los daños colectivos - Academia Nacional de Derecho y Ciencias

REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL
DERECHO DE DAÑOS1.
Lidia M.R Garrido Cordobera (Prof Adjunta DE- Investigadora Inst
A.L.Gioja)
[email protected]
“Los principios no son vanas teorías únicamente destinadas a ser combatidas en los oscuros
recintos de las escuelas, son unas verdades que se obtienen y penetran gradualmente hasta
las aplicaciones más circunstanciadas, y hasta los pormenores más pequeños de la vida
social si se sabe seguir su encadenamiento”.
Benjamín Constant,: Curso de política constitucional París, 1825
1-Proemio.
La reparación de los daños nos plantea el desafió de intentar
dar una respuesta a un problema urgente de justicia2, y es en este
sector del ordenamiento jurídico se advierte notablemente la
repercusión que en el Derecho tiene la transformación de la sociedad
en la era tecnológica o globalizada que debe conllevar a la evolución
del Derecho mismo3.
Debemos una vez mas recordar la famosa frase de Carnelutti:
“El Derecho de hoy no es el Derecho de ayer”, y por supuesto
también la de Portalis, según la cual las leyes “se hacen con el
tiempo, mas, en verdad, no acaban de hacerse nunca” 4, que nos
ubica en la necesidad de un incesante desarrollo y adecuación del
Derecho y de las normas a los hechos imperantes en cada tiempo.
1
Publicado en Libro del Bicentenario de la Revolucion de Mayo- Facultad de Derecho. Dto de
Publicaciones 2010, ISBN 978-987-25284-4-7 pags 135 a 151
2
Garrido Cordobera, Lidia, Los daños colectivos y la reparación, Ed Universidad
1993.
3
Garrido Cordobera, Lidia, Los daños en la Sociedad Actual, en El Derecho
Privado ante la Internacionalidad, la integración y la globalización, Hom al Prof
Ciuro Claldani. Directores A.A.Alterini y N Nicolau, Ed La Ley 2005
4
Alterini Atilio Aníbal: Contornos actuales de la responsabilidad civil, Ed. AbeledoPerrot, Bs. As., 1987.
1
La utilización de la regla romana neminem laedere, para tratar
de captar los actos perjudiciales a fin de hacer reinar el orden en la
sociedad.
ha permitido a los estudiosos de todas las épocas Esta
actitud se presenta tan natural para el jurista actual que no parece
que se hubieran necesitado siglos de evolución y que, a pesar de ello,
todavía estemos en camino de encontrar y dar solución a todos los
supuestos en razón de tal principio.
Compartimos desde hace años con Constant el concepto de que
un principio reconocido como verdadero no debe ser abandonado
jamás, sean cuales fueren los peligros aparentes que se presenten:
debe ser combinado hasta encontrar el medio de remediar sus
inconvenientes y hacer con él la aplicación que se debe 5 .
En el marco de la realidad, la interpretación jurídica de nuestro
más Alto Tribunal ha captado la línea del Derecho vivo, y sostiene el
criterio según el cual los fallos no han de ofender “el sentido de
Justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el
Tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con
lo consagrado en el Preámbulo de la Carta Magna6.
1. Trascendencia
de
la
cuestión
terminología
(
la
no
neutralidad de las palabras).
Aunque este tema parece superficial, creemos que conlleva a
mas de un enfrentamiento por no abordárselo, pues, mas de una
disputa doctrinal se enraíza en que sus sostenedores parten de
nociones distintas y en definitiva ello se traducirá en los supuestos a
abarcar y en las funciones a cumplir.
Lo primero que debemos dejar sentado al referirnos a la
terminología es que se utilizan palabras tales como “responsabilidad”,
5
Constant, Benjamín: Curso de política constitucional, Librería de Rosa, Traducción
de Pages, t. 4, p. 75, París, 1825.
Fallo “Santa Coloma c/FFCC Argentinos”, sentencia del 5/8/86; nota a fallo de
Guillermo A. Borda, en “E.D.” del 17/11/86
6
2
“reparación”,
“derecho
de
daños”,
a
veces
con
diferentes
concepciones y alcances7.
Al referirse a “responsabilidad” Boffi Boggero da por lo menos
cinco acepciones8, Cazeaux y Trigo Represas manifiestan que es un
concepto secundario que presupone una relación entre dos sujetos y
que se resuelve, en último análisis, en una obligación de reparación9 .
Hay autores que sostienen que el vocablo “reparación” es de
mayor claridad que el de “responsabilidad” pues se asienta en dos
ideas básicas: la de compensar y la de satisfacer un daño o una
ofensa10.
Nos decía el Maestro
doctorado,
que
prefería
López Olaciregui en los cursos de
el
término
“responder”
al
de
“responsabilidad”, pues este último, por derivado y abstracto, resulta
más difícil de ser pensado
11
.
Finalmente digamos que el “Derecho de daños” tiene por
propósito garantizar al individuo una indemnización contra ciertas
formas de lesión o menoscabo a su persona o a sus bienes, y
también, en una concepción más amplia, asegurar a los grupos
intermedios o a la sociedad la protección y reparación de los
Pizarro, Ramón Daniel Responsabilidad Civil por riesgo creado y de Empresa, pag
5 y ss, Ed La Ley 2006
7
8
Boffi Boggero, Luis María: Tratado de las Obligaciones, t. 5, p. 374, Ed. Astrea,
1981.
Siguiéndolo podemos enunciar alguna de sus acepciones: a) situación económica
obligada; b) deber jurídico de cumplir una prestación; c) deber jurídico de realizar
una determinada conducta por no haber cumplido, sin excusa válida, con la
prestación a que se estaba obligado; d) deber jurídico de responder por el acto de
otro; e) deber jurídico de responder por hechos de las cosas.
Cazeaux, Pedro, y Trigo Represas: Derecho de las obligaciones, t. III, p. 14, Ed.
Platense, 1971.
10
Ghersi, Carlos Alberto: Juicio de automotores, p. 144, Ed. Hammurabi, 1985.
9
11
López Olaciregui, José María: Esencia y fundamento de la responsabilidad civil,
“Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, sec. Doctrina, p. 941, año
19.
3
denominados “intereses colectivos”12 y ademas contempla una
redimensión del daño..
Su eje central se sitúa en el daño y en la protección a los
damnificados mediante una adecuada y pronta reparación, pero sin
olvidarnos de la etapa de prevención13.
2. La lección de la histórica.
La expresión que da origen al término “responsabilidad” tiene
su raíz en la palabra latina respondere, que significa “estar obligado”
pero su comienzo como institución se pierde en el tiempo14. En un
momento imperó entre los hombres la venganza privada, que se
consagra en la famosa “Ley del talión” (Código de Hammurabi).En el
derecho romano primitivo se daba una confusión entre la “pena” y la
“reparación”, en Roma se advierte la evolución desde la venganza
privada a la pena privada de la composición, primero voluntaria y
luego obligatoria; en la época de Justiniano se llega a la distinción
entre las acciones puramente penales y las acciones reipersecutorias
por daños y perjuicios15 .
Sostiene Demogue que fue en la segunda mitad del siglo XII
cuando se puso en claro la separación entre la “reparación” y la
“pena. El antiguo derecho francés llegó a establecer como regla la
reparación de todo daño causado por culpa16
Garrido Cordobera, Lidia M R, La inclusión de los daños colectivos en el derecho
de daños : de las fronteras individuales a la realidad de la colectividad Vniversitas
enero-junio 2009.
13
Garrido Cordobera, Lidia M R Los Daños colectivos- prospectiva general, Ed
Javeriana 2009
14
Puede consultarse Trigo Represas, Felix A- Lopez Mesa Marcelo Traatdo de la
Responsabilidad Civil , T I pag 18 yss, Ed La Ley
12
15
Bustamante Alsina, Jorge: Teoría general de la responsabilidad civil, ps. 17 y ss.,
Ed. Abeledo-Perrot, 4ª ed., 1983.
Alterini, Atilio Aníbal: Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo-Perrot, 2ª ed., 3ª
reimpresión, 1979.
16
Bustamante Alsina, Jorge: ob. cit., p. 34. En tal sentido, Domat manifestaba: “Es
una consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares y del
compromiso general de no causar mal a nadie; que aquellos que ocasionen algún
4
El Código Civil francés, principal exponente de la codificación,
sienta las bases de un sistema de responsabilidad en el pilar de la
“culpa” estableciendo principios para la responsabilidad contractual y
la extracontractual17 .
El desarrollo de la gran industria y el maquinismo obligaron a la
jurisprudencia francesa a buscar algún medio de dispensar a las
víctimas de accidentes de probar la culpa.18
Dicen Mazeaud y Tunc que con la aparición de las ideas
positivistas se marca un hito memorable porque, por primera vez, se
va a discutir un principio que hasta entonces parecía intocable, cual
daño, sea por haber contravenido algún deber o haber faltado al mismo, están
obligados a reparar el mal que han hecho”
17
Los principios de la codificación francesa en materia extracontractual serían: a)
obligación general de responder el daño causado por otro; b) no hay
responsabilidad sin culpa; c) la culpa puede ser intencional o una simple
imprudencia o negligencia; d) siendo la culpa la violación del deber genérico de no
dañar a otro, ella convierte en ilícito el acto ejecutado en tales condiciones; e) sin
daño no hay responsabilidad civil; f) la obligación de responder es una sanción
resarcitoria y no represiva que consiste en repara el daño causado.
Y en materia de responsabilidad contractual, se asentó sobre los principios de que:
a) el deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona el acreedor por
el incumplimiento; b) el incumplimiento hace presumir la culpa del deudor; c) la
culpa se juzga en abstracto; d) no existe gradación de culpa en relación al mayor o
menor provecho que el contrato reporta al deudor.
18
La Corte de Casación, en un fallo del 16 de junio de 1896, acoge la tesis de
Laurent según la cual el art. 1384 del Código Civil francés establecía un principio de
responsabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas, o sea, por las cosas
que se tienen bajo guarda; esas cosas no son los animales referidos en el art. 1385,
sino otra categoría, las cosas inanimadas, exceptuándose el supuesto del edificio en
ruinas, que tiene una disposición especial en el art. 1386
En ese fallo se decidió que el propietario de un remolcador era responsable de la
muerte de un mecánico causada por la explosión de la caldera, habiéndose
constatado que ella ocurrió por un vicio de construcción, lo que excluía el caso
fortuito y la fuerza mayor.
Laurent defendió en Bélgica la tesis que interpretaba el art. 1384, primer parágrafo,
como estableciendo un principio de responsabilidad por el daño causado por las
cosas inanimadas, o sea, “las cosas que se tiene bajo la guarda”, estas cosas no
son los animales del art. 1385 sino otras cosas, con excepción del edificio en ruinas
que está contenido en el art. 1386
5
era: la necesidad de una culpa para exigir la responsabilidad civil de
aquel que por su actividad haya causado un daño
19
.
Entre los partidarios y los detractores de la teoría del riesgo se
han enrolado la mayoría de sus hombres célebres, aunque con
diferentes argumentos: desde aquellos que declaran que todo hecho
culposo o no que causa un daño obliga al autor a la reparación, hasta
los que sostienen que si se suprime la apreciación de las culpas en las
relaciones humanas se destruirá toda Justicia20 .
Con el dictado de la Ley de Accidentes de Trabajo, en 1898, se
estableció una responsabilidad de tipo objetivo, dispensándose a la
víctima
de
probar
la
culpa
del
empleador,
y
fijándose
una
indemnización limitada a parte del daño sufrido.
La ley del 7 de noviembre de 1922, al agregar un párrafo al art.
1384, vino a consagrar legalmente la presunción que la jurisprudencia
había hallado en la citada norma y en materia legislativa se ha
19
Mazeaud, Henri, y Tunc, André: Tratado teórico práctico de la responsabilidad
civil delictual y contractual, t. I, p. 86, Bs. As., 5ª ed., 1961.
20
Mazeaud y Tunc, ob. cit.; Garrido, Roque, y Andorno, Luis: El art. 1113 del Código
Civil, Ed. Hammurabi, ps. 271 y ss., 1983, Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., ps. 40
y ss.
Casi la totalidad de la doctrina francesa clásica, con exclusión de Saleilles y
Josserand, Demongue y Savatier, se han manifestado contra la teoría subjetiva,
extremo que se ha modificado en los pensadores modernos.
Podemos recordar a Planiol, quien decía que si se suprime la apreciación de las
culpas en las relaciones humanas, se destruiría toda justicia.
Sin embargo, la tesis del riesgo cuenta con fundamento en la moral y en la equidad,
se resiste ante la injusticia de la doctrina clásica que deja que la víctima soporte el
daño si no existe culpa, hay una injusticia nacida del azar que el Derecho debe
hacer desaparecer.
Su aparición en el campo laboral e industrial para proteger a un obrero o a un
tercero frente a una interpretación rígida de los principios civiles demuestra el valor
ético de esta teoría frente a la desprotección empresarial.
El problema se observa desde el punto de vista de la víctima, y lo realmente reñido
con la ética, los valores morales y el sentido de justicia, es suponer que se admita la
producción de daños por la incorporación de cosas peligrosas, que se obtengan los
beneficios y no se reparen los daños.
6
continuado evolucionado hacia la seguridad social, basada en la
solidaridad, y con un tinte objetivo,
consagrando los fondos de
garantías para la reparación de determinados tipos de daños21.
Además
infortunios
el
de leyes especiales que resuelven y cubren ciertos
Código
civil
francés
ha
sufrido
una
serie
de
modificaciones trascendentes en materia de responsabilidad civil en
estos últimos años.
El Código Civil argentino, redactado por Dalmacio Vélez
Sarsfield y sancionado en 1869, sigue, en materia de responsabilidad
civil, al Cósigo Civil francés, que consagró la tesis de Domat: “No hay
responsabilidad sin culpa”22. Pese a ser el nuestro uno de los códigos
del SXIX y coincidir con el Código Civil Frances , las ideas que recepta
21
Pueden consultarse Viney, Geneviève: Traité de Droit Civil, t. IV, Les obligations.
La responsabilité, París, 1982.
Lambert-Faivre, Yvonne: L’évolution de la responsabilité civile d’un crédit de
responsabilité à une créance d’indemnization, en “Revue Trimestrielle de Droit
Civil”, 1987.
La legislación francesa ha establecido la responsabilidad: la ley del 31 de mayo de
1924, relativa a los accidentes causados por las aeronaves en la superficie; la ley
del 8 de julio de 1941 con respecto a los daños causados por los teleféricos.
Asimismo, en la Convención de la O.C.C.E. de 1960 y en la Convención de Bruselas
de 1962 en lo atinente a los reactores y buques nucleares.
Otros ejemplos son la modificación del art. 489 del C.C., que introduce un nuevo
parágrafo: “El que causare un daño a otro hallándose bajo la influencia de una
turbación mental, no está menos obligado a una reparación”, y la ley del 4 de junio
de 1970 que agrega al Código Penal el art. 314 estableciendo la responsabilidad
civil de carácter colectivo.
Además, ha establecido el sistema de los fondos de garantía para los accidentes de
caza, de la circulación, de hechos violentos cuando la reparación no puede
obtenerse por otra vía, entre otros supuestos.
Se reconoce un derecho a la indemnización de las víctimas de los daños
tecnológicos y colectivos que imperan en el mundo actual; cambiando el prisma, se
habla de crédito a la reparación y no de una deuda, se ha avanzado de la
responsabilidad subjetiva a la objetiva, de ésta a la indemnización directa y
automática.
Puede consultarse Trigo Represas, Felix A- Lopez Mesa Marcelo ob cit, T I pag 18
y ss, Ed La Ley
22
7
provienen del Siglo XVII y XVIII , en particular de las enseñanzas de
Domat y Pothier23
El eje sobre el cual gira el sistema de responsabilidad
extracontractual se encuentra en el art. 1109, que tiene su fuente en
el art. 1383 del Código Civil francés. El principio es el de la culpa, sea
por el hecho propio o por el hecho ajeno, pero establece para este
supuesto la inversión de la carga de la prueba.
En el sistema argentino también se regula las
soluciones
legislativa para los daños causados por animales (arts. 1124 a 1131, y
para los producidos por las cosas (arts. 1113, y 1132 a 1136).
Algunos de nuestros más destacados juristas entienden que
Vélez Sarsfield reguló casos de responsabilidad objetiva en el art.
1129, referido a la tenencia de animales feroces, y en el art. 1133
(hoy derogado), respecto de las cosas inanimadas que causaren un
daño.
También
se
ha
interpretado
que
el
art.
1113,
de
la
responsabilidad por el hecho del dependiente, se la ha fundado en el
factor objetivo de “garantía”
24
y el art. 1119, base de la
responsabilidad colectiva o grupal , es interpretado como otro
supuesto de responsabilidad objetiva basado en el factor “riesgo”
25
.
Refiriéndose a esto, señala Bueres que “... junto a la culpa
existieron otros criterios legales de imputación objetivos..., a pesar de
23
Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela Nora: La responsabilidad en la era
tecnológica, Ed. Abeledo-Perrot, p. 25, 1989.
En tal sentido se expresan los autores que abordan el tema sin que se planteara
discusión alguna en tal afirmación.
Orgaz, Alfredo; Garrido, Roque; Bustamante Alsina, Jorge; Bueres, Alberto, entre
otros.
24
25
Garrido, Roque Fortunato; López Cabana, Roberto; Lloveras, Néstor; Bustamante
Alsina, Jorge; Garrido Cordobera, Lidia M. Rosa, entre otros.
8
no haberlos conocido científica y sistemáticamente como se los
concibe en la actualidad”26 .
Tal pensamiento fue mayoritariamente aceptado en el Congreso
Internacional
sobre
Dalmacio
Vélez
Sarsfield
y
el
Derecho
Latinoamericano, realizado en Roma en marzo de 1986.
La
posición
contraria,
que
no
compartimos,
tiene
como
argumento esencial al art. 1067 del Código Civil, que sienta el
principio de que no hay acto ilícito punible sin que al agente se le
pueda atribuir dolo, culpa o negligencia.
Nuestros tribunales nacionales y los Congresos de Derecho Civil
fueron abriendo la senda de la responsabilidad objetiva, hasta que en
1968
se
dictó
la
ley
17.711,
que
reformó
parcial
pero
sustantivamente el sistema del Código Civil27 .
Debido
a
su
importancia
nos
permitimos
señalar
las
modificaciones a los arts. 43, referido a personas jurídicas; 907, sobre
el factor equidad; 1069, atinente a la atenuación de la indemnización;
1071, con respecto al ejercicio abusivo de los derechos; 522 y 1078,
en cuanto a la reparación del daño moral; 1083, sobre los sistemas o
modos de resarcimiento; 2618, relativo a los excesos a la normal
tolerancia; 2499, relacionado con el daño temido, entre otros que
completan el plexo jurídico.
Consideramos que en el sistema legislativo existen dos grandes
factores de atribución: el subjetivo, en sus vertientes de dolo o culpa,
y el objetivo, en las de garantía, equidad, riesgo, vicio, abuso de
26
Bueres, Alberto Jesús: El acto ilícito. Ed. Hammurabi, p. 49, 1986
27
Las obras y artículos publicados sobre este tema nos relevan de realizar un
comentario detallado de la cuestión
Garrido, Roque F., y Andorno, Luis: Reformas al Código Civil, 2ª ed., Ed. Víctor P. de
Zavalía, Bs. As., 1971; Borda, Guillermo: La reforma de 1968 al Código Civil, Ed.
Perrot, 1971.
9
derecho y exceso a la normal tolerancia28 , situados en un pie de
igualdad, tendientes ambos a dar una adecuada satisfacción a la
víctima del daño.
La ley 24.032, de Unificación de la Legislación Civil y Comercial,
finalmente vetada totalmente por decreto 2719/91, B.O. 3/1/92, y el
proyecto de 1998 avanzan en ciertos aspectos a fin de lograr una
adecuada protección a los damnificados.
En la doctrina nacional se intenta construir un andamiaje
adecuado que recepte la desaparición de límites tajantes entre
nociones tales como Derecho Público y Derecho Privado, como
Derecho Civil y Derecho Comercial, categorizando al individuo inserto
en una comunidad para hablar de los derechos “de los consumidores”
y de esos intereses colectivos o difusos
29
.
Podemos hablar de una captación de la realidad circundante, de
una teoría moderna del Derecho de Daños en la Argentina; que ese
predicar en el desierto años atrás sobre la necesidad de su
reelaboración y la existencia de otra categoría de daños y de víctimas
cuenta hoy con un aval, cada vez mayor, no sólo por el prestigio de
quienes la sostienen sino, además por el creciente número de
adeptos que golpeados día a día por la realidad van engrosando sus
filas
30
.
Garrido, Andorno, Bueres, Bustamante Alsina,Mosset Iturraspe, Pizarro, Carlucci,
Ghersi, entre otros
28
29
Morello, Augusto Mario: La defensa de los intereses difusos, “J.A.”, 1981; Morello y
Stiglitz: La responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el
compromiso social de la jurisprudencia, “L.L.”, 1987-D, p. 364; Zavala de González,
Matilde: Daño colectivo, en Derecho de Daños, p. 437.
30
Homenaje al profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe: Derecho de daños, Ed. La Rocca,
Bs. As., 1989.
Garrido Cordobera, Lidia M.R.: Ponencias presentadas a las Novenas Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983 (Daño ecológico); a las Terceras
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1986 (Responsabilidad Civil en
Homenaje al Dr. Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986 (Sistemas de protección a los
damnificados por actividades riesgosas o peligrosas); a la III Jornada Nacional de
Derecho del Seguro, Rosario, 1988 (Los sistemas de seguros y fondos de garantía,
10
3. Nuevos desafíos, nuevos marcos
Con el correr del tiempo y la evolución de la sociedad, y por
consiguiente del Derecho, se ha ido produciendo un ensanchamiento
y un repensar de los límites y fundamentos como lo hemos reseñado
anteriormente
Los estudiosos del Derecho se han ido ocupando de un
fenómeno que se ha denominado la “socialización del derecho”, que
caracteriza a los estudios modernos y los distingue de la manera
clásica de abordar el tema.
La nueva realidad en el Derecho moderno conduce a la
eliminación del carácter absoluto de la idea de la culpa; no puede
basarse exclusivamente en el factor subjetivo, la “rigidez del
subjetivismo comienza a ceder terreno y surgen principios más aptos
para dotar a la institución resarcitoria de una estructuración
axiológica crecientemente ponderable”31 .
Expresaba André Tunc que es banal comprobar la explosión de
la responsabilidad civil, ya que en todos los países industrializados los
procesos de responsabilidad civil se multiplican32.
Si examinamos retrospectivamente el desarrollo del Derecho
sobre esa cuestión, en cada uno de los sistemas jurídicos del mundo
la responsabilidad civil por productos y contaminación del medio ambiente).
Investigaciones realizadas en el Instituto Ambrosio L. Gioja (Violencia en el fútbol y
Daños con motivo de la contaminación ambiental: años 1986-1988, UBA).
Investigaciones realizadas para la UBACYT (Bienes y daños colectivos:
programación año 1988), y presentación ante el CONICEF, obteniendo el SAPIU,
categoría II (Derechos del consumidor y responsabilidad civil por productos
elaborados), 1989.
31
Stiglitz, Gabriel: La responsabilidad civil, Ed. La Ley, p. 6, 1984.
32
Tunc, André: Directivas de las comunidades europeas en materia de
responsabilidad civil por el hecho de los productos defectuosos, “Revista de la
Asociación Argentina de Derecho Comparado”, N° 1, p. 19, 1977.
11
moderno encontraremos una sucesión de cinco ideas como base de
tal responsabilidad33.
1) Al principio, una simple idea de causalidad en su forma
original de idea de venganza. El Derecho se limitaba a preguntarse si
ejecutó el demandado el acto físico que perjudicó al demandante; si
lo hizo, suscitó en la persona agraviada un deseo de vengarse que
conduciría a la guerra particular entre ellos y perturbaría la paz de la
sociedad; por lo tanto debe liberarse por medio del pago del deseo de
venganza que ha suscitado.
2) Aparece la idea de falta, una idea moral que sustituye la idea
de seguridad general por la de moral general, y la pregunta sería la
de si era el acto censurable.
3) Surge la idea de responsabilidad sin culpa, retornándose a la
base de la seguridad general con la idea de control del factor casual.
4) Irrumpe la idea del seguro, y el Derecho debería imponerlo
en primera instancia sobre aquellos que tienen la posibilidad de
trasladarlo al público en general, ya que todos deberíamos soportar
las pérdidas que recayeran sobre cualquiera de nosotros como
riesgos de la vida en una sociedad civilizada, y funciona como medio
de lograr esa justa distribución de la carga que significa la pérdida o
daño.
5) Paralelamente, se forma la idea de mayor capacidad para
soportar la pérdida como responsable.
Podemos decir con Mazeaud y Tunc, quienes lo hacen citando a
Ripert, la famosa frase que cala muy hondo en los que nos dedicamos
al Derecho de Daños: “Allí donde antaño se soportaba el daño
causado, inclinándose ante el azar nefasto, se intenta hay encontrar
al responsable”.
Pound, Roscoe: Justicia conforme a Derecho, ps. 8 y ss., Ed. Letras S.A., 1965. Nos
dice que puede verse un cambio respecto a la obligación de responder de los daños
y perjuicios ocasionados por terceros
33
12
En igual sentido, hoy podemos decir que algunas veces se nos
manifiesta francamente que el deber de reparar se impone sobre un
sujeto considerado “responsable” por la ley al no encontrar otro que
soporte la carga de reparar el daño, y en otras funciona como método
de distribuir la carga del daño en la forma y medida que lo exige la
política social34 .Esto equivaldría a significar, que a lo que se tiende,
es a no dejar a la víctima sin una adecuada reparación, buscando en
la sociedad al obligado a soportar la carga del daño.
4. Los contornos del daño
Siguiendo con el problema del ensanchamiento de las fronteras,
creemos necesario recalcar que en su evolución se pone el acento
como dijimos en el daño, y lo que se busca es que no queden
perjuicios sin ser reparados.
Actualmente se pone la mira en la víctima y no ya en la
reprochabilidad de la conducta del autor del daño35 ..
Ya en 1971, Roque Fortunato Garrido afirmaba que en muchos
supuestos, a la víctima no le interesaba quién ni cómo se le ha
causado el daño; lo importante es que éste sea reparado. A eso debe
tender un moderno régimen de responsabilidad civil”
36
.
Dice Mosset Iturraspe respecto al ensanchamiento del que
hablamos, que el Derecho moderno que quiera progresar en la
34
Pound, Roscoe, ob. cit., p. 10.
35
Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, p. 50, Ed. Abeledo
Perrot, Bs. As., 1987.
Con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuyo tema N° 5 consistía
en “La fijación de los lineamientos generales del sistema de la responsabilidad
civil”, se reiteró que en el Derecho moderno ya estaba en crisis el concepto de
basar la responsabilidad en la culpa exclusivamente, porque el progreso tecnológico
lo ha dispuesto, y el Derecho, como emanación social, no puede apartarse de la
realidad ambiental
36
Garrido, Roque Fortunato: Ponencia a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Tema 5: “La fijación de los lineamientos generales del sistema de la
responsabilidad civil”.
13
búsqueda del bien común debe luchar por la solución justa en materia
de responsabilidad civil, con la certeza de que detrás del daño no está
el azar o la desgracia impersonal o anónima, sino el actuar de una
persona o la creación de un riesgo
37
.
Con referencia al problema del daño, el profesor Zweigert, de la
Universidad de Hamburgo, se preguntaba si no sería posible que en
ciertos tipos de accidentes, ampliando o hasta reprimiendo los
ordenamientos tradicionales de responsabilidad, se introduzca un
sistema según el cual el dañado, sin consideración de la culpa del
causante, e incluso sin considerar que el daño proviene de un
causante, pueda exigirse compensación de alguien que operando
como el que asegura, distribuya sus gastos a una sociedad mayor de
la que puede imputarse el riesgo concreto del accidente38 .
Este pensamiento del profesor citado es compartido por
nosotros, y lo vemos instrumentado en los sistemas de fondos de
garantía como el de Nueva Zelanda.
En el Derecho Comparado vamos a observar leyes especiales y
Convenciones Internacionales cubriendo daños que anteriormente se
consideraban como no reparables, tal como el daño ambiental –
problema de enorme interés, ya que por su naturaleza puede
presentarse en regiones que involucren las fronteras de varios
países–, actos terroristas, contagio de HIV.39
Comienza así a trabajarse también con un nuevo concepto de
daño, el de daño colectivo, tendiendo a su reparabilidad. El individuo
37
Mosset Iturraspe, Jorge: Nuevas fronteras de la responsabilidad civil, en Revista
de la Asociación Argentina de Derecho Comprado, p. 136, 1977, N° 1.
38
Zweigert, Konrad: El Derecho comparado y la modernización del Derecho,
Universitas, revista alemana de Letras, Ciencia y Arte, ed. trimestral en lengua
española, noviembre 1973, N° 2, p. 97.
39
Garrido Cordobera, Lidia M R ob cit,, Ed Javeriana 2009
14
ya no es tomado aisladamente sino en forma colectiva, como
perteneciente a una comunidad; son daños que no pertenecen al
sujeto en el sentido clásico40.
Este es el tema que ha motivado desde decadas algunas de
nuestras investigaciones, por considerarlo de capital importancia en
el Derecho de Daños, si es que se quiere dar respuesta a la sociedad
actual y a no desoír los llamados de la realidad social, pues esto
puede llevarnos a pagar un precio demasiado elevado frente a
situaciones inicuas que no están previstas.
5. Los sujetos responsables.
Creemos conveniente dejar sentado que así como se ha ido
evolucionando en esta parte del Derecho con respecto a los daños
reparables y a los factores de atribución, también se ha progresado
respecto a los sujetos que pueden ser obligados a resarcir.
Primeramente fue captar que podría existir una responsabilidad
de tipo colectivo, cuando no podíamos hablar de una responsabilidad
individual, con varios individuos sin identificación precisa del autor. La
jurisprudencia y las legislaciones dieron la solución acertada a esta
cuestión, considerando que el daño no debe ser soportado por la
víctima sino que debe ser indemnizado por los componentes del
grupo41.
También se ha evolucionado con respecto al Estado y su
responsabilidad
patrimonial.
Conviene
que
recordemos,
sintéticamente, que la responsabilidad del Estado se ha desenvuelto
en tres fases: 1) fase de la irresponsabilidad, noción de fondo
esencialmente absolutista; 2) fase civilista de fondo basada en la
Garrido Cordobera, Lidia M R ob cit,, Ed Universidad 1993
Garrido Cordobera, Lidia M R, La responsabilidad colectiva , en RCyS VII n VI julio
2006 La Ley
40
41
15
individualidad; 3) fase del derecho público, en la que se afirma el
derecho social42.
Sobre el fundamento y la extensión de la responsabilidad
sostenemos que la misma es directa y objetiva, basada en la falta de
servicio y debe el resarcimiento abarcar todo el daño sufrido.
Conviene no olvidarnos que a partir de la reforma del año 1968
(ley 17.711), que modificó –entre otros– el art. 43 del Código Civil, se
logra armonizar la norma con el art. 1113 del mismo cuerpo legal
43
.
Actualmente se sostiene la responsabilidad del Estado en su
actividad legislativa, judicial y administrativa y tanto por su actividad
licita como ilicita.
6. La inclusión de las Garantías colectivas.
Coincidimos con Roque Fortunato Garrido en lo expresado en el
año 1971 con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
donde afirmó que la moderna sociedad de consumo no puede asistir
al espectáculo de situaciones en las cuales las reparaciones del daño
causado lleguen tarde para cumplir sus fines de garantía; y en tal
sentido, hemos venido sosteniendo que el pago de la indemnización
de una manera tardía implica una negación del derecho a obtener
una adecuada satisfacción
44
.
Además, en la medida en que el régimen de las garantías se
vincule con el seguro social, podrá evitarse el hecho de que algún
daño quede sin reparación.
Garrido Cordobera, Lidia M R, El rol del Estado en el derecho de Daños, en Revista
jurídica N 9,de la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales , Facultad de
ciencias Sociales y Empresariales invierno 2005.
42
43
Garrido, Roque F., y Andorno, Luis O., ob. cit., El art. 1113..., ps. 147 y ss. “indican
que la responsabilidad del poder público tiende a restablecer el equilibrio de los
patrimonios, inspirado en la idea de igualdad de los ciudadanos ante las cargas
públicas, idea inserta en la concepción jurídica moderna”.
Garrido Cordobera, Lidia M.R.: Ponencia al Primer Congreso Internacional de
Derecho de Daños, “Límites al resarcimiento en la responsabilidad objetiva”
44
16
Dice
Mosset
Iturraspe,
,
que
la
responsabilidad
se
despersonaliza día a día hacia la elección de una masa patrimonial
que asuma la carga reparadora45, debe rechazarse todo sistema
tarifado, debiendo fijarse la indemnización de conformidad a las
circunstancias de persona, tiempo, lugar y características particulares
del caso, ya que esta idea de la reparación integral subyace en todo
el Derecho de Daños46,
El fenómeno de la actualización de la responsabilidad civil
parece también integrarse con formas de garantías colectivas, a
través de las cuales la carga resarcitoria queda puesta en cabeza de
comunidades categorizadas según el tipo de incidente
47
.
Podemos decir, citando a Savatier que a partir del momento en
que de verdad se quiera que la víctima sea resarcida, que haya un
deudor solvente pronto a reparar el daño, es necesario tornar
obligatoria la aseguración.
Muchas veces, la idea del “riesgo social” ha motivado una serie
de leyes que ponen a cargo de la colectividad ciertos daños que
alcanzan accidentalmente a algunos miembros de la comunidad, y se
juzga injusto dejar sola a la víctima, expuesta a los golpes de la
suerte: la carga será más fácil de soportar si se divide entre todos
48
.
La seguridad social es el sistema de distribución de daños que
mayor atractivo tiene a simple vista; su virtud reside en permitirnos
alcanzar
de
modo
notablemente
económico
el
grado
de
fraccionamiento del riesgo. Sobre las aplicaciones la encontramos en
ciertas leyes francesas tales como las que tienden a reparar los daños
originados por la explosión de artefactos, los derivados de robo, hurto
o defraudación, y los originados en la circulación.
Mosset, Iturraspe, Jorge, ob. cit., ps. 136, ss
Si bien, a veces por cuestiones de coyuntura, los juristas deben retacear la
indemnización del daño.
47
Stiglitz, Gabriel, ob. cit., ps. 104 y ss
48
Ripert y Boulanger: Derecho Civil, Obligaciones, 2ª parte, t. V, Ed. La Ley,
traducción de García Daireaux, p. 320, 1986
45
46
17
Sin embargo es el seguro privado o voluntario el sistema más
frecuente preferido por los estudiosos que se ocupan del tema a fin
de obtener la distribución de los daños; pero para determinados
accidentes se impone el seguro obligatorio, ya que la actividad
compromete hondamente a la comunidad.
Pese a esto, hay autores como Calabresi que critican el avance
del seguro, pues temen que ello engendre más accidentes49 .
No compartimos tal concepción critica, ya que pese a que se
instrumenten los sistemas de seguros y los fondos de garantía, debe
ponerse énfasis en los sistemas de prevención del daño, aspecto que
consideramos de suma importancia.
Ligado a este tema de las garantías, se ha hablado de la
creación de una nueva especialidad a la que se ha denominado
“derecho de accidente”. André Tunc dice que sería un fenómeno que
se impone cotidianamente a una muchedumbre, y que pese a esto
señala que raros son los juristas que han comprendido que serian los
mismos principios los que deberían gobernar el accidente, cualquiera
fuere su origen y forma
50
.
Podemos decir que serían los objetivos básicos los siguientes:
1) Asegurar la indemnización de las víctimas;
2) la indemnización debe -en lo posible- provenir de una fuente
colectiva;
3) designar claramente quién soporta el riesgo;
4) instrumentar medidas de prevención.
49
Calabresi, Guido: El coste de los accidentes, Análisis económico y jurídico de la
responsabilidad civil, Ed. Ariel-Derecho, p. 81, Barcelona, 1984.
50
Tunc, André; ob. cit., ps. 19 y ss.
18
9. Importancia de la faz preventiva
Creemos que el evitar la consolidación de los daños debe ser la
guía en el actual Derecho de daños51, y ello no debe ser meramente
una declaración de principios vacía de contenidos u operatividad, a
tal fin, consideramos muchas veces que el Juez por ejemplo debe
cumplir no solamente con la dilucidación de resolver el conflicto
planteado sino que además puede ordenar medidas a fin de evitar la
prosecución de nuevos daños sin que ello implique menoscabar el
debido proceso52.
De Cupis ya señalaba que entre los fenómenos jurídicos que se
unen al daño podíamos encontrar a la prevención53 pero podemos
decir que en los últimos tiempos se le ha reconocido su real
importancia en el Derecho de daños como derivación del principio
“alterum non laedere” .
Este autor destaca que desde el punto de vista de la victima no
puede negarse que la prevención del daño sea preferible a su
represión, ya que a través del resarcimiento el daño no se elimina del
mundo de los hechos sino que se busca solo restaurar el equilibrio de
intereses comprometidos.
En este terreno de la prevención de los daños es sumamente
importante el rol que debe cumplir el Estado en virtud del poder de
policía conforme lo hemos venido sosteniendo54, sobre todo en una
sociedad como la actual.
Para algunos autores no es una funcion propia de la responsabilidad civil pero si
del derecho de daños
52
Podemos citar en esta linea Aguiar, Enoch, Hechos y Actos jurídicos, T IV, Ed Tea,
pag 172 yss
53
De Cupis, Adriano, el Daño, pag 572 y ss Ed Bosch
54
Garrido Cordobera Lidia M R ,El rol del estado en el Derecho de daños, Rev de
UCES.
Es importante todas las normas y reglamentaciones que el estado dicta en materia
de seguridad alimentaria y de los productos .
51
19
En materia de Derecho Civil el agregado al art 249955 de la ley
17711 del año 1968 nos permite plantear la prevención de los
daños56 mediante lo que se conoce como acción de daño temido o
tutela inhibitoria
57
, acción ejercida por quien tema de que de una
cosa derive un daño.
Nosotros somos partidarios de una lectura amplia de este
articulo a fin de lograr la protección efectiva del derecho a no ser
dañado ni en la persona ni en los bienes.
Morello señalaba con agudeza que el enlace interdisciplinario de
lo social y lo económico con lo jurídico, necesariamente debe
ensamblarse en una técnica preventiva del daño58. Sostiene entre
otras ideas que hay que de prevenir, impedir o hacer cesar la
existencia o el acrecentamiento de perjuicios en el trafico de masa,
buscando preservar siempre al consumidor dañado en su persona o
sus bienes.
El proyecto de reformas de 1998 establecía en su articulo 1585
que toda persona tiene el deber de evitar causar un daño, de adoptar
de buena fe, conforme a las circunstancias las medidas razonables
para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, y de no
agravar el daño si ya se ha producido y el articulo siguiente considera
que el Tribunal tiene atribuciones para disponer las medidas
tendientes a evitar la producción del daño futuro.
55
Para Mosset Iiturraspe implica la derogación del art 1132 mientras que para otros
autores solo de su 2da parte.
56
Garrido, Roque F y Andorno Luis O, Reformas al Código Civil , Ed Zavalia
57
Lorenzetti, Ricardo Luis, La tutela civil inhibitoria, LL 1995-1218.
Llamas Pombo, Eugenio, La tutela inhibitoria del daño, (la otra manifestación del
derecho de daños) en RCyS 2002
58
Morello Augusto M, el Derecho de daños en la actual dimension social, en
Derecho de Daños T1, Ed la Rocca, pag 218.
20
Hoy la tutela preventiva tiene base constitucional explicita en
el art 43 de la C.N. que habilita a interponer el Amparo Colectivo
contra los actos de particulares o autoridades que en forma actual o
inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y
garantías reconocidos en la Constitución.
Recordemos tambien una vez mas el efecto disuasivo de la
sanción de conductas socialmente reprochables59 y no podemos
omitir el mencionar también la aplicación de los “punitivos” como
disuador de conductas antisociales60, como ya lo hiciéramos en varios
trabajos desde 1989, con respecto a este instituto61 el proyecto de
1998 lo preveía expresamente bajo el nombre de multa civil en su art
158762 y actualmente la ley 26361 que reforma la Ley de protección
al Consumidor Argentina en su art 52 bis lo establece
10. Los Principios de derecho Europeo de la Responsabilidad
Civil. ( European Group on Tort Law )
Tengamos presentes las opiniones de Andre Tunc y Genevive Viney .
Pizarro, Ramon Daniel, Los Daños punitivos , en Derecho de daños T 2 Ed La
Rocca
Garrido Cordobera Lidia M R, Bioética, la actividad industrial, los criterios
económicos, la salud y el derecho de daños en, Salud, Derecho y Equidad,
homenaje a Gladys Mackinson, obra colectiva, Ed. AH- HOC
Garrido Cordobera Lidia M R La actividad industrial y riesgo de actividad, en
Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales págs. 105y ss
61
Trigo Represas coincide con Pizarro en que no existe obstáculo en que una ley
pueda autorizar puniciones pecuniarias en caso de graves inconductas.
62
Multa civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien
actua con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de
incidencia colectiva . su monto se fija tomando en consideración las circunstancias
del caso, en especial los beneficios que aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su
conducta y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada.
No compartimos la limitación y además al no establecer claramente cuales son los
criterios de aplicación motiva criticas y dudas.
59
60
21
Creemos conveniente tener presente la serie de Principios
elaborados por este grupo de juristas conformado por expertos de
varios países, aunque sea sucintamente, pues marcan las líneas
comunes en el derecho tanto codificado como del comon law y las
ultimas tendencias en materia de responsabilidad civil tendientes a la
armonización y unificación63.
Entre los principios plasmados debemos mencionar la
consagración del principio general de obligación de reparar los daños
sufridos por otra persona64 y entre los intereses protegidos
encontramos la vida, la integridad física y síquica65.
La previsibilidad del daño66 se configura para una persona
razonable en el momento de producirse la actividad considerándose
en especial la cercanía en el tiempo y en el espacio entre la actividad
dañosa y sus consecuencia o la magnitud del daño en relación con las
consecuencias normales de tal actividad.
En cuanto a los fundamentos para establecer la responsabilidad
se menciona tanto la responsabilidad por culpa67 como la
responsabilidad objetiva y al hablar de la responsabilidad de la
empresa se conceptúa al “defecto” como toda desviación con
respecto a los estándares que son razonablemente exigibles a la
empresa o a sus productos o servicios68.
European Group on tort Law, Principios de Derecho Europeo de de la
Responsabilidad Civil, Ed tomson Aranzadi, 2008
Martín Casals, miquel, Aproximación a los Principios de Derecho Europeo de de la
Responsabilidad Civil , In Pret 2/2005
64
Rige también a los daños causados por una actividad anormalmente peligrosa
Art. 1:101 b),.
65
Art 2:102, también a la dignidad humana.
66
El alcance de la responsabilidad esta previsto en la Secc 2, Art 3:201 a)
67
Refiere al estándar de conducta exigible (4:101) y consiste en el de una persona
razonable mencionando entre otros aspectos la peligrosidad de la actividad
68
Art 4:202
63
22
Se dice que una actividad es anormalmente peligrosa si crea un
riesgo previsible y significativo de daño, incluso aunque se emplee
todo el cuidado debido en su ejercicio69. Es importante la noción de
riesgo de daño que puede se considerado significativo en atención a
la gravedad o a la probabilidad del mismo
También se consagra el deber de proteger a los demas por los
daños, considerando diferentes situaciones en las que se configuraria
este deber, mencionando la existencia del deber de actuar
positivamente para proteger a los demás de daños si así se establece
legalmente, si quien actúa crea y controla una situación de peligro, si
existe una especial relación entre las partes o si la gravedad del daño
para una parte y la facilidad de evitarlo para la otra indican la
existencia de ese deber70.
Se reconoce que la indemnización tiene efectos compensatorios
pero que también contribuye a la finalidad de prevenir el daño71.
Como causas de exoneración se menciona solamente la
conducta de un tercero y la fuerza de la naturaleza72 y también se
establece que en casos excepcionales puede reducirse la
indemnización si ella comporta una carga opresiva para el
demandado a la luz de la situación económica de las partes.
11.Palabras finales
Consideramos que lo dicho basta para demostrar la constante
evolución y reelaboración del tema de la responsabilidad civil o mejor
dicho en la configuracion del Derecho de daños, aunque sigamos
69
Las actividades anormalmente peligrosas son tratadas en el Cap V y en el art 5
101 (2) El Proyecto de 1998 en su Art 1665 hablaba de Actividad especialmente
peligrosa quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene
provecho de ella por si o por terceros, es responsable del daño causado por esa
actividad.
Se considera actividad especialmente peligrosa a la que por su naturaleza o por las
circunstancias en las que es llevada a cabo tiene aptitud para causar daños
frecuentes o graves
70
Art.4:103
71
Art10:101
72
Art.7:102
23
partiendo de aquella obligación básica de “no dañar a otro” que ya
nos deviene de las enseñanzas romanas (alterum non laedere) se
busca que la víctima sea resarcida, considerando que tras el daño no
está el azar o el designio divino sino el obrar de una persona o la
creación de un riesgo.
Como creemos que el fundamento de toda nuestra temática se
encuentra en la idea de Justicia que se centra en el hombre en
coexistencia, universalmente, es conveniente recordar algo que está
grabado a fuego en el alma de todo estudioso, y es que si el Derecho
no
se
acomoda
a
las
nuevas
circunstancias,
fracasará
irremediablemente; si no atiende a las nuevas exigencias del
individuo en colectividad, se corre el riesgo de que algunas normas
sean letra muerta.
No podemos olvidar entonces que son funciones ineludibles
para todos los hombres de Derecho el prevenir y el reparar
adecuadamente, como dos maneras de cumplir el supremo mandato
que emana del Preámbulo de nuestra Constitución Nacional: “...
promover el bienestar general ...”.
24