220-35794 Asunto: Continuidad de los contratos de tracto sucesivo

220-35794
Asunto: Continuidad de los contratos de tracto sucesivo y prestación de servicios públicos en liquidación
obligatoria.
En atención a su escrito radicado en esta entidad el día 5 de mayo del presente año con el número 442.434, en el
cual consulta sobre la aplicabilidad de los artículos 103 y 104 de la Ley 222 de 1995 respecto de empresas
admitidas o convocadas al trámite de una liquidación obligatoria y si los servicios de vigilancia y seguridad privada
están catalogados como servicio público domiciliario o industrial, esta oficina se permite hacer las siguientes
consideraciones y citar las que sobre el particular ha realizado.
1.
Generalidades del proceso concursal en sus dos modalidades.
La expedición de la Ley 222 de 1995 implicó la asunción y puesta en marcha de modernas orientaciones
concursales para atender la crisis generada por la insolvencia del deudor, a través de un escenario
procesal idóneo que se caracteriza por los principios de la universalidad, la colectividad y la preferencia y
que, dependiendo de la viabilidad o no del sujeto concursado, persigue objetivos diferentes. Así, el
concordato se ocupa de la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación
económica y fuente generadora de empleo y la liquidación obligatoria de la realización de los bienes del
deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo.
El primero supone la existencia de condiciones que hagan viable la permanencia de la empresa, como por
ejemplo los suficientes recursos que demande la administración de la misma mientras se desarrolla el
proceso, pues, no sería lógico que quien procura la recuperación patrimonial y la permanencia de una
actividad mercantil, no cuente siquiera con los recursos mínimos para atender los llamados gastos de
administración. Por su parte, la iniciación del trámite liquidatorio apareja, desde el punto de vista jurídico,
la ocurrencia de una causal de disolución y por ende un estado inmediato de liquidación del ente, que si no
se enerva en los términos previstos en la misma ley, presenta una ineludible vocación extintiva tanto de la
personalidad jurídica como de la totalidad de sus operaciones; a su vez, desde el punto de vista de su
realidad económica, generalmente supone un estado crítico de insolvencia que, en ocasiones, no le
permite sufragar oportunamente los gastos de la liquidación.
No obstante que los principios que caracterizan al proceso concursal son predicables para sus dos
modalidades, algunos de sus efectos resultan matizados en el desarrollo legal de uno y otro como
consecuencia de la diferencia en sus finalidades. En efecto, para el asunto que nos ocupa, la preferencia
en el trámite del concordato tiene un alcance diferente al de la liquidación obligatoria, atendiendo
justamente al objetivo diverso que persiguen.
2.
La preferencia en los concursos.
La preferencia en el concordato, al igual que en la liquidación obligatoria, dice relación a la improcedencia
de admitir proceso de ejecución singular en contra del deudor concursado o de restitución del inmueble
donde desarrolle sus actividades la empresa deudora, así como que los ejecutivos ya iniciados deberán
incorporarse al concurso; también supone, pero para el trámite concordatario solamente, la
continuidad de los contratos de tracto sucesivo, en los términos previstos en el artículo 103 de la Ley 222
de 1995 y la obligación para las personas que presten servicios públicos domiciliarios al deudor de no
suspenderlos o restablecerlos si la prestación estuviere suspendida, so pena de responder por los
perjuicios que se ocasionen, conforme al artículo 104 ídem.
Esta diferencia obedece, no solo a la naturaleza misma del concordato, sino a la expresa y taxativa
remisión que hace el artículo 208 ibídem a las reglas previstas en el concordato para el trámite de la
liquidación obligatoria, respecto de los eventos allí enunciados, y en cuyo tenor literal se lee:
"Al trámite liquidatorio, en lo referente a la preferencia de la liquidación, la continuación de los procesos
ejecutivos donde existen otros demandados, el trámite de objeciones, la decisión de las mismas, la
calificación y graduación de créditos y medidas cautelares se aplicarán las reglas previstas en el
concordato para tales eventos."
Lo anterior supone que para la liquidación obligatoria se aplicarán las normas previstas en el concordato,
únicamente en lo que hace a la preferencia, continuación de los procesos ejecutivos donde existan
otros demandados, trámite y decisión de objeciones, calificación y graduación de créditos y
medidas cautelares, de donde no resulta procedente ni ajustado a derecho pretender una aplicación
analógica de lo previsto en el concordato para lo no previsto en la liquidación obligatoria, entre otras
razones, porque si lo hubiese querido el legislador, así lo hubiese previsto expresamente como lo hizo
respecto de las materias enunciadas.
Además, nótese como los artículos 103 y 104 cuyo análisis nos ocupa y que hacen alusión a los contratos
de tracto sucesivo y a la prestación de servicios públicos, se encuentran en la SECCIÓN III titulada
EFECTOS DE LA APERTURA DEL CONCORDATO del CAPÍTULO II DEL CONCORDATO y que
paralelamente la SECCIÓN I titulada REQUISITOS Y EFECTOS del CAPÍTULO III DE LA LIQUIDACIÓN
OBLIGATORIA, también se ocupa de establecer los EFECTOS DE LA APERTURA de ésta,
específicamente en el artículo 151, sin que esta norma disponga sobre el particular punto a que nos
referimos, pero sí de la preferencia como tal, de donde habrá de concluirse que las referidas normas no
resultan aplicables en tratándose de la liquidación obligatoria.
Sobre el particular punto esta Oficina se ha pronunciado en los siguientes términos:
" Tratándose de la liquidación obligatoria no existe una regla como la establecida para el concordato ni una
remisión a ella. Tampoco puede decirse que tal regla obedezca a las características propias del concurso
como la universalidad, colectividad, igualdad y oficiosidad que también son predicables de la liquidación
obligatoria, sino que obedece a la finalidad que es propia del concordato.
"Si el legislador hubiera considerado que la prestación de los servicios públicos debía operar en la
liquidación como en el concordato, lo habría señalado de manera categórica, bien con la consagración de
un texto legal o con simple remisión a las reglas del concordato a la liquidación. Por ello, no puede
sostenerse válidamente que del silencio del legislador para la liquidación, pueda deducirse la aplicación
analógica o extensiva de la regla que se comenta, pues… reglas de esta estirpe responden a la filosofía
propia del concordato y no del concurso como tal.
3.
Puntualización de la consulta.
En ese orden de ideas, y sin perjuicio de que ya pueda inferirse la respuesta a los interrogantes planteados,
procedemos a referirnos a ellos en el mismo orden en que fueron presentados, así:


La continuidad que se predica de los contratos de tracto sucesivo es inherente a su naturaleza misma,
independientemente de que alguno de los contratantes sea admitido o convocado a un proceso concursal.
A lo que hace referencia el artículo 103 de la tantas veces citada ley 222, es que la cláusula en la que se
pacte la admisión a concordato como causal de su terminación, se tendrá por no escrita. En ese sentido,
puede válidamente concluirse que el citado artículo constituye una excepción a la expresa estipulación
contractual de la condición resolutoria tácita que envuelve todo los contratos, pero referida únicamente a
los llamados de tracto o ejecución sucesiva. Por lo tanto, si se pacta en igual sentido en el evento de la
admisión a la liquidación, tendrá plenos efectos interpartes y, en consecuencia, podrá darse por
terminado; no obstante lo anterior, téngase en cuenta además que, entre otras funciones que la ley le
asigna al liquidador, está la de concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del
trámite, así como la de ejecutar todos los actos necesarios para la conservación, custodia y seguridad de
los activos.
A contrario sensu, como para la admisión a liquidación obligatoria no opera la excepción a la condición
resolutoria tácita, podrá ésta hacerse efectiva en los términos de los artículos 1546 del Código Civil y 870
del Código de Comercio. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los créditos causados con anterioridad
a la apertura del trámite liquidatorio deberán ser allí presentados para su calificación, graduación y pago,
mientras que los causados con posterioridad serán recocidos y pagados directamente por el liquidador
como gastos de administración.

El artículo 14.21 de la Ley 142 de 1994 dispone que son servicios públicos domiciliarios los de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y
distribución de gas combustible. Estos, a su vez, se clasifican en residenciales y no residenciales
dependiendo de los usuarios, y para la clasificación de los usuarios no residenciales se utiliza la última
versión de la CIIU (CLASIFICACIÓN INDUSTRIAL INTERNACIONAL UNIFORME DE TODAS LAS
ACTIVIDADES ECONÓMICAS), en donde, entre otros, se encuentran los industriales (Decreto 1555 de
1990).

La eventual responsabilidad en que pueda o no incurrir un liquidador con ocasión del ejercicio de sus
funciones, lo mismo que los perjuicios que él irrogare, deberá establecerlos la jurisdicción ordinaria.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertirle que el alcance del presente
pronunciamiento es el contemplado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.