes.3
En este sentido, tal y como quedó establecido en la exposición de motivos del artículo 42, la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos.
Los vínculos naturales son los que surgen entre las personas unidas por
“los diferentes grados de consanguinidad”, como lo explica el ponente; los
vínculos jurídicos son “los que se presentan entre esposos, afines o entre
padres adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos
en que un hombre y una mujer se unen con la decisión de vivir juntos”; en
este último caso, el ponente delimita la expresión “o por la voluntad responsable de constituirla” exclusivamente a la decisión de un hombre y una
mujer de formar una familia sin estar casados.4
3
La exposición de motivos del artículo 42 de la Constitución Nacional expresa sobre las
uniones maritales de hecho lo siguiente: “Las personas unidas entre sí por vínculos naturales, como
los diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que se presentan entre
esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos
en que un hombre y una mujer se unen con la decisión de vivir juntos, tienen pleno derecho a
conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni
contractuales formales, si llenan los requisitos de ley, su conciencia, sus costumbres o tradiciones, su
religión o sus creencias.
Siendo ello así, es apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad para esa
familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como sentar las bases de su
absoluta igualdad de derechos y deberes.
Las familias unidas por vínculos naturales o jurídicos han sido reglamentadas durante toda
nuestra vida civil.
Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que
vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las normas legales
vigentes sobre ‘uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.
Véase: Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, “Informe ponencia para el primer debate en
plenaria: derechos de la familia, el joven, la mujer, la tercera edad y minusválidos”, El Abedul: Gaceta
Constitucional, (85), 29 de mayo de 1991, en <http://www.elabedul.net/Documentos/Temas/Asamblea_Constituyente/Gaceta_085.pdf>, consulta del 19 de agosto de 2010, pp. 5 y 6.
Ibíd., p. 20.
4
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Adicionalmente, en las discusiones que se realizaron en el seno de la
Asamblea Nacional Constituyente relacionadas con la familia, se presentaron otras propuestas de texto, para lo que sería el artículo 42 de la Constitución, las cuales no fueron acogidas por la mayoría de los constituyentes.
La propuesta con mayor apertura y posibilidad de inclusión presentada
por Aida Abella, representante de la Unión Patriótica; Raimundo Emiliani
Román, representante del Movimiento de Salvación Nacional; Diego Uribe
Vargas, por el Partido Liberal, y Germán Toro y María Mercedes Carranza,
representantes de la Alianza Democrática M-19, era la siguiente: “La familia. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y tiene derecho a la
protección integral de ésta y del Estado. Todas las personas tienen derecho
a conformar libremente una familia, cuyos efectos serán determinados
exclusivamente por la ley”.5
Por su parte, Angelino Garzón, de la Alianza Democrática M-19; Tulio
Cuevas, del Movimiento de Salvación Nacional; Iván Marulanda, Guillermo
Perry, Jaime Benítez y Guillermo Guerrero, por el Partido Liberal, presentaron una propuesta en la que se explicitaba el carácter heterosexual de la
familia, pero abierta en cuanto a las formas de conformación: “La familia
es el núcleo fundamental de la sociedad. Está compuesta por personas unidas entre sí por vínculos naturales o jurídicos. El hombre y la mujer tienen
derecho a conformar y desarrollar libremente su familia”.6
Finalmente, la propuesta minoritaria presentada a la Comisión Primera
limitaba la familia no solo al carácter heterosexual, sino a la conformación
mediante matrimonio: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Está compuesta por personas unidas entre sí por vínculos naturales o
jurídicos o por la voluntad responsable de constituirla. Un hombre y una
mujer tienen derecho a unirse en matrimonio y a conformar y desarrollar
libremente su familia”.7
La lectura que puede dársele a la decisión tomada en el debate, a partir
de los textos presentados e improbados, y el texto final, es la relevancia
5
Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional, (51), 16 de abril de
1991, en <http://www.elabedul.net/Documentos/Temas/Asamblea_Constituyente/Gacetas/Gacetas_51-100/gaceta_051.php>, consulta del 25 de agosto de 2010, p. 92.
6
Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, “Derechos de la familia, el niño, el joven, la
mujer y la tercera edad”, Gaceta Constitucional, (52), 17 de abril de 1991, p. 11.
7
Asamblea Nacional Constituyente, “Informe ponencia para el primer debate en plenaria:
derechos de la familia…”, El Abedul: Gaceta Constitucional, (85), óp. cit., p. 40.
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que se le dio a los lazos de consanguinidad, adopción y afinidad, y a la unión
entre un hombre y una mujer mediante el matrimonio o la unión marital de hecho,
cuando los textos presentados que daban lugar a diversidad de opciones
respecto a la identidad sexual de las personas que conforman la familia
fueron excluidos. En este sentido, es claro que la intención del constituyente, al aprobar el actual texto del artículo 42 superior, fue proteger a las
familias heterosexuales y monogámicas como modelo de las dinámicas
sociales legítimas en nuestro país. Sin embargo, es de resaltar que, para la
fecha, la apertura hacia otro tipo de configuraciones familiares estaba dada
en quienes desde movimientos políticos de origen de izquierda, como la
Alianza Democrática M-19 y la Unión Patriótica, pensaron una constitución
pluralista; esta propuesta que no fue acogida por la mayoría abría la posibilidad a interpretaciones que permitirían la conformación de familias por la
unión de dos personas, inclusive del mismo sexo, pero es de entenderse
también que, para la época, las condiciones sociales aún no estaban dadas,
ni siquiera para los países más avanzados en políticas sociales.
2.2. Línea jurisprudencial sobre el concepto de familia en las
sentencias de la Corte Constitucional que han abordado el tema del
reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo
Con el propósito de establecer si el concepto de familia heterocentrista (centrado en la heterosexualidad) que se maneja en el ordenamiento
jurídico colombiano ha variado a partir de las sentencias de la Corte Constitucional que han extendido derechos de las parejas heterosexuales a las
parejas del mismo sexo y se ha transformado en un concepto de familia
pluralista, se analizaron las sentencias de constitucionalidad y de tutela de
esta corporación, que se han encargado de la discriminación implícita9 o la
8
8
Ángel Luis Maroto, citado por Bárbara Zapata, Profesora de la Universidad Nacional de
Colombia, utiliza la categoría “Heterocentrismo” para referirse al hecho de que nacemos en un mundo
donde las creencias y actitudes institucionales naturalizan la heterosexualidad como “normal” y la
homosexualidad como “anormal”. Véase Zapata, Bárbara, “Homoparentalidad en Colombia: trazas
iniciales de una investigación en curso”, Revista Latinoamericana de Estudios de Familia, (1), 2009, pp.
140-162, en <http://revlatinofamilia.ucaldas.edu.codownloadsRlef1_8.pdf>.
9
Julieta Lemaitre hace una diferenciación entre la discriminación implícita y la discriminación expresa de los homosexuales, al afirmar que, a pesar de que para el año 1999 ya era claro que
para la Corte la discriminación expresa de los homosexuales era inconstitucional, aún no estaba
decidido el problema de la discriminación implícita, es decir, aquella que resulta de los privilegios
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omisión legislativa relativa respecto de los homosexuales, es decir, aquella
que resulta de los privilegios que se otorgan solo a los heterosexuales, más
que de la exclusión expresa de los homosexuales, y que tiene su mayor
expresión en la constitución de parejas, para extenderles derechos en igualdad de condiciones que a los integrantes de las uniones matrimoniales y
maritales de hecho.
2.2.1. El punto arquimédico: la Sentencia T-911 de 2009
Para la elaboración de la línea jurisprudencial, se tomó como punto de
partida la Sentencia T-911 de 2009, pues, para la fecha en que se desarrolló
la investigación, era la sentencia más reciente que abordaba hechos específicos de discriminación implícita de los homosexuales en el ámbito de su
relación de pareja. En esta sentencia, la Corte revisa el fallo proferido por
la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, el 21 de mayo
de 2009, confirmatorio del dictado por el Juzgado Quinto de Familia de la
misma ciudad, el 30 de abril de 2009, que decidió no tutelar los derechos
del accionante, dentro de la tutela presentada por el señor Juan Carlos
Corredor Palacios contra el Instituto de Seguros Sociales, al considerar que
esa entidad vulneró sus derechos fundamentales a la intimidad y el buen
nombre, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra, a la igualdad y a
la seguridad social, al haber despachado desfavorablemente su solicitud de
sustitución pensional respecto de la pensión que en vida venía disfrutando
su pareja del mismo sexo.
Del análisis citacional de nuestra sentencia arquimédica, T-911 de 2009,
se observa que la Corte, al hacer un recuento sobre los derechos que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido a las parejas del mismo sexo,
menciona las sentencias C-075 y C-811 de 2007, C-336 y C-798 de 2008
y C-029 de 2009. A su vez, de las citas jurisprudenciales de la sentencia arquimédica, se extrajeron otras citas jurisprudenciales que abordaron el tema
del reconocimiento de derecho a las parejas del mismo sexo, lo que nos
que se otorgan solo a los heterosexuales, más que de la exclusión expresa de los homosexuales, y el
terreno donde se privilegia de manera implícita pero clara la heterosexualidad es en la constitución
de parejas. Véase Lemaitre, Julieta, “Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional:
(casi) una narrativa de progreso”, en Bonilla, D. & Iturralde, M., Hacia un nuevo derecho constitucional,
Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, 2005, p. 198.
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Arquimédica
Primer nivel
Segundo nivel
T-911 de 2009
C-075/2007
C-811/2007
C-336/2008
C-798/2008
C-029/2009
C-098/1996
C-075/2007
C-075/2007
C-075/2007
T-725/2004
SU-623/2001 C-814/2001
C-811/2007
C-811/2007
C-075/2007
C-336/2008
C-811/2007
C-798/2008
2.2.2. La telaraña y los puntos nodales de la jurisprudencia
el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo
permitió formar el siguiente nicho citacional, suficientemente amplio para
identificar las sentencias hito, fundadoras, modificatorias, consolidadoras
y reconceptualizadoras de la línea, organizadas en dos niveles: el primero
correspondiente a las citas jurisprudenciales de la sentencia arquimédica y
el segundo a las citas de las sentencias de primer nivel:
En este punto, se realiza el análisis de las sentencias que conforman
el nicho citacional de la Sentencia T-911 de 2009, para determinar si el
carácter heterosexual y monogámico de la familia que el ordenamiento
jurídico colombiano protege ha variado a partir de las sentencias de la Corte
Constitucional que han abordado el tema de los derechos de las parejas
del mismo sexo.
Para el efecto, a continuación se hace un breve recuento de cada una
de ellas:
En la Sentencia C-098 de 1996, la Corte Constitucional resuelve la
demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 1º y 2º literal
a) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de
hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, donde
el demandante acusa la norma de violar el principio de igualdad,10 al no
extender a las uniones homosexuales el régimen patrimonial de las uniones
maritales de hecho, no obstante que en aquellas también se da una comunidad de vida y sus miembros concurren a la formación de un patrimonio
con base en su trabajo, ayuda y socorro mutuos. La Corte afirma que exisColombia, Constitución política, óp. cit., art. 13.
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ten algunos elementos que están presentes en las uniones heterosexuales
y que no lo están en las homosexuales, que hacen imposible asimilar unas
con otras, además de la obvia diferencia de su composición. Así, las uniones
maritales de hecho de carácter heterosexual, en cuanto conforman familia,
son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su “protección
integral” y, en especial, que “la mujer y el hombre” tengan iguales derechos
y deberes,11 lo que como objeto necesario de protección no se da en las
parejas homosexuales. Con fundamento en lo anterior, concluye que “el
hecho de que los derechos patrimoniales que la ley reconoce a quienes
conforman la unión marital de hecho no se aplique a las uniones homosexuales, no autoriza considerar que se haya consagrado un privilegio odioso, máxime si se toma en consideración la norma constitucional que le da
sustento”,12 razón por la cual declara la exequibilidad de la norma acusada.
En esta sentencia, el magistrado José Gregorio Hernández salvó su voto
al opinar que la Corte no tenía que realizar argumentaciones extensas y
altamente discutibles para concluir que la demanda incoada carecía de todo
sentido frente a la Constitución Política vigente, pues, para el magistrado, el
concepto de “pareja” tiene en la Carta Política por único y taxativo alcance
el de “un hombre y una mujer”, ya que la familia es definida por la misma
Constitución13 a partir de la “decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”; por
lo que, a su juicio, mal podría admitirse la homosexualidad como origen
válido, lícito y constitucional de la familia, puesto que esta, por su misma
esencia, está basada en la procreación, la cual no es posible sino sobre el
supuesto de la pareja heterosexual.14
Sin embargo, en esta misma sentencia, los magistrados Eduardo Cifuentes
Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa asumieron una postura más abierta y
pluralista al aclarar su voto, afirmando que consideran justo y pertinente que
la ley establezca un régimen patrimonial propio en relación con las uniones
homosexuales, si se tiene en cuenta que la idea de familia, su estructura,
tipología y funciones, no responden a un concepto único, sino que, por el
Ibíd., arts. 42 y 43.
11
Ibíd., art. 42.
12
Ibíd.
13
Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-098 de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente D-911, p. 21.
14
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contrario, se trata de una institución que con distintas particularidades ha
evolucionado y sigue evolucionando en el tiempo y en el espacio históricos;
por lo que el derecho de familia debe seguir el curso de la realidad histórica
y ser respetuoso del pluralismo y del derecho a la libre opción sexual.15
Mediante Sentencia SU-623 de 2001, la Corte, al analizar si se violaban los derechos a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad, al no permitir a una persona homosexual
acceder al régimen contributivo de la seguridad social en salud como beneficiaria de su pareja, concluye que la decisión legislativa de no incluir a
las parejas homosexuales permanentes de los afiliados principales como
beneficiarios del régimen contributivo en seguridad social no comporta
un trato discriminatorio, porque, a pesar de que la orientación sexual
es una opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la
personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no
es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene
nuestra Constitución.
En esta Sentencia, el magistrado Jaime Araújo Rentería expone por
primera vez su tesis, que reiterará posteriormente en los salvamentos de
voto a las sentencias C-814 de 2001, C-075 y C-811 de 2007, C-336 y
C-798 de 2008 y C-029 de 2009, según la cual, la interpretación que se
ha hecho del artículo 42 superior en el entendido de que la familia que el
constituyente protege es la conformada por un hombre y una mujer no
corresponde a lo que esta norma dice, ya que el término “o” consagrado
en el artículo en mención permite la organización de la familia “por la voluntad responsable de conformarla”, sin distinguir sexo, razón por la cual
en nuestro ordenamiento jurídico no existe un único camino que lleve a
la organización familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases
de familia, como la constituida por vínculos naturales o jurídicos, sin que
haya un hombre y una mujer en matrimonio, como ocurre, por ejemplo,
con la mujer que va a un banco de espermas y se insemina artificialmente
o el hombre que adopta uno o más niños, etc.
Esta tesis empieza a hacer ruido en todas las sentencias de la Corte
que se ocupan del tema, pero no tiene la fuerza necesaria para generar un
Ibíd., p. 19.
15
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cambio en la posición jurídica mayoritaria, ni tampoco las condiciones del
contexto cultural son todavía suficientes para que esta postura sea aceptada.
Así, en la Sentencia C-814 de 2001, al resolver una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 90 del Código del Menor, que, a
juicio del accionante, establece una discriminación en contra de las parejas
homosexuales, al no extenderles la posibilidad que tienen las parejas heterosexuales de adoptar conjuntamente, la Corte Constitucional, después de
hacer un exhaustivo análisis del artículo 42 de la Constitución con base en
la exposición de motivos de la norma en mención, expresó que la adopción
por parte de parejas heterosexuales que han vivido en unión libre por lo
menos tres años no es idéntica a la de las parejas homosexuales que han
vivido en la misma situación por ese tiempo, de tal manera que el legislador
no estaba obligado a dispensar un idéntico tratamiento jurídico a ambas
situaciones, si se tiene en cuenta que la adopción es ante todo una manera
de satisfacer el derecho prevalente de un menor a tener familia, y que la familia que el constituyente protege es la heterosexual y mono­gámica,
razón por la cual la norma acusada es constitucional.
Ante esta decisión, el magistrado Jaime Araújo Rentería salvó nuevamente su voto con relación a la interpretación que se ha hecho del artículo
42 de la Constitución Política, afirmando: “A mi juicio, la interpretación que
se ha hecho del artículo 42 de la Constitución Política no corresponde a lo
que esta norma dice. El artículo 42 se refiere a la familia y señala a continuación los diversos caminos o vías que conducen a la familia, de manera
que no existe en nuestro sistema jurídico, un único camino que lleve a la
organización familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases de
familia en nuestro sistema constitucional”.16
Así mismo, los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba
Triviño y Eduardo Montealegre Lynett salvaron su voto al considerar: “A
nuestro juicio, cuando la mayoría de los magistrados de la Sala Plena resolvió que no es contraria a la Carta Política del 91 una norma que sólo permite
adoptar conjuntamente a las parejas heterosexuales, antes que analizar a
fondo el caso, se preocupó por imponerle a toda la sociedad colombiana
16
Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-814 de 2001, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, Expediente D-3378, p. 51.
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el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo
una concepción de familia monogámica y heterosexual, que según ellos,
es la que contempla y defiende la Constitución”.17
Posteriormente, en la Sentencia T-725 de 2004, la Corte Constitucional revisa el fallo de tutela proferido por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Isla, mediante sentencia del 9 de enero
de 2004, confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, que decidió no tutelar los derechos
del accionante dentro de la acción de tutela promovida por los señores XX
y ZZ, en contra de la Gobernación de la Oficina de Control de Circulación
y Residencia occre de este departamento, por la presunta vulneración de
sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y
a la dignidad humana, al negarse a conceder la tarjeta de residencia a ZZ
en calidad de compañero permanente de XX, aduciendo que el derecho
de residencia, en la hipótesis planteada por el solicitante, se extiende, en los
términos de los artículos 3º y 7º del Decreto 2762 de 1991, al compañero
permanente de quien tenga la calidad de residente, que, de conformidad
con la Ley 54 de 1990, son el hombre y la mujer que forman parte de la
unión marital de hecho y no las parejas del mismo sexo.
Al respecto, la Corte concluye que los accionantes parten de un presupuesto equivocado, ya que la solicitud de residencia presentada por XX en
beneficio de su pareja homosexual pretendía ampararse en lo dispuesto en los
literales a) del artículo 3º y c) del artículo 7º del Decreto 2762 de 1991,
que se refieren al derecho de residencia de los cónyuges o compañeros
permanentes, expresiones que, en nuestro régimen jurídico, no resultan
aplicables a las parejas homosexuales. Afirma que estas normas tienen
sustento en la protección especial de la familia prevista en la Constitución
y, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional,18 la familia
que la Constitución protege es la heterosexual y monogámica, y el
Decreto 2762 de 1991 se refiere a los dos modos de conformarla,
el matrimonio y la unión libre, por lo que no es de recibo la pretensión
de que esas previsiones se hagan extensivas a las parejas homosexuales.
Ibíd., p. 39.
17
Véanse: Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-098 de 1996, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, Expediente D-911; y Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia
SU-623 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, Expediente T-361534.
18
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En esta sentencia, el magistrado (E) Rodrigo Uprimny Yepes salvó su
voto al considerar que la interpretación literal e histórica que se hace en
la sentencia sobre el alcance del aparte del inciso primero del artículo 42
superior, según la cual la Constitución protege únicamente, o al menos privilegiadamente, a la familia heterosexual y monogámica es equivocada; para
él, esta hermenéutica ignora que el propio artículo 42 reconoce literalmente
otras formas de conformar familias, pues habla de que esta se constituye
no solo por el matrimonio de hombre y mujer, sino también “por vínculos
naturales o jurídicos” o “por la voluntad responsable de conformarla”, lo
cual significa que la exigencia de que se trate de una pareja heterosexual
está referida exclusivamente a la institución matrimonial, pero no a otras
formas de familia, que pueden tener otro origen y estructura.
En la Sentencia C-075 de 2007, la Corte aborda nuevamente el estudio de constitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990, “por
la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial
entre compañeros permanentes”, que ya se había realizado anteriormente
mediante Sentencia C-098 de 1996, esta vez con las reformas introducidas
por la Ley 979 de 2005; y afirma que, a pesar de que la jurisprudencia
constitucional en Colombia ha señalado que los homosexuales han sido
un grupo tradicionalmente discriminado, y que, a la luz del ordenamiento
superior, toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una
persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control
constitucional estricto, no ha bastado para que la efectividad de la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual se manifieste en el
ámbito de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, las cuales
carecen de reconocimiento jurídico, pues el ordenamiento jurídico reconoce los derechos que como individuos tienen las personas homosexuales,
pero, al mismo tiempo, las priva de instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como pareja, ámbito imprescindible para la realización
personal, no solo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida.19
Frente a lo anterior, la Corte concluye que “la falta de reconocimiento
jurídico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un aten19
Patricia Moncada, citada por Julieta Lemaitre, llama al fenómeno jurídico en el que cualquier
persona tiene derecho a la sexualidad, pero, a diferencia de cualquier persona, no tiene derecho
a una consecuencia de la sexualidad como lo es construir una relación de pareja con los mismos
efectos de las parejas heterosexuales, “el derecho al onanismo”.
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el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo
tado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonomía y
capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar
un proyecto de vida en común produzca efectos jurídicos patrimoniales”,
lo que trae como consecuencia que queden en una situación de desprotección que no están en capacidad de afrontar; razón por la cual declara la
exequibilidad condicionada de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada
por la Ley 979 de 2005, en el entendido de que el régimen de protección
allí previsto también se aplica a las parejas del mismo sexo.
En esta sentencia, el magistrado Jaime Araújo Rentería salva nuevamente su voto al considerar que la Constitución Política de Colombia en su
artículo 42 se refiere dos veces a la voluntad, para distinguir dos clases de
familia: en un caso a la voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer,
que por mediación del matrimonio forman una familia, y, en el otro caso,
por la voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que
se trate de hombre y mujer, lo que cobija también a las familias de pareja de
un mismo sexo, o de sexo diverso, pero que no han contraído matrimonio.
Por su parte, los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo
Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla aclararon su voto para reiterar que solamente apoyaron el fallo en cuestión, tras verificar que este no significa
un cambio de la jurisprudencia de dicha corporación, relativa al carácter
heterosexual de la familia que la Constitución Política protege. En este
sentido, afirman que en diversas oportunidades la Corte ha estudiado el
concepto de familia que emana de los dos primeros incisos del artículo
42 de la Constitución, y la naturaleza de las relaciones paterno y maternofiliales que se derivan de dicho concepto;20 y con base en el estudio de los
antecedentes históricos que llevaron a la adopción de dicha norma superior, reiteradamente ha sostenido que la familia que el constituyente quiso
proteger es la monogámica y heterosexual.
A partir de la Sentencia C-075 de 2007, comienza a darse realmente un
cambio de doctrina de la Corte Constitucional respecto del reconocimiento
de derechos a las parejas del mismo sexo, que, hasta la fecha, no habían
logrado obtener ni por vía de tutela ni por demanda de inconstitucionalidad. En esta Sentencia, la Corte no solo extiende los derechos patrimonia20
Sobre este asunto, pueden consultarse las sentencias C-098 de 1996, T-999 de 2000,
C-814 y SU-623 de 2001, y T-725 de 2004.
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les a las parejas del mismo sexo, que en otra oportunidad había negado
mediante Sentencia C-098 de 1996, sino la necesidad de asumir desde la
jurisprudencia una postura más abierta y flexible frente al tratamiento de
los derechos de la comunidad homosexual, que tome en consideración las
nuevas dinámicas sociales en que se dan las relaciones de pareja y ante las
cuales la Corte no puede seguir siendo ajena, basándose en un concepto
de familia, que, para el contexto actual, resultaba insuficiente y generaba un
trato desigual. Con la decisión en esta Sentencia, se toma un rumbo distinto
en la manera de concebir las parejas del mismo sexo, y las decisiones respecto a sus derechos empiezan a tender favorablemente al reconocimiento.
En efecto, ese mismo año, mediante Sentencia C-811 de 2007, la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo
163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que la cobertura del sistema de seguridad social en salud del régimen contributivo también admite
la cobertura de las parejas del mismo sexo con la comprobación de su
calidad y de la vocación de permanencia en la forma establecida por la
Sentencia C-521 de 2007, al considerar que el impedimento que tiene la
pareja del mismo sexo de vincularse al sistema de seguridad social en salud
en el régimen contributivo constituye una vulneración de su derecho a la
dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad –en la concepción
de la autodeterminación sexual–, así como una transgresión de la proscripción de discriminación por razón de la orientación sexual del individuo, si
se tiene en cuenta que es la propia condición homosexual la que, aunada
a la decisión de vivir en pareja, determina la exclusión del privilegio legal,
por lo que la norma resulta lesiva del principio de igualdad constitucional,21
respecto de opciones de vida igualmente legítimas, al tiempo que vulnera
el derecho a la dignidad humana,22 pues sanciona con la exclusión de una
medida destinada a preservar la salud y la vida del individuo que por ejercicio de su plena libertad decide vivir en pareja con otro de su mismo sexo.
En esta Sentencia, el magistrado Jaime Araújo Rentería reitera sus salvamentos de voto a las sentencias C-814 de 2001, C-821 de 2005, C-075
y C-521 de 2007, y la magistrada (E) Catalina Botero Marino aclara su
voto, al considerar que la familia que protege el artículo 42 del Estatuto
Colombia, Constitución política, óp. cit., art. 13.
21
Ibíd., art. 2º.
22
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el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo
Superior se refiere a una multiplicidad de relaciones entre personas que se
vinculan de manera permanente entre sí por amor, afecto, solidaridad y la
voluntad de ayudarse y socorrerse mutuamente. La diversidad de situaciones en que los vínculos de esta clase surgen en las sociedades actuales lleva
a desechar la idea de que es la heterosexualidad la que está en la base de
la protección constitucional de la familia. Agrega que, a partir de una nueva y más realista y plural concepción de la familia, es posible concebir un
universo muy diverso de formas de relación entre personas que merecen
protección constitucional, como el núcleo afectivo que se establece entre
la madre cabeza de familia y su(s) hijo(s), entre los abuelos y los nietos, de
los que, por múltiples motivos, deben hacerse cargo, de los tíos y tías que,
por diversas circunstancias, se hacen responsables de sus sobrinos, de las
parejas del mismo sexo. Negar que esas relaciones sean familias implicaría,
a su juicio, desconocer el sentido profundo del principio constitucional de
solidaridad social.23
Luego, mediante Sentencia C-336 de 2008, la Corte, al conocer la
demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 47 y 74 de la Ley
100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que,
a juicio de los accionantes, vulneran el artículo 13 de la Carta Política por
cuanto excluyen a las parejas homosexuales del régimen de protección
de seguridad social que es ofrecido a las parejas heterosexuales, indicó
que la aplicación de las expresiones demandadas ha permitido dar a las
parejas homosexuales un tratamiento distinto que resulta innecesario y
desproporcionado en relación con las parejas heterosexuales, en cuanto
estas son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes y aquellas no, lo que
constituye un déficit de protección para las parejas del mismo sexo que les
impide ser destinatarias de los beneficios reconocidos por el legislador en
materia de pensión de sobrevivientes. Por tal razón, la Corte declara que la
constitucionalidad condiciona las normas demandadas en el entendido de
que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas
del mismo sexo.
Lo anterior resulta apenas obvio si se tiene en cuenta, además, que,
para la fecha, existían pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en los que se reconocía a los homosexuales el
Ibíd., art. 1º.
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derecho de acceder a la sustitución pensional de su pareja fallecida. Es
el caso, por ejemplo, de la decisión de 14 de mayo de 2007 citada por
los accionantes, mediante la cual se resolvió el caso de un ciudadano colombiano que dependía económicamente de su compañero fallecido y a
quien las autoridades negaron su petición de sustitución pensional, por
considerar que esta solo era aplicable a parejas heterosexuales. El Comité
concluyó que el Estado colombiano había violado el artículo 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos al negar al actor el derecho
a la sustitución pensional de su compañero permanente sin aportar argumento o prueba en virtud de la cual se demostrara que la distinción entre
compañeros del mismo sexo y compañeros heterosexuales no casados
era razonable y objetiva; y, adicionalmente, que “el Estado parte tiene la
obligación de adoptar medidas para impedir que se cometan violaciones
análogas del Pacto en el futuro”.
Por su parte, la Corte Constitucional cita una decisión del año 2003,
mediante la cual el Comité de Derechos Humanos resolvió el caso Young
vs. Australia, donde el demandante afirmó ser víctima de la violación del
artículo 26 del Pacto, porque el Estado australiano le había negado el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de su compañero permanente,
quien falleció luego de 38 años de convivencia, por cuanto la legislación
interna solo consideraba como beneficiario al compañero o compañera
de diferente sexo.
Como de costumbre, en esta sentencia, el magistrado Jaime Araújo
Rentería salva el voto reiterando los argumentos sostenidos en los salvamentos de voto a las sentencias C-075 y C-811 de 2007 frente a las
formas legítimas de constituir familia, entre las cuales se encuentra, según
él, la conformada por personas del mismo sexo, y plantea la necesidad de
conceder de una vez por todas a las parejas del mismo sexo la totalidad
de derechos reconocidos por la Constitución a la familia, al matrimonio y
a las parejas heterosexuales.
Posteriormente, en Sentencia C-798 de 2008, la Corte Constitucional,
al resolver la acción pública de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1
del artículo 1º de la Ley 1181 de 2007, modificatorio del artículo 233 del
Código Penal, que consagra la consecuencia penal por el incumplimiento
de la obligación alimentaria de quienes integran una unión de hecho conformada “únicamente” por un hombre y una mujer, en los términos de la
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el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo
Ley 54 de 1990; declara la inexequibilidad de la expresión “únicamente”
contenida en la disposición parcialmente demandada, y exequible el resto
de la disposición, en el entendido de que las expresiones “compañero” y
“compañera permanente” comprenden también a los integrantes de parejas del mismo sexo. En esta ocasión, dijo la Corte que la Ley en mención
confiere un tratamiento diferenciado en materia de derechos y deberes
patrimoniales a los miembros de la pareja heterosexual respecto de los
miembros de la pareja homosexual, sin que exista una sola referencia que
le permita identificar cuál es la finalidad imperiosa que se persigue al dejar
a los miembros más débiles de las parejas del mismo sexo sin la protección reforzada que se confiere a los miembros más débiles de las parejas
heterosexuales, lo que demuestra la evidente inconstitucionalidad de la
expresión demandada.
En esta sentencia, el magistrado Jaime Araújo Rentería aclara su voto,
al considerar necesario reiterar su posición jurídica en cuanto a la protección integral de los derechos de las parejas del mismo sexo, para lo cual
remite a sus argumentos sostenidos en los salvamentos de voto a las sentencias C-814 de 2001; C-821 de 2005; C-1032 de 2006; C-075, C-521
y C-811 de 2007, y concluye que la única forma de familia no es solo la
que surge del matrimonio y que las parejas de homosexuales conforman
una familia a la cual debe reconocérsele todos los derechos sin excepción
ni restricción alguna.
Nuevamente, los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla
Pinilla salvaron su voto al opinar que, en la decisión de la cual se apartan,24
la Corte hizo una interpretación errónea de la Sentencia C-075 de 2007,
pues en esta la Corte no tomó como punto de partida la afirmación sobre
la exigencia de igualdad de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales, lo cual habría conducido a predicar la necesidad de que exista
una identidad de régimen jurídico para unas y otras, sino la existencia de
un déficit de protección para los integrantes de las parejas homosexuales
en relación con el patrimonio común, que hacía necesaria la actuación del
juez constitucional para evitarlo. Según ellos, lo que en realidad establece
la Sentencia en mención es que, si bien las parejas heterosexuales y las
24
Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-798 de 2008, M. P. Jaime Córdoba
Triviño, Expediente D-7177.
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homosexuales no son equiparables en términos generales, estas últimas
constituyen una realidad que el legislador no puede ignorar, y que hacerlo
así en determinados ámbitos, como el relativo al régimen patrimonial entre quienes hacen una comunidad de vida como pareja del mismo sexo,
conduce a un déficit de protección contrario a la Constitución.
Finalmente, mediante Sentencia C-029 de 2009, la Corte Constitucional declara la constitucionalidad condicionada de diversas normas que
consagran derechos, deberes y consecuencias jurídicas para los miembros
de las uniones maritales de hecho (hombre y mujer) con exclusión de las
parejas homosexuales, en el entendido de que estas se aplican también, en
igualdad de condiciones, a los integrantes de parejas del mismo sexo. Al
realizar dicho análisis, la Corte concluye, en términos generales, lo siguiente:
… de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la pareja, como
proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e implica
asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección
constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales, y que, en ese contexto, la diferencia de trato
para parejas que se encuentren en situaciones asimilables puede plantear
problemas de igualdad y que, del mismo modo, la ausencia de previsión
legal para las parejas del mismo sexo en relación con ventajas o beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales, puede dar lugar,
a un déficit de protección contrario a la Constitución, en la medida en
que desconoce un imperativo superior conforme al cual, en determinadas
circunstancias, el ordenamiento jurídico debe contemplar un mínimo de
protección para ciertos sujetos, mínimo sin el cual pueden verse comprometidos principios y derechos superiores, como la dignidad de la persona,
el libre desarrollo de la personalidad o la solidaridad.25
En esta Sentencia, el magistrado Jaime Araújo Rentería nuevamente
aclara su voto en lo relacionado con el concepto de familia, reiterando su
tesis, sostenida en numerosas ocasiones, de que existen diversos caminos
que conducen a la familia, y, en consecuencia, desde el punto de vista jurídico constitucional, todos los tipos de familia gozan de la misma protección.
25
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-029 del 28 de enero de 2009, M. P. Rodrigo
Escobar Gil, p. 104.
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Como puede observarse, desde la Sentencia C-098 de 1996, comienzan a ser evidentes las dos tendencias divergentes que dividen en dos
bandos a los magistrados de la Corte Constitucional, y que se conservan
durante toda la línea jurisprudencial, respecto de la interpretación que debe
darse al artículo 42 de la Constitución Nacional. Un bando conformado
por los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio Hernández,
Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla,
que se empeñaron en defender el carácter heterosexual de la familia por la
expresión “hombre y mujer” contenida en en artículo 42, y que constituyó
hasta el año 2011 la posición mayoritaria; y el otro bando, que promovió
las diversas opciones de conformar familia, con base en la interpretación
de la expresión “o por la voluntad responsable de conformarla”, integrado
por los magistrados Vladimirio Naranjo Mesa, Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre
Lynett, Rodrigo Uprimny (M. E.) y Catalina Botero (M. E.), en los salvamentos de voto a las sentencias C-098 de 1996, SU-623 y C-814 de 2001,
T-725 de 2004, C-075 y C-811 de 2007, C-336 y C-798 de 2008, y C-029
de 2009, en los que reiteradamante plantearon argumentos en favor de un
concepto de familia pluralista, que se convirtieron en la posición mayoritaria
en la Sentencia C-577 de 2011.
2.2.3. Formación de la línea jurisprudencial
Del análisis citacional anterior, tenemos que, en lo que tiene que ver
con la protección de los homosexuales en el ámbito de sus relaciones de
pareja, la Sentencia C-075 de 2007 es la sentencia hito de la línea, en
cuanto es la primera que reconoce la discriminación de los homosexuales
en este ámbito y la rechaza. Así mismo, es una sentencia modificadora
de línea, al cambiar la posición sostenida en la Sentencia C-098 de 1996,
con relación a la necesidad de extender a las parejas del mismo sexo los
efectos patrimoniales otorgados en la Ley 54 de 1990 a los integrantes
de las uniones maritales de hecho. También es una sentencia consolidadora de línea en cuanto trata de definir con autoridad una subregla con
un balance constitucional más complejo que el que en un comienzo fue
planteado por la Sentencia C-098 de 1996.
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La Sentencia C-098 de 1996 es fundadora de la línea, pues, en
esta, la Corte se ocupa por primera vez de la discriminación de los homosexuales en el ámbito de sus relaciones de pareja.
La Sentencia C-811 de 2007 es reiterativa, ya que el examen de
constitucionalidad parte de la doctrina establecida en la Sentencia C-075
de 2007, aunque introduce elementos que explican mejor la subregla
contenida en esta Sentencia, como la vulneración del derecho a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad –en la concepción de la
autodeterminación sexual–, así como la transgresión a la prohibición de
discriminación por razón de la orientación sexual del individuo. Lo mismo
puede predicarse de las sentencias C-336 y C-798 de 2008, y C-029 de
2009, donde la Corte retoma los precedentes establecidos en las sentencias
C-075 y C-811 de 2007 para resolver el problema constitucional puesto
a su consideración, y, adicionalmente, realiza un juicio estricto de igualdad
que la lleva a concluir que las expresiones demandadas han permitido dar
a las parejas homosexuales un tratamiento distinto respecto de las parejas
heterosexuales que resulta innecesario y desproporcionado, por lo que
debe ser removido del ordenamiento jurídico.
Con relación al carácter heterosexual y monogámico de la familia que
el ordenamiento jurídico protege, la Sentencia C-098 de 1996 juega un
papel trascendental, puesto que da a entender que la Constitución solo
protege a la familia monogámica y heterosexual, por lo que podría pensarse que en esta Sentencia se encuentra la subregla para resolver nuestro
problema jurídico.
Por su parte, las sentencias SU-623 y C-814 de 2001 constituyen
sentencias reconceptualizadoras de la línea, ya que, a partir de una interpretación literal del artículo 42 de la Constitución Nacional y un estudio de
las actas correspondientes a los antecedentes de la norma en la Asamblea
Nacional Constituyente, introducen argumentos nuevos que ayudan a reafirmar la tesis sostenida en la Sentencia C-098 de 1996, según la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual.
Finalizado el análisis del nicho citacional, se hace necesario aclarar que
existen pronunciamientos recientes de la Corte Constitucional que no
fueron incluidos en el análisis elaborado, en los que la Corte ha ido más
allá del simple reconocimiento de derechos a las parejas homosexuales.
Así, mediante Sentencia T-051 de 2010, al revisar una acumulación de
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el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo
expedientes de tutela en la cuales las autoridades administrativas y judiciales, así como las administradoras de los fondos de pensiones, habían
negado al compañero permanente homosexual el reconocimiento y pago
de su pensión de sobreviviente, bajo el argumento de que la única forma
que tienen los integrantes de parejas permanentes del mismo sexo para
acceder a la pensión de sobrevivientes es demostrando la existencia de
una declaración ante notario de ambos miembros de la pareja, contentiva
de su voluntad de conformar una pareja singular y permanente, la Corte
aclaró que la Sentencia C-336 de 2008 no exige como condición para
acceder a dicho reconocimiento la declaración de unión marital de hecho
ante notario firmada en vida por el causante y el solicitante, pues, si bien la
exigencia establecida por la parte resolutiva de la Sentencia C-336 de 2008
es que la condición de pareja permanente sea acreditada en los términos
establecidos por la Sentencia C-521 de 2007, esta última fue pensada para
solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el caso
de la pensión de sobrevivientes. Por tal motivo, la Corte procedió a dictar
un grupo de órdenes con efectos intercomunis, haciendo extensivos, sus
efectos a todas las personas homosexuales que encontrándose en las mismas o en similares situaciones a las que se hallaban los peticionarios de las
tutelas que fueron objeto de revisión pretendan hacer efectivo su derecho
a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en
iguales condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales.
Luego, con la Sentencia C-283 de 2011, la Corte, además de extenderles el derecho de acceder a la porción conyugal, exhorta por primera vez
al Congreso de la República a regular de manera sistemática y organizada
las situaciones relacionadas con las parejas del mismo sexo. En efecto, en
esta Sentencia, la Corte señala la importancia de que sea el Congreso de
la República, en su calidad de representante de la voluntad popular, y no
el juez constitucional, el que abra el debate para regular los derechos que
deben ser reconocidos a las parejas del mismo sexo, en el marco del Estado
social de derecho que nos rige, máxime cuando se trata de temas que generan tanta sensibilidad en diversos sectores de la sociedad, lo que implica
que el órgano legislativo debe decidir si algunas instituciones de nuestro
ordenamiento civil, como el parentesco, la afinidad, el matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos, la separación de bienes, las obligaciones
y derechos entre los compañeros, el estado civil, etc., son o no aplicables a
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esas uniones o si deben sufrir modificaciones que permitan una regulación
acorde con las nuevas realidades.
Por último, mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte por fin accede
a reconocer el estatus de familia a las parejas del mismo sexo, variando de
esta manera la posición tradicional de la jurisprudencia, pues, aun cuando
a partir de la Sentencia C-075 de 2007 se inició un proceso de protección a los homosexuales en el ámbito de su relación de pareja, la decisión mayoritaria de la Corte siempre se preocupó por dejar claro que esa
protección no implicaba una transformación del concepto de familia atado
a la heterosexualidad, que, según ella, era la que la Constitución protegía.
Resultaba entonces paradójica la posición de la Corte Constitucional de
extender algunos derechos de las parejas heterosexuales a las parejas del
mismo sexo, en virtud del principio de igualdad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los homosexuales, y, al mismo tiempo, negarse
a otorgarles el estatus de familia, pues la mayoría de derechos reconocidos
en estas constituyen derechos inherentes a la institución familiar, por lo
que podemos decir que implícitamente estaban adquiriendo dicho estatus.
Así, en Sentencia C-075 de 2007, la Corte reconoce el derecho a las
parejas del mismo sexo de conformar una sociedad patrimonial, institución
jurídica propia del derecho de familia; en otras sentencias de constitucionalidad, como la C-811 de 2007 y C-336 de 2008, la Corte Constitucional
reconoce derechos a la seguridad social de las parejas del mismo sexo,
derechos que, por consagración legal, son inherentes a la familia, pues el
primero se refiere a la cobertura familiar en el régimen contributivo del
sistema general de seguridad social en salud,26 y el segundo regula la protección de las contingencias que puedan ocurrir en caso de muerte de uno
de los cónyuges o compañeros permanentes (pensión de sobrevivientes).
Los derechos reconocidos a las parejas del mismo sexo mediante
Sentencia C-029 de 2009, como el derecho a constituir patrimonio de
familia inembargable, derecho a recibir subsidio familiar, derecho a recibir alimentos, afectación a vivienda familiar, extensión de los agravantes
o atenuantes punitivos para las conductas delictivas cometidas contra el
cónyuge o compañero permanente (violencia intrafamiliar, malversación
y dilapidación de bienes de familiares, amenazas a testigo), son derechos
Colombia, Congreso de la República, Ley 100 de 1993, art. 163.
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el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo
que desde su misma concepción implican la existencia de una relación
familiar para su garantía.
En este sentido, la Sentencia C-577 de 2011 constituye un hito, al cambiar de forma radical la doctrina constitucional que mantuvo el criterio de
heterosexualidad como definitorio del concepto de familia, con lo cual no
es pretencioso decir que se vive un momento de cambio paradigmático
en el ordenamiento jurídico colombiano.
El nuevo concepto de familia adoptado por la Corte con esta Sentencia
se funda en los lazos de amor, respeto y solidaridad, y no en el género o en
los lazos de consanguinidad de los integrantes; el argumento principal de
la Corte para darle fuerza a esta nueva mirada se basa en que estos lazos
“constituyen el común denominador de todo tipo de familia y que, existiendo entre los miembros de la pareja homosexual que conviven con vocación
de permanencia, ha de concluirse que estas parejas también forman una
familia que, como las demás, es institución básica y núcleo fundamental
de la sociedad y merece la protección de la sociedad misma y del Estado”.
En este punto, es importante resaltar el papel trascendental que tuvieron los salvamentos de voto a las sentencias que fueron analizadas en esta
investigación en el cambio de doctrina constitucional que ocurre con la
Sentencia C-577 de 2011, ya que es, a partir de los argumentos planteados
por los magistrados que en sentencias anteriores insistían en el reconocimiento del estatus de familia a las parejas del mismo sexo, que se fundamenta la reciente sentencia que finalmente abre el concepto de familia a las
diferentes formas de uniones de parejas independientemente del género.
Además, en esta Sentencia, la Corte Constitucional exhorta nuevamente al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013
legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas
del mismo sexo, con la finalidad de eliminar el déficit de protección que,
según los términos de esta Sentencia, afecta a las mencionadas parejas, advirtiendo que, si para dicha fecha el legislador no ha expedido la legislación
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o
juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.
La Sentencia C-577 de 2011 constituye, entonces, una bifurcación del
camino hacia una concepción amplia y pluralista del concepto de familia,
forjada en una discusión que tardó más de 10 años de trasegar por las
divergencias dentro de la Corte Constitucional, para conquistar al fin un
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concepto que se adecuara a la realidad social y a las exigencias de igualdad de la población homosexual. Esta difícil evolución es reconocida por
la Corte cuando afirma en la Sentencia lo siguiente:
La Corte estima pertinente insistir en que este cambio en la interpretación del primer inciso del artículo 42 superior no se aparta de la
comprensión literal del mismo, como reiteradamente se ha puesto de
presente, y en que ha sido anticipado en el debate que sobre la materia
ha surtido la corporación en distintas ocasiones que se han sucedido al
menos en los últimos diez años y, especialmente, a partir de 2007, conforme consta en las aclaraciones y salvamentos de voto traídos a colación
en esta oportunidad.
La interpretación evolutiva no se produce, entonces, de manera súbita
e inconsulta, sino como el resultado de un proceso que progresivamente
ha conducido a ajustar el sentido de las cláusulas constitucionales a las exigencias de la realidad o a las inevitables variaciones, proceso que ya había
sido objeto de consideración en la Corte y cuya ocurrencia está prevista
en la jurisprudencia constitucional al explicar el concepto de constitución
viviente, que “puede significar que en un momento dado, a la luz de los
cambios económicos, sociales, políticos e incluso ideológicos y culturales
de una comunidad, no resulte sostenible a la luz de la Constitución –que
es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos
de esas realidades–, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el
pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente
diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad
de una determinada norma”, sin que ello implique vulneración de la cosa
juzgada, “ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y
principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance
y sentido de una institución jurídica”.
Pero, a pesar del cambio que se vive en nuestro ordenamiento jurídico
con la Sentencia C-577 de 2011 frente a la discriminación de los homosexuales en el ámbito de sus relaciones de pareja, existen posturas que no
se muestran muy optimistas, ya que, al ser la discriminación un patrón cultural, no se supera únicamente con el reconocimiento de derechos, puesto que se sigue reproduciendo en las prácticas sociales, de modo que “el
verdadero cambio no puede concebirse tan solo mediante normas que
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Figura 1. Gráfica de la línea jurisprudencial
¿Cuál es el concepto de familia que se maneja en el ordenamiento jurídico
colombiano a partir de sentencias de la Corte constitucional que reconocen
derechos a las parejas del mismo sexo?
Concepto
heterocentista
El concepto de familia que se maneja
en el ordenamiento
jurídico colombiano
es el heterosexual
y onogámico de
conformidad con
el artícu­lo 42 de la
Constitución Política, y la diferencia
entre los uspuestos
de hecho en que
se encuentran los
compañeros permanentes y las parejas
homosexuales permanentes no impone al legislador la
obligación de dar un
tratamiento igualitario a unos y otros
Sentencias
C-098/1996
SU-623/2001
C-814/2001
T-725/2004
Salvamentos
de voto a las
sentencias
C-098/1996
SU-623/2001
C-814/2001
T-725/2004
C-075/2007
C-811/2007
C-336/2008
C-798/2008
C-029/2009
Sentencia
C-577/2011
No se discute
el concepto
C-075/2007
C-811/2007
C-336/2008
C-798/2008
C-029/2009
el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo
otorguen algunos de esos derechos a las parejas del mismo sexo, sino desde
la sociedad en general, que debe comprender la opción sexual como una
decisión de otro asociado”.27
Así mismo, como lo evidencia Juan Pablo Sarmiento en su artículo
“Las uniones maritales de hecho entre parejas del mismo sexo, una lucha
inconclusa contra la discriminación”,28 las mismas instituciones pueden
llegar a obstaculizar la garantía del derecho a conformar familia, como
ocurrió con el derecho a formalizar la relación de pareja del mismo sexo,
Concepto
pluralista
Los lazos familiares
están fundados por la
solidaridad, manifestaciones de afecto,
socorro y ayuda
­mutua, componente
personal que se encuentra en cualquier
tipo de unión que,
pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes
la conforman, constituye familia
Fuente: elaboración propia.
27
Sarmiento Erazo, Juan Pablo, “Las uniones maritales de hecho entre parejas del mismo
sexo, una lucha inconclusa contra la discriminación”, Revista de Derecho, (32), 2009, Universidad del
Norte, Barranquilla, en <http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/32/3%20Las%20Uniones%20
Maritales%20de%20Hecho.pdfSarmiento 2009>, p. 82.
Ibíd.
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de conformidad con la Sentencia C-075 de 2007, donde las notarías se
oponían a realizar el trámite respectivo, argumentando que tal derecho no
existía o que, por ausencia de regulación normativa, dicho reconocimiento
carecía de efectividad.
Conclusiones
En la investigación en ciencias sociales, se ha admitido que los investigadores no pueden desprenderse de sus valoraciones, creencias y posturas frente al objeto de estudio, las miradas singulares de cada investigador
permean necesariamente las interpretaciones que producen; es así como
esta investigación, aunque consistió en un exhaustivo y riguroso trabajo
de análisis de las sentencias de la Corte Constitucional que abordaban el
concepto de familia a partir del reconocimiento de derechos a las parejas
del mismo sexo, partió de una postura crítica y generó en los investigadores
un actitud de respaldo frente a los argumentos a favor de un concepto de
familia pluralista, que diera cabida a las distintas formas en que se constituyen lazos de solidaridad y afecto entre las personas, y, de este modo, los
resultados pueden configurarse como un aporte desde lo teórico y lo conceptual a la comprensión de las normas como productos de la construcción
colectiva, propias de un país democrático, pluralista y libre.
Como afirma Bárbara Zapata en su artículo “Homoparentalidad en
Colombia: trazas iniciales de una investigación en curso”, “cualquier intento
de definir las familias está lleno de implicaciones políticas e ideologizaciones” y el análisis realizado evidencia cómo lo cultural y lo jurídico van de la
mano en la regulación de los problemas sociales, si tenemos en cuenta que
la reiterada negación de incluir en el concepto de familia a las parejas del
mismo sexo estaba fundamentada, más que en principios constitucionales,
en juicios morales, como lo manifestaron en diversas ocasiones los magistrados que salvaron su voto, cuando consideraron que la decisión, muy por el
contrario de ser constitucional, iba en contra de los principios de la Carta.
Por esta razón, los cambios en el ordenamiento jurídico de muchos
países del mundo que han permitido que las parejas del mismo sexo constituyan familia, con toda la carga de derechos y deberes que implica, no
se han producido de manera espontánea, sino que han sido el fruto de un
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el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo
proceso de evolución histórica, de pequeñas pero significativas revoluciones sociales, de transformación de valores culturales y de voluntad política,
generada por un cambio de mentalidad que busca la inclusión social en
el pleno disfrute de los derechos civiles por parte de todas las personas.
En Colombia, el cambio paradigmático hacia un concepto de familia
pluralista no ha sido el producto de la voluntad política del legislador, sino
del trabajo de algunos magistrados de la Corte Constitucional, quienes, durante más de una década, procuraron que el reconocimiento de derechos a
las personas con opción sexual diversa fuera también la oportunidad para
abrir la discusión sobre la necesidad de interpretar el concepto de familia
con una mentalidad más abierta y acorde con los principios constitucionales
de igualdad, pluralismo, solidaridad, diversidad, etc.
El análisis jurisprudencial realizado es evidencia de la capacidad del
ordenamiento jurídico de mantenerse vivo, al permitir que con el paso
del tiempo se realicen adecuaciones acordes a los cambios sociales y a las
exigencias de la sociedad. No obstante, consideramos que es momento de
que el Congreso de la República, como órgano por excelencia de representación popular, empiece a legislar bajo criterios de igualdad, diversidad
y pluralismo, que permitan la inclusión social de todas las personas con
manifestaciones de pensamiento, ideología y expresiones, distintas a las
de la mayoría.
A su vez, este análisis debe conducir a una interpretación más profunda
sobre nuestros propios patrones culturales, la forma como los colombianos
vemos, pensamos y actuamos frente a la diversidad sexual y sus implicaciones en nuestras vidas, de tal modo que comprendamos que la ley es un
reflejo de nuestras creencias y expectativas sobre la vida social, pero la vida
como tal en todas sus manifestaciones se abre camino de los modos menos
imaginados, y hacernos vivos es también permitir que nuestras prácticas
sociales cotidianas –reguladas o no– se transformen con las nuevas miradas
que nos depara el ahora y el futuro.
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12.Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-811 de 2007, M. P. Marco
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13.Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-336 de 2008, M. P. Clara
Inés Vargas Hernández, Expediente D-6947.
14.Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-798 de 2008, M. P. Jaime
Córdoba Triviño, Expediente D-7177.
15.Colombia, Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-911 de
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