Precisiones sobre los tipos penales de guerra en el código penal

Precisiones sobre los tipos penales de guerra en el código penal
colombiano
Andrés Hernando Luna Osorio
Revista Facetas Penales, n.° 94, Leyer, Bogotá, julio, 2010, ps. 7-39
PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS PENALES DE GUERRA EN EL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO
Andrés Hernando Luna Osorio*
INTRODUCCIÓN
Los crímenes de guerra eran una carencia en la legislación penal anterior al Código Penal de 2000. No
hace mucho tiempo se recomendaba a los actores del
conflicto en Colombia: “i) Respetar todas las obligaciones que les incumben con arreglo al derecho internacional humanitario, en particular la neutralidad
militar intrínseca de los civiles, y abstenerse de ejercer presiones sobre ellos1. La tipificación de los crímenes de guerra son un cumplimiento de compromisos internacionales adquiridos desde la mitad del
siglo XX por el Estado colombiano, ya que los instrumentos ratificados no operan de manera autoejecutiva (self-executing) sino que necesitan el concurso con el legislador colombiano (non self-executing).
Un crimen de guerra es una grave violación de las
leyes y usos aplicables en los conflictos armados
(también conocido como derecho internacional
humanitario). A diferencia de los crímenes de lesa
humanidad, los crímenes de guerra no tienen obligación de cumplir con los requisitos de “ataque generalizado o sistemático”. Un acto aislado puede constituir un crimen de guerra.
La peculiaridad de las leyes de la guerra consiste en
la brecha existente entre las violaciones de las normas
básicas de la humanidad en los campos de batalla y el
contenido de los manuales militares2. El derecho internacional humanitario es el cuerpo de normas y
principios utilizados para salvar vidas y aliviar el
sufrimiento durante los conflictos armados3.
Se denominan “infracciones graves” al DIH las conductas ilícitas cometidas por los participantes en un
conflicto armado internacional, y se denominan “viola* Abogado egresado de la Universidad Santo Tomás Seccional Bucaramanga,
donde se desempeña como docente e investigador. Con estudios de maestría en
ciencias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, estancia académica y de investigación bajo la dirección del Prof. Dr. RUDOLF RENGIER en
la Universidad de Konstanz. Se ha desempeñado como juez penal con función de
conocimiento y juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. [[email protected]].
1 Consejo de Derechos Humanos. Informe presentado por el Representante del
Secretario General sobre los derechos humanos de los desplazados internos, Sr.
Walter Balín, A/HRC/4/38/Add.3, párr. 76.
2 EVE LA HAYE, War crimes in internal armed conflicts, Cambridge University Press, Cambridge, 2008, p. 73.
3 M. HOFFMAN, Drawing on custom: future prospects for international humanitarian
law, Harvard International Review, vol. 20, Nº. 3, 1998, pp. 58-63.
ciones graves” al DIH las conductas ilícitas ocurridas
en un conflicto armado interno4. En la tipificación de las
conductas punibles en el Código Penal colombiano
dicha distinción no tiene relevancia alguna, ya que se
agruparon las dos formas de quebrantamiento el DIH.
A. Bien jurídico protegido
De manera categórica el conocido teórico APONTE
CARDONA señala que:
En Colombia, la característica fundamental de un derecho
penal de enemigo, es la existencia de grandes conflictos sociales y políticos. El punto de partida es una sociedad extremadamente conflictiva. Pero no se trata de cualquier conflicto; se
trata, particularmente, de un conflicto armado interno. De un
conflicto que tiene características similares, desde el punto de
vista fáctico, a una guerra civil, y que el país vive desde hace
más de cincuenta años y en grandes extensiones de su territorio.
No se trata de una guerra civil convencional, en la que están
definidos con claridad los actores o enemigos; se trata, al contrario, de un conflicto armado degradado, oscuro y difuso, en
el cual se mezclan muchos actores, guerrillas, paramilitares,
narcotraficantes, entre tantos. Es un conflicto armado despolitizado, desideologizado, pero que se vive como confrontación
armada por apropiaciones territoriales. No son simples acciones terroristas, éstas también acompañan al conflicto colombiano; son verdaderos enfrentamientos militares con actores
que buscan mantener presencia territorial en territorios apartados de las grandes capitales y que, por tradición, han sido
abandonados por el Estado5.
Según RAMELLI ARTEAGA “existe un elenco variopinto de bienes jurídicos tutelados por las normas
penales [que integran el título II del C.P.]”, el fin último de las disposiciones es brindarle una protección
siquiera mínima al ser humano en situaciones de extrema anormalidad [como es el desarrollo de un conflicto armado] y por ende se busca proteger aquellos
derechos que, en tanto que emanación de la dignidad
humana, suelen correr grave peligro en casos de conflicto armado, sea internacional o interno. Hacemos
4 H. BARRETO ARDILA, Globalización del DIH. Penalización de infracciones y violaciones graves al DIH en el derecho interno colombiano, RDPC, vol. 21, fasc. 67,
Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 102.
5 A. APONTE CARDONA, La guerra y el derecho: Dinámica cotidiana del poder de
definición, Revista de Derecho Público, N.º 21, Universidad de los Andes, Bogotá,
2007 (circa). Una visión crítica desde la filosofía del Derecho en: G. M. GALLEGO
GARCÍA y N. FERNÁNDEZ SOLA. Guerra y desaparición forzada en Colombia, Estudios de Derecho, Universidad de Antioquia, Medellín, año LXIV -segunda época-,
vol. LXI, n.º 138, junio de 2004.
8
FACETAS PENALES
Normalmente al explicar el marco normativo del
derecho de la guerra se enlistan comúnmente instrumentos internacionales sobre derechos humanos8
(los propios de los delitos de lesa humanidad) y, paso
seguido, se sigue con la enumeración de los propiamente referidos al derecho internacional humanitario. Pues bien, al respecto sostendremos lo siguiente:
Por razones metodológicas, dejamos de lado las consideraciones, los instrumentos sobre derechos humanos,
los cuales quedarían reservados para los crímenes
contra la humanidad. Y, por razones estrictamente
jurídicas manifestamos que, conforme al principio de
lex specialis, las normas que dirigen los conflictos armados son las de derecho internacional humanitario, y
con ellas bastan. Así, en este aspecto, seguimos una
posición similar de la Corte Internacional de Justicia9.
Por otro lado, ponemos a consideración la siguiente
tabla donde se relacionan los diversos instrumentos
internacionales que fundamentan, explican, complementan, desarrollan e interpretan todos los tipos peA. RAMELLI ARTEAGA, Personas y bienes protegidos por el derecho internacional
humanitario, aa. vv. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, 1ª ed., 3ª reimp.,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 690.
7 R. CRYER, H. FRIMAN, D. ROBINSON y E. WILMSHURST, An introduction to international criminal law and procedure, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, p. 224.
8 J. C. PRÍAS BERNAL. Código Penal, Colección Excelencia Jurídica, Lex Base.
2007; en la explicación a los arts. 135 y cc. Igualmente: Corte Constitucional, sentencia C-148/05 del 22.02.2005, VI., 3.3.2.1.
9 ICJ. Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,
08.07.1996, párr. 24-25; de igual forma: ICJ. Advisory Opinion on Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied, Palestinian Territory, 09.07.2004,
párr. 102, 105. En este mismo sentido: Ministerio de Defensa Nacional. Política
Integral de DDHH y DIH, par. 19, Bogotá, 2008; citado en: comando general de las
fuerzas militares. Manual de derecho operacional, manual FF.MM 3-41 público, 1ª
ed., 2009, (aprobado mediante Disposición 056 del 07.12.2009), pp. 82.
6
1. Tabla de instrumentos internacionales sobre DIH en
Colombia
Marco general
CONVENIO
Derecho de Ginebra
B. Perspectiva desde el derecho internacional
nales que hacen relaciones a los crímenes de guerra
(ya que aquellas conductas son tipos en blanco).
Derecho de la Haya
alusión a los derechos a la vida, a la integridad personal, al debido proceso, así como a diversas libertades públicas (individual, de locomoción y sexual)6.
Al evaluar los crímenes de guerra es importante
considerar las situaciones caóticas que se enfrentan
en los conflictos armados y las estrategias y tácticas
militares. En la guerra, las partes en contienda están
autorizadas a aplicar la fuerza para vencer a sus
enemigos de la manera más rápida y eficientemente y
con tan pocas pérdidas como sea posible, en consecuencia, la destrucción y la muerte pueden ocurrir en
el conflicto lícitamente, en la mayor de las veces. Los
errores pueden ocurrir, con consecuencias trágicas,
sin que sean necesariamente equivalentes a crímenes
de guerra. Los soldados y comandantes que operan
en circunstancias de fatiga y estrés, en el caos de la
guerra y con el miedo constante de la muerte tienen
derecho a normas claras y prácticas7.
IV Convención relativa a las leyes y
costumbres de la guerra terrestre,
que incluye el reglamento relativo a
las leyes y costumbres de la guerra
terrestre (1907)
Reglamento relativo a las leyes y
costumbres de la guerra terrestre
(1907)
Convención sobre los deberes y
derechos de los Estados en casos de
luchas civiles (1928)
I Convenio de Ginebra para aliviar la
suerte que corren los heridos y los
enfermos de las Fuerzas Armadas en
campaña (1949)
II Convenio de Ginebra para Aliviar
la Suerte que Corren los Heridos,
los Enfermos y los Náufragos de las
Fuerzas Armadas en el Mar (1949)
III Convenio de Ginebra relativo al
trato debido a los prisioneros de
guerra (1949)
IV Convenio de Ginebra relativo a
la protección debida a las personas
civiles en tiempo de guerra (1949)
LEY
SENT. CONST.
ABREVIATURA
Derecho Int.
Consuetudinario
IV Convención
de la Haya de
1907
Derecho Int.
Consuetudinario
Ley 17 de 1930
R-IV Convención de la
Haya de 1907
Convención
sobre Luchas
Civiles de 1928
Ley 5ª de 1960
CG I
Ley 5ª de 1960
CG II
Ley 5ª de 1960
CG III
Ley 5ª de 1960
CG IV
Protocolo adicional a los Convenios
de Ginebra relativo a la protección
de las víctimas de los conflictos
armados internacionales (1977)
Art. 58 trans. Const.
(Por proyecto de ley
aprob. en 1º y 2º
debate por la H.
Cám. de Repres.) |
C-574/92
PACG I
Protocolo adicional a los Convenios
de Ginebra relativo a la protección de
las víctimas de los conflictos armados
sin carácter internacional (1977)
Ley 171/94|
C-225/95
PACG II
Convención Internacional Contra la
Toma de Rehenes (1979)
Ley 837 de 2003 |
C-405/04
Convención
sobre Toma de
Rehenes
Convenio sobre la Protección de las
Instituciones Artísticas y Científicas y
de los Monumentos Históricos (1935)
Ley 36 de 1936
Pacto Roerich
Convención para la protección de
los bienes culturales en caso de
conflicto armado (1954)
Ley 340 de 1996 |
C-467/97
Reglamento para la aplicación de la
Convención para la Protección de
los Bienes Culturales en caso de
Conflicto Armado (1954)
Ley 340 de 1996 |
C-467/97
Protocolo para la Protección de los
Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado (1954)
Ley 340 de 1996 |
C-467/97
Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la
protección de los bienes culturales
en caso de conflicto armado (1999)
Convención sobre las medidas que
deben adoptarse para prohibir e
impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad
ilícita de bienes culturales (1970)
Ley 1130 de 2007 |
C-812/07
Ley 63 de 1986
Convención para la Protección del
Patrimonio Mundial, Cultural y
Natural (1972)
Ley 45 de 1983
Convenio de Unidroit sobre los
Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente (1995)
Ley 1304 de 2009
Anexo al Convenio de Unidroit
sobre los Bienes Culturales Robados
o Exportados Ilícitamente (1995)
Ley 1304 de 2009
Convención
para la Protección de Bienes
Culturales
R-Convención
para la Protección de Bienes
Culturales
P I-Convención
para la Protección de Bienes
Culturales
P II-Convención
para la Protección de Bienes
Culturales
Convención
contra la
Transferencia
de Bienes
Culturales
Convención
para la Protección del Patrimonio Cultural
Convención
sobre Bienes
Culturales
Robados
A-Convención
sobre Bienes
Culturales
Robados
DOCTRINA
9
Protocolo relativo a la prohibición
del empleo en la guerra de gases
asfixiantes, tóxicos o similares, y de
medios bacteriológicos (1925)
Convención sobre la prohibición del
desarrollo, la producción y el
almacenamiento de armas bacteriológicas (Biológicas), y toxínicas y
sobre su destrucción (1972)
Se reglamenta el ejercicio de la
profesión de bacteriología, se dicta
el Código de Bioética y otras disposiciones
Convención sobre prohibiciones o
restricciones del empleo de ciertas
armas convencionales que puedan
considerarse excesivamente nocivas
o de efectos indiscriminados (1980)
Enmienda al artículo 1º de la Convención sobre prohibiciones o
restricciones del empleo de ciertas
armas convencionales que puedan
considerarse excesivamente nocivas
o de efectos indiscriminados (2001)
LEY
SENT. CONST.
ABREVIATURA
CONVENIO
LEY
SENT. CONST.
ABREVIATURA
Ley 10 de 1980
Protocolo de
Ginebra de
1925.
Tratado sobre la no proliferación de
las armas nucleares(1968)
Ley 114 de 1985
Tratado sobre
la No Proliferación de las Armas Nucleares
Ley 10 de 1980
Convención
sobre Armas
Biotoxínicas
Convención sobre la protección
física de los materiales nucleares
(Junto con su Anexo I, y su Anexo
II) (1980)
Ley 728 de 2001 |
C-673/02
Convención
sobre la Protección Física
de los Materiales Nucleares
Convención sobre asistencia en caso
de accidente nuclear o emergencia
radiológica (1986)
Ley 766 de 2002 |
C-254/03
Convención sobre Accidentes
Nucleares
Convención sobre la pronta notificación de accidentes nucleares (1986)
Ley 702 de 2001 |
C-536/02
Convención sobre Notificación
de Accidentes
Nucleares
Tratado de Prohibición Completa de
Ensayos Nucleares (Junto al Protocolo
al Tratado de Prohibición Completa de
los Ensayos Nucleares, que contiene el
Anexo 1 y el Anexo 2) (1996)
Ley 660 de 2001 |
C-287/02
Tratado de Prohibición Completa de Ensayos Nucleares
Ley 841 de 2003
Ley 469 de
1998| C-156/99
Ley 1072/06 | C534/08
Protocolo I. Sobre fragmentos no
localizables (1980)
Ley 469 de 1998|
C-156/99
Protocolo II. Sobre prohibiciones o
restricciones del empleo de minas,
armas trampa y otros artefactos
(junto con su anexo) (1996)
Ley 469 de
1998| C-156/99
Protocolo III. Sobre prohibiciones o
restricciones del empleo de armas
incendiarias (1980)
Ley 469 de
1998| C-156/99
Protocolo Adicional, considerado
como IV, sobre armas láser cegadoras (1995)
Convención sobre la prohibición del
empleo, almacenamiento, producción
y transferencia de minas antipersonal
y sobre su destrucción (1997)
Se dictan normas para dar cumplimiento a la Convención sobre la
Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de minas antipersonal y sobre su
destrucción y se fijan disposiciones
con el fin de erradicar en Colombia
el uso de las minas antipersonal
Convención sobre la prohibición del
desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas
químicas y sobre su destrucción
(junto al anexo sobre sustancia
químicas y, al anexo sobre la aplicación y la verificación) (1993)
Tratado por el que se prohíbe los
ensayos con armas nucleares en la
atmósfera, el espacio ultraterrestre y
debajo del agua (1963)
Tratado para la Proscripción de las
Armas Nucleares en la América
Latina “Tratado de Tlatelolco” (Junto
a sus: PA II y PA II) (1967)
Acuerdo entre la República de Colombia y el Organismo Internacional de
Energía Atómica para la aplicación de
salvaguardias en relación con el
Tratado para la proscripción de las
armas nucleares en la América Latina
(1979)
Enmiendas al Tratado de Tlatelolco
(1990, 1991 y 1992)
Protocolo adicional al Acuerdo entre
la República de Colombia y el Organismo Internacional de Energía
Atómica para la aplicación de salvaguardias en relación con el tratado
para la proscripción de las armas
nucleares en la América Latina (2005)
Ley 469 de
1998| C-156/99
Ley 554 de 2000 |
C-991/00
Convención
sobre Armas
Convencionales
E-Convención
sobre Armas
Convencionales
Se dictan normas prohibitivas en
materia ambiental, referentes a los
residuos y desechos peligrosos y se
dictan otras disposiciones
Convenio para prevenir y sancionar
los actos de terrorismo configurados
en delitos contra las personas y la
extorsión conexa cuando estos tengan
trascendencia internacional (1971)
P I- Sobre
fragmentos no
localizables
P II- Sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas
P III- Sobre
prohibiciones
de armas
incendiarias
P IV- Sobre
armas láser
cegadoras
Convenio sobre la Marcación de
Explosivos Plásticos para los fines
de detección (junto a su Anexo
técnico) (1991)
Convención Interamericana contra
la fabricación y el tráfico ilícitos de
armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados (1997)
Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas
Cometidos con Bombas (1997)
Convención
sobre Minas
Antipersonales
Ley 759 de 2002
Ley 525 de 1999 |
C-328/00
Ley 6ª de 1969
Convención
sobre Armas
Químicas
Tratado de Prohibición de Ensayos Nucleares
Ley 45 de 1971
Tratado de
Tlatelolco
Ley 47 de 1982
Acuerdo sobre
salvaguardias
al Tratado de
Tlatelolco
Ley 303 de 1996 |
C-176/97
E-Tratado de
Tlatelolco
Ley 1156 de 2007 |
C-799/08
P- Acuerdo
sobre salvaguardias al
Tratado de
Tlatelolco
Derecho Penal Internacional
CONVENIO
Ley 1252 de 2008
Ley 195 de 1995 |
C-186/96
Convenio sobre
Actos de Terrorismo
Ley 1077 de 2006 |
C-121/08
Convenio sobre
Marcación de
Explosivos
Ley 737 de 2002 |
C-764/02
Ley 804 de 2003 |
C-1055/03
Convención
contra la Fabricación de
Armas de
Fuego
Convenio sobre Terrorismo
con Bombas
Convenio sobre Financiación del Terrorismo
Convenio interamericana sobre Terrorismo
Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (1999)
Ley 808 de 2003 |
C-037/04
Convención Interamericana contra
el Terrorismo (2002)
Ley 1108 de 2006 |
C-537/08
Se dictan normas para la prevención,
detección, investigación y sanción de
la financiación del terrorismo
Ley 1121 de 2006
Convención sobre la Seguridad del
Personal
de las Naciones Unidas y el Personal Asociado (1994)
Ley 877 de 2004 |
C-863/04
Convención sobre Seguridad
de Personal
Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (1998)
Ley 742 de 2002 |
C-578/02
ERCPI
Reglas de procedimiento y prueba de
la Corte Penal Internacional (2002)
Ley 1268 de 2008 |
C-801/09
Elementos de los crímenes de la
Corte Penal Internacional (2002)
Ley 1268 de 2008 |
C-801/09
EC-ERCPI
Acuerdo sobre los Privilegios e
Inmunidades de la Corte Penal
Internacional” (2002)
Ley 1180 de 2007 |
C-1156/08
Acuerdo de
inmunidades
del ERCPI
RPP-ERCPI
C. Perspectiva constitucional
La noción de crimen de guerra guarda una estrecha
relación con los medios y métodos de combate, vale
decir, con las armas elegidas por los combatientes, la
10
manera como éstas se emplean y contra quiénes se
hace, las tácticas y estrategias seleccionadas para atacar al enemigo o a quienes se consideran sus partidarios. De allí que los autores de estas atrocidades sean
los combatientes. Las víctimas, en la mayoría de los
casos, serán entonces los miembros de la población
civil, aunque, se insiste, la noción de crimen de guerra abarca a los combatientes como sujetos pasivos,
en determinadas y precisas circunstancias. Conviene
de igual manera señalar que el concepto de autor de
un crimen de guerra comprende asimismo a los superiores jerárquicos, bien sea porque directamente
ordenaron la comisión del acto o debido a que gracias
a su omisión de control y vigilancia, sus subalternos
pudieron perpetrar el delito. Los crímenes de guerra
son entonces violaciones a las normas sobre conducción de las hostilidades, a las leyes y costumbres de la
guerra, inspiradas, en palabras de Mangas Martín,
“en los principios jurídico-humanitarios como el
principio de humanidad o de respeto a la persona
humana y su conservación, el principio de proporcionalidad, el principio de prohibición de males superfluos o el principio de limitación de los medios
para herir al enemigo10.
D. Generalidades (conducta en general)
Aquí se hallan aquellas instituciones comunes a todos los crímenes de guerra. Valga señalar que este
punto es el de mayor desarrollo por la doctrina, con
mayor atención, inclusive, que a los crímenes en sí
mismo considerados. En nuestro parecer, la doctrina
colombiana está en deuda de ofrecer estudios profundos sobre las conductas en especial, distinto a sólo
enunciar si son tipos pluriofensivos, tipos en blanco,
los sujetos, la clase de verbo rector, etc., lo cual es
evidente y simplista.
1. Aspecto externo
a. Principios
Un tema frecuente al estudiar los crímenes de guerra son los principios que los orientan. Ciertamente
son importantes como una forma de sintetizar los
institutos que gobiernan el estudio de los mismos;
podemos concebirlos como un trabajo de inducción
ya que “se pasa de una particularidad a una generalidad”, aunque, ello no sucedió así de manera histórica y ordenada, sino que fue una creación moderna al
estudiar las diversas costumbres del derecho internacional.
10 Corte Constitucional, sent. C-1076/02, 05.12.2002, (II., 6., e., 2.4.2.). Según la
Cte. Const, en sentencia C-533/08, may. 28, (V., 9.5.) conductas como la devastación, saqueo, requisición arbitraria, requisición con omisión de formalidades, exacción y contribuciones ilegales, “genuinamente” pueden tener “relación directa con
los actos propios de servicio militar y policial”.
FACETAS PENALES
Ahora, cada principio se acomoda de manera perfecta
con la división de crímenes en especial que aquí exponemos, e ilumina su interpretación. Podemos denominarlos principios rectores de los crímenes de guerra.
Los principios resultantes pueden resumirse en diferentes maneras, pero los elementos clave incluyen11:
aa. Principio de “protección” a los no combatientes
Los no combatientes deben estar a salvo de las diversas formas de daño, esta categoría incluye no solo
a los civiles, sino también los ex combatientes, como a
los prisioneros de guerra y a los combatientes fuera
de combate (hors de combat) porque están heridos,
enfermos, náufragos o se han rendido12. Es ampliamente aceptado que no solo los soldados sino civiles
pueden cometer crímenes de guerra13.
ab. Principio de “distinción”
Los combatientes deben distinguir entre objetivos
militares y la población civil, y sólo atacar objetivos
militares. Todas las personas involucradas en un conflicto armado deben distinguir entre las personas que
participan directamente en las hostilidades, es decir,
los combatientes y las personas que no pueden ser
atacados o no tomar parte directa en las hostilidades.
La distinción se compone de dos elementos: Los
combatientes deben distinguirse de la población civil,
y que los civiles no deben ser objeto de ataque14.
El TEDH ha mostrado su rechazo por el principio de
distinción, en atención a que los objetivos militares,
así como los métodos de guerra, no se pueden distinguir en disturbios y guerras civiles lo cual es un grave error15.
ac. Principio de “necesidad militar”
En lo que se refiere, los objetivos militares se limitan
a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación,
finalidad o uso contribuyan eficazmente a la acción
militar y cuya destrucción total o parcial, captura o
de neutralización, en las circunstancias imperantes en
el momento, ofrezcan una ventaja militar definida. El
11 R. CRYER, H. FRIMAN, D. ROBINSON y E. WILMSHURST, An introduction to international criminal law and procedure, Cambridge University Press, Cambridge, 2007,
p. 223.
12 R. CRYER, H. FRIMAN, D. ROBINSON y E. WILMSHURST, An introduction to international criminal law and procedure, Cambridge University Press, Cambridge, 2007,
p. 223.
13 EVE LA HAYE, War crimes in internal armed conflicts, Cambridge University
Press, Cambridge, 2008, p. 115.
14 E. CRAWFORD, Blurring the lines between international and non-international
armed conflicts--the evolution of customary international law applicable in internal
armed conflicts”, Australian International Law Journal, Vol. 15, 2008, pp. 29 y ss.
15 W. ABRESCH, A Human Rights Law of Internal Armed Conflict: The European
Court of Human Rights in Chechnya, The European Journal of International Law,
vol. 16, n.º 4, 2005, p. 767.
DOCTRINA
principio de necesidad militar incluye una prohibición de la destrucción y la devastación no justificada
por necesidades militares16.
ad. Principio de “proporcionalidad” (en el ataque)
En el ataque a los objetivos militares, los combatientes deben tomar medidas para evitar o reducir al mínimo los daños colaterales a los civiles y abstenerse
de ataques que podrían causar daños excesivos a los
civiles. El ataque significa que las partes en un conflicto armado tienen expresamente prohibido lanzar
un ataque que puede esperarse que produzca la pérdida de vidas civiles, heridas a civiles, daños a bienes
de carácter civil, o una combinación de ellas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista17.
ae. Principio de prohibición de “ataques indiscriminados”
Es una prohibición expresa de lanzar ataques indiscriminados que afectan a la población civil, teniendo
conocimiento de que tal ataque causará una excesiva
pérdida de vidas o lesiones a civiles; así podemos
encontrar el bombardeo intencionado de la población
civil; que el objetivo destinado a objetivos militares
en el aire debe ser legítimo y debe ser identificable;
que el ataque a los objetivos militares legítimos debe
llevarse a cabo de tal manera que la población civil
no sea bombardeadas por negligencia18.
af. Principio de prohibición de “causar sufrimientos
innecesarios”
Hace relación a la disminución de la crueldad empleada entre los combatientes y la protección de los
civiles y los fuera de combate. El concepto encuentra
su expresión en las disposiciones de la ley del conflicto armado que indica que “en cualquier conflicto
armado, el derecho de las partes en conflicto a elegir
los métodos o medios de guerra no es ilimitado” y
que “se prohíbe el empleo de armas, proyectiles, y
materiales y métodos de guerra de tal índole que
causen males superfluos o sufrimientos innecesarios”19,20.
b. Conflicto armado (clasificaciones)
El conflicto es internacional cuando es interestatal,
en cambio, es no internacional o interno cuando conE. CRAWFORD, Blurring the lines between…, op. cit., pp. 29 y ss.
Ibídem.
18 E. CRAWFORD, Blurring the lines between international and non-international
armed conflicts--The evolution of customary international law applicable in internal
armed conflicts, Australian International Law Journal, Vol. 15, 2008, pp. 29 y ss.
19 E. CRAWFORD, Blurring the lines between international and non-international
armed conflicts--the evolution of customary international law applicable in internal
armed conflicts, Australian International Law Journal, Vol. 15, 2008, pp. 29 y ss.
20 R. CRYER, H. FRIMAN, D. ROBINSON y E. WILMSHURST. An introduction to international criminal law and procedure, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, p. 223.
16
17
11
tiene sólo intereses estatales, “[e]n nuestro país se ha
reconocido políticamente la existencia de un conflicto
armado interno de proporciones considerables”21. El
conflicto armado “comporta un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o irregular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al contrario”22.
Desde las convenciones de ginebra no se ofrece una
definición de conflicto armado, luego, a partir de las
menciones al conflicto armado (para nuestros intereses
el no internacional) se tienen sólo los elementos de
los mismos.
¿Puede llevarse a cabo un conflicto armado interno en
territorio de un Estado diferente?
El conflicto armado debe desarrollarse en el territorio
de una parte contratante, básicamente, tal condición
remite a que por lo general el conflicto armado interno
se lleva a cabo con exclusividad en el interior de las
fronteras de un Estado, pero, la competencia territorial
(rationae loci) del CPCG II no varía por el hecho de que
los grupos armados organizados o las Fuerzas Armadas disidentes partan de un territorio extranjero o tengan allí su base de operaciones. Con la anterior manifestación podremos dar solución a la controversia
acerca de si en el caso de la “Operación Fenix”23 (donde fuera abatido el jefe guerrillero -alias- Raul Reyes)
se daba aplicación a las reglas de guerra donde la respuesta es positiva, además de que su clasificación es
de conflicto armado interno, y no internacional, ya que
ninguna fuerza o grupo ecuatoriano tuvo incidencia
directa con el enfrentamiento armado.
Presentaremos a continuación los requisitos para
configurar un conflicto armado, prescindiendo de
varios otros requisitos antiguos24 y modernos25, por
no tener cabida en el ordenamiento penal colombiano:
Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, sentencia 15.02.2006, exp. 21330.
Ibídem.
23 Así en: [www.mindefensa.gov.co].
24 “Otros criterios más exigentes para establecer la existencia de un conflicto
armado han sido invocados con frecuencia por algunos sectores de la doctrina,
pero la jurisprudencia internacional ha descartado expresamente que se trate de
requisitos necesarios para clasificar una determinada situación en esta categoría.
Así, se ha sugerido que es necesario (a) que haya un reconocimiento explícito de
los grupos enfrentados como insurgentes o como beligerantes, (b) que la disputa
haya ingresado a la agenda del Consejo de Seguridad o la Asamblea General de
las Naciones Unidas, (c) la existencia de una organización semi-estatal a nivel de
los grupos armados que enfrentan a las autoridades de jure, o (d) el ejercicio de
autoridad estatal de facto sobre determinadas porciones del territorio por los
grupos armados en cuestión”: Corte Constitucional, sentencia C-291/07,
25.04.2007 (III. D. 1.1.).
25 Conocimiento de la naturaleza del conflicto armado, la violación de la regla implica responsabilidad individual criminal, el conocimiento del status de los objetivos de las
conductas específicas, etc. Así, a partir del TPIY y el TPIR: G. BOAS, J. L. BISCHOFF y N.
L. REID, Elements of crimes under international law. international criminal law practitioner library series, vol. II, Cambridge University Press, Cambridge, 2009.
21
22
12
FACETAS PENALES
ba. Requisitos del conflicto armado interno según el art.
3º (1) de los CG y el art. 1º (1) pacg ii
Artículo 3º (1) común a los CG
Artículo 1º (1) PACG II
En caso de conflicto armado
que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes
Contratantes, cada una de las
partes en conflicto tendrá la
obligación de aplicar, como
mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que
no participen directamente en
las hostilidades, incluidos los
miembros de las Fuerzas Armadas que hayan depuesto las
armas… serán, en todas las
circunstancias, tratadas con
humanidad...
El presente Protocolo… se
aplicará a todos los conflictos
armados [no internacionales]… que se desarrollen en el
territorio de una Alta Parte
contratante entre sus Fuerzas
Armadas y Fuerzas Armadas
disidentes o grupos armados
organizados que, bajo la
dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una
parte de dicho territorio un
control tal que les permita
realizar operaciones militares
sostenidas y concertadas y
aplicar el presente Protocolo.
Mando responsable
No significa que deba haber un sistema jerárquico
de organización militar semejante a las Fuerzas Armadas regulares, se trata de una organización suficiente para concebir y realizar operaciones militares
sostenidas y concertadas e imponer una disciplina
en nombre de una autoridad de hecho o de facto26. Se
busca establecer una frontera entre situaciones de
disturbios internos durante los cuales pueden surgir
espontáneamente líderes populares, pero que no
ejercen un verdadero mando sobre los amotinados.
Al organizarse el grupo se distribuyen las tareas, se
fijan responsabilidades individuales, se establece
una jerarquía que puede llegar a ser totalmente vertical, así se adopta una estructura similar a la castrense27.
Control sobre parte del territorio
Señala la doctrina que debe consistir en una parte
“importante” del territorio para mantener operaciones militares, basta con que se establezca la existencia
del conflicto en una región integrada por cierto municipios, lo cual no implica que exista un conflicto
armado en cada una de las municipalidades28. No
obstante, en la mayoría de los casos modernos (de
conflictos de baja intensidad) el control sobre una
región no suele ser ni absoluto ni estable, por lo cual,
este requisito tiende a ser anacrónico, ambiguo a veces muy difícil de constatar por el terreno y los pocos
casos de ocurrencia son excepcionales29.
26 O. OSPITIA GARZÓN, Crímenes de guerra y conflicto armado interno, rdpc, Nº.
81, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 127.
27 A. RAMELLI ARTEAGA, La Constitución colombiana…, op. cit., p. 68.
28 O. OSPITIA GARZÓN, Ibídem, pp. 127-128.
29 A. RAMELLI ARTEAGA, La Constitución colombiana y el derecho internacional
humanitario, 2ª ed. (2003), reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2005, p. 69.
Realiza operaciones militares “sostenidas” y “concertadas”
Sostenido debe entenderse como lo contrario a lo
“esporádico”. “Concertar” significa pactar, ajustar,
tratar, acordar algo, se trata pues de operaciones militares concebidas y preparadas por grupos armados
organizados30. Son concertadas a partir del momento
en que responden a la ejecución de un plan acordado
con cierta antelación por los miembros de un grupo
organizado.
Las tensiones internas y los disturbios internos están excluidos del ámbito de aplicación del DIH, tales
como motines, revueltas, actos esporádicos y aislados
de violencia y otros semejantes como vandalismo
callejero, quema de vehículos, ataque a edificios público31.
El CG y el PACG II no deja por fuera: Las confrontaciones entre dos o más grupos armados organizados,
controladores del territorio, que no involucren fuerzas del gobierno. Es decir, los casos de guerras de
guerrillas subterráneas, esporádicas y no permanentes tampoco están cubiertas32.
En la práctica resulta difícil determinar el cumplimiento de las (rigurosas) condiciones establecidas en
el art. 1º del PACG II33,34.
¿Es necesario el reconocimiento de beligerancia como requisito para la aplicación de los CG y del PACG II?
No es necesario. La antigua institución de la beligerancia es el acto de un gobierno o de un Estado extranjero en el cual se le otorga a una parte contendiente en un conflicto civil el derecho a hacer la guerra, con las consecuencias que esto comporta (relaciones diplomáticas para intercambios económicos,
suscripción de empréstitos internacionales, personalidad jurídica funcional). La beligerancia se reconoce
cuando son tales las proporciones del conflicto que
existe el riesgo de dar origen a un nuevo Estado35. No
obstante lo anterior, el respeto de las normas mínimas de guerra no pueden depender de un acto político de la naturaleza de la beligerancia. Lo anterior no
quiere decir (ni suponer) que el reconocimiento de
beligerancia haya desaparecido.
¿Es necesaria la calificación de conflicto armado para que
operen las reglas del DIH, y en este caso, cuál es la autoridad encargada de ello?
O. OSPITIA GARZÓN. Ibídem, p. 127.
O. OSPITIA GARZÓN. Ibídem, pp. 127-128.
32 O. OSPITIA GARZÓN. Ibídem, p. 128.
33 O. OSPITIA GARZÓN. Ibídem, p. 129.
34 A. RAMELLI ARTEAGA, La Constitución colombiana y el derecho internacional
humanitario, 2ª ed. (2003), reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2005, p. 61.
35 Así en: A. RAMELLI ARTEAGA, La Constitución colombiana y el derecho internacional humanitario, 2ª ed. (2003), reimp., Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2005, pp. 56-60.
30
31
DOCTRINA
Ha de tenerse por descontado el reconocimiento estatal de la existencia de un conflicto armado no internacional y la expresa previsión legislativa acerca de
la naturaleza de los grupos de autodefensa como uno
de sus actores, sin que lo último les otorgue algún
estatus especial”36. Es un “supuesto errado que…
aplicación [de las normas de DIH] implica una especie
de reconocimiento de legitimidad a favor de la organización armada ilegal que hace parte del conflicto”… “tal postura llevaría al equívoco de estimar que
sólo ha de reconocerse la existencia del conflicto armado no internacional cuando el accionar de los bandos enfrentados tiene apoyo en causas altruistas”37.
Valga recordar cómo en una oportunidad el Tribunal Superior de Bogotá38 respondía al argumento que
como el Gobierno Nacional ha negado la existencia
de un conflicto armado interno, y ha reiterado que lo
que se viene presentando desde hace varios años en
Colombia es una “amenaza terrorista”, no puede un
funcionario judicial, en una clara extralimitación de
sus funciones, entrar a calificar la naturaleza del conflicto colombiano, pues ello es competencia exclusiva
de los órganos encargados de formular la política
estatal de seguridad nacional:
“El Ius Gens, o Derecho de Gentes, o Derecho de las Naciones, o Derecho entre las Naciones, o Derecho Internacional,
que se ha dado en llamar Ius Cogens y forma el núcleo del
Derecho Internacional Humanitario, está muy cercano al difuso pero distinguible concepto de Ius Natural en su variante de
derecho racional. Por ello incluye y maneja conceptos que
pueden no estar perfectamente definidos con criterio de autoridad o que no se han elevado a la forma de derecho positivo,
pero que racionalmente son perfectamente comprensibles
para el común de las gentes, y con mayor razón para los letrados.
“En ese contexto la palabra conflicto es percibida como lo
contrario a consenso. A su vez conflicto armado es radicalmente diferenciable de la mayoría de los conflictos que tienen
lugar en toda sociedad, como planteamiento de diferencias de
opinión o toma de posiciones frente a determinadas opciones
o intereses que se espera resolver mediante el diálogo, la mediación, la conciliación, la transacción o la adjudicación de
derechos por la jurisdicción.
“Conflicto armado es la expresión de la irracionalidad, el
regreso a la forma primitiva -exclusiva de los humanos- de
imponer unos intereses sobre otros por medio de la fuerza
bruta acrecentada mediante prótesis o extensiones de la estricta capacidad física individual, que son las armas, la renuncia a
los métodos civilizados de exposición e intercambio de ideas
y propuestas de solución a los problemas que necesariamente
surgen y surgirán siempre en el devenir social.
36 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573. Citando: Radicación 32022,
auto del 21 de septiembre de 2009.
37 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573. Citando: Radicación 32022,
auto del 21 de septiembre de 2009.
38 TS de Bogotá. Sala Penal, sentencia del 27.11.09, exp. 1300131070012005000
4701, (consid.: 5.2.).
13
“Ese conflicto armado es interno cuando no involucra como
partes a dos o más Estados, sujetos de derecho internacional.
Desde el punto de vista iusnaturalista racional no importa si
el conflicto armado se presenta porque el Estado está enfrentado a facciones del mismo Estado, o a grupos rebeldes que
tienen origen en sus intereses en contra del Estado, o por
grupos armados que se enfrentan entre sí sin confrontar al
Estado, o incluso si uno de esos grupos armados pretende
defender al Estado, o refundarlo, porque lo considera débil o
insuficiente para la defensa del orden jurídico vigente: en
todos esos casos hay conflicto armado interno en su acepción
ontológica, en su simple existencia real.
“Paralelamente se ha construido un concepto político de
conflicto armado interno del que se predican y se derivan o se
pretende derivar características, connotaciones, compromisos,
consecuencias para entre las partes y para con los organismos
multilaterales o internacionales. Pero es eso y nada más: una
construcción convencional, un giro gramatical-político, un
episteme que puede coexistir con el sentido natural y obvio
de las palabras tomadas en su conjunto como conflicto armado interno.
“En suma, en Colombia hay un conflicto armado interno en
curso, en cuyo desarrollo un grupo de personas ha asumido
unas conductas que se oponen abiertamente a principios básicos de humanidad y por ello se subsumen en los tipos especiales que la ley colombiana ha adoptado en respeto al Derecho Internacional Humanitario, como los que se han declarado en la sentencia apelada. No prospera el cuestionamiento
de la defensa”.
Pues bien, compartimos dicha apreciación. Agregamos lo siguiente: Podemos pensar en los diversos
actores que pueden ofrecer una calificación del conflicto armado como la rama judicial, la rama legislativa y el concierto internacional, del análisis de las
diversas sentencias, leyes, comunicados, dictámenes, convenios, etc., es claro señalar que para dichas
partes el conflicto es evidente. Los problemas se
presentan en la rama ejecutiva que tiende a negar
dicha situación y mejor denominarla actos terroristas,
no obstante esto es propio de la política de cada Estado la cual debe estar al margen de las normas de
DIH.
bb. Requisitos del conflicto armado interno según el art.
89 (2) (f) ercpi
Art. ERCPI 8 (2) (f)
… conflictos armados que no son de índole internacional y,
por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones
internas y de disturbios interiores, tales como los motines,
los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos
análogos. Se aplica a los conflictos armados que tienen
lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos
Podemos señalar que las posibilidades que ofrece la
norma son conflictos entre autoridades gubernamentales v. grupos armados y grupos armados v. grupos
armados.
14
- Organizados
Frente al criterio de organización, el TPIY explicó
que los criterios que orientan el análisis se pueden
reagrupar en cinco tipos, sin que sea ésta una lista
taxativa: -La estructura de mando del grupo armado,
donde es necesario tener en cuenta elementos como
“la presencia de una estructura de mando a través
del establecimiento de un mando responsable o de un
alto mando que esté dirigido a dar órdenes, la difusión de regulaciones internas, la organización del
armamento, la autorización de llevar a cabo acciones
militares etc...”. -La capacidad de llevar a cabo operaciones, la capacidad de comando y control, de difundir órdenes y de controlar una parte del territorio.
-La capacidad logística, donde es necesario analizar
elementos como el reclutamiento de nuevos integrantes, el proveer cierto tipo de entrenamiento, la organización y el suministro de armamento, y el uso de
uniformes. -El sistema de control interno o disciplinario. -La capacidad de negociar, lo que no quiere
decir que si no detentan esa capacidad o voluntad,
deberá excluirse per se su carácter de organizados39.
La CSJ recordaba la “existencia de grupos armados
organizados que bajo la forma de aparatos militares
irregulares, llevan a cabo operaciones de esa misma
naturaleza disputándose el control territorial de vastas zonas del país”40 como un modus operandi en el
conflicto colombiano.
Prolongados (intensos)
“La intensidad se mide por factores como ‘la seriedad de los ataques y su incremento, la propagación
de los enfrentamientos en un territorio y en un período de tiempo determinado, el incremento en el pie de
fuerza de las Fuerzas Militares de un país, la movilización y distribución de armamento […]’”41.
El ERCPI adopta una postura que, está más acorde
con las situaciones conflictivas contemporáneas que
afectan internamente a algunos Estados42. La doctrina
indica que conforme al art. 53 de la Convención de
39 TPIY. The Prosecutor v. Ljube Boskoski y Johan Tarculovski. Judgment, IT-0482-T, 10.07.2008, párr. 177; citado en: comando general de las Fuerzas Militares.
Manual de derecho operacional, manual FF.MM 3-41 público, 1ª ed., 2009, (aprobado mediante Disposición 056 del 07.12.2009), pp. 36.
40 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573.
41 TPIY. The Prosecutor v. Ljube Boskoski y Johan Tarculovski. Judgment, IT-04-82T, 10.07.2008, párr. 177; citado en: comando general de las Fuerzas Militares. Manual
de derecho operacional, manual FF.MM 3-41 público, 1ª ed., 2009, (aprobado mediante Disposición 056 del 07.12.2009), pp. 35. “Así, se pueden mencionar a manera de
ejemplo, el tipo de armamento empleado, la utilización de equipos militares como
tanques y vehículos, el bloqueo o el asalto a ciudades, la extensión de su destrucción y
el número de víctimas resultantes de este tipo de ataques, el número de tropas y
unidades desplegadas, la ocupación de un territorio, de ciudades y pueblos, el despliegue de las FFMM a las áreas de crisis y el cierre de carreteras, entre otros”.
42 O. OSPITIA GARZÓN, Ibídem, p. 129. Crítico: A. APONTE CARDONA, Civiles y conflicto armado en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RDPC, pp. 15-46.
FACETAS PENALES
Viena43 el ERCPI modificaría el PACG II (por ser norma
general y posterior) y deberíamos ceñirnos al texto de
éste de más fácil interpretación para los conflictos
armados internos; termina señalando que el ERCPI
“derogó tácitamente” el CG y el PACG II en lo que a la
regulación del concepto de conflicto armado se refiere44. Pues bien, consideramos que este sector de doctrina llevó a los extremos esta problemática y que,
dicha posición riñe con el contenido de la sentencia
C-578/02, principalmente con la expresa quinta declaración interpretativa realizada por la Corte Constitucional, que claramente indica que el ERCPI sólo tendrá efecto para lo de su competencia45.
El tema es complicado dado que se trata de establecer el elemento normativo más importante de todos
los tipos penales del título II del C.P. Los principales
problemas son, en efecto: Las dificultades probatorias
de los requisitos del CG y del PACG II así como el alejamiento de estos instrumentos a la luz de la problemática en Colombia donde, es evidente, que una
buena parte de fuertes enfrentamientos se suscitan
entre grupos armados al margen de la ley (organizados) pero sin que el Estado tenga relación directa
(p.e.: guerrilla, AUC).
Consideramos que una solución plausible, que
pondere este problema puede encontrarse en las interpretaciones de Tribunales internacionales acerca
de dichos tratados. Los pronunciamientos, consientes
de la rigidez conceptual, han optado por suavizar los
mismos. La decisión más relevante sobre el punto es
el caso Tadic donde se plantea que el conflicto se
puede plantear Estado vs. Estado, Estado vs. Grupo,
o Grupo vs. Grupo, eso sí cada uno con respectiva
organización46. Así mismo la autorizada doctrina internacional se inclina por este entendimiento47.
La doctrina internacional señala: “Unfortunately,
norms governing internal conflict are underdeveloped (the
core protections are Common Article 3 to the Geneva Conventions and Additional Protocol II). This is unsurprising,
for states naturally resist limits on how they may deal with
internal matters, particularly given the unlikelihood that
their opponents will play by the rules”48.
43 Así: Ley 32 de 1985, 29.01.1985, “Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados’, suscrita en Viena el 23 de mayo
de 1969”.
44 O. OSPITIA GARZÓN. Ibídem, p. 130.
45 Se insiste en el “tratamiento desigual para los crímenes de competencia de la
CPI y los delitos en Colombia”, en: Corte Constitucional, sent. C-488 de 2009,
22.07.2009, VI., 7.2.2.
46 CFR.: TPIY. Caso Tadic, decisión del 02.10.1995, (párr. 70).
47 G. WERLE, Tratado de derecho penal internacional, M. DEL M. DÍAZ PITA (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 453.
48 M. SCHMITT, Armed Conflict and Law in This Century, Human Rights: Journal of
the Section of Individual Rights & Responsibilities, vol. 30, N.º 1, 2003.
DOCTRINA
Consideramos que podemos tomar las siguientes
conclusiones -que resumen lo dicho hasta ahora- del
respetado internacionalista BASSIOUNI49:
A Protocol to the Geneva Conventions should be added to
eliminate the disparities in protections between all forms of
conflicts, and to give combatants willing to abide by IHL
the status of lawful combatant and that of POW. This Protocol should address the peculiarities of the new wars and
the rights and responsibilities of non-state actors. In addition, the Protocol should address the questions raised in
this article and which are reflected in the recommendations
which follow. More importantly, it should address issues of
education and training for non-state actors.
* Governments should drop their reluctance to recognize
non-state actors engaged in conflicts of a non-international
character by recognizing them as lawful combatants and
granting them lawful combatant and POW status when
they agree to comply with IHL.
* The emergence of new categories of non-state actors
who have a supporting role in conflicts of a noninternational character is so far not specifically included in
the normative scheme of IHL and is also not covered by the
traditional norms of criminal law in many national legal
systems should be included in a new Protocol to the Geneva Conventions.
* The use of non-state actor surrogates by governments
to engage in armed violence with de facto assurances of
impunity should be included in the prohibition against
mercenarism.
* The elimination of double standards reflected in the
practice of governments, who consider their violations as
legitimate while characterizing the same kind of violations
by non-state actors as illegitimate.
* IHL norms should be consistently enforced with impartiality against state and non-state actors.
El actual marco jurídico no es muy claro respecto a
los conflictos armados no internacionales con entidades no estatales que actúan en el marco interestatal.
Esa falta de claridad podría afectar negativamente a
las víctimas de los conflictos armados50.
El TEDH51 ha optado en este sentido a señalar una solución de lege ferenda consistente en reemplazar las diversas clasificaciones de conflicto por unas reglas unificadas para el uso de la fuerza letal, donde se reconociera el
derecho a la vida tanto de los civiles como de los combatientes, por medio de un riguroso escrutinio de las
49 Así en: M. CH. BASSIOUNI, The new wars and the crisis of compliance with the
law of armed conflict by non-state actors, Journal of Criminal Law and Criminology,
vol. 98, n.º 3, 2008, pp. 711 y ss.
50 J. ŽILINSKAS, The concept of armed conflict in international humanitarian law
and problems of its applicability in modern armed conflicts”, Jurisprudencija, vol. 2,
N.º 104, 2008, p. 100. (Originalmente en Lituano); poniendo en duda la configuración de los requisitos en conflictos como los de Israel y el Líbano.
51 TEDH. Isayeva, Yusupova and Bazayeva v Russia, 57947–49/00, 24.02.2005.
15
planeaciones operacionales y la proporcionalidad de
los ataques, evaluando severamente las tácticas de necesidad militar52. No obstante, consideramos que es
muy pronto para tomarlas como normas definitorias
del conflicto armado, por su reciente creación, ausencia
de vinculatoriedad, entre otras varias razones.
Por otro lado, la Corte Penal Internacional ha señalado que: Para la configuración de un conflicto armado “ninguna diferencia existe si alguna de las partes
niega la situación de guerra, no hace ninguna diferencia cuan larga es la duración del conflicto, o cuántos crímenes se llevaron a cabo, el debido respeto a la
personalidad humana no es medido por el número
de víctimas”53.
bc. Requisitos según la CSJ
Según la CSJ el conflicto armado no internacional es
una inocultable realidad54. El Estado colombiano ha
reconocido por diferentes vías la existencia del conflicto armado no internacional55. Señala que, “en efecto, las expresiones de “combate” y “conflicto armado”, aparecen mencionadas en los fallos como sinónimas, cuando lo cierto es que cada una tiene distinto
significado”56. Combate: “comporta una acción militar entre bandos opuestos determinable en tiempo y
espacio”57, en cambio, el conflicto armado se desarrolla a través de distintas manifestaciones, una de ellas
el combate entre las Fuerzas Armadas que protagonizan las hostilidades, no siendo esa su única forma de
materialización. Así, las acciones militares “sostenidas y concertadas” incluyen labores de patrullaje y
todas aquéllas dirigidas a ejercer control sobre ciertos
sectores de la población o la restricción de su movilización, entre otras, siendo a partir de la constatación
de su presencia que puede predicarse precisamente la
existencia de un control territorial [control sobre la
población y retenes en los caminos]”58.
E. Antecedentes normativos
Acerca del IV Convenio sobre costumbres de la guerra:
Todo parece indicar que Colombia no firmó este
convenio en su versión del año 190759. En cambio el
52 W. ABRESCH, A Human Rights Law of Internal Armed Conflict: The European
Court of Human Rights in Chechnya, The European Journal of International Law,
vol. 16, Nº. 4, 2005, pp. 752, 757, 760 y 764.
53 ICC. Pre-trial Chamber I. Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the
confirmation of charges, 29.01.2007, ICC-01/04-01/06, (párr. 207).
54 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573.
55 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573. Citando: Radicación 32022,
auto del 21 de septiembre de 2009.
56 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573.
57 Ibídem.
58 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573.
59 Entrada en rigor: 26.01.1910.
16
FACETAS PENALES
Estado colombiano sí había ratificado60 la “Convention
(II) with Respect to the Laws and Customs of War on Land
and its annex: Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land. The Hague, 29 july 1899”61. Colombia participó en la Segunda Conferencia Interamericana celebrada en México entre 1901 y 1902, en
la cual se aprobó la adhesión a las Convenciones de
la Haya de 189962. El artículo 4º del Convenio de 1907
señala que “La Convención de 1899 sigue en vigor
entre las potencias que la firmaron, y que no se ratifica en el presente Convenio” lo que pareciera indicar
que Colombia sí tiene vinculación con este tratado.
No obstante lo anterior, es difícil arribar a una conclusión certera ya que: a. Desconocemos la ley aprobatoria de aquella convención de 1899, b. Y, así mismo sí existieron reservas a la misma, etc. Por estas
razones, preferimos no contar sólo con la “vigencia
aprobatoria” de la Convención, sino con su “vigencia
como ius gentium” que desde el Tribunal de nüremberg se ha desarrollado.
“The rules of land warfare expressed in the convention undoubtedly represented an advance over existing international law at the
time of their adoption… but by 1939 these rules… were recognized
by all civilized nations, and were regarded as being declaratory of
the laws and customs of war…”63.
Por otro lado, consideramos relevante señalar algunos documentos guía a los tipos que se consideran
crímenes de guerra. Así, tenemos la Directiva Permanente 10 de 2007 la cual reitera las “obligaciones de
las Fuerzas Militares como autoridades encargadas
de hacer cumplir la ley e impartió instrucciones para
evitar homicidios en persona protegida”64. El Manual
de derecho operacional, el Decálogo de seguridad
con las armas de fuego el cual cuenta con reglas como
“Nunca apunte un arma cargada o descargada a objetivos a los cuales no piensa disparar” (3.), “Antes de
oprimir el disparador piense cuál será la dirección
que seguirá el proyectil” (7.), “No dispare su arma a
través de un obstáculo que impida observar qué hay
detrás de él” (8.), etc. De la misma manera el noveno
principio del adoptado en el Octavo Congreso de las
El día 30.01.1907; cfr.: [www.icrc.org].
Entrado en rigor: 04.09.1900. La convención cuenta con 5 artículos y su reglamento con 60 artículos.
62 O. OSPITIA GARZÓN, Crímenes de Guerra y conflicto armado interno, rdpc, Nº.
81, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 122. Así mismo: Fiscalía General de la Nación. Exposición de motivos del proyecto original presentado por la
Fiscalía General de la Nación, (orig. 1998), en: J. C. PRÍAS BERNAL. Código Penal,
Colección Excelencia Jurídicas Lex Base, 2007.
63 Tribunal Militar Internacional. “Sentencia del Tribunal Militar Internacional dentro del
proceso contra los principales criminales de guerra alemanes [GÖRING et al]. del
30.09 al 01.10.1946”, Trial of The Major War Criminals before The International
Military Tribunal, Nuremberg 14.11.1945-01.10.1946, vol. 22 (Proceedings
27.08.1946-01.10.1946), p. 497. La serie de 42 volúmenes en [www.loc.gov].
64 Ministerio de Defensa Nacional. Directiva Permanente 10 de 2007, “Instrucciones para la prevención de homicidios en persona protegida”. Cfr. íd. Directiva
Permanente 19 de 2007, 02.11.2007, “Complemento Directiva 10 de 2007”.
60
61
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en agosto y septiembre de
1990, que resume: “Los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego
contra las personas salvo en defensa propia o de otras
personas, en caso de peligro inminente de muerte o
lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe
una seria amenaza para la vida, o con el objeto de
detener a una persona que represente ese peligro y
oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su
fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos.
En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional
de armas letales cuando sea estrictamente inevitable
para proteger una vida”65.
F. Problemas teóricos del régimen de crímenes de guerra en
Colombia (toma de posición)
A manera de resumen tenemos:
1. ¿Rationae temporis?
Existe un conflicto armado internacional cuando se
recurre a la fuerza armada entre dos o más Estados.
Los conflictos armados no internacionales son enfrentamientos armados prolongados que ocurren entre
Fuerzas Armadas gubernamentales y las fuerzas de
uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que
surgen en el territorio de un Estado [Parte en los
Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado
debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las
partes que participan en el conflicto deben poseer
una organización mínima66. Para tal efecto revísese lo
dicho sobre el ERCPI, supra.
RAMELLI señala sobre este aspecto que el C.P. no
distingue entre conflicto armado internacional e
interno, ni entre hostilidades de baja y alta intensidad (art. 3º CG y el PACG), en tal sentido siguiendo la
máxima donde el legislador no ha distinguido no le
es dable hacerlo al intérprete, concluimos que las
normas del título II del C.P. se aplican a toda suerte
de enfrentamiento armado67. Por su parte IBÁÑEZ
GUZMÁN destaca que la grave situación de orden
público de Colombia hace asimilables, para efectos
de la conmoción interior, los disturbios y el conflicto
no internacional, lo que quiere decir que aparentemente todos podrían terminar siendo crímenes de
65 Consejo de Estado, Secc. 3ª, sentencia, 14.07.2004, exp. 20001-23-31-0001996-3068-01(14902), (IV., 3.).
66 CICR. “¿Cuál es la definición de ‘conflicto armado’ según el derecho internacional humanitario?”, Dictamen del CICR, 2008, p. 6, [www.icrc.org].
67 A. RAMELLI ARTEAGA, Personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, aa. vv. Lecciones de derecho penal. Parte Especial, 1ª ed., 3ª
reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 700.
DOCTRINA
guerra68, aunque termina señalando el autor que no
fue afortunada la razón de elaboración de los tipos
obedeciendo a la “situación que afronta el país”, ya
que con dicho movimiento se contradice el ERCPI
que si distingue el crimen internacional del no internacional. Estamos de acuerdo con los doctrinantes colombianos. Si el C.P. decidió unir en su título
II una diversidad de tipos penales, de diferente naturaleza, unos de conflicto armado internacional,
otros de conflicto armado interno, esto quiere decir
que el legislador deseó que dicha discusión académica y normativa (muy importante por cierto en el
ámbito internacional) no tuviera lugar, y sí en cambio se aplicaran los diversos tipos, a parte de cualquier consideración. Bien lo dice el art. 27 del Código Civil que cuando el sentido de la ley sea claro, no
se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu; y es que, de igual forma, desde la
exposición de motivos ésta fue la pretensión. Como
efectos relevantes tenemos entonces que, las diversas interpretaciones internacionales de las conductas
de guerra también serían de recibo, ya que sobre el
punto no hubo limitante o condicionamiento al respecto. Un efecto importantísimo del CP es, sin lugar
a dudas, establecer un régimen unificado de protección en conflicto armado interno o internacional sin
distinción, en el L. II, T. II; anti técnico, pero, con
efectos garantistas.
2. ¿Rationae personae?
La protección se extiende al plexo de individuos
que relaciona el art. 135 CP.
3. ¿Rationae materiae?
Las conductas descritas en el L. II, T. II. CP.
17
les pertinentes, y en concreto. No obstante, la sentencia no cierra la posibilidad a que el texto del Estatuto,
sus elementos de los crímenes (y sus reglas de procedimiento y prueba) sirvan como fuente de interpretación, como fuente auxiliar (y más aún supletoria).
Una razón -limitada- podría ser el artículo de integración del Código Penal (art. 2º) que reza “Las normas y postulados que sobre derechos humanos se
encuentren consignados en la Constitución Política,
en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este Código”. Ahora, recordemos cómo las decisiones de la CPI
sí podrían ser fuente auxiliar, de conformidad con el
artículo 38 (1) (d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que señala que para decidir se pueden
aplicar “las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación
de las reglas de derecho”. Pero, tal vez la razón más
importante para destacar la pertinencia del ERPCI sea
que en posterior pronunciamiento70, se declaró la inconstitucionalidad de algunas expresiones, principalmente, por el contenido de los EC-ERCPI.
G. Tipos legales (conductas específicas)
La doctrina colombiana realiza otras divisiones de
los crímenes. Así encontramos a RAMELLI ARTEAGA71
que divide los delitos en tres categorías: Comportamientos que afectan gravemente la vida, la integridad y la
libertad personal, grave peligro al conglomerado social y
afectación grave a los bienes culturales y de culto. No obstante, seguiremos una división sistemática de los diversos crímenes de guerra, siguiendo la organización
del ERCPI, así como de importantes doctrinantes como
WERLE y CASSESE.
Al respecto dígase que al entender cada una de las
conductas debe revisarse sus respectivos fundamentos normativos.
4. ¿Código Penal frente al ERCPI?
Según RAMELLI ARTEAGA -analizando el contenido
de la sentencia C-578/02- los diversos tratamientos
diferentes que trae el Estatuto de Roma “tendrán vi1. Crímenes de guerra contra las personas
gencia únicamente en el ámbito del tratado internaEstos crímenes deben ser interpretados a partir del
cional”69, en interpretación del Acto Legislativo 002
principio de “protección” a los no combatientes y del prinde 2001 (por medio del cual se incorporó el Estatuto
cipio de “distinción”.
de Roma al ordenamiento jurídico). Lo anterior significa que el contenido del Estatuto de Roma no es
a. Homicidio en persona protegida (art. 135 CP)
fuente directa aplicable al derecho interno, ni tampoEl fundamento de la conducta se encuentra en: CG
co como ley supletoria de remisión de tipos penales I, CG II, CG III y CG IV72, CG III73, CG IV74, PACG I75,
en blanco. Esos serían algunos efectos jurídicos pena-
Corte Constitucional, sentencia C-291/07, 25.04.2007.
A. RAMELLI ARTEAGA, Personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, aa. vv. Lecciones de derecho penal. Parte Especial, 1ª ed., 3ª
reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 692.
72 Art. 3º (1) (a).
73 Art. 13.
74 Art. 32.
75 Art. 75 (2) (a) (i).
70
A. J. IBÁÑEZ GUZMÁN, Delitos contra las ‘personas y bienes protegidos por el
derecho internacional humanitario’ (a propósito de la configuración de los delitos
‘contra la humanidad’), aa. vv. Lecciones de derecho penal, Parte Especial, 1ª ed.,
3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 622.
69 A. RAMELLI ARTEAGA, Personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, aa. vv. Lecciones de derecho penal, Parte Especial, 1ª ed., 3ª
reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 706. (=A la quinta
declaración interpretativa realizada por la Corte Constitucional).
68
71
18
FACETAS PENALES
PACG II76, Anexo sobre sustancias químicas a la Convención sobre armas químicas77, anexo sobre verificación a la Convención sobre Armas Químicas78, Tratado de Tlatelolco79, P-Acuerdo sobre salvaguardias al
Tratado de Tlatelolco80, Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares81, Convención
sobre Accidentes Nucleares82, ERCPI, EC-ERCPI83.
Por regla general sigue la misma dogmática del
homicidio simple (103 CP). El crimen de guerra de
homicidio se produce cuando es cometido por alguien, por acción u omisión, según las causas de la
muerte de una o más personas84.
Un punto importante es que no hay necesidad de
determinar quiénes son las personas protegidas en
virtud de los Convenios de Ginebra85 (es decir, clasificación, individualización, etc.). El autor es consciente de las circunstancias de hecho que establecen
protección a la víctima, por lo tanto, no es necesario
que el perpetrador haya evaluado y arribado a la
conclusión de que la víctima era en realidad una
persona amparada por cualquiera de los Convenios
de Ginebra86.
También se entiende homicidio a la matanza deliberada de las personas protegidas por una fuerza de
ataque, así las ejecuciones se produzcan después de
que el ataque en general haya terminado y la derrota
o el control total de la población objetivo se ha conseguido87. La conducta del acusado debe ser una causa
sustancial de la muerte de la víctima88.
El fiscal debe demostrar que los actos de asesinato
tuvieron lugar en el contexto y se asociaron con un
conflicto armado sin carácter internacional89.
Las muertes causadas entre combatientes durante
las operaciones militares no constituyen conductas
típicas, por el solo hecho de que los combatientes no
Art. 4º (2) (a).
A (2) (a).
78 Parte XI (3) (h).
79 Preámbulo.
80 Ibídem.
81 Art. 7º (1) (a) (d) (e) (i).
82 Art. 1º (1). “la energía nuclear es una herramienta de enorme utilidad para el
progreso tecnológico y científico, pero a la vez un arma de destrucción que virtualmente podría acabar con la especie humana” (IV . 5.): Corte Constitucional, sentencia C-254/03, 25.03.2003.
83 Arts. 8º (2) (a) (i), 8 (2) (c) (i)-1.
84 ICC. Pre-trial Chamber I. Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo
Chui, Decision on the confirmation of charges, 30.09.2008, ICC-01/04-01/07, (párr.
287).
85 Ibídem, (párr. 288).
86 Ibídem, (párr. 297).
87 Ibídem, (párr. 294).
88 Ibídem, (párr. 296).
89 Ibídem, (párr. 276).
76
77
son personas protegidas por los CG. Dentro de los
modos y circunstancias de muertes comunes se encuentran los homicidios a prisioneros de guerra, sea
también por restricción de alimentos o por maltratos
que causan la muerte90.
La jurisprudencia ha señalado lo siguiente:
“la tropa era la obligada a verificar absolutamente todas las posibilidades que se les pudiera presentar pues acababan de salir
de una vivienda habitada; con el conocimiento de otras a los
alrededores, también, de manera inmediata se había reducido a
una persona a quien se le había identificado, lo que llevaba a
inferir lógicamente que al igual que estas personas pudiesen
haber más campesinos en la zona, pues de las pruebas se deduce
fácilmente que estaban sobre tierras cultivadas posiblemente
cubiertas por trabajadores y según CONRADO DAVID se les advirtió sobre la presencia de las niñas en el lugar… Por otro lado no
se puede desconocer la razón de ser de las Fuerzas Militares en
un territorio, que no es otra sino que precisamente velar por la
defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, según se dispone en el
artículo 217 de nuestra Carta Magna, lo que implica la adopción
de las medidas necesarias para la protección de la población civil,
más aún tratándose de niños y ancianos y el respeto por los derechos humanos… los soldados faltaron al deber objetivo de
cuidado obrando de una manera negligente e imprudente, porque si bien es cierto ellos no buscaban la muerte de la menor, ni
representaron como posible que al accionar sus armas hacia la
maraña, donde observaron los movimientos, podían estar escondidos integrantes de la población civil”91.
“el uso de su arma de dotación fusil galil 7.62, no obedeció al
desarrollo de su función, ni a repelar un ataque por parte de
grupos al margen de la ley, no obedeció a una circunstancia de
rechazo a un extraño que invadía la esfera del servicio, porque
no se encontraba en ese instante en desempeño de tal, fue un
acontecer aislado, ajeno a cualquiera de las circunstancias vinculantes con el servicio… no basta que el actor sea miembro
activo de la Fuerza Pública, ni que efectivamente se halle en ese
momento de servicio; además de esto, es indispensable que la
conducta esté ligada con la labor militar o policial y se suscite
en interrelación o por razón de las funciones desempeñadas…
los actos relacionados con el servicio son los inherentes a la
actividad policial, principalmente los que tienen que ver con
el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas, y asegurar que
los habitantes del país convivan en paz; en otras palabras no
está acreditado el otro elemento de carácter funcional”92.
“la presencia de la tropa en el sitio de los hechos, estaba
encaminada a la misión de garantizar el orden público en el
sector denominado EL OPÓN, y que la muerte de los dos individuos es el resultado de un combate de encuentro, coligiendo que los miembros del Ejército se encontraban en
cumplimiento de un deber legal, como autoridades legalmente constituidas de conformidad con el artículo 217 de la
Carta Política, accionando sus armas ante la necesidad de
90 Así: G. WERLE, Tratado de derecho penal intenacional, M. del M. DÍAZ PITA
(coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 473.
91 Fuerzas Militares de Colombia, Tribunal Superior Militar, sentencia del
14.09.2006, exp. 152636 -EJC -6600-Homicidio Culposo-1446, pp. 8-10.
92 Fuerzas Militares de Colombia, Tribunal Superior Militar, sentencia del
28.01.2008, exp. 153876-9156-XIV-EJC-009, pp. 12-14.
DOCTRINA
defender un derecho propio o ajeno de la injusta agresión,
razón por la cual su conducta se encuentra permitida al
haber actuado amparados en causales eximentes de responsabilidad”93.
El término ‘combatientes’ utilizado en... [el art.
135.6] , sin importar la acepción que se acoja, no obsta
para… [proteger a]… aquellas personas que no toman parte de las hostilidades o que son especialmente protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, las cuales… se encuentran amparadas por las
distintas categorías de “personas protegidas” [como
aparece en el art. 135.8 y parágrafo, como por ejemplo]…., el que si bien participó en las hostilidades ya
ha depuesto las armas”94.
En el ámbito del derecho penal colombiano no es
relevante la discusión acerca de si la conducta es
premeditada o no95, ya que dicha institución fue eliminada de nuestro ordenamiento jurídico desde el
Código Penal de 1980.
b. Lesiones en persona protegida (art. 136 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG I,
CG II, CG III Y CG IV96, CG III97, CG IV98, P IV-Sobre armas
láser cegadoras99, P I-Sobre fragmentos no localizables100, Anexo sobre sustancias químicas a la Convención sobre armas químicas101, Anexo sobre verificación a la Convención sobre armas químicas102, Tratado
de Tlatelolco103, P-Acuerdo sobre salvaguardias al
Tratado de Tlatelolco104, Convención sobre la protección física de los materiales nucleares105.
c. Actos de barbarie -atacar a persona fuera de combate,
no dejar sobrevivientes, rematar heridos o enfermos(art. 145 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG I,
CG II, CG III Y CG IV106, CG I107, CG II108, CG III109, CG IV110,
93 Fuerzas Militares de Colombia. Tribunal Superior Militar. Sentencia del
14.05.2008, exp. 154902-7708-548-008-EJC, p. 10.
94 Corte Constitucional, sentencia C-291/07, 25.04.2007, (III. E. 1.). En palabras
más escuetas, con la decisión se optó por la integración [del numeral 6] con el numeral
8º de la misma disposición: Salvamento de voto del magistrado J. Araújo Rentería.
95
Por todos: G. BOAS, J. L. BISCHOFF y N. L. Reid. Ibídem, pp. 274-275.
96
Art. 3º (1) (a).
97
Art. 13.
98
Art. 32.
99
Art. 2º.
100
Declaración única.
101
A (2) (a).
102
Parte XI (3) (h).
103
Preámbulo.
104
Ibídem.
Art. 7º (1) (a) (d) (e) (i).
Arts. 3º (1) (a) (2.).
107 Arts. 7º, 12.
105
106
19
PACG I111, PACG II112, P II-Sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas113, ERCPI, EC-ERCPI114.
Esta disposición se basa en el art. 23 c) del R. de la
IV Convención de la Haya de 1907. De igual forma en
el art. 85.3 del PACG I. Esta prohibición “favorece en
último término a ambas partes, ya que si las tropas
no pudiesen contraer con la debida protección tras
haber depuesto las armas, combatirían a menudo
hasta el final”, se entiende deponer las armas cuando
no se tiene medios para defenderse y se ha rendido a
discreción, cuando se ha dejado de combatir y se
ofrecen muestras de intención de cesar en las operaciones militares, en particular por la renuncia al control de las armas, y cuando ya no resiste ser tomada
como prisionera por las tropas enemigas115. De igual
manera, tenemos a quien se encuentra inconsciente o
incapaz de defenderse a causa de heridas o de enfermedad, siempre que se abstenga de todo acto hostil y
no trate de evadirse116.
d. Tipos penales de maltrato
da. Tortura en persona protegida (art. 137 CP)117
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG I,
CG II, CG III Y CG IV118, CG I119, CG II120, CG III121, CG IV122,
PACG I123, PACG II124, CDN125, ERCPI, EC-ERCPI126.
La definición (concepto positivo) de tortura de la
Convención contra la tortura se encuentra plasmada de
manera casi idéntica al tipo penal de tortura como
crimen contra la humanidad, siendo solamente relevante
Arts. 7º, 12.15, 16, 17, 18.
Art. 19.
110 Arts. 16, 17.
111 Arts. 8º (a), 10 (1) (2), 41.
112 Arts. 5º (1) (a ) 7 (1).
113 Arts. 7º (1) (b).
114 Arts. 8º (2) (b) (vi).
115 COTTIER, en TRIFFTERER, Rome Statute, 1999, art. 8º N.º m. 58; citado en: G.
WERLE, Tratado de derecho penal internacional, M. del M. DÍAZ PITA (coord.), Tirant
lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 474-475.
116 Cfr. art. 41 (2) PACG I.
117 Como patrón de conducta de las AUC se encontraba “alegaciones de tolerancia, apoyo o aquiescencia por parte de los agentes del Estado Parte en relación con
las actividades de los miembros de grupos paramilitares, denominados “autodefensas”, autores de un gran número de torturas y malos tratos”: Comité contra la
tortura. Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del
artículo 19 de la Convención, CAT/C/CR/31/1, 04.02.2004, párr. 10 (b).
118 Art. 3º (1) (a).
119 Art. 12.
120 Ibídem.
121 Art. 13.
122 Arts. 31, 32.
123 Art. 75 (2) (a) (ii).
124 Art. 4º (2) (a).
125 Art. 39.
126 Arts. 8º (2) (a) (ii)-1, 8 (2) (c) (i)-4º.
108
109
20
que el tipo nacional no exige que el sujeto activo sea
cualificado (agente estatal) y solamente prevé esta
situación como circunstancia de agravación. En cambio, la tipificación de la tortura en persona protegida
como crimen de guerra se diferencia en que no contempla expresamente la posibilidad de que la conducta se
comenta con fines distintos a los previstos, no expresa
que no se debe entender (concepto negativo) por tortura, no contiene circunstancia de agravación, e
igualmente no prevé sujeto activo cualificado. Es importante hace ver cómo los fines de la tortura son un
tema de preocupación jurídica. La jurisprudencia señalaba en su momento que “among the possible purposes
of torture one must also include that of humiliating the victim, this proposition is warranted by the general spirit of
international humanitarian law”127, no obstante lo anterior dicha finalidad no fue incluida en el ERCPI.
De otro lado, la jurisprudencia ha entendido que es
correcto que el sujeto activo de la conducta no sea
necesariamente un agente del Estado ya que esta
condición es sólo propia de sistema de los derechos
humanos -sobre responsabilidad estatal-128, al contrario del derecho penal internacional -de responsabilidad individual-129.
Acerca de la gravedad de la tortura: Hace unos años la
Corte Constitución declaró inexequible la expresión
“grave” del tipo de tortura en persona protegida en
razón a que era clara su contradicción con la declaración
contra la tortura, la Convención contra la tortura y la Convención interamericana contra la tortura. De manera más
puntual acertaba en que la Convención interamericana
contra la tortura “configura el delito de tortura cualquier acto que en los términos y para los fines allí señalados atente contra la autonomía personal, incluso si
el mismo no causa sufrimiento o dolor”130. No obstante
consideramos que la Corte Constitucional no distinguió los regímenes jurídicos de los crímenes contra la
humanidad y los crímenes de guerra. Por un lado tenemos que la tortura en persona protegida necesariamente no es un tipo en blanco que deba complementar
su adecuación típica con la variante de la Convención
interamericana contra la tortura (art. 2º), sino que esta
disposición operaría exclusivamente para el campo de
FACETAS PENALES
protección de derechos humanos, no así para el derecho penal. Por otro lado la Corte Constitucional trajo
como argumento la descripción de tortura en el ERCPI
como crimen contra la humanidad131 y no como crimen de
guerra132, y, sea como fue, los EC-ERCPI133 para cualquiera de estos crímenes señala “graves” y “grandes” dolores o sufrimientos. Es por esto que es común señalar
que “Severe pain or suffering, as required by the definition
of the crime of torture”134, de la misma manera el TEDH
cuando indica que tortura son los “tratos inhumanos
deliberados que causan sufrimientos muy graves y
crueles”135. Así que creemos que las intenciones del
legislador, por lo menos teóricamente, fueron correctas. La consecuencia de la inconstitucionalidad señalada sería entonces que los métodos anulatorios de la personalidad o que disminuyen capacidad física o mental de
que trata la Convención interamericana contra la tortura
concursarían con el tipo penal del art. 146 CP, pero,
éste al ser especial prevalecería sobre la modalidad
convencional, sin que se configure una atipicidad sobreviniente del tipo del art. 146 CP.
Señalaba MARSHALL que “the state actor requirement
imposed by international human rights law is inconsistent with the application of individual criminal responsibility for international crimes found in international humanitarian law and international criminal law”136. Por
esta razón es un logro que el CP logre una definición propia y no por remisión al sistema de derechos humanos.
La redacción del tipo sigue muy de cerca el contenido del art. 2º de la Convención contra la Tortura,
aunque no incluye en su contenido “métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a
disminuir su capacidad física o mental, aunque no
causen dolor físico o angustia psíquica”, lo cual encaja en el tipo penal del art. 146 CP.
No existe un consenso acerca de si los motivos señalados (en el tipo y en la Convención contra la Tortura)
constituyen una enumeración exhaustiva o no (piénsese por ejemplo en un fin de “humillación”137). Consideramos que una interpretación adecuada es la de
Art. 7º (2) (e).
Arts. 8º (2) (a) (ii)-1; 8 (2) (c) (i)-4.
133 Así: Arts. 7º (1) (f), 8 (2) (a) (ii)-1 y artículo 8 2) c) i)-4.
134 W. A. SCHABAS, The crime of torture and the international criminal tribunals,
Case Western Reserve Journal of International Law, vol. 37, n.º 2/3, 2006, pp. 362363. Igualmente: TPIY. Prosecutor v. Akayesu, caso ICTR-96-4-T, sentencia,
02.09.1998, párr. 681.
135 Con referencias en: J. D. VAN DER VYVER. Torture as a crime under international law, Albany Law Review, vol. 67 N.º 2, 2003, p. 447.
136 J. MARSHALL, Torture Committed by Non-State Actors: The Developing Jurisprudence from the Ad Hoc Tribunals”, Non-State Actors and International Law, vol.
5, 2005, p. 181; citando: Prosecutor v Kvocka, 2 Nov 2001, IT-98-30/1-T; Prosecutor
v Naletilic and Martinovic, 31 March 2003, IT-98-34-T; y otros.
137 TPIY. Furundžija, 10.12.1998, párr. 162.
131
132
127 TPIY. Prosecutor v. Furundžija, caso T-95-17/1-T, sentencia, 10.12.1998, párr.
162. Posteriormente en contra: íd. Prosecutor v. Krnojelac, caso IT-97-25-T, sentencia, 15.03.2002.
128 J. D. VAN DER VYVER, Torture as a crime under international law, Albany Law
Review, vol. 67 Nº. 2, 2003, p. 438. Concluye de esta manera: R. LORD. The liability
of non-state actors for torture in violation of international Humanitarian Law: an
assessment of the jurisprudence of the International Criminal Tribunal for the Former
Yugoslavia, Melbourne Journal of International Law, vol. 4, n.º 1, 2003, pp. 112-138.
129 Así: TPIY, Prosecutor v. Kunarac, Case No. IT-96-23/1-A, sentencia,
12.06.2002, párr. 148; íd. Prosecutor v. Krnojelac, Case No. IT-97-25-T, parr. 187.
De igual forma la redacción de la conducta en el ERCPI.
130 Corte Constitucional, sentencia C-148/05 del 22.02.2005, VI., 4.2.
DOCTRINA
una enumeración numerus apertus como parece indicar el art. 8º (2) (a) (i) de los EC-ERCPI.
Los ya mencionados fines de la tortura no deben necesariamente ser la motivación única o siquiera preponderante del autor, basta con que las haya considerado
entre sus móviles al actuar138. La intención del autor del
delito de infligir el dolor o el sufrimiento de tales fines
en los términos expuestos, constituye una intención
específica, que tiene que ser demostrada por el fiscal139.
¿Puede la violación ser tortura?: La profusa jurisprudencia de la CTEIDH140, el TPIR141, el TPIY142 y el TEDH143
indicar que no hay ningún problema en el concurso
de dicho delito sexual con la tortura144.
db. Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida -infligir sufrimientos(art. 146 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG I,
CG II, CG III Y CG IV145, CG I146, CG II147, CG III148, CG IV149,
PACG I150, Convención sobre armas convencionales151,
Convención sobre minas antipersonales152, Tratado de
Tlatelolco153, ERCPI, EC-ERCPI154.
dc. Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida -mutilación como acto médico no conforme a la lex artis- (art. 146 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG I,
CG II, CG III Y CG IV155. CG III156, CG IV157, PACG I158, PACG II159,
ERCPI, EC-ERCPI160.
138
TPIY. Kunarac et al, 22.02.2001, párr. 486.
139 ICC. Pre-trial Chamber II. Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision
Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against JEAN-PIERRE BEMBA GOMBO, 15.06.2009, ICC-01/05-01/08, (párr. 294).
140 CTEIDH. Mejia v. Perú. Caso 10.970, 1996.
141 TPIR. Prosecutor v. Akayesu. Caso ICTR-96-4-T, 1998.
142 TPIY. Prosecutor v. Delalic. Caso IT-96-21-T, 1998.
143 TEDH. Aydin v. Turquía, 1997.
144 Cfr., así en este sentido: comité de los derechos del niño. Examen de los informes presentados por los Estados partes con arreglo al artículo 44 de la convención, CRC/C/COL/CO/3, 08.06.2006, párr. 50-51.
145 Art. 3º (1) (a).
146 Art. 12.
147 Ibídem.
148 Art. 13.
149 Art. 32.
150 Art. 11 (1), 11 (2) (c).
151 Preámbulo.
152 Ibídem.
153 Ibídem.
154 Art. 8º (2) (a) (iii).
155 Art. 3º (1) (a).
156 Art. 13.
157 Art. 32.
158 Art. 11 (1), 11 (2) (a), 11 (5), 75 (2) (a) (iv).
159 Art. 4º (2) (a).
160 Arts. 8º (2) (b) (x)-1, 8 (2) (c) (i)-2, 8 (2) (e) (xi)-1.
21
dd. Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida -experimentos biológicos, médicos o científicos- (art. 146 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG I,
CG II, CG III Y CG IV161, CG I162, CG II163, CG III164, CG IV165,
PACG I166, ERCPI, EC-ERCPI167.
Juicio contra KARL BRANDT et al. Era acusado de realizar los siguientes experimentos168:
the limits of human endurance and existence at extremely high
altitudes, treating persons who had been severely chilled or frozen,
investigate immunization for and treatment of malaria, Mustard
Gas Experiments, l subjects were infected with bacteria such as
streptococcus, gas gangrene, and tetanus, The infection was treated
with sulfanilamide and other drugs to determine their effectiveness;
study bone, muscle, and nerve regeneration, and bone transplantation from one person to another; subjects were deprived of all food
and given only chemically processed sea water; investigate the
causes of, and inoculations against, epidemic jaundice; develop a
method of sterilization which would be suitable for sterilizing millions of people with a minimum of time and effort. These experiments were conducted by means of X-ray, surgery, and various
drugs; numerous healthy inmates were deliberately infected with
spotted fever virus in order to keep the virus alive; investigate the
effect of various poisons upon human beings (the poisons were secretly administered to experimental subjects in their food); test the
effect of various pharmaceutical preparations on phosphorus burns.
These burns were inflicted on experimental subjects with phosphorus matter taken from incendiary bombs.
El Tribunal Militar Internacional169 ofreció diez principios básicos para observar desde los aspectos morales, éticos y legales, que podemos resumir de la siguiente manera:
1. The voluntary consent of the human subject is absolutely essential (181) “before the acceptance of an affirmative decision by the
experimental subject there should be made known to him the nature,
duration, and purpose of the experiment; the method and means by
which it is to be conducted; all inconveniences and hazards reasonably to be expected; and the effects upon his health or person which
may possibly come from his participation in the experiment.
2. The experiment should be such as to yieldfruitfulresults or the
goodof society, unprocurable by other methods or means of study,
and not random and unnecessary in nature.
3. The experiment should be so designed and based on the results
of animal experimentation and a knowledge of the natural history of
the disease or other problem under study that the anticipated results
will justify the performance of the experiment.
Art. 3º (1) (a).
Art. 12.
163 Ibídem.
164 Art 13.
165 Art. 32.
166 Art. 11 (1), 11 (2) (b).
167 Arts. 8º (2) (a) (ii)-3, 8 (2) (b) (x)-2, 8 (2) (e) (xi)-2.
168 Us Military Tribunal. Trials of war criminals before the Nuernberg Military Tribunals under control Council Law n.º 10, vol. II “The medical case”, “The Milch
case”, Nuernberg October 1946-april 1949, pp. 175-178.
169 US Military Tribunal. Trials of war criminals before the Nuernberg Military Tribunals under control Council Law n.º 10, vol. II “The medical case”, “The Milch
case”, Nuremberg october 1946-april 1949, pp. 181-182.
161
162
22
FACETAS PENALES
4. The experiment should be so conducted as to avoid all unnecessary physical and mental suffering and injury.
5. No experiment should be conducted where there is an a priori
reason to believe that death or disabling injury will occur; except,
perhaps, in those experiments where the experimental physicians
also serve as subjects.
6. The degree of risk to be taken should never exceed that determined by the humanitarian importance of the problem to be solved
by the experiment.
7. Proper preparations should be made and adequate facilities provided to protect the experimental subject against even remote possibilities of injury, disability, or death.
8. The experiment should be conducted only by scientifically
qualified persons. The highest degree of skill and care should be
required through all stages of the experiment of those who conduct
or engage in the experiment.
9. During the course of the experiment the human subject should
be at liberty to bring the experiment to an end if he has reached the
physical or mental state where continuation of the experiment seems
to him to be impossible.
10. During the course of the experiment the scientist in charge
must be prepared to terminate the experiment at any stage, if he has
probably cause to believe, in the exercise of the good faith, superior
skill and careful judgment required of him that a continuation of the
experiment is likely to result in injury, disability, or death to the
experimental subject.
de. Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida-prácticas
inhumanas o degradantes- (art. 146 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG I,
CG II, CG III Y CG IV170, CG I171, CG II172, CG III,173 CG IV174,
PACG I175, CDN176, ERCPI, EC-ERCPI177.
Desde los protocolos de Ginebra podemos percatarnos de esta descripción de conducta178. Recordemos cómo BOAS et al indica que: Inhuman treatment and cruel treatment also function as subcategories
or residual provisions covering a range of potentially
criminal conduct, and are characterized by the same specific requirements as in humane acts, the physical perpetrator’s conduct must cause serious mental or physical
suffering to the victim or constitute a serious attack on
human dignity179. Encontramos que la utilización de
escudos humanos es punible así no sobrevenga da-
Art. 3º (1) (c).
Art. 12.
172 Ibídem.
173 Art. 13.
174 Arts. 31, 32.
175 Art. 11 (2) (c), art. 75 (2) (a) (iii) (b).
176 Art. 39.
177 Arts. 8º (2) (a) (ii)-2, 8 (2) (b) (xxi), 8 (2) (c) (i)-3, 8 (2) (c) (ii).
178 Art. 4º (2) (e.) PACG II.
179 G. BOAS, J. L. BISCHOFF y N. L. REID. Ibídem, p. 272.
170
171
ño físico180. El problema de los escudos humanos
voluntarios es bien interesante pero, fuera de este
estudio181.
Otra forma de trato denigrante es la “detention in deplorable conditions”182, entendida como “continued detention
of such persons without provision of food, water, sanitation,
and protection of their health and against the dangers of
armed conflict”. Otras formas pueden ser: forced incest;
burying corpses in latrine pits; leaving infants without care
after killing their guardians; and removing fetuses from the
womb constituted outrages upon personal dignity183.
df. Actos de barbarie -abandonar a heridos y enfermos(art. 145 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG I,
CG II, CG III y CG IV184, CG I185, CG II186.
e. Violencia sexual
ea. Acceso carnal violento en persona protegida (Arts.
138, 140 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG
IV187, PACG I188, PACG I, PACG II189, CDN190, ERCPI, ECERCPI191, RPP-ERCIP192.
Desde la sociología se señala que “Rather than being
an aberration, the use of rape as a weapon of war comes directly out of southern European concepts of sexuality and
honor, and without an understanding of these concepts in
peacetime culture, wartime behavior is not un- derstandable. It is precisely because the ideology of honor/shame
was shared by Croats, Muslims, and Serbs that war rapes
became such an effective weapon in the former Yugoslavia”193.
Pues bien, señala la doctrina con acierto que the elements of the underlying offence are the same, no matter
whether rape is charged as a war crime or as an underly180 TPIY. Prosecutor v. Blaškić, caso n.º IT-95-14-A, sentencia, 29.07.2004, párrs.
653 -664, 669.
181 R. LYALL. Voluntary human shields, direct participation in hostilities and the
international humanitarian law obligations of states, Melbourne Journal of International Law, vol. 9, N.º 2, 2008, pp. 313 y ss.
182 TPIY. Prosecutor v. Limaj, Bala and Musliu, caso IT-03-66-T, sentencia,
30.11.2005, párrs. 288-289.
183 G. BOAS, J. L. BISCHOFF y N. L. REID, Ibídem, p. 278.
184 Art. 3º (1) (a) (2.)
185 Arts. 7º, 12.
186 Arts. 7º, 12.
187 Art. 17.
188 Art. 75 (2) (b), 76 (1).
189 Art. 4º (2) (e).
190 Art. 39.
191 Arts. 8º (2) (b) (xxii)-1, 8 (2) (e) (vi)-1.
192 Regla 70 (a) (b) (c) (d), 71.
193 M. B. OLUJIC. Embodiment of Terror: Gendered Violence in Peacetime and
Wartime in Croatia and Bosnia-Herzegovina, Medical Anthropology Quarterly, New
Series, vol. 12, N.º 1, The Embodiment of Violence, 1998, pp. 45-46.
DOCTRINA
ing offence of crimes against humanity or genocide194. Así
que dichos elementos pueden considerarse como un todo.
La Corte Penal Internacional al respecto ha sostenido: A coercive environment does not require physical
force. Rather, "[t]hreats, intimidation, extortion and
other forms of duress which prey on fear or desperation
may constitute coercion, and coercion may be inherent in
certain circumstances, such as armed conflict or military
presence”195.
La violencia sexual en este contexto, toma una forma pocas veces vista en la violencia sexual en tiempos de paz. Además de atentar contra la autonomía
sexual de la víctima, que suelen implicar la imposición intencional de daño físico grave y se utiliza para
perjudicar no solo a la víctima individual, sino también el colectivo al que pertenece la víctima196.
Las características peculiares de los delitos de violencia sexual en virtud del derecho internacional militan a favor de eliminar el consentimiento como causa de ausencia de responsabilidad del crimen... la
cuestión del consentimiento por lo tanto debe ser
tratado como una defensa afirmativa que pueden ser
planteadas por los acusados en casos excepcionales197.
El sufrimiento real o duradero no es un elemento
esencial del delito198.
eb. Acto sexual violento en persona protegida (arts. 139,
140 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG
IV199, PACG I200, PACG II201, CDN202, ERCPI, EC-ERCPI203, RPPERCIP204.
ec. Prostitución forzada (art. 141 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG
IV205, PACG I206, PACG II207, CDN208, ERCPI, EC-ERCPI209.
G. BOAS, J. L. BISCHOFF y N. L. REID. Ibídem, p. 280.
ICC. Pre-trial Chamber I. Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the confirmation of charges, 30.09.2008, ICC-01/04-01/07,
(párr. 440).
196 W. SCHOMBURG e I. PETERSON, Genuine Consent to Sexual Violence under
International Criminal Law, The American Journal of International Law, vol. 101, N.º
1, (Jan., 2007), pp. 138.
197 W. Schomburg e I. Peterson. Ibídem, p. 139.
198 M. ELLIS. Breaking the silence: rape as an international crime, Case Western
Reserve Journal of International Law, vol. 38, N.º 2, 2006/2007, p. 238.
199 Art. 17.
200 Art. 75 (2) (b), 76 (1).
201 Art. 4º (2) (e).
202 Art. 39.
203 Arts. 8º (2) (b) (xxii)-6, 8 (2) (e) (vi)-6.
204 Regla 70 (a) (b) (c) (d), 71.
205 Art. 17.
206 Art. 75 (2) (b), 76 (1).
207 Art. 4º (2) (e).
194
195
23
ed. Esclavitud sexual210 (arts. 141 cp)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG
IV211, PACG I212, PACG II213, CDN214, ERCPI, EC-ERCPI215.
Dice ASKIN con toda autoridad “[s]ometimes sexual
violence was used as a weapon of war and humiliation
against the enemy group216.
La esclavitud sexual abarca situaciones en las que
las mujeres y las niñas son obligadas a “matrimonio”,
la servidumbre doméstica o de trabajo forzoso que
implique la actividad sexual obligatoria, incluida la
violación, por sus captores. Las formas de esclavitud
sexual puede tornarse, por ejemplo, en “campos de
violación” o “matrimonio forzado con soldados” y
otras prácticas que implican el tratamiento de mujeres como esclavos217.
La esclavitud sexual requiere que el autor haya
hecho que esa o esas personas realizaran uno o más
actos de naturaleza sexual, además las limitaciones
en la autonomía de la víctima, la libertad de circulación y el poderío218.
En otras latitudes se preguntan acerca de si los trabajos forzosos son o no una práctica esclavista. En
nuestro contexto, afortunadamente contamos con los
elementos normativos para señalar que es un trabajo
prohibido219.
Tenemos que: La Convención de 1926220 fue la culminación de un siglo el desarrollo permanente de las
normas contra la esclavitud, la trata de esclavos y
Art. 39.
Arts. 8º (2) (b) (xxii)-3, 8 (2) (e) (vi)-3.
210 Al respecto se recomienda: The Special Court for Sierra Leona. Prosecutor v.
Brima, Kamara and Kanu, Excerpt from the Judgment in the Appeals Chamber,
22.02.2008.
211 Art. 17.
212 Art. 75 (2) (b), 76 (1).
213 Art. 4º (2) (f).
214 Art. 39.
215 Arts. 8º (2) (b) (xxii)-2, 8 (2) (e) (vi)-2.
216 K. D. ASKIN. Comfort women-Shifting shame and stigma from victims to victimizers, International Criminal Law Review, vol. 1 n.º 1/2, 2002, p. 29.
217 ICC. Pre-trial Chamber I. Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the confirmation of charges, 30.09.2008, ICC-01/04-01/07,
(párr. 431).
218 ICC. Pre-trial Chamber I. Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the confirmation of charges, 30.09.2008, ICC-01/04-01/07,
(párr. 432).
219 Al contrario: G. BOAS, J. L. BISCHOFF Y N. L. REID. Ibídem, p. 281. Así en Colombia tenemos el Convenio 29 relativo al trabajo forzoso u obligatorio (1930) [Ley
23 de 1967], Convenio 105 relativo a la Abolición del Trabajo Forzoso (1957) [Ley
54 de 1962], entre otros. Al respecto: CTEIDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs.
Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 1º de
julio de 2006 Serie C No. 148, párrs. 157-164. Cfr.: tedh. Plenaria. Juzgamiento,
Caso de Van Der Mussele v. Belgium, 23.11.1983, 8919/80, (párr. 35).
220 Convención sobre la Esclavitud (1926) [Derecho Internacional Consuetudinario], Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud (1956) [Derecho Internacional Consuetudinario].
208
209
24
trabajos forzados221. La definición de la esclavitud
erróneamente excluye una de las formas más comunes de la servidumbre impuesta a las mujeres: la servidumbre sexual222.
Con la tipificación de la esclavitud sexual se reconoce la naturaleza específica de la forma de esclavitud y se asegura de que se le dará la atención que se
merece223. La esclavitud sexual es el estado o condición de una persona sobre la que se ejercen cualquiera o todos los atributos del derecho de propiedad,
incluida la disponibilidad sexual mediante la violación u otras formas de violencia sexual224. Implícita en
la definición de la esclavitud están las nociones relativas a las limitaciones en la autonomía, la libertad de
circulación y el poder de decidir cuestiones relativas
a la propia actividad sexual”225.
La esclavitud sexual es quizás una de las formas
más incomprendidos de violencia sexual. Es una
complejidad en un contexto jurídico, exactamente
donde termina la violación y la esclavitud sexual comienza es difícil delinear con precisión, porque los
dos delitos pueden ocurrir por separado, al mismo
tiempo, o de manera consecutiva226.
La existencia de múltiples perpetradores no cambia
necesariamente la violación en grupo o la violación
repetida en esclavitud sexual, y una persona detenida
por la violación exclusiva de un solo autor puede ser
más indicativa de la esclavitud sexual227. Una actividad que va relacionada -una degradación adicional a
las víctimas-, es que a menudo deben proporcionar
servicios domésticos cuando sus servicios sexuales no
se demandan228.
Normativamente hablando tenemos que, respecto
de los Estatutos de Nuremberg (1945) y de Tokio
(1946), ninguno de ellos contempla expresamente el
crimen de esclavitud sexual. Es más, ni siquiera los
delitos sexuales son contemplados como infracciones.
No obstante tenemos que la “esclavitud” figura como
crimen contra la humanidad en ambos Estatutos, los
“tratos inhumanos” como crimen contra la humani221 C. M. ARGIBAY, “Sexual Slavery and the "Comfort Women" of World War II”,
Berkeley Journal of International Law, vol. 21, N.º 2, 2003, p. 380.
222 C. M. ARGIBAY, Sexual Slavery…, op. cit., p. 385.
223 C. M. ARGIBAY, Sexual Slavery…, op. cit., p. 386.
224 Comisión de derechos humanos. Contemporary forms of slavery (Por: G. J.
McDougall), E/CN.4/Sub.2/1998/13, 22.06.1998, párr. 27.
225 Comisión de derechos humanos. Contemporary forms of slavery (Por: G. J.
McDougall), E/CN.4/Sub.2/1998/13, 22.06.1998, párr. 29.
226 K. D. ASKIN. “Comfort women-Shifting shame and stigma from victims to victimizers”, International Criminal Law Review, vol. 1 N.º 1/2, 2002, p. 11.
227 K. D. ASKIN. Comfort women…, op. cit., p. 11.
228 K. D. ASKIN. Comfort women-Shifting shame and stigma from victims to victimizers”, International Criminal Law Review, vol. 1 n.º 1/2, 2002, p. 15. Se indica
igualmente: “the conditions of detention were horrendous”.
FACETAS PENALES
dad en el de Tokio y, los “trabajos forzados” como
crimen de guerra en el Estatuto de Nuremberg. Respeto a los Estatutos de los Tribunales Ad-hoc de la ONU:
Yugoslavia (1991) y Ruanda (1994), en Yugoslavia
figura como crímenes contra la humanidad la “reducción a la servidumbre” -art. 5º (c)-, “violaciones” art. 5º (g)- y “otros actos inhumanos -art. 5º (e)-. Por
su parte, en Ruanda se contempla como crímenes de
lesa humanidad “la esclavitud” -art. 3º (c)-, “violación”, art. 3º (g), “actos inhumanos” -art. 3º (i)-, y
como crimen de guerra la “violación, tratos humillantes y ultrajes a la dignidad personal” -art. 4º (e)-. Como conclusión del desarrollo normativo de la posguerra a los años noventa tenemos que: i.) Existe un
avance normativo, no específico, pero sí sobre los
elementos que configurarían la esclavitud sexual,
específicamente en lo que refiere a la violación y a los
actos inhumanos dentro del cual a futuro podría encajarse el crimen de esclavitud sexual. ii.) La evidencia de una necesidad de un crimen contextual de esclavitud sexual debido a la existencia de sucesos históricos que así lo ameritaban (p.e.: CAMPOS DE SOLAZ
en Tokio).
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
(1998), por primera vez en el ámbito internacional,
contempla, de manera independiente, autónoma y
principal, el crimen de “esclavitud sexual”. Al margen de ello, lo cataloga, bien como crimen contra la
humanidad y como crimen de guerra. Las razones
parecen ser: i.) que se puede dar tanto en época de
conflicto como en época de paz, ii.) Que es una conducta, evidentemente, muy diferente a la violación, a
la prostitución forzada, a la esclavitud, al tráfico o
trata de personas, y a los actos inhumanos. Es decir,
exige contornos claros y diferenciadores que sólo
hasta el año 1998 empezaron a tomar protagonismo.
Como aspecto comparativo interesante tenemos que
en el Estatuto de los Paneles Especiales de TIMOR
LESTE (1999)229, los crímenes de que conocen dichos
Tribunales (mixtos o de justicia transicional) no se
hayan especificado como sí se encontraban en los
anteriores Estatutos señalados sino que, se nombra de
forma genérica el conocimiento de “crímenes contra la
humanidad” y “crímenes sexuales”. En el Estatuto
del Tribunal de Sierra Leona (2000) encontramos como crimen contra la humanidad, la esclavitud art.
2º(c), la violación y específicamente la esclavitud
sexual art. 2º(g) y por último los tratos inhumanos
art. 2º(i). También encontramos como crimen de guerra, la prostitución forzada, violación sexual art. 3º(e).
229 ONU. United Nations Transitional Administration in East Timor. Regulation N.º
2000/11, “on the organization of courts in East Timor”, UNTAET/REG/2000/11,
06.03.2000. Art. 10.1 (c) y (e).
DOCTRINA
En el Estatuto del Alto Tribunal Iraquí (JT)230,231, se
prevén como conductas punibles: (i.) Como crímenes
de lesa humanidad: Esclavitud232 -art. 12 (1) (C)-, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado y cualquier otra de violencia sexual de
gravedad comparable -art. 12 (1) (G)- y, otros actos
inhumanos de carácter similar que causen grandes
sufrimientos, o graves daños en la salud física o psíquica -art. 12 (1) (J)-. (ii.) Como crímenes de guerra:
violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado y cualquier otra de violencia
sexual de gravedad comparable -art. 13 (2) (V)-.Y, por
último, en el Estatuto del Tribunal Especial del Líbano (2007)233, se prevé la persecución de conductas punibles “contra la vida y la integridad personal” de
conformidad al Código Penal del Líbano.
f. Constreñimiento a apoyo bélico (art. 150 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907234, CG IV235, ERCPI, ECERCPI236.
g. Detención ilegal y privación del debido proceso
(art. 149 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907237, CG I, CG II, CG III Y
CG IV238, CG IV239, PACG I240, ERCPI, EC-ERCPI241.
h. Toma de rehenes242 (art. 148 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907243, CG I, CG II, CG III Y
CG IV244, CG I245, CG II246, CG III247, CG IV248, PACG I249, PACG
Creado por la “Coalition Provisional Authority” (UN. Security Council. Resolution 1483, SC/556, 22.05.2003) y posteriormente reafirmado por el Gobierno Iraquí.
231 Republic of Iraq. Law of the Supreme Iraqi Criminal Tribunal. Resolution No.
10, 14 Ramadan 1426 Hijri, Number (4006) Forty-SeventhYear, 18.10.2005, en
Official Gazette of the Republic of Iraq (Al-Waqa’i Al-Iraqiya).
232 El Estatuto define esclavitud como “el ejercicio de una o todas las potestades
del derecho de propiedad sobre una persona incluida el ejercicio de tal poder en el
curso del tráfico de personas, particularmente en mujeres y niños”: Art. 12 (2) (C).
233 United Nations. Security Council. Resolution 1757 (2007), Adopted by the Security Council at its 5685th meeting, S/RES/1757 (2007), 30.05. 2007: Attachment.
Statute of the Special Tribunal for Lebanon. Art. 2 (a).
234 Art. 23 inc. final, art. 45.
235 Art. 51.
236 Arts. 8º (2) (a) (v), 8 (2) (b) (xv).
237 Art. 23 (h).
238 Art. 3º (1) (d).
239 Art. 37, 79-141.
240 Art. 75 (3).
241 Arts. 8 (2) (a) (vi), 8 (2) (a) (vii)-2, 8 (2) (b) (xiv), 8 (2) (c) (iv).
242 Para efectos de equivalencia de acusación en el trámite de extradición, la
conducta delitictiva de Hostage taking equivale al secuestro extorsivo y no a toma
de rehenes: Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal. Concepto de extradición,
24.11.2004, exp. N.º 22450.
243 Art. 4-20, 31.
244 Art. 3º (1) (b).
230
25
I250, PACG II251, Convención
ERCPI, EC-ERCPI254.
sobre toma de rehenes252,253,
Algunos antecedentes se conocen sobre esta conducta255. La prohibición internacional de la toma de
rehenes ha evolucionado en dos dimensiones, no
necesariamente complementarias, a saber: por una
parte, mediante instrumentos de derecho internacional humanitario; por otra, vinculada con la lucha
contra el terrorismo internacional”256.
El requisito consistente en que las exigencias para
liberar o preservar la seguridad del rehén se dirijan a
la otra parte en un conflicto armado no internacional… no se encuentra previsto en las normas consuetudinarias que consagran la definición de los elementos de este crimen de guerra… deja desprotegidos a
los rehenes cuyos captores han formulado exigencias,
no a la otra parte en el conflicto armado, sino a sujetos distintos a dicha parte los cuales, según se enuncia en los elementos de los crímenes de la Corte Penal
Internacional, pueden ser un Estado, una organización internacional, una persona natural o jurídica, o
un grupo de personas257.
Ahora: En la Convención sobre toma de rehenes “no se
incluye la obligatoriedad de conceder la extradición
con prescindencia del cumplimiento de los requisitos
de orden constitucional o legal previstos por el ordenamiento interno” (3.3.2.)… la Convención sobre toma
de rehenes “no hace parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto… no puede ser aplicada de preferencia respecto del Código de Procedimiento Penal
245
Art. 28.
246
Arts. 25, 38.
247
Arts. 4º (a) (b) (c), 5, 12, 13, 15 16, 17-125.
248
Art. 34.
249
Art. 44.
250
Art. 75 (2) (c).
251
Art. 4º (2) (c).
Art. 1º (1) (2) (a) (b), 2, 3, 4, 12 .13. Al respecto del art. 14 debe señalarse
que: “el DIH constituye lex especialis en relación con la Convención y, como tal, es
de aplicación prevalente… se excluyen de su aplicación los actos de toma de
rehenes de alcance puramente interno”: Ministerio de Relaciones Exteriores. Exposición de motivos de la Ley 837 de 2003.
253 “Esta Convención no ha sido incorporada formalmente al bloque de constitucionalidad mediante un pronunciamiento expreso” de la Corte Constitucional: Corte
Constitucional, sentencia C-291/07, 25.04.2007, (III. E. 2.).
254 Arts. 8 (2) (a) (viii), 8 (2) (c) (iii).
252
255 TPIY. Prosecutor v. Kordić and Čerkez, caso IT-95-14/2-T, sentencia,
26.02.2001, párr. 784.
256 Salvamento de voto del magistrado H. A. Sierra Porto a: Corte Constitucional,
sentencia C-291/07, 25.04.2007.
257 Corte Constitucional, sentencia C-291/07, 25.04.2007, (III. E. 2.). De igual
forma “no necesariamente un conflicto se presenta entre dos partes, pues bien
puede ocurrir que haya tres o más facciones enfrentadas”: Salvamento de voto del
magistrado J. Araújo Rentería. En contra (con argumentos muy sólidos): Salvamento de voto del magistrado H. A. Sierra Porto.
26
que prohíbe la extradición cuando el delito por el que
se solicita no ha sido cometido total o parcialmente
en el exterior”258.
i. Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento
forzado de la población civil (art. 159 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG
IV259, PACG II260, Convención sobre Minas Antipersonales261, ERCPI, EC-ERCPI262.
En buena parte puede revisarse los planteamientos
esbozados en contra del desplazamiento forzado como
crimen de lesa humanidad.
j. Reclutamiento ilícito (art. 162 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en:
PACG I263, PACG II264, Convenio sobre Peores Formas de
Trabajo265, CDN266, PF-CDN (conflicto armado)267, ERCPI,
EC-ERCPI268.
La ley regula la actividad de reclutamiento ordinario y lícito269, “el ingresar a las filas militares es una
circunstancia que contribuye al descubrimiento de
valores socialmente enriquecedores que aquilatan y
fortalecen su personalidad, como el de acrecentar el
sentimiento de solidaridad con las instituciones militares y con la comunidad, en la medida que se convierte en protagonista de la defensa de la sociedad y
de la paz”270. No obstante, “en las filas del ejército no
pueden existir soldados sin haber sido incorporados
previo el trámite de ley”271.
El alto índice de reclutamiento de niños y niñas en
Colombia refleja tanto las condiciones de vulnerabiliad y abandono en que se encuentra la infancia272. La
CPI recordando los trabajos preparatorios del PACG II
destaca que “the principle that children should not be
recruited into the armed forces and makes clear that this
258 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal. Concepto de extradición, 04.02.2009,
exp. 30561.
259 Arts. 37, 45, 49.
260 Art. 17.
261 Preámbulo.
262 Arts. 8º (2) (a) (vii)-1, 8 (2) (b) (viii), 8 (2) (e) (viii).
263 Art. 77 (2).
264 Art. 4º (3) (c).
265 Art. 3º (a).
266 Arts. 38 (1) (2) (3) (4).
267 Arts. 1º, 2º, 3º, 4º.
268 Arts. 8º (2) (b) (xxvi), 8 (2) (e) (vii).
269 Por medio de la L. 48 de 1993 (mar. 3), “se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”.
270 CSJ, Sala Plena, sentencia de tutela, 01.12.1995, exp. 2742.
271 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, sentencia, 24.01.2001, exp. 17080.
272 V. HINESTROZA-ARENAS. Reclutamiento de niños y niñas: fenómeno invisibilizado, crimen manifiesto, Observatorio de Análisis de los Sistemas Internacionales
(OASIS), N.º 13, 2007/2008, p. 58.
FACETAS PENALES
principle also prohibits accepting voluntary enlistment”273.
Obsérvese como “conscripting and “enlisting” are two
forms of recruitment, “conscripting” being forcible recruitment, while “enlisting” pertains more to voluntary
recruitment274.
Estamos frente a un delito permanente o continuo y
sólo cesa cuando el menor abandona el grupo armado o cuando cumple la mayoría de edad275.
No se requiere que los menores “to perform services
such as the gathering and transmission of military information, transportation of arms and anmmunition or the
provision of supplies”276. No necesariamente debe ser el
uso de menores en la participación de hostilidades,
sino, inclusive “related activities such as scouting, spying, sobotage and the use of children as decoys, couriers or
at military check-points”277.
Enlistamiento significa “aceptar a los individuos
cuando se ofrecen como voluntarios para unirse a
una fuerza o grupo armado”. El acto de alistamiento
presupone que la persona en cuestión se ofrece voluntariamente para ser parte de la fuerza armada o
grupo. Sin embargo, cuando un niño menor de la
edad de 15 años (18 en nuestro ordenamiento) se
permite afiliarse voluntariamente a una fuerza armada o grupo, su consentimiento no es una defensa válida278. “The principle of non-recruitment also prohibits
accepting voluntary enlistment. Not only can a child not
be recruited, or enlist himself, but furthermore he will not
be ‘allowed to take part in hostilities’, i.e. to participate in
military operations such as gathering information, transmitting orders, transporting ammunition and foodstuffs,
or acts of sabotage”279. El Tribunal Constitucional colombiano ha señalado al respecto: “la conducta
prohibida por las normas internacionales, de utilización de niños con ocasión de un conflicto armado,
esto es, la participación directa o indirecta de los menores en hostilidades o en acciones armadas, aún de
273 CPI. PRE-TRIAL CHAMBER I. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the conformation of charges, ICC-01/04-01/06, 29.01.2007, parr. 244.
274 CPI. PRE-TRIAL CHAMBER I. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision
on the conformation of charges, ICC-01/04-01/06, 29.01.2007, parr. 246.
275 CPI. PRE-TRIAL CHAMBER I. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision
on the conformation of charges, ICC-01/04-01/06, 29.01.2007, parr. 248.
276 CPI. PRE-TRIAL CHAMBER I. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision
on the conformation of charges, ICC-01/04-01/06, 29.01.2007, parr. 260.
277 CPI. PRE-TRIAL CHAMBER I. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision
on the conformation of charges, ICC-01/04-01/06, 29.01.2007, parr. 261.
278 The Special Court for Sierra Leona. Prosecutor v. Moinina Fofana and Allieu
Kondewa, Appeals Chamber, 2.05.2008, párr. 140; citado en: S. C. Grover.
Prosecuting International Crimes and Human Rights Abuses Committed Against
Children. Leading International Court Cases, Springer, Heidelberg, 2010, pp. 353414. La misma posición: CPI. Pre-Trial Chamber I. The Prosecutor v. Thomas
Lubanga Dyilo, Decision on the conformation of charges, ICC-01/04-01/06,
29.01.2007, parr. 247.
279 The Special Court for Sierra Leona. Prosecutor v. Moinina Fofana and Allieu
Kondewa, Appeals Chamber, 2.05.2008, párr. 143; citado en: Ibídem.
DOCTRINA
manera voluntaria, encaja perfectamente en las hipótesis previstas en los citados preceptos”280.
Debe haber conocimiento por parte del acusado de
que el niño es menor de edad y que él o ella pueden
ser capacitados para el combate281.
Ya que el grupo armado no es una organización militar convencional, el término alistamiento no es restrictivo ni puede ser definido como un proceso formal. “Reclutamiento” es entendido en el sentido amplio que incluye cualquier conducta de aceptar al
niño como una parte de la milicia282.
La prueba clave para determinar si un acto en
cuestión constituye un alistamiento es si el acto
“sustancialmente” favorece el proceso de inscripción de un niño y la aceptación en una fuerza armada o grupo283.
Acerca del tópico, es necesario resaltar una opinión
disidente acerca del acto sustantivo de alistamiento,
al respecto se señala que:
“The Majority implicitly considers that only one act could constitute enlistment. I disagree with this proposition and find that
enlistment may in some circumstances be a process involving several acts which may substantially further the enrolment and acceptance of a child under the age of fifteen into an armed force or group.
Religious initiation, military training and the signing of a certificate declaring a child fit for combat may all be acts that substantially further a child’s enlistment. In other circumstances, enlistment may be a very short process and may constitute a single act,
such as abducting a child and giving him/her a gun. In certain
armed forces or groups there may be no clear record of a child’s
enlistment, but there may be several instances of the “use” of a
child”284. “the act of carrying looted property that the Majority of
the Appeals Chamber finds constituted enlistment, cannot be
deemed as conduct accepting a child into an armed group or
force”… This act of carrying loot, therefore, could not have constituted enlistment into an armed force or group or the use of a child to
participate actively in hostilities because it was done for private
purposes”285.
k. Omisión de medidas de socorro286 y asistencia
humanitaria (art. 152 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907287, PACG I288, PACG II289.
Corte Constitucional, sentencia C-240/09 (Comunicado de prensa Nº 16,
01.04.2009).
281 The Special Court for Sierra Leona. Prosecutor v. Moinina Fofana and Allieu
Kondewa, Appeals Chamber, 2.05.2008, párr. 141; citado en: Ibídem.
282 The Special Court for Sierra Leona. Prosecutor v. Moinina Fofana and Allieu
Kondewa, Appeals Chamber, 2.05.2008, párr. 144; citado en: Ibídem.
283 Partially Dissenting Opinion of H. J. R. Winter, párr. 11, en: The Special Court
for Sierra Leona. Prosecutor v. Moinina Fofana and Allieu Kondewa, Appeals
Chamber, 2.05.2008; citado en: S. C. Grover. Prosecuting International Crimes and
Human Rights Abuses Committed Against Children. Leading International Court
Cases, Springer, Heidelberg, 2010, pp. 353-414.
284 Partially Dissenting Opinion of H. J. R. Winter, párr. 12, en: Ibídem.
285 Partially Dissenting Opinion of H. J. R. Winter, párr. 19, en: Ibídem.
286 Cfr.: Corte Constitucional, sentencia SU.1184 del 13 de septiembre de 2001.
280
27
En alguna ocasión señalaba la CSJ: “No obstante, hay
ocasiones en que el resultado producido con una conducta activa por antonomasia, es conseguido a través
de una omisión, esto es, de un no hacer que produce el
resultado típico previsto en la ley (omisión impropia o
comisión por omisión), para lo cual se utiliza por regla
general la fórmula de las cláusulas de equivalencia o
equiparación punitiva entre la acción y la omisión”, en
“el comportamiento omisivo del cual se entra a verificar el nexo de evitación, esto es, la conducta esperada
que de haber sido realizada, el sujeto habría interrumpido o evitado el resultado”… el punto es “precisar
quién debe garantizar su no causación, ora mediante
la función de protección o de vigilancia”290.
Muy a la par con el anterior punto dogmático tenemos que la posición de garante no se determina per se
de la calidad de miembro de la Fuerza Pública, sino
que debe existir un nexo de competencia que concrete y sirva de soporte a la obligación de protección
institucional prevista en los artículos 217 y 2º de la
Carta Política como instrumento de garantía del Estado Social de Derecho respecto de los residentes en
el país sin discriminación alguna de lugar, tiempo y
modo, sobre todo para proteger el máximo bien jurídico de las personas como es su vida291. En efecto, la
jurisprudencia recalcaba cómo en una situación de
conflicto “no se hiciera el mínimo intento de constatar aquellos hechos extraordinarios y graves que ya
conocían, es decir, les fue insignificante: la neutralización del tráfico fluvial en la región, la incomunicación de la desvalida población en la que ya se producía el secuestro de personas por parte de la numerosa
agrupación al margen de la ley, la paralización de la
justicia y que se dijera que al parecer Carlos Castaño
estaba al frente de esos hechos”292.
2. Omisión de medidas de protección a la población
civil (art. 161 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: P IISobre prohibiciones o restricciones del empleo de
minas293.
3. Crímenes de guerra contra la propiedad y otros
derechos
Estos crímenes deben ser interpretados a partir del
principio de “necesidad militar”.
Art. 26.
Arts. 70, 71.
289 Art. 18.
290 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, sentencia, 14.11.2007, exp. 28017.
291 TS Bogotá, Sala Penal, sentencia de apelación, 23.11.2009, exp. 2004-011403, p. 48.
292 TS Bogotá, Sala Penal, sentencia de apelación, 23.11.2009, exp. 2004-011403, p. 51.
293 Arts. 10 (1)-(4).
287
288
28
FACETAS PENALES
a. Delitos de enajenación forzosa
aa. Despojo en campo de batalla (art. 151 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907294, CG II295, CG III296, CG
IV297, PACG I298, PACG II299, Convención para la Protección
de Bienes Culturales300, P II-Convención para la Protección de Bienes Culturales301, Convención sobre
Bienes Culturales Robados302.
En principio la enajenación es permitida en la guerra terrestre303. El derecho humanitario internacional
permite la incautación de bienes públicos o privados
por las partes en un conflicto armado, bajo ciertas
circunstancias limitadas: los impuestos y las cuotas
impuestas en el ámbito de las legislaciones existentes,
o los pedidos de las necesidades del ejército de ocupación, que serán proporcionales a las fuentes económicas del país. La propiedad privada también
puede ser aprovechada si es necesario para la realización de operaciones militares y debe ser devuelta y
compensada a la terminación del conflicto304.
La propiedad es “apropiada” cuando el autor toma
posesión de los recursos a través de la extracción,
exportación, venta, y/o cambio de armas u otros suministros”305. La propiedad no requiere ser de un valor monetario determinado306.
Art. 47.
Art. 18.
296 Ibídem.
297 Art. 33.
298 Art. 14.
299 Arts. 4º (2) (g).
300 Arts. 4º (3).
301 Art. 15 (1) (e).
302 Preámbulo, arts. 3º,4º.
303 Arts. 48-49, 51-53 de la IV Convención de la Haya de 1907.
304 Prosecutor v. Simić, Tadić, y Zarić, caso IT-95-9-T, sentencias 17.10.2003,
párr. 100.
305 M. A. LUNDBERG. The plunder of natural resources during war: a war crime,
Georgetown Journal of International Law, vol. 39, n.º 3, 2008, p. 509. Personal use
would include clear-cut situations where resources were exploited by businesspeople or private individuals for personal economic gain. Private or personal use presumably also includes situations where military members or those working on behalf of
the occupying force or under such a force's orders accrue some kind of personal
economic or other benefit. [M. A. Lundberg. “The plunder of natural resources during
war: a war crime”, Georgetown Journal of International Law, vol. 39, n.º 3, 2008, p.
510.] In comparing plunder to theft, plunder does not as such require a large absolute economic value but does require that the amount taken have "grave" consequences for the victim. The determination of what are "grave" or "serious" consequences
depends on the particulars of the alleged victim. Theft of property from someone
with very few assets would more likely be considered to have "grave" consequences
and thus be labeled pillage, whereas if the same property was taken from someone
with greater financial resources it would likely be considered mere theft” [M. A.
Lundberg. “The plunder of natural resources during war: a war crime”, Georgetown
Journal of International Law, vol. 39, n.º 3, 2008, p. 524].
306 ICC. PRE-TRIAL CHAMBER II. Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the
Prosecutor Against JEAN-PIERRE BEMBA GOMBO, 15.06.2009, ICC-01/05-01/08, (párr.
317).
294
295
Acerca del saqueo como una forma de despojo, se
tiene que requiere de dos elementos subjetivos (dolus
specialis). En primer lugar, el acto de apropiación física debe llevarse a cabo con la intención de privar al
dueño de su propiedad. En segundo lugar, el acto de
apropiación física también debe ser realizado con la
intención de utilizar los bienes apropiados para el
uso personal o privado”307.
ab. Exacción o contribuciones arbitrarias (art. 163 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907308.
La jurisprudencia internacional se ha ocupado de
desarrollar el tema en estos términos:
Monetary contributions may be collected only under a written order
issued by the commander-in-chief in accordance with the tax rules in
force and for every contribution a receipt should be issued309. The requirement of grave consequences for the victims maybe satisfied by
proof of confiscation of property of sufficient monetary value in either
large-scale, systematic, or organized seizures; or uncoordinated or opportunistic looting by individual physical perpetrators. Sufficient monetary value, in turn, maybe measured individually or collectively310.
ac. Destrucción y apropiación de bienes protegidos
-apropiación de bienes protegidos- (art. 154 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907311, CG I312, CG II313, CG
IV314, Convención para la Protección de Bienes Culturales315, P II-Convención para la Protección de Bienes
Culturales316, Convención contra la Transferencia de
Bienes Culturales317, Convención sobre Bienes Culturales Robados318, ERCPI, EC-ERCPI319.
b. Delitos de destrucción
ba. Destrucción y apropiación de bienes protegidos
-destrucción de bienes protegidos- (art. 154 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907320, PACG I321, ERCPI, ECERCPI322.
307 ICC. Pre-trial Chamber I. Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo
Chui, Decision on the confirmation of charges, 30.09.2008, ICC-01/04-01/07, (párr. 332).
308 Arts. 48, 49, 50, 51, 52.
309 Prosecutor v. Simić, Tadić, y Zarić, caso n.º IT-95-9-T, sentencias 17.10.2003,
párr. 100.
310 G. BOAS, J. L. BISCHOFF Y N. L. REID. Ibídem, p. 280.
311 Arts. 53, 54.
312 Art. 50.
313 Art. 30.
314 Art. 53.
315 Art. 4 (3).
316 Arts. 15 (1) (e).
317 Arts. 3º, 6º, 10, 11, 12-13.
318 Preámbulo, arts. 3º, 4º.
319 Arts. 8º (2) (a) (iv), 8 (2) (b) (xvi), 8 (2) (e) (v), 8 (2) (e) (xii).
320 Art. 23 (g), 53, 54.
DOCTRINA
Por excepción una potencia ocupante puede destruir bienes cuando sea absolutamente necesario a
causa de las operaciones bélicas323. Los bienes en cuestión -ya sea muebles o inmuebles, públicos o privados- debe pertenecer a personas o entidades alineados con la parte adversa324, la disposición no se aplica
a la destrucción accidental de bienes de carácter civil
durante un ataque dirigido específicamente contra un
objetivo militar325. Un bien que normalmente se dedica a fines civiles, se considera como civil y no podrá
ser atacado326. La destrucción de un solo edificio, sin
embargo se califica como una infracción grave327. Locales comerciales, vehículos, dinero y otros objetos de
valor por lo general no son protegidos por los Convenios de Ginebra328.
bb. Atentados a la subsistencia y devastación (Art. 160 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907329.
La devastación incluye daños totales o parciales a
edificios, se requiere demostrar un considerable número de objetos que fueron dañados o destruidos,
pero no se requiere la destrucción en su totalidad de
una ciudad, pueblo o aldea. Pueden ser algunos
ejemplos: Romper las ventanas de tiendas, destruir
puertas y ventanas en toda la ciudad, etc.330
bc. Excurso: delitos militares
Devastación (art. 174 CPM)
El legislador no advirtió que tenía el deber de establecer un régimen severo frente a la devastación u
otros delitos contra la población civil… existe un trato desigual por lo siguiente: conductas de mayor entidad, como la devastación (art. 174 C.J.P.M.), que
atentan contra valores fundamentales de la Carta, no
admiten la detención preventiva, mientras que conductas de menor relevancia sí331.
Art. 53.
Art. 8º (2) (b) (xiii), 8 (2) (e) (xii).
323 CG IV, art. 53.
324 ICC. PRE-TRIAL CHAMBER I. Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the confirmation of charges, 30.09.2008, ICC-01/04-01/07,
(párr. 310).
325 Ibídem, (párr. 313).
326 Fuerzas Militares De Colombia. Tribunal Superior Militar. Sentencia del
14.09.2006, exp. 152636 -EJC-6600-Homicidio culposo-1446, p. 10.
327 TPIY. Prosecutor v. Kordić y Čerkez, Caso IT-95-14/2-T, sentencia,
26.02.2001, párr. 341.
328 G. Boas, J. L. BISCHOFF y N. L. REID. Ibídem, p. 265.
329 TPIY. Prosecutor v. Strugar, case IT-01-42-T, sentencia 31.01.2005, párr. 293,
297.
330 TPIY. Prosecutor v. Strugar, Case IT-01-42-T, sentencia, 31.01.2005, párr.
293, 297.
331 Salvamento parcial de voto del magistrado E. Montealegre Lynett, a: Corte
Constitucional, sentencia C-709/02, 03.09.2002; decisión donde se explica que: “el
321
322
29
4. Empleo de métodos de guerra prohibidos
El fundamento de las conductas se encuentra en: RIV Convención de la Haya de 1907332, PACG I333, Convención sobre Armas Convencionales334, Convención
sobre Minas Antipersonales335.
Estos crímenes deben ser interpretados a partir del
principio de “proporcionalidad” (en el ataque) y del principio de prohibición de “ataques indiscriminados”. Así
mismo el principio de distinción.
Sólo pueden ser considerados como objetivos militares aquellos bienes y personas que, por su naturaleza,
ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezcan, en las circunstancias del caso, una clara ventaja militar336.- Un objetivo
puede ser atacado por lo que es337, -Un objetivo puede
ser atacado por el lugar en el que se encuentra338, -Un
objetivo puede ser atacado por los daños que causa o ha
causado339, -Un objetivo puede ser atacado por los riesgos del propósito para los cuales puede ser usado340.
Ventaja militar: La contribución eficaz a la acción militar que suponga la neutralización de un objetivo
militar específico en razón a su naturaleza, ubicación,
finalidad o utilización. Toda orden de operaciones o
misión táctica debe describir con información de inteligencia: -por qué la destrucción o neutralización del
objetivo supone una ventaja militar concreta y directa
prevista sobre el enemigo; y, -cuál es el efecto que se
pretende conseguir sobre éste. Si al evaluar los objetivos militares (bienes y personas), se concluye que
su neutralización no produce ninguna ventaja militar,
o que la ventaja militar es muy reducida, se debe reevaluar su selección341.
legislador dentro de su órbita de libertad de configuración y atendiendo razones de
política criminal y, sin introducir distinciones arbitrarias e irrazonables, puede estimar que existen unos bienes jurídicos de mayor relevancia que otros así la punibilidad sea menor” (VI., 4.2.).
332 Arts. 22, 24, 35.
333 Art. 49.
334 Preámbulo.
335 Ibídem.
336 Comando General de las Fuerzas Militares, Manual de derecho operacional,
manual FF.MM 3-41 público, 1ª ed., 2009, (aprobado mediante Disposición 056 del
07.12.2009), pp. 56-57. Parafraseándo el P II-Convención para la Protección de
Bienes Culturales art. 1 (f), P II- Sobre prohibiciones o restricciones del empleo de
minas art. 2º (6); P III- Sobre prohibiciones de armas incendiarias art. 1º (3), entre
muchos otros.
337 Personas que participan directamente en las hostilidades, u objetos como vehículos artillados, armas, aviones y helicópteros de combate entre otros.
338 Puentes, caminos o carreteras que sirvan como ruta principal del enemigo, así
como, vehículos o embarcaciones civiles dentro de un campamento de un grupo
armado ilegal, entre otros.
339 Vehículos, aviones o embarcaciones civiles cargados con logística para el
adversario siempre y cuando sean parte integrante de un acto hostil específico.
340 Satélites de información, aviones comerciales, buques y tramos de autopistas
rectos, entre otros.
341 Comando general de las Fuerzas Militares. Manual de derecho operacional,
manual FF.MM 3-41 público, 1ª ed., 2009, (aprobado mediante Disposición 056 del
07.12.2009), pp. 57-58.
30
FACETAS PENALES
a. Ataques contra la población civil
aa. Actos de terrorismo -hacer objeto a la población civil
de ataques, represalias- (Art. 144 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG
I342, CG II343, PACG I344, CG III345, CG IV346, PACG I347, PACG II348,
P II-Sobre prohibiciones o restricciones del empleo de
minas349, Convenio sobre marcación de explosivos350,
Anexo técnico al Convenio sobre marcación de explosivos351, Convención contra la fabricación de armas
de fuego352, Convenio sobre actos de terrorismo353,
Convenio sobre terrorismo con Bombas354, ERCPI, ECERCPI355.
El ataque a la población civil es embestir o bombardear, por cualquier medio, a ciudades indefensas,
aldeas, viviendas o edificios, es dirigir arremetidas
violentas en contra de las poblaciones, de los bienes
muebles o inmuebles pertenecientes a civiles o bienes
civiles356. Entre los factores utilizados para determinar
el estado civil son “la ropa, la actividad, edad o sexo
de una persona”357.
b. Terror sobre la población civil
ba. Actos de terrorismo -actos o amenazas para aterrorizar la población civil- (art. 144 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907358, PACG II359, P IISobre prohibiciones o restricciones del empleo de
minas360, Convenio sobre Marcación de Explosivos361,
Anexo técnico al Convenio sobre Marcación de ExArt. 46.
Art. 47.
344 Art. 20.
345 Art. 13.
346 Art. 33.
347 Arts. 51 (6), 52 (1), 54 (4), 55 (2).
348 Art. 4º (2) (d), 13.
349 Arts. 3º (7).
350 Arts. 1º (1)-(6), 2-4.
351 Parte I y II.
352 Arts. I (1)-(7), II-XIII.
353 Art. 1º, 2º. “Al respecto es necesario hacer ver la imprecisión de la Corte
Constitucional cuando interpreta lo siguiente: “es conveniente adoptar normas
que desarrollen progresivamente el derecho internacional en lo que atañe a la
cooperación internacional en la prevención y sanción de los delitos de lesa
humanidad, como el terrorismo”. Corte Constitucional, sentencia C-186/96,
08.05.1996, (V. 3.1.).
354 Preámbulo, arts. 1 (1)-(6), 2 (1)-(3), 4, 5.
355 Arts. 8º (2) (b) (i), 8 (2) (e) (i).
356 Cfr.: G. BOAS, J. L. BISCHOFF y N. L. Reid. Ibídem, p. 285.
357 TPIY. Prosecutor v. Galić, caso n.º IT-98-29-T, sentencia 05.12.2003 para. 50.
358 Arts. 25, 56.
359 Art. 4º (2) (d.).
360 Arts. 13 (7).
361 Arts. 1º (1)-(6), 2-4.
342
343
plosivos362, Convención contra la Fabricación de Armas de Fuego363, Convenio sobre Actos de Terrorismo364, Convenio sobre Terrorismo con Bombas365, ERCPI, EC-ERCPI366.
Recientemente desde el Consejo de Derechos
Humanos se creó una discusión muy interesante
acerca de la tipificación, límites y contenido de las
conductas de terrorismo. Así se tiene como en el caso
de Turquía se señalaba:
“The Special Rapporteur therefore voiced his concern in
his discussions about prosecution for acts related to freedom of expression, association and assembly in relation to
the notion of terrorism. There are elements both in the
Anti-Terror Act and in the Penal Code which may put
severe limitations on the legitimate expression of opinions
critical of the Government or State institutions, on the
forming of organizations for legitimate purposes, and on
the freedom of peaceful assembly”367.
De igual forma frente a EE.UU. se señalaba:
“The Special Rapporteur urges the Government to restrict definitions of “international terrorism”, “domestic terrorism” and “material support to terrorist organizations” in a way that is precise and
restricted to the type of conduct identified by the Security Council
as conduct to be suppressed in the fight against terrorism”368.
Ya entrando en material observamos que “the crime
of terror as a violation of the laws or customs of war did
not require a particular result in the targeted population”369, the actual infliction of terror on a civilian population is not an element of the underlying offence of terror370,
no osbtante dichos actos dejan unas secuelas de
grandes traumas y daño psicológico a las víctimas.
Al respecto JODOIN anota: Often times used to subdue
the civilian population and to deter it from committing
Parte I y II.
Arts. I (1)-(7), II-XIII. La Convención no está directamente consagrando un
delito sino que establece una obligación para los Estados Partes, en el momento de
tipificar como punibles las conductas mencionadas en el instrumento internacional,
se deberá respetar el principio de legalidad. Cfr: Corte Constitucional, sentencia C764/02, 17.09.2002, (IV, 3.2.).
364 Arts. 1º, 2º. Al respecto es necesario hacer ver la imprecisión de la Corte
Constitucional cuando interpreta lo siguiente: “es conveniente adoptar normas que
desarrollen progresivamente el derecho internacional en lo que atañe a la cooperación internacional en la prevención y sanción de los delitos de lesa humanidad,
como el terrorismo”. Corte Constitucional, sentencia C-186/96, 08.05.1996, (V. 3.1.).
365 Preámbulo, arts. 1 (1)-(6), 2 (1)-(3), 4, 5.
366 Arts. 8º (2) (b) (ii).
367 Consejo de derechos humanos. Informe del relator especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la
lucha contra el terrorismo. Misión a Turquía. A/HRC/4/26/Add.2, 16.11.2006, párr. 18.
368 Consejo De Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la
lucha contra el terrorismo, MARTIN SCHEININ. Misión a los Estados Unidos de América, A/HRC/6/17/Add.3, 22.11.2007, párr. 64.
369 TPIY. Prosecutor v. Galić, caso IT-98-29-T, sentencia, 05.12.2003, párrs. 65,
134 y, 113-129.
370 TPIY. Prosecutor v. Galić, caso IT-98-29-A, sentencia (de apelación),
30.11.2006, párrs. 72, 99, 104.
362
363
DOCTRINA
acts of resistance… the impact of this provision is that
“authorities or armed forces must adopt other measures, in
conformity with human dignity and the rule of law, to
ensure public security371.
Actos de violencia relacionados con el estado de
guerra casi siempre dan lugar a un cierto grado de
terror entre la población y, a veces también entre las
Fuerzas Armadas. También sucede que los ataques a
las Fuerzas Armadas se llevó a cabo a propósito brutalmente con el fin de intimidar a los soldados enemigos y persuadir a los que se rindieran. Éste no es el
tipo de terrorismo previsto aquí. Esta disposición está
destinada a prohibir los actos de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil, sin
ofrecer ventaja militar sustancial372. Un acto de violencia cometido contra un objetivo militar legítimo, que
dicho sea de paso causa terror entre la población civil, no está prohibido en virtud de la ley de los conflictos armados. La prohibición de “los actos o amenazas de violencia que tienen por objeto principal de
sembrar el terror” está dirigida a las conductas intencionales dirigidas específicamente a la difusión del
terror y que excluye el terror que no es más que un
efecto incidental de los actos de la guerra373. Los actos
de terrorismo son más propios de los conflictos de
baja intensidad374.
Cabe señalar como terrorista al individuo que mediante la ejecución de actos de barbarie con “capacidad suficiente” para infundir en la población o en un
sector de ella, estado de zozobra, terror, pavor o pánico, inseguridad, intranquilidad e inestabilidad sociales, pone en peligro la vida, la integridad física o la
libertad de las personas, o sus bienes, o los de la comunidad, sojuzgando la voluntad no solo de quienes
directamente padecen sus consecuencias, sino también la de “toda la población a la cual van dirigidos
sus efectos”375.
Podemos señalar el siguiente desarrollo histórico
jurisprudencial acerca de un concepto de terrorismo:
Señalaba la jurisprudencia que: “Se requiere para la
existencia del delito de terrorismo el empleo de medios capaces de causar estragos, ruina, devastación o
medios de destrucción colectiva”376, esto es que la
371 S. JODOIN. Terrorism as a War Crime, International Criminal Law Review, vol.
7, Nº. 1, 2007, p. 90.
372 S. JODOIN. Terrorism as a War Crime, International Criminal Law Review, vol.
7, Nº. 1, 2007, pp. 91-92.
373 S. JODOIN. Terrorism as a War Crime, International Criminal Law Review, vol.
7, N.º 1, 2007, p. 92.
374 S. JODOIN. Terrorism as a War Crime, International Criminal Law Review, vol.
7, N.º 1, 2007, p. 112.
375 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal. Auto, 21.05.2002, exp. 19434. Citando
a: íd., Auto, 23.11.2000, exp. 17496. Reiterado: íd., Auto, 11.06.2002, exp. 19441.
376 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal. 06.09.1989, exp. 4251.
31
“finalidad” la preparación o ejecución de actos clasificables como terroristas, conocida la idoneidad de
esos objetos materiales en el logro de su realización”377.
En vigencia del Dto. 180/88 se manifestaba que “El
terrorismo en cualquiera de sus modalidades, busca
menoscabar el poder del Estado, a quien enfrenta
directamente en cada una de sus manifestaciones, a
través de las múltiples modalidades, que ha desarrollado en su carrera delictiva. Por ello, cualquier comportamiento que únicamente persiga golpear intereses
privados, queda excluido de la connotación terrorista”378. Unido a esto se tenía que “la eliminación sistemática de las fuerzas de seguridad del Estado, constituye para la población un acto de terror que siembra
en ella un sentimiento constante de inseguridad”379.
Resulta imposible asimilar armas a los petardos o
“papas explosivas”380, una acción realizada con un fin
particular, puede llevar implícito el carácter terrorista”381.
El acto terrorismo en este orden de ideas es lesivo
del orden público y de la indemnidad ciudadana382.
En otro momento se consideraba terrorismo el
“miedo intenso que siente la población o un sector de
ella, a raíz de las aisladas o frecuentes acciones de
individuos, bandas o grupos armados irregulares…
utilización de bombas, granadas, cohetes, armas de
fuego automáticas o por medio de paquetes o cartas
con explosivos ocultos, siempre que dicho uso represente un peligro común o general para las personas…
la clase de arma utilizada, el lugar donde se realizó
(alejado de los núcleos urbanos o de concentración
poblacional) y el deseo de actuar a la sombra, son
factores que, sin ser los únicos, en lugar de construir
la finalidad terrorista, la desdibujan”383. “Se trata del
uso de medios masivos de destrucción, que originan
gran conmoción y evidencian crueldad innecesaria en
los procedimientos, que conllevan hostilidad, pavor y
exposición a daños innecesarios, no solamente para
indiscriminadas personas sino para los bienes… tenían conocimiento que eran elementos de destrucción
masiva, que podían resultar muertos y heridos, daños a inmuebles y automotores, y generar pavor y
zozobra en la población, eran conscientes de todo
Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal. 03.12.1992, exp. 6245.
Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal. 01.07.1993, exp. 8514.
379 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal. 22.02.1995, exp. 10064.
380 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal.16.05.1995, exp. 10494.
381 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, auto, 25.06.1996, exp. 11818. Reiterada: íd., Auto, 29.03.2001, exp. 17264.
382 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, auto, 12.11.1998, exp. 14852. Reiterada: íd., Auto, 23.08.2000, exp. 16301.
383 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, auto, 23.04.1999, exp. 15539.
377
378
32
FACETAS PENALES
ello, querían demostrar su poderío bélico frente a las
autoridades estatales y la comunidad y, por eso, no
se detuvieron, no cambiaron de plan, sino que asumieron esos riesgos… No es posible considerar estos
actos como una contienda militar, cuando no hay
enfrentamiento y una de las partes supuestamente
intervinientes no está constituida por militares o el
objetivo no tiene ese carácter”384. El sujeto agente
amenaza utilizando artefactos con capacidad para
producir daños de considerable magnitud, siempre
que las circunstancias temporo-espaciales y modales
de realización de la conducta criminal representen
peligro común o general para las personas o sus bienes… poder destructivo que, como el terror, no puede ser “medido en unidades de longitud” sino ponderado en su trascendencia social, por la idoneidad
para generar peligro común”385.
Posteriormente se advertía que “los actos terroristas pueden tener lugar en poblado o en despoblado, no requieren que se ponga en peligro la vida o
la integridad de las personas y ni siquiera exigen
que el agente actúe con la finalidad de crear o mantener en estado de zozobra a la población o a un
sector de ella, bastando que se obtenga ese resultado”386. Causar terror no significa cosa distinta a infundir miedo muy grande e intenso… con un tal
comportamiento lo que se busca es sojuzgar la voluntad no solo de quienes directamente padecen
sus consecuencias, sino también la de toda la comunidad a la cual van dirigidos sus efectos387. Es
importante recavar un caso de la jurisprudencia
donde se tuvo que la tenencia de los elementos que
integraban el artefacto explosivo no generan, ni
provocaron ni mantienen en estado de zozobra a la
comunidad cuando la idea criminal no pasa de ser
eso388, esto relacionado a que si bien “el terrorismo
es un delito de mera conducta”389 debe tener una
entidad efectivamente lesiva.
De ninguna manera los actos de terrorismo pueden
identificarse, explicarse y mucho menos justificarse o
entenderse en el marco de un conflicto armado y las
formas como éste suele presentarse: el combate entre
contrarios390. La definición que hizo el legislador del
delito de terrorismo está directamente relacionada
con las armas utilizadas y la potencialidad de daño
que las mismas puedan causar, en todo caso, sea la
Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, sentencia 06.06.2000, exp. 12853.
Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, auto, 28.09.2000, exp. 17365.
386 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, sentencia, 26.02.2001, exp. 12108.
387 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, auto, 29.03.2001, exp. 17264.
388 Cfr.: Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, auto, 08.04.2003, exp. 20696.
389 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, sentencia 03.07.2003, exp. 17376.
390 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, sentencia 15.02.2006, exp. 21330.
384
385
población o un sector de ella, la que inevitablemente
tiene que verse afectada391.
El crimen de terrorismo “es pluriofensivo pues afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal”392.
c. Represalias (art. 158 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG
I393, CG II394, PACG I395, CG III396, CG IV397, PACG I398, Convención para la Protección de Bienes Culturales399.
d. Ataques contra objetos especialmente protegidos
y contra personas y cosas que utilicen los signos
distintivos de los Convenios de Ginebra
da. Destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario (art. 155 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907400, CG I401, CG II402, CG
IV403, PACG I404, PACG II405, ERCPI, EC-ERCPI406.
db. Destrucción o utilización ilícita de bienes culturales
y de lugares de culto (art. 156 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907407, PACG I408, PACG II409,
Pacto Roerich410, Convención para la Protección de
Bienes Culturales411, R-Convención para la Protección
de Bienes Culturales412, P I-Convención para la ProCorte Suprema de Justicia, Cas. Penal, sentencia 15.02.2006, exp. 21330.
Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, sentencia 23.01.2008, exp. 26630.
393 Art. 46.
394 Art. 47.
395 Art. 20.
396 Art. 13.
397 Art. 33.
398 Art. 51 (6), 52 (1), 54 (4), 55 (2).
399 Arts. 4º (4).
400 Art. 27.
401 Arts. 7º, 8º, 9º, 10, 19, 20, 22, 24-26,33-37.
402 Arts. 7º, 8º, 9º, 10, 22, 23, 34, 35, 36, 37, 38, 39.
403 Arts. 17, 18-23.
404 Arts. 8º (c) (i) (ii) (iii) (e)-(k), 12, 13.
405 Arts. 9º, 10, 11.
406 Arts. 8º (2) (b) (ix), 8 (2) (b) (xxiv), 8 (2) (e) (ii).
407 Arts. 27, 56.
408 Art. 53.
409 Art. 16.
410 Arts. 1º, 3º.
411 Arts.1º (a) (b) (c), 2,3,4,5 6, 7 (1) (2), 8 (1)-(6), 9,10,11, 15, 16, 17 (1)-(4). “Esta finalidad de proteger esos bienes culturales surge de una dolorosa constatación
histórica, a saber, que estos objetos-que en el fondo materializan valores espirituales esenciales para el ser humano-han sufrido graves daños en los distintos conflictos armados y que, debido al perfeccionamiento de las técnicas de destrucción, se
encuentran cada vez más amenazados”: Corte Constitucional, sentencia C-467/97,
25.09.1997, (V. 5.).
412 Arts. 11 (1) (2) (3), 20 (1) (2) (a) (b).
391
392
DOCTRINA
33
vencionales y consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario que protegen los bienes culturales”424.
tección de Bienes Culturales413, P II-Convención para
la Protección de Bienes Culturales414, Convención contra
la Transferencia de Bienes Culturales415, Convención
para la Protección del Patrimonio Cultural416, Convención sobre Bienes Culturales Robados417, AConvención sobre Bienes Culturales Robados418. P IISobre prohibiciones o restricciones del empleo de
minas419, ERCPI, EC-ERCPI420.
La protección dispensada a nivel convencional y
consuetudinario a las instituciones religiosas es autónoma de la protección dada a los bienes culturales;
por ello, no es necesario que estas instituciones correspondan al patrimonio cultural de los pueblos o
de un pueblo en particular421.
En el ya famoso caso Strugar se sostenía que “military necessity can, in certain cases, be a justification for
damaging or destroying property”, pero en el caso se
observaba que “were no military objectives in the immediate vicinity of the 52 buildings and structures”422.
Un corolario necesario de esta regla es la prohibición de usar estos bienes para fines militares, salvo
en casos de necesidad militar imperiosa estrictamente definida. La protección de los bienes culturales y
religiosos no depende de su identificación con un
emblema distintivo. Aunque la Convención de La
Haya de 1954 dispone en sus artículos 6º y 16 que
los bienes culturales de especial importancia podrán
ser identificados con un emblema allí establecido,
esta posibilidad no constituye bajo ningún punto de
vista una obligación, y el uso del emblema no condiciona la aplicación plena de las salvaguardas convencionales y consuetudinarias provistas por el Derecho Internacional Humanitario423; “la expresión
‘debidamente señalados con los signos convencionales’… no está incluid[a] dentro de las normas con-
eb. Destrucción del medio ambiente (art. 164 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en:
PACG I437, Convención sobre Armas Convencionales438,
P III-Sobre prohibiciones de armas incendiarias439,
Anexo sobre verificación a la Convención sobre Ar-
Arts. I (3).
Art. 6º (a) (i) (ii) (b) (c) (d), 7 (a) (b) (c) (d) (i) (ii), 8 (a) (b), 10 (a) (b) (c), 12, 13,
14, 15 (1) (a) (b) (c) (d), 22 (1)-(7). “La protección de los bienes culturales en el
escenario de un conflicto armado es una preocupación mundial creciente, especialmente desde que, en la segunda guerra mundial, muchas de las joyas culturales de
los países en conflicto fueron destruidas como consecuencia de los ataques militares o desaparecieron tras las sucesivas ocupaciones [cuadros, esculturas, dibujos]… -citando- ‘estos objetos-que en el fondo materializan valores espirituales
esenciales para el ser humano’”. Corte Constitucional, sentencia C-812/07,
03.10.2007, (V. 4. b.).
415 Arts. 1º (a)-(n), 4 (a)-(e).
416 Arts. 1º, 2º.
417 Arts. 1º, 2º.
418 a-g (i)-(iv), h-k.
419 Arts. 7º (1) (i).
420 Arts. 8º (2) (b) (ix), 8 (2) (e) (iv).
421 Corte Constitucional, sentencia C-291/07, 25.04.2007, (III. D. 6.1.).
422 TPIY. Prosecutor v. Strugar, Case IT-01-42-T, sentencia 31.01.2005, párr. 328-329.
423 Corte Constitucional, sentencia C-291/07, 25.04.2007, (III. D. 6.1.).
Corte Constitucional, sentencia C-291/07, 25.04.2007, (III. E. 3.).
Art. 56.
426 Art. 15.
427 Arts. 8 (2) (b) (ix), 8 (2) (e) (iv).
428 Corte Constitucional, sentencia C-291/07, 25.04.2007, (III. D. 6.2.).
429 Corte Constitucional, sentencia C-291/07, 25.04.2007, (III. E. 3.).
430 Art. 23.
431 Art. 51 (4) (5).
432 Art. 4º (2) (d).
433 Arts. 3º (8) (c).
434 Arts. 8º (2) (b) (iv).
435 TPIY. Prosecutor v. Galić, caso IT-98-29-A, sentencia (de apelación),
30.11.2006, párr. 132.
436 By virtue of its characteristics and the firing range in this specific instance, was
incapable of hitting specific targets.
437 Art. 35 (3), 55.
438 Preámbulo.
439 Art. 2º (4).
413
414
dc. Ataque contra obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas (art. 157 CP inc. 1º)
El fundamento de la conducta se encuentra en:
PACG I425, PACG II426, ERCPI, EC-ERCPI427.
Los Estados son conscientes del alto riesgo de gravísimos daños incidentales que pueden causar los ataques dirigidos contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, especialmente cuando su liberación pueda causar la pérdida masiva de vidas civiles428.
La expresión ‘debidamente señalados con los signos
convencionales’… no está incluid[a] dentro de las normas convencionales y consuetudinarias de Derecho
Internacional Humanitario que protegen… las obras o
instalaciones que contienen fuerzas peligrosas”429.
e. Ataques que ocasionan daños colaterales desproporcionados
ea. Actos de terrorismo -ataques indiscrimados o excesivos- (art. 144 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG
III430, PACG I431, PACG II432, P II-Sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas433, ERCPI, EC-ERCPI434.
Para el efecto se considera la naturaleza de las armas utilizadas, a fin de determinar si los elementos
de la infracción que se han establecido435 (es el ejemplo de las bombas de racimo o cluster bombs)436.
424
425
34
FACETAS PENALES
mas Químicas440, Tratado de Prohibición de Ensayos
Nucleares441, Convención sobre Notificación de Accidentes Nucleares442.
Colombia no ha firmado ni ratificado la “Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines
hostiles”443.
f. Ataques contra objetivos no militares indefensos
fa. Ataque contra obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas (art. 157 CP inc. 2º)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907444, CG IV445, PACG I446,
PACG II447, P II-Sobre prohibiciones o restricciones del
empleo de minas448, ERCPI, EC-ERCPI449.
g. Perfidia (art. 143 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907450, CG I451, CG II452. PACG
I453, PACG II454, P II-Sobre prohibiciones o restricciones
del empleo de minas455, ERCPI, EC-ERCPI456.
La Ley 875 de 2004457 tiene como finalidad proteger el
emblema, el nombre y el término de la “Cruz Roja”458,
proteger las señales distintivas para la identificación
de las unidades y los medios de transporte sanitarios459
y, proteger la misión de la Sociedad Nacional de la
Cruz Roja Colombiana y de los otros componentes del
Movimiento Internacional de la Cruz Roja o la denominación “Cruz Roja” y de la Media Luna Roja o abuso de la Cruz Blanca, mediante el uso correcto del emParte XI (3) (h).
Preámbulo.
442 Preámbulo. “[L]a radiación ionizante generada en los procesos de manipulación nuclear tiene la capacidad de destruir la materia y, por tanto, de afectar negativamente la integridad física de las especies, así como de deteriorar severamente el
medio ambiente” (IV. 5.): Corte Constitucional, sentencia C-536/02, 16.072002.
443 Del 10.12.1976, Asamblea General de la ONU, Resolución 31/72.
444 Arts. 25, 27, 56.
445 Art. 53.
446 Art. 54 (2).
447 Art. 14.
448 Art. 3º (7).
449 Arts. 8º (2) (b) (ix), 8 (2) (e) (iv).
450 Art. 23 (f), 32-34.
451 Art. 38-44, 53, 54.
452 Art. 41-45.
453 Art. 6º, art. 8º (l) (m), 37 (1) (2), 38, 39.
454 Art. 12.
455 Arts. 7º (1) (a).
456 Arts. 8 (2) (b) (vii)-1, 8 (2) (b) (vii)-2, 8 (2) (b) (vii)-3, 8 (2) (b) (vii)-4.
457 Ley 875 de 2004 (ene. 2) “por la cual se regula el uso del emblema de la Cruz
Roja y de la Media Luna Roja y otros emblemas protegidos por los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 y sus protocolos adicionales”.
458 Ibíd, art. 1º (1).
459 Ibíd, art. 1º (2).
440
441
blema de la Cruz Roja460. También se pone de presente
que dicha ley se aplicará integralmente al uso del emblema de la Media Luna Roja, de otros emblemas, signos y señales, así como el término “media luna roja”
establecidos en los Convenios de Ginebra de 1949 o en
los Protocolos adicionales461.
Desde el Ministerio de Defensa Nacional462 se reglamenta dicha ley y se trae que “el personal sanitario y religioso de la Fuerza Pública, tanto en tiempo
de paz como en tiempo de conflicto armado, utilizarán el emblema de la Cruz Roja” (art. 3º), de igual
forma “En tiempo de conflicto armado o en zona de
conflicto armado, el personal sanitario civil autorizado por el Ministerio de la Protección Social, para portar el emblema de la Cruz Roja a título protector podrá emplearlo en brazaletes, petos, chalecos u otras
prendas de vestir, siempre procurando que sea lo
más visible posible” (art. 7º).
Colombia aún no ha ratificado el “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949 relativo a la aprobación de un signo distintivo
adicional (Protocolo III)”463.
h. Conducción del combate sin cuartel
ha. Actos de barbarie -realizar actos de no dar cuartel(art. 145 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907464, PACG I465, ERCPI, ECERCPI466.
“No dar cuartel” significa que todos los prisioneros
serán asesinados. La mera declaración de “no dar
cuartel” es un delito, ya que viola groseramente el
Estatuto de protección de prisioneros (núcleo duro
del DIH) y desquicia las reglas humanitarias enviando
un mensaje de derogación del ius ad bellum467.
i. utilización de (otros) métodos de guerra ilícitos
(art. 142 CP)
ia. Matar o herir a traición
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907468, ERCPI, EC-ERCPI469.
Ibíd, art. 1º (3).
Ibíd, art. 1º parágrafo.
462 Ministerio de Defensa. Decreto 138 de 2005 (ene. 25), “por el cual se reglamentan los artículos 5º, 6º, 14 y 18 de la Ley 875 de 2004 y se dictan otras disposiciones”, D.O., año CXL, n.º 45804, 27.01.2005, p. 42.
463 Ginebra, 8 de diciembre de 2005.
464 Art. 23 (d).
465 Art. 40.
466 Arts. 8º (2) (b) (xii), 8 (2) (e) (x).
467 G. P. FLETCHER. “Liberals and romantics at war: the problem of collective
guilt”, Yale Law Journal, vol. 111, n.º 7, 2002, p. 1517.
468 Art. 23 (b).
469 Arts. 8 (2) (b) (xi), 8 (2) (e) (ix).
460
461
DOCTRINA
ib. Inanición de la población civil
El fundamento de la conducta se encuentra en:
PACG I470, ERCPI, EC-ERCPI471.
ic. Utilización de escudos humanos
El fundamento de la conducta se encuentra en: ERCPI, EC-ERCPI472.
El problema de los escudos humanos voluntarios es
bien interesante pero, fuera de este estudio473.
5. Empleo de medios de guerra ilícitos (art. 142 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en:
Convención sobre Luchas Civiles de 1928474, CG IV475,
PACG I476, Convención sobre armas convencionales477,
Convención sobre minas antipersonales478, Convención sobre la protección física de los materiales nucleares479.
Estos crímenes deben ser interpretados a partir del
principio de prohibición de “causar sufrimientos innecesarios”.
a. Empleo de veneno o de armas envenenadas
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907480, Protocolo de Ginebra de 1925481, ERCPI, EC-ERCPI482.
Podemos designar veneno a toda “sustancia” que
por sus propiedades tóxicas “en el curso normal de
los acontecimientos, cause la muerte o un daño grave
para la salud por sus propiedades tóxicas”483. Esta
definición estricta de veneno tiene las siguientes repercusiones: No quedan comprendidas sustancias que
tienen efectos perniciosos sobre el medio ambiente, sobre
animales484, las que causan daños a la salud de menor
relevancia, los daños pasajeros (gas lacrimógeno), los
medios que no actúan por medio de tóxicos sino de
modo físico térmico o por irradiación, los efectos venenosos
colaterales.
Art. 54 (1).
Arts. 8º (2) (b) (xxv).
472 Arts. 8º (2) (b) (xxiii).
473 R. LYALL. “Voluntary human shields, direct participation in hostilities and the
international humanitarian law obligations of states”, Melbourne Journal of International Law, vol. 9, n.º 2, 2008, pp. 313 y ss.
474 Arts. 1º (a) (b) (c),3.
475 Art. 28.
476 Arts. 35, 36.
477 Preámbulo.
478 Ibídem.
479 Ibídem.
480 Art. 23 (a).
481 Art. 1º.
482 Arts. 8º (2) (b) (xvii).
483 Así: Artículo 8 2) b) xvii) EC-ERCPI.
484 La Convención sobre Armas Químicas en su art. II (2) protege igualmente a
los animales.
470
471
35
El Protocolo de Ginebra de 1925 (primera declaración)
señala no tóxicos “sino los materiales o dispositivos
análogos en la guerra”. La CIJ ha indicado al respecto
que estos “términos se han entendido, en la práctica
de los Estados, en su sentido ordinario, que abarca
las armas cuyo principal, o incluso exclusivo, efecto
es envenenar o asfixiar”485.
b. Empleo de gases venenosos y medios equivalentes
El fundamento de la conducta se encuentra en: Protocolo de Ginebra de 1925486, ERCPI, EC-ERCPI487.
c. Empleo de balas prohibidas
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907488, ERCPI, EC-ERCPI489.
d. Empleo de armas nucleares
El fundamento de la conducta se encuentra en:
Convención sobre Armas Biotoxínicas490, Convención
sobre Armas Convencionales491, Convención sobre
Armas Químicas492, Tratado de Prohibición de Ensayos Nucleares493, Tratado de Tlatelolco494, Acuerdo
sobre salvaguardias al Tratado de Tlatelolco495, PAcuerdo sobre salvaguardias al Tratado de Tlatelolco496, Tratado sobre la No Proliferación de las Armas
Nucleares497, Convención sobre la Protección Física de
los Materiales Nucleares498, Convención sobre Notifi485 CIJ. Reports of judgments, advisory opinions and orders. Legality of the threat
or use of nuclear weapons, Opinión consultiva, 08.07.1996, párr. 55. En contra: É.
DAVID. La opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la licitud del
empleo de armas nucleares, CICR (trad.), Revista Internacional de la Cruz Roja, n.º
139, pp. 22-36, quien indica que “los trabajos preparatorios del Protocolo de Ginebra no confirman, en absoluto, esta interpretación restrictiva, puesto que nada se
menciona al respecto”.
486 Preámbulo y declaración.
487 Arts. 8º (2) (b) (xviii).
488 Art. 23 (d).
489 Arts. 8º (2) (b) (xix).
490 Preámbulo.
491 Ibídem.
492 Ibíd.
493 Art. 1º.
494 Preámbulo, Arts. 1º (1) (b) (2), 5, 17, 18. En relación a la E-Tratado de Tlatelolco: “[E]l llamado “Tratado de Tlatelolco” se inscribe en las tentativas internacionales para evitar la utilización bélica de la energía nuclear debido a sus catastróficas
consecuencias” (V. 8.)… “el país se orienta en sus relaciones internacionales por los
principios del derecho internacional (CP art. 9º), entre los cuales se destaca la
proscripción de la guerra como medio para solucionar las controversias internacionales” (V. 11.): Corte Constitucional, sentencia C-176/97, 10.04.1997.
495 Arts. 1º, 2º, 27, 36.
496 Preámbulo. Art. 2º (A) (vi) (b) (c) 18. “[E]l Protocolo constituye un instrumento
que asiste al Estado colombiano en el deber de prevenir el uso indiscriminado de
armas nucleares dentro de un ambiente internacional caracterizado por los esfuerzos para impedir toda forma de conflicto bélico” (VI, 4.): Corte Constitucional, sentencia C-799/08, 20.08.2008.
497 Arts. I, II, III.
498 Art. 1º (a) (b), 7 (1) (a) (d) (e) (i) (ii) (f) (g) (2). “la Corte resaltó el vínculo existente entre la prevención de la aplicación nociva de la energía nuclear la cual se
traduce en la proliferación de armas de ese tipo y el acrecentamiento de la paz y la
36
cación de Accidentes Nucleares499, Tratado de Prohibición Completa de Ensayos Nucleares500, Ley 1252 de
2008501.
Se ha convertido en un tópico señalar aquella opinión consultiva de la CIJ del año 1996 que señala: “el
empleo o la amenaza del empleo de armas nucleares
viola, en principio, el derecho de los conflictos armados. Sin embargo, añade que no sabe si esos comportamientos serían aún ilícitos en la hipótesis de que se
basen en la legítima defensa y sean necesarios para la
supervivencia del Estado”502.
DAVID503 señala que “la Corte concluye que, en principio, el empleo de armas nucleares es ilegal… armas
son “potencialmente de índole catastrófica”, ya que
su “poder destructor no puede detenerse ni en el espacio ni en el tiempo… La radiación ionizante puede
atentar contra el medio ambiente… la novedad de las
armas nucleares no excluye que el derecho internacional humanitario sea aplicable a éstas….”, aunque señala- posteriormente se indica “no ha de perderse
de vista el derecho fundamental de todo Estado a la
supervivencia y, por lo tanto, el derecho a recurrir a
la legítima defensa, de conformidad con el artículo 51
de la Carta”.
El autor es enfático en señalar que “si se afirma que
un caso de legítima defensa, por más extremado que
sea, podría justificar el empleo de armas nucleares, la
Corte está haciendo una peligrosa amalgama entre
jus ad bellum y jus in bello: sugiere que el respeto del
segundo podría estar supeditado a una norma del
primero”. Concluye señalando que “la opinión no
debería tener alcance alguno. En primer lugar, porque se basa en considerandos cuya índole impugnable acabamos de recordar”… “La Corte “expresa el
derecho” en el primer apartado, mientras que en el
segundo dice no conocer ese derecho: entonces ese
apartado no tiene alcance alguno...”.
e. Empleo de armas químicas
El fundamento de la conducta se encuentra en: Protocolo de Ginebra de 1925504. Convención sobre Armas Biotoxínicas505, Convención sobre Armas Químiseguridad internacionales, principios acordes con claros mandatos constitucionales”
(V., 4.2.1.): Corte Constitucional, sentencia C-673/02, 20.08.2002.
499 Art. 1º (2) (d).
500 Preámbulo, Art. I (1) (2).
501 Art. 3º.
502 CIJ. Reports of judgments, advisory opinions and orders. Legality of the threat
or use of nuclear weapons, Opinión consultiva, 08.07.1996, párr. 105 (2) (E).
503 É. DAVID, La opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la
licitud del empleo de armas nucleares, CICR (trad.), Revista Internacional de la Cruz
Roja, n.º 139, pp. 22-36.
504 Preámbulo y declaración.
505 Preámbulo, IX.
FACETAS PENALES
cas506, Anexo sobre sustancia químicas a la Convención sobre Armas Químicas507, Anexo sobre verificación a la Convención sobre Armas Químicas508.
El principio de precaución debe guiar la acción de
todos los departamentos gubernamentales que se
ocupan de los casos de vertimiento ilícito de productos tóxicos o peligrosos y los desechos509. De otro lado
tenemos el caso pendiente de Ecuador v. Colombia
por el uso del glifosato510 en la CIJ. Claro, aunque el
caso no se refiere al uso del glifosato como un arma,
la futura decisión sí puede aportar argumentos jurídicos para el estudio de este medio de guerra ilícito.
f. Empleo de armas biológicas
El fundamento de la conducta se encuentra en: Protocolo de Ginebra de 1925511, Convención sobre Armas Biotoxínicas512, Ley 841 de 2003513.
g. Empleo de armas convencionales
El fundamento de la conducta se encuentra en: R-IV
Convención de la Haya de 1907514, Convención sobre
Armas Convencionales515, E-Convención sobre Armas
Convencionales516, P I-Sobre fragmentos no localizables517, P II-Sobre prohibiciones o restricciones del
empleo de minas518, Anexo al P II-Sobre prohibiciones
o restricciones del empleo de minas519, P III-Sobre
prohibiciones de armas incendiarias520, P IV-Sobre
armas láser cegadoras521, Convenio sobre marcación
Arts. I (1) (a)-(d) (2)-(5), II (1)-(12), III (1) (2), VI, VII (1)-(7), X (8) (b).
A (1) (a) (b) (i)-(iii) (c) (2) (a) B.
508 Parte I (4), Parte 6 (2) (a) (b) (c) (d), Parte XI (3) (h).
509 Consejo de derechos humanos. Informe del Relator Especial sobre los efectos
nocivos para el goce de los derechos humanos del traslado y vertimiento ilícitos de
productos y desechos tóxicos y peligrosos, Okechukwu Ibeanu. Misión a Ucrania.
A/HRC/7/21/Add.2, 04.03.2008, párr. 54.
510 International court of justice. year 2008, Case Concerning Aerial Herbicide
Spraying (Ecuador v. Colombia): “[T[he Republic of Ecuador instituted proceedings
against the Republic of Colombia in respect of a dispute concerning “Colombia’s
aerial spraying of toxic herbicides at locations near, at and across its border with
Ecuador” which “has already caused serious damage to people, to crops, to animals,
and to the natural environment on the Ecuadorian side of the frontier”, 30.05.2008.
511 Preámbulo y declaración.
512 Preámbulo, art. I (1) (2), II, III, IV.
513 Arts. 10 (a), 19.
514 Art. 23 (d).
515 Preámbulo.
516 Arts. 1º-7º. “busca entonces extender el campo de aplicación de la Convención y de sus Protocolos I, III, IV, a los conflictos armados no internacionales “ …
“no resultaba razonable restringir su ámbito de aplicación y no extenderlos a los
conflictos armados no internacionales, pues en ambos escenarios se dan los supuestos de hecho que se pretenden regular mediante tales instrumentos internacionales”: Corte Constitucional, sentencia C-534/08, 28.05.2008, (V. 3.1 y 3.2.).
517 Declaración única.
518 Arts. 1º (1), 2 (1)-(15), 3 (1)-(11), 4, 5 (1)-(6), 6 (1)-(4), 7 (1)-(3).
519 Arts. 1º-4º.
520 Arts. 1º (1)-(5), 2 (1)-(4).
521 Arts. 1º-4º.
506
507
DOCTRINA
37
de explosivos522, Anexo técnico al Convenio sobre
marcación de explosivos523, Convención sobre minas
antipersonales524, Ley 759 de 2002525, ERCPI, EC-ERCPI526.
Colombia aún no ha ratificado la Convención sobre
Municiones en Racimo527 (“Convention on cluster munitions”), no obstante, las FFMM por medio de su manual de operaciones relaciona el tratado como un
instrumento pertinente del DIH en Colombia.
6. Crímenes de guerra contra operaciones humanitarias
Las conductas que aquí serán analizadas deben ser
interpretadas a partir del principio de “protección” a los
no combatientes.
a. Obstaculación de tareas sanitarias y humanitarias
(art. 153 CP)
El fundamento de la conducta se encuentra en: CG
I528, CG II529, CG IV530, PACG I531, PACG II532, P II-Sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas533, Convención sobre Seguridad de Personal534, ERCPI, ECERCPI535.
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Arts. 1º (1)-(6), 2-4.
Partes I y II.
524 Arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5. “Se calcula que hay más de ciento diez millones de minas antipersonal ubicadas en más de sesenta países del mundo, situación que día a
día sigue empeorando. Cada año se siembran dos millones de nuevas minas
terrestres, mientras que, por ejemplo, en el año de 1995 sólo fueron desactivadas
cincuenta mil… el “soldado perfecto”, pues nunca duerme y nunca falla” (VI.,
2.2.2.1., b.)… “trasciende cualquier situación de conflicto armado internacional o
interno” (VI., 2.2.2.1., b.): Corte Constitucional, sentencia C-991/00, 02.08.2000.
525 Arts. 1º, 14.
526 Arts. 8º (2) (b) (xx).
527 Aprobada, el 30 de mayo de 2008, por la Conferencia Diplomática de Dublín
para la adopción de una Convención sobre Municiones en Racimo. Cfr.:
[www.clusterconvention.org].
528 Arts. 7º, 8º, 9º, 10, 19, 20, 22, 24-26, 33-37.
529 Arts. 7º, 8º, 9º, 10.
530 Arts. 17, 18-23.
531 Arts. 5º (3), 6, art. 8º (c) (i) (ii) (iii) e)-(k), 15, 16, 17, 21-31.
532 Arts. 9º, 10, 11.
533 Arts. 12 (1)-(7).
534 Preámbulo, arts. 1º (a)-(e), 9 (1) (2), 19, 20, 21. “[E]n las operaciones de restablecimiento y mantenimiento de la paz y seguridad internacionales pueden participar tanto civiles como militares o policías, y pueden emplearse tanto medios y
vehículos militares, como materiales médicos o de atención humanitaria, no relacionada con operaciones militares” (V. 3.2.) Corte Constitucional, sentencia C-863/04,
07.09.2004.
535 Arts. 8º (2) (b) (iii), 8 (2) (e) (iii).
522
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