los daños colectivos - Academia Nacional de Derecho y Ciencias

LOS DAÑOS COLECTIVOS
LOS DAÑOS COLECTIVOS
–PROSPECTIVA GENERAL–
Lidia M. R. Garrido Cordobera
1ra Edición
Facultad de Ciencias Jurídicas
COLECCIÓN INTERNACIONAL Nº 10
COLECCIÓN INTERNACIONAL N° 10
ISBN obra: 978-958-683-044-7
ISBN volumen: 978-958-716-244-8
© Lidia María Rosa Garrido Cordobera
© Pontificia Universidad Javeriana
© Facultad de Ciencias Jurídicas
Primera edición, 2009
Coordinador Editorial
JAVIER CELIS GÓMEZ
Autoedición, CTP e impresión
Fundación Cultural Javeriana de
Artes Gráficas - JAVEGRAF
PBX 416 16 00
[email protected]
Bogotá, D.C.
© Derechos reservados
COMITÉ EDITORIAL Y CIENTÍFICO
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Decano Académico
PABLO JOSÉ QUINTERO DELGADO
Decano del Medio Universitario
HERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO
Director de Carrera
Decano del Medio Universitario
CARLOS ÁLVAREZ PEREIRA
Director del Departamento de Derecho Laboral
JORGE PINZÓN SÁNCHEZ
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JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA
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ALFONSO MIRANDA LONDOÑO
Director del Departamento de Derecho Económico
HERNANDO YEPES ARCILA
Director del Departamento de Derecho Público
ROBERTO VIDAL LÓPEZ
Director del Departamento de Filosofía e Historia del
Derecho
HERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO
Director del Departamento de Sociología y Política
Jurídica
Garrido Cordobera, Lidia María Rosa
Los daños colectivos: prospectiva general / Lidia María Rosa Garrido Cordobera. — 1a ed.
— Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2009. — (Colección
internacional; no. 10).
348 p.; 24 cm.
Incluye referencias bibliográficas (p. 330-348).
ISBN: 978-958-716-244-8
1. DAÑOS Y PERJUICIOS. 2. DAÑOS EN PROPIEDADES (DERECHO). 3. RESPONSABILIDAD
CIVIL. 4. DERECHO CIVIL. 5. DERECHO AMBIENTAL. 6. PARTIDOS DE FÚTBOL - ASPECTOS
JURÍDICOS. I. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas.
CDD 346.5 ed. 15
Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca General Alfonso
Borrero Cabal, S.J.
ech.
Abril 14 / 2009
A mi familia, amigos y colaboradores,
el mayor tesoro que Dios me dio.
6
COLECCIÓN INTERNACIONAL
La Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, en
un todo de acuerdo con su inequívoco propósito de estimular y divulgar aún
más la investigación, al mismo tiempo que de contribuir a su conocimiento
e internacionalización, estimó pertinente reanudar su COLECCIÓN
INTERNACIONAL, con el fin de vincular, fundamentalmente, a profesores
e investigadores extranjeros de reconocida prestancia, en asocio con reputadas
instituciones de carácter científico, al igual que de divulgar en Colombia y
en América Latina obras de caracterizada relevancia, en pro de la ciencia
jurídica nacional y de sus países hermanos.
En tal virtud, complacida, continúa esta Colección Internacional, con
su décimo número, titulado “Los daños colectivos —Prospectiva general—”,
de la autoría de la profesora LIDIA MARÍA GARRIDO CORDOBERA, abogada
especialista en Derecho Registral y doctora en Derecho de la Universidad
de Buenos Aires, Argentina.
En su orden, los primeros números de la colección llevan por título:
“Solución alternativa de conflictos en el seguro y en el reaseguro”
(Mecanismos de solución alternativa de conflictos…. en el Derecho
Comparado) de CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., y «El reaseguro», tomos I
y II, de la profesora española BLANCA ROMERO MATUTE, publicados en
1998 y 2001, respectivamente. Los números siguientes impresos en las
últimos meses son: “El derecho global: génesis y evolución” (prof. RAFAEL
DOMINGO), “Los corredores de seguros” (prof. JOSÉ MARÍA MUÑOZ
PAREDES), “El contrato en una economía de mercado” (profesores CARLOS
SOTO COAGUILA, y JORGE MOSSET ITURRASPE), “Estudios de historia
dogmática y sistemática sobre el Código Civil chileno-colombiano” (prof.
7
ALEJANDRO GUZMÁN BRITO), “La democracia. Instituciones, conceptos y
contexto” (prof. DIETER NOHLEN), “Orientaciones sobre el concepto y el
método del derecho civil” (EUGENIO LLAMAS POMBO), “Ensayos sobre la
Corte Penal Internacional” (prof. HÉCTOR OLÁSOLO ALONSO).
Próximamente se espera culminar la edición de otras obras de especial
interés académico, tales como: “Derecho penal internacional y del derecho
internacional de los derechos humanos –Encrucijadas–” (prof. DANIEL
PASTOR), “La ejecución de la pena privativa de libertad: una lectura desde
la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos” (prof.
JOSÉ DANIEL CESANO), “Entre el derecho y la moral” (prof. ROBERT P.
GEORGE), “La ley como factor de fraude en el seguro. Estudio comparado
de la leyes mexicana y colombiana” (prof. ARTURO D ÍAZ B RAVO ),
“Derecho de seguros” (Prof. Ruben Stiglitz), “Estudios de Derecho
Industrial y de Derecho de Autor (Análisis de jurisprudencia comparada)”
(prof. RICARDO ANTEQUERA PARILLI), “El contrato de trasporte marítimo
de mercancías” (prof. F ERNANDO S ÁNCHEZ C ALERO ), “Derecho
Administrativo” tomos 1 y 2” (prof. JUAN CARLOS CASSAGNE), “Protección
constitucional de los Derechos Humanos en Latinoamerica –Un estudio
comparado de los procesos de amparo-“(prof. ALLAN BREWER-CARIAS)
sólo para mencionar a los que han sido incluidos en la programación
editorial de la Facultad, sin perjuicio de la publicación ulterior de otros
trabajos de autoría de los profesores, CARLOS MARÍA ROMEO CASABONA,
LUIS-DÍEZ PICAZO, RICARDO L. LORENZETTI y RAÚL ANÍBAL ETCHEVERRY.
8
EL AUTOR
LIDIA MARÍA ROSA GARRIDO CORDOBERA, abogada de la Universidad
Nacional del Nordeste, Especialista en Derecho Registral de la Universidad
Notarial Argentina, Doctora en Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, área Derecho Privado, investigadora permanente del Instituto de
Investigaciones A.L. Gioja, de la Universidad de Buenos Aires, directora
de proyectos de investigación de la UBA, de Doctorandos y Becarios,
jurado de tesis doctorales de la UBA, UCA, UMSA, evaluadora externa de
las Universidades de La Plata, Nordeste y del CONICET, evaluadora de
proyectos e informes de la UBA. Evaluadora externa de la Agencia
Nacional, Ex Conicet Sapiu II (Sistema de Apoyo para Profesores de
dedicación exclusiva), Premios a la producción científica - tecnológica de
la UBA, docente investigadora categoría II del Ministerio de Educación
(categorizado desde 1994), profesora adjunta regular de Contratos Civiles
y Comerciales de la UBA, con dedicación exclusiva a la docencia e
investigación. Profesora de cursos de doctorado y de posgrado de la UBA.
Ex titular de obligaciones civiles y comerciales de la Universidad de
Palermo, ex titular de contratos civiles y comerciales de la Universidad
Austral, ex profesora de la Universidad Católica Argentina, El Salvador y
el Museo Social en las materias de Civil I y Civil II. Autora de varios
libros entre los que se destacan “Anticresis: Un instituto vigente”, Ed.
Universidad, Buenos Aires, 1986. “Los privilegios especiales sobre
inmuebles y la publicidad registral”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1987.
“La reparación de daños colectivos: daños con motivo de encuentros
futbolísticos”, Editorial. EDI, Instituto de Investigaciones Jurídicas y
Sociales “AMBROSIO L. GIOJA”, Cuaderno de Investigaciones N° 3, Facultad
9
de Derecho y Ciencias Sociales – UBA, Buenos Aires, 1988. “Los daños
colectivos y la reparación”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1993.
“Leasing”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, T° 12, colección
dirigida por AtILIO A. ALTERINI y ROBERTO LÓPEZ CABANA. “Los riesgos
de desarrollo”, coautor español JOSÉ MANUEL BUSTO LAGO, Colección de
Derecho Civil, Director DOMINGO BELLO JANEIRO, Ed. Reus en prensa
España, “Casos de Responsabilidad civil” , Ed. La Ley, 2005, “Código
Civil Argentino Anotado”, Arts. 1137 a 2305, t. 2 y 3, Director MARCELO
LÓPEZ MESA, Ed. Lexis Nexis, 2008, sólo por mencionar algunos. También
ha colaborado en capítulos de libros, en obras colectivas y en revistas
jurídicas. Autora de ponencias y comunicaciones científicas, conferencista
y panelista en temas de su especialidad. Es miembro de diversos institutos
nacionales, de la International Law y de la InterAmerican Bar Association,
vocal de la asociación Iberoamericana de Derecho Privado, miembro de
la comisión de la Facultad de Derecho para los actos del Bicentenario,
miembro de la comisión asesora del instituto de investigaciones AL GIOJA.
10
ÍNDICE
Principales abreviaturas ......................................................................13
Prólogo ...............................................................................................15
LADIA MARÍA ROSA GARRIDO CORDOBERA
Capítulo Primero
La responsabilidad civil y el derecho de daños ................................. 21
Capítulo Segundo
El derecho de daños y la sociedad actual .......................................... 51
Capítulo Tercero
La responsabilidad colectiva ............................................................. 81
Capítulo Cuarto
Los daños colectivos y las garantías colectivas ............................... 115
Capítulo Quinto
El rol del Estado en el derecho de daños ......................................... 153
Capítulo Sexto
El medio ambiente y el derecho de daños ....................................... 197
Capítulo Septimo
Los daños con motivo de encuentros futbolísticos
y el derecho de daños ...................................................................... 243
11
Capítulo Octavo
La responsabilidad por “Riesgo de desarrollo” ............................. 273
Capítulo Noveno
Otros supuestos especiales .............................................................. 301
Reflexión final ................................................................................. 329
Bibliografía ...................................................................................... 331
12
PRINCIPALES ABREVIATURAS
Artículo/artículos ................................................................ art. / arts.
Cámara ............................................................................... C.
Cámara de Casación ........................................................... C. Cas.
Capítulo .............................................................................. Cap.
Código Civil Argentino ...................................................... C.C.
Consejo Nacional de Investigaciones y Tecnología ............ CONICET
Constitución Nacional Argentina ....................................... C.N.
Corte Suprema de Justicia de la Nación ............................. CS
Edición ............................................................................... ed.
Editorial .............................................................................. Ed.
El Derecho ......................................................................... E.D.
Jurisprudencia Argentina .................................................... J.A.
Inciso/incisos ...................................................................... inc. /incs.
La Ley ................................................................................ L.L
Obra citada ......................................................................... ob.cit
Opúsculo citado ................................................................. op.cit.
Página/ páginas .................................................................. p / ps,
Parágrafo ............................................................................ par.
Párrafo ................................................................................ parr
Por ejemplo ........................................................................ p.ej.
Revista ............................................................................... Rev
Revista de Responsabilidad civil y Seguros ....................... RCyS
Sección ............................................................................... Secc.
Siguientes ........................................................................... ss.
Tomo .................................................................................. T
Verbigracia ......................................................................... Vgr.
Volumen/ volúmenes .......................................................... Vol / vols.
13
14
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
PRÓLOGO
Han pasado varios años, décadas desde que iniciara el estudio de los
elementos colectivos y su repercusión en el Derecho de Daños y sigo
creyendo firmemente que el hombre de derecho debe luchar, como lo
decía IHERING, por el reconocimiento de los derechos de los habitantes
ante las transformaciones sociales y a veces frente a un derecho que no se
presenta permeable a las nuevas realidades.
En estas líneas es que se enrola este trabajo que se incorpora como un
eslabón más en la Colección Internacional de la Universidad Javeriana y
que surgió gracias a la generosidad y amable invitación del doctor CARLOS
IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO, quienes me brindaron la oportunidad de
reordenar mis ideas y me permiten seguir estrechando lazos fraternos con
dicha comunidad universitaria
Esta obra transita, al abordar la prevención y la reparación del daño,
del sistema clásico y estricto de la responsabilidad civil al “Derecho de
Daños”, cuyo eje sigue siendo el hombre, pero cuya visión del mundo ha
cambiado su actitud ante la vida pues considera que el daño genera en su
patrimonio un crédito a la indemnización y que no debe ser soportado
como el producto de los designios divinos o del azar, constituyendo una
propuesta al día de nuestra tesis.
En esta temática se recalca el impacto que ha sufrido y debe sufrir el
derecho para ajustarse a las nuevas realidades y dar soluciones eficaces a
los problemas que le plantea la sociedad moderna con sus características
de masificación, consumista y tecnológica.
15
Los daños colectivos
Es por esto que se puntualiza la función del derecho como respuesta
social en temas como la protección al consumidor y a las actividades
riesgosas, ejemplos éstos que cubren un amplio espectro de los fenómenos
dañosos sobre los que debe operar una visión sistemática para obtener
primero una eficaz prevención y, luego de acaecido el evento dañoso, una
adecuada reparación.
Por otra parte, también se ha pretendido demostrar la operatividad de la
responsabilidad colectiva tan en boga por la actuación grupal, sostenemos
que estamos frente a una responsabilidad de carácter objetivo y abarcador
de todas las situaciones en las que nos encontramos ante el actuar de un
grupo determinado y autor indeterminado.
Nos hemos planteado la cuestión de los intereses colectivos y su
protección jurídica pues consideramos a estos intereses con un sustento
tanto en la Constitución Nacional como en códigos y leyes provinciales.
También lo hemos hecho con respecto a lo que la doctrina francesa
denomina “riesgos sociales”, considerando a ambos susceptibles de ser
indemnizados.
Esto nos ha llevado a una redimensión del daño y a que hablemos del
daño colectivo en sus dos especies (causado y sufrido colectivamente, y
propio o impropio), a demostrar su operatividad y su consecuente
reparación y también a reconocer la existencia de los bienes colectivos.
Sostenemos la viabilidad de la instauración de Seguros y Fondos de
Garantía que aseguren una adecuada reparación a las víctimas de los daños
injustamente sufridos, como existen en el derecho comparado
Tales ideas van unidas a un nuevo rol del Estado dentro de la temática
del Derecho de Daños, lo que nos ha llevado a analizar el fundamento
teórico y normativo que sustenta la responsabilidad del Estado, la relación
que existe entre el ejercicio del Poder de Policía y los derechos de los
ciudadanos y de la colectividad, planteándonos, por ejemplo, la cuestión
de la responsabilidad por actividad lícita lesiva y también por omisión, así
como la primordial función preventiva que le compete.
Hemos elegido algunos supuestos para cotejar estas ideas generales
evidenciándolas en la aplicación práctica, seleccionando la temática
ambiental, los daños con motivo de encuentros futbolísticos, el riesgo de
desarrollo en los productos de consumo, la responsabilidad por huelga y
16
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
por actos terroristas siendo estos supuestos a simple vista tan disímiles y
que sin embargo, responden a los lineamientos generales.
Es que el Derecho de Daños del que hemos escrito abarca los supuestos
de actividades dañosas, intentando primeramente la prevención y, si ésta
falla, la reparación pues en nuestro sistema jurídico la Corte Suprema ha
sostenido que el derecho a la reparación tiene rango constitucional y es
además un Principio General del Derecho.
Seguimos sosteniendo que el derecho no debe ser simples elaboraciones
teóricas y objeto sólo de discusión académica, sino ser un fino instrumento
en hábiles manos para realizar el fin supremo de la justicia, adecuando las
normas a la cambiante realidad y utilizando la interpretación para lograr
tal fin.
No es mi intención dar por cerrado estos temas sino justamente abrir el
debate y brindar mi posición al respecto, por eso es que deseo nuevamente
agradecer la invitación a integrar esta Colección Internacional en la que
confluyen estudiosos de distintas latitudes permitiendo un intercambio
enriquecedor y felicitarlos, pues es la manera de construir el derecho de
nuestro tiempo.
LIDIA MARÍA ROSA GARRIDO CORDOBERA
17
CAPÍTULO PRIMERO
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Y EL DERECHO DE DAÑOS
Los daños colectivos
20
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Y EL DERECHO DE DAÑOS
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
Nociones generales .......................................................................... 21
Terminología ................................................................................... 24
Evolución histórica ......................................................................... 25
La regla moral y la regla jurídica .................................................... 34
Nuevos marcos de la responsabilidad civil ..................................... 36
El daño ............................................................................................. 38
Los sujetos responsables ................................................................. 40
Garantías colectivas ......................................................................... 41
Importancia de la faz preventiva ..................................................... 43
Los principios de derecho europeo de la
responsabilidad civil. (European Group on Tort Law) ................... 46
11. Conclusiones ................................................................................... 48
1. NOCIONES GENERALES
En el tema de la “responsabilidad civil” es donde, a nuestro entender, se
advierte más notablemente la repercusión que en el derecho tienen las
conductas con las que se desenvuelve la vida del hombre y la
transformación de la sociedad en la era tecnológica, tecnotrónica o
posindustrial que conlleva la constante evolución del derecho mismo.
Muchas veces, en este campo del “Derecho de Daños”, clásicamente
denominado “responsabilidad civil”, el jurista y el juez se encuentran ante
21
Los daños colectivos
la insatisfacción de aquél, que no puede dar una respuesta a un problema
urgente de justicia como es la reparación de los daños dentro de un marco
tradicional y estricto.
No ha sido nuestro objetivo un replanteo de la concepción y del rol del
derecho en la sociedad, mas es imperioso reconocer que es el mejor medio
de organización social, ya que intenta la solución de conflictos, y dado
que aprehende algo tan variable como la conducta humana, debe ser
permeable a la mutante realidad1.
Por ello creemos que hay que recordar la famosa frase de CARNELUTTI:
“El Derecho de hoy no es el Derecho de ayer”, y también la de PORTALIS,
según la cual las leyes “se hacen con el tiempo, mas, en verdad, no acaban
de hacerse nunca”2, que nos ubican en la necesidad de un incesante
desarrollo y adecuación del derecho, de las normas a los hechos.
Mediante la clásica regla romana neminem laedere, los estudiosos de
todas las épocas han tratado y tratan de captar todos los actos perjudiciales
a fin de hacer reinar el orden en la sociedad. Esta actitud se presenta tan
1
Los estoicos argumentaban que el derecho debía propender al establecimiento de una
comunidad universal que se ajustase a los dictados de la razón.
BENTHAM sostenía que la felicidad del pueblo debía ser la norma del legislador, que las
funciones del derecho debían concretarse al logro de la abundancia, seguridad, igualdad, y
subsistencia, y que el Parlamento era soberano.
Para KELSEN, del derecho deben eliminarse todos los elementos no jurídicos: fácticos y
valorativos, las normas del derecho son normas puras que establecen un deber ser,
comportamientos en determinada dirección.
JELLINEK sostiene que existe una tendencia de los hechos a convertirse en normas debido a la
proclividad humana a considerar sus hábitos y costumbres como normas obligatorias.
La escuela del derecho libre deja a cargo de la libre actividad creadora del juez la superación
de las lagunas del derecho sobre la base de los sentimientos morales, convicciones éticas,
opiniones sociales predominantes y sentido de justicia de la comunidad, variables y flexibles.
DURKHEIM califica al derecho como un producto social como el lenguaje; es un sistema de
valores que surge de los ideales colectivos; sus transformaciones son debidas a los cambios
de los ideales de la conciencia colectiva.
ALF ROSS y el Realismo Jurídico Escandinavo consideran al derecho como el vigente, el que
es aplicado por los tribunales, y FRANK y el realismo jurídico norteamericano lo definen como
la conducta judicial.
2
22
ALTERINI ATILIO, ANÍBAL, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1987.
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
natural para el jurista actual que no parece que se hubieran necesitado
siglos de evolución y que, a pesar de ello, todavía estamos en camino de
encontrar y dar solución a todos los supuestos en razón de tal principio3.
Compartimos desde hace años con CONSTANT el concepto de que un
principio reconocido como verdadero no debe ser abandonado jamás, sean
cuales fueren los peligros aparentes que se presenten: debe ser combinado
hasta encontrar el medio de remediar sus inconvenientes y hacer con él la
aplicación que se debe4.
En el marco de la realidad, la interpretación jurídica de nuestro más
Alto Tribunal ha captado la línea del derecho vivo, y sostiene el criterio
según el cual los fallos no han de ofender “el sentido de justicia de la
sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el tribunal, dentro del marco
de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el Preámbulo
de la Carta Magna5.
3
CONSTANT, BENJAMÍN, Curso de política constitucional, Librería de Rosa, Traducción de
Pages, París, t. 4, 1825, p. 63.
“Los principios no son vanas teorías únicamente destinadas a ser combatidas en los oscuros
recintos de las escuelas, son unas verdades que se obtienen y penetran gradualmente hasta las
aplicaciones más circunstanciadas, y hasta los pormenores más pequeños de la vida social si
se sabe seguir su encadenamiento”.
4
Constant, ob. cit., p. 75.
“Un principio reconocido como verdadero no debe ser abandonado jamás, sean cuales sean
los peligros aparentes que se presentan; debe ser combinado hasta encontrar el medio de
remediar sus inconvenientes y hacer de él la aplicación que se debe.
“La doctrina opuesta es absurda: decir que el principio es una mera abstracción es enunciar un
principio abstracto, es caer en lo que los sofistas griegos que dudaban de todo y concluían por
no atreverse aún a afirmar su duda.
“Además es desastrosa porque precipita en la arbitrariedad más absoluta, pues no quedan
sino circunstancias y cada uno es juez sin que las reclamaciones encuentren un punto de
apoyo. Lo justo y lo injusto, lo legítimo y lo ilegítimo no existirían más”.
5
Fallo “Santa Coloma c/FFCC Argentinos”, sentencia del 5/8/86; nota a fallo de Guillermo A.
Borda, en “E.D.” del 17/11/86.
23
Los daños colectivos
2. TERMINOLOGÍA
Lo primero que debemos dejar sentado al referirnos a la terminología es
que se utilizan palabras tales como “responsabilidad”, “reparación”,
“derecho de daños”, a veces con diferentes concepciones y alcances6.
Al referirse a “responsabilidad”, BOFFI BOGGERO da por lo menos cinco
acepciones7. CAZEAUX y TRIGO REPRESAS manifiestan que es un concepto
secundario que presupone una relación entre dos sujetos y que se resuelve,
en último análisis, en una obligación de reparación8.
Algunos autores también sostienen que el vocablo “reparación” es de
mayor claridad que el de “responsabilidad” y que se asienta en dos ideas
básicas: la de compensar y la de satisfacer un daño o una ofensa9.
Al respecto, nos dice LÓPEZ OLACIREGUI, en su trabajo Esencia y
fundamento de la responsabilidad civil, que prefiere el término “responder”
al de “responsabilidad”, pues expresa que este último, por derivado y
abstracto, resulta más difícil de ser pensado10.
En un sentido general, podríamos decir que el “Derecho de Daños”
tiene por propósito garantizar al individuo una indemnización contra ciertas
formas de lesión o menoscabo a su persona o a sus bienes, y también, en
una concepción más amplia, asegurar a los grupos intermedios o a la
6
PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Ed. La Ley
2006, p. 5 y ss.
7
BOFFI BOGGERO, LUIS MARÍA, Tratado de las obligaciones, t. 5, Ed. Astrea, 1981, p. 374.
Siguiéndolo podemos enunciar alguna de sus acepciones: a) situación económica obligada;
b) deber jurídico de cumplir una prestación; c) deber jurídico de realizar una determinada
conducta por no haber cumplido, sin excusa válida, con la prestación a que se estaba obligado;
d) deber jurídico de responder por el acto de otro; e) deber jurídico de responder por hechos
de las cosas.
24
8
CAZEAUX, PEDRO y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. III, Ed. Platense, 1971, p.
14.
9
GHERSI, CARLOS ALBERTO, Juicio de automotores, Ed. Hammurabi, 1985, p. 144, Ed.
Hammurabi, 1985.
10
LÓPEZ OLACIREGUI, JOSÉ MARÍA, “Esencia y fundamento de la responsabilidad civil”, Revista
del Derecho Comercial y de las Obligaciones, sec. Doctrina, p. 941, año 19.
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
sociedad la protección y reparación de los denominados “intereses
colectivos”.
Su eje central se sitúa en el daño y en la protección a los damnificados
mediante una adecuada y pronta reparación, pero sin olvidarnos de la
etapa de prevención.
3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Si bien todos los autores coinciden en que la expresión que da origen al
término “responsabilidad” tiene su raíz en la palabra latina respondere,
que significa “estar obligado”, su comienzo como institución se pierde en
el tiempo11.
En un momento imperó entre los hombres la venganza privada, que se
consagra en la famosa “Ley del talión” (Código de Hammurabi).
a) Derecho romano
En este sistema se daba una confusión entre la “pena” y la “reparación”.
Al respecto, señala BUSTAMANTE ALSINA que en Roma se advierte la
evolución desde la venganza privada a la pena privada de la composición,
primero voluntaria y luego obligatoria.
Finalmente, en la época de JUSTINIANO se llega a la distinción entre las
acciones puramente penales y las acciones reipersecutorias por daños y
perjuicios12.
b) Derecho francés.
Sostiene DEMOGUE que fue en la segunda mitad del siglo XII cuando se
puso en claro la separación entre la “reparación” y la “pena.
11
Puede consultarse TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. LÓPEZ MESA, MARCELO Tratado de la
Responsabilidad Civil, t. I, Ed. La Ley, p. 18 y ss.
12
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot,
4ª ed., 1983, p. 17 y ss.
ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, Responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot, 2ª ed., 3ª reimpresión,
1979.
25
Los daños colectivos
El antiguo derecho francés llegó a establecer como regla la reparación
de todo daño causado por culpa. En tal sentido, DOMAT manifestaba:
“Es una consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares y
del compromiso general de no causar mal a nadie; que aquellos que ocasionen
algún daño, sea por haber contravenido algún deber o haber faltado al mismo,
están obligados a reparar el mal que han hecho”13.
El Código Civil francés, principal exponente de la codificación, sienta
las bases de un sistema de responsabilidad en el pilar de la “culpa”
estableciendo principios para la responsabilidad contractual y la
extracontractual14.
El desarrollo de la gran industria y el maquinismo obligaron a la
jurisprudencia francesa a buscar algún medio de dispensar a las víctimas
de accidentes de probar la culpa.
La Corte de Casación, en un fallo del 16 de junio de 1896, acoge la
tesis de LAURENT según la cual el art. 1384 del Código Civil francés
establecía un principio de responsabilidad por el daño causado por las
cosas inanimadas, o sea, por las cosas que se tienen bajo guarda; esas
cosas no son los animales referidos en el art. 1385, sino otra categoría, las
13
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, ob. cit., p. 34.
14
Los principios de la codificación francesa en materia extracontractual serían: a) obligación
general de responder el daño causado por otro; b) no hay responsabilidad sin culpa; c) la
culpa puede ser intencional o una simple imprudencia o negligencia; d) siendo la culpa la
violación del deber genérico de no dañar a otro, ella convierte en ilícito el acto ejecutado en
tales condiciones; e) sin daño no hay responsabilidad civil; f) la obligación de responder es
una sanción resarcitoria y no represiva que consiste en reparar el daño causado.
Y en materia de responsabilidad contractual, se asienta sobre los principios de que: a) el
deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona el acreedor por el
incumplimiento; b) el incumplimiento hace presumir la culpa del deudor; c) la culpa se juzga
en abstracto; d) no existe gradación de culpa en relación al mayor o menor provecho que el
contrato reporta al deudor.
26
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
cosas inanimadas, exceptuándose el supuesto del edificio en ruinas, que
tiene una disposición especial en el art. 138615.
Las ideas positivistas en el campo penal (FERRI lo reconoce con orgullo)
influyeron en buena medida para que naciera la idea de responsabilidad
sin culpa en su versión moderna.
Dicen MAZEAUD y TUNC que con la aparición de las ideas positivistas se
marca una fecha memorable porque, por primera vez, se va a discutir un
principio que hasta entonces parecía intocable, cual era: la necesidad de
una culpa para exigir la responsabilidad civil de aquel que por su actividad
haya causado un daño16.
Entre los partidarios y los detractores de la teoría del riesgo se enrolan
la mayoría de sus hombres célebres, aunque con diferentes argumentos:
desde aquellos que declaran que todo hecho culposo o no que causa un
daño obliga al autor a la reparación, hasta los que sostienen que si se
suprime la apreciación de las culpas en las relaciones humanas se destruirá
toda justicia17.
15
En este fallo se decidió que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte de
un mecánico causada por la explosión de la caldera, habiéndose constatado que ella ocurrió
por un vicio de construcción, lo que excluía el caso fortuito y la fuerza mayor.
LAURENT defendió en Bélgica la tesis que interpretaba el art. 1384, primer parágrafo, como
estableciendo un principio de responsabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas,
o sea, “las cosas que se tiene bajo la guarda”, estas cosas no son los animales del art. 1385
sino otras cosas, con excepción del edificio en ruinas que está contenido en el art. 1386.
16
MAZEAUD, HENRI y TUNC, ANDRÉ, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual
y contractual, t. I, Bs. As., 5ª ed., 1961, p. 86.
17
MAZEAUD y TUNC, ob. cit.; GARRIDO, ROQUE, y ANDORNO, LUIS, El art. 1113 del Código Civil,
Ed. Hammurabi, p. 271 y ss., 1983, BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, ob. cit., p. 40 y ss.
Casi la totalidad de la doctrina francesa clásica, con exclusión de SALEILLES y JOSSERAND,
DEMONGUE y SAVATIER, se han manifestado contra la teoría objetiva, extremo que se ha modificado
en los pensadores modernos.
Podemos recordar a PLANIOL, quien decía que si se suprime la apreciación de las culpas en las
relaciones humanas, se destruiría toda justicia.
Sin embargo, la tesis del riesgo cuenta con fundamento en la moral y en la equidad, se resiste
ante la injusticia de la doctrina clásica que deja que la víctima soporte el daño si no existe
culpa, hay una injusticia nacida que el derecho debe hacer desaparecer.
27
Los daños colectivos
Con el dictado de la Ley de Accidentes de Trabajo, en 1898, se estableció
una responsabilidad de tipo objetivo, dispensándose a la víctima de probar
la culpa del empleador, y se fijaba una indemnización limitada a parte del
daño sufrido.
La ley del 7 de noviembre de 1922, al agregar un párrafo al art. 1384,
vino a consagrar la fuerza de la presunción que la jurisprudencia había
hallado en la citada norma.
Es famoso el caso promovido por la viuda Jand’heur contra las Galeries
Belfortaises por las lesiones sufridas por su hija menor Lise, atropellada
por un camión perteneciente a la empresa demandada, y que motivó el
fallo de las Cámaras reunidas el 13 de febrero de 193018, según el cual la
Su aparición en el campo laboral e industrial para proteger a un obrero o a un tercero frente a
una interpretación rígida de los principios civiles demuestra el valor ético de esta teoría frente
a la desprotección empresarial.
El problema se observa desde el punto de vista de la víctima, y lo realmente reñido con la ética,
los valores morales y el sentido de justicia, es suponer que se admita la producción de daños
por la incorporación de cosas peligrosas, que se obtengan los beneficios y no se reparen los
daños.
18
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, ob. cit., p. 44.
El caso fue originado al ser atropellada y lesionada gravemente la menor Lise Jand’heur por
un camión perteneciente a la empresa Galeries Belfortaises; la acción se fundó en el art. 1384,
párr. 1º, sin ofrecer la prueba del vicio del automóvil y subsidiariamente en el art. 1382.
El tribunal de Belfort consideró que la cosa era peligrosa y aplicó el art. 1384, párrafo
primero. La Corte de Bessançon modificó el fallo, consideró inaplicable el citado artículo al
no probarse el vicio de la cosa; sin embargo, aplicó el art. 1382 y autorizó la prueba de la culpa
del conductor.
La Corte de Casación consideró que la ley no distingue según que la cosa que ha causado un
daño sea o no accionada por la mano del hombre; que es suficiente que se trate de una cosa
sometida a la necesidad de una guarda en razón de los peligros que ella puede hacer correr a
otro.
La Corte de Lyon, a quien fue enviada la causa, falló en igual sentido que la Corte de
Bessançon, dando lugar al pronunciamiento de las cámaras reunidas.
Dicho pronunciamiento estableció que la presunción establecida por el art. 1384 no puede ser
destruida más que por la prueba de un caso fortuito o fuerza mayor o de una causa extraña que
no le sea imputable, que no basta probar que no se ha cometido ninguna culpa o que la causa
del daño es desconocida; además considera que la ley no distingue según que la cosa que ha
causado el daño sea o no accionada por la mano del hombre, que no es necesario que ella
tenga un vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar un daño y que el artículo en
cuestión une la responsabilidad a la guarda y no a la cosa misma.
28
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
presunción de responsabilidad establecida por el art. 1384, párr. 1º, no
distingue que la cosa que ha causado el daño sea o no accionada por la
mano del hombre, sino que une la responsabilidad a la guarda de la cosa
y no a la cosa misma.
Hay que señalar que este fallo contempló particularmente el supuesto
de los accidentes provocados por automotores, subsistiendo para todos
los otros casos la distinción entre el hecho personal y la acción de la cosa.
En materia legislativa se ha incorporado el sistema de seguridad social,
estableciendo un tipo de responsabilidad objetiva (ley del 30 de octubre
de 1946 en materia laboral).
Esta legislación, de tinte objetivo, tendiente a la seguridad social y basada
en la solidaridad, ha seguido evolucionando, hasta consagrar los fondos
de garantías para la reparación de determinados tipos de daños19.
c) Derecho argentino
El Código Civil argentino, redactado por DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD y
sancionado en 1869, sigue, en materia de responsabilidad civil, al Código
19
Pueden consultarse VINEY, GENEVIÈVE, Traité de Droit Civil, t. IV, Les obligations. La
responsabilité, París, 1982.
LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, “L’évolution de la responsabilité civile d’un crédit de responsabilité
à une créance d’indemnization”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1987.
La legislación francesa ha establecido la responsabilidad objetiva en los siguientes casos: la
ley del 31 de mayo de 1924, relativa a los accidentes causados por las aeronaves en la
superficie; la ley del 8 de julio de 1941 con respecto a los daños causados por los teleféricos.
Asimismo, en la Convención de la O.C.C.E. de 1960 y en la Convención de Bruselas de 1962
en lo atinente a los reactores y buques nucleares.
Otros ejemplos son la modificación del art. 489 del C.C., que introduce un nuevo parágrafo:
“El que causare un daño a otro hallándose bajo la influencia de una turbación mental, no está
menos obligado a una reparación”, y la ley del 4 de junio de 1970 que agrega al Código Penal
el art. 314 estableciendo la responsabilidad civil de carácter colectivo.
Además, ha establecido el sistema de los fondos de garantía para los accidentes de caza, de la
circulación, de hechos violentos cuando la reparación no puede obtenerse por otra vía, entre
otros supuestos.
Se reconoce un derecho a la indemnización de las víctimas de los daños tecnológicos y
colectivos que imperan en el mundo actual; cambiando el prisma, se habla de crédito a la
reparación y no de una deuda, se ha avanzado de la responsabilidad subjetiva a la objetiva, de
ésta a la indemnización directa y automática.
29
Los daños colectivos
Civil francés, que consagró la tesis de DOMAT: “No hay responsabilidad
sin culpa”20.
Mucho se ha escrito sobre las ideas políticas, económicas y sociales
que inspiraron a nuestro codificador, especialmente en cuanto a cómo
recepcionó las ideas individualistas y liberales, por lo que no consideramos
necesario volver a referirnos a este conocido tema.
El eje sobre el cual gira el sistema de responsabilidad extracontractual
se encuentra en el art. 1109, que tiene su fuente en el art. 1383 del Código
Civil francés. El principio es el de la culpa, sea por el hecho propio o por
el hecho ajeno, pero establece para este supuesto la inversión de la carga
de la prueba.
También se da una solución legislativa para los daños causados por
animales (arts. 1124 a 1131, y para los producidos por las cosas (arts.
1113, y 1132 a 1136).
Pese a ser el nuestro uno de los códigos del siglo IX y coincidir con el
Código Civil francés, las ideas que recepta provienen de los siglos XVII
y XVIII, en particular de las enseñanzas de DOMAT y POTHIER21.
No obstante que el pilar fundamental se ubica en la culpa, algunos de
nuestros más destacados juristas entienden que VÉLEZ SARSFIELD reguló
casos de responsabilidad objetiva en el art. 1129, referido a la tenencia de
animales feroces, y en el art. 1133 (hoy derogado), respecto de las cosas
inanimadas que causaren un daño.
También se ha interpretado el art. 1113 en tal sentido, y en lo que atañe
a la responsabilidad por el hecho del dependiente, se la ha fundado en el
factor objetivo de “garantía”22.
20
Puede consultarse TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. LÓPEZ MESA, MARCELO, ob. cit, t. I, Ed. La Ley, p.
18 y ss.
21
MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA NORA, La responsabilidad en la era tecnológica,
Ed. Abeledo-Perrot, 1989, p. 25.
En tal sentido se expresan los autores que abordan el tema sin que se planteara discusión
alguna en tal afirmación.
22
30
ORGAZ, ALFREDO; GARRIDO, ROQUE; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE; BUERES, ALBERTO, entre otros.
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Posteriormente veremos que el art. 1119 es interpretado por algunos
autores como otro supuesto de responsabilidad objetiva basado en el factor
“riesgo”23.
Refiriéndose a esto, señala BUERES que “... junto a la culpa existieron
otros criterios legales de imputación objetivos... a pesar de no haberlos
conocido científica y sistemáticamente como se los concibe en la
actualidad”24.
Tal pensamiento fue mayoritariamente aceptado en el Congreso
Internacional sobre D ALMACIO V ÉLEZ S ARSFIELD y el derecho
latinoamericano, realizado en Roma en marzo de 1986.
La posición contraria, que no compartimos, tiene como argumento
esencial al art. 1067 del Código Civil, que sienta el principio de que no
hay acto ilícito punible sin que al agente se le pueda atribuir dolo, culpa o
negligencia.
Nuestros tribunales nacionales y los congresos de derecho civil fueron
abriendo la senda de la responsabilidad objetiva, hasta que en 1968 se
dictó la Ley 17.711, que reformó parcial pero sustantivamente el sistema
del Código Civil.
Las obras y artículos publicados sobre este tema nos relevan de realizar
un comentario detallado de la cuestión25.
Por la importancia que tendrán en el desarrollo posterior de nuestras
ideas es que nos permitimos señalar las modificaciones a los arts. 43,
referido a personas jurídicas; 907, sobre el factor equidad; 1069, atinente
a la atenuación de la indemnización; 1071, con respecto al ejercicio abusivo
de los derechos; 522 y 1078, en cuanto a la reparación del daño moral;
1083, sobre los sistemas o modos de resarcimiento; 2618, relativo a los
23
Garrido, Roque Fortunato; López Cabana, Roberto; Lloveras, Néstor; Bustamante Alsina,
Jorge; Garrido Cordobera, Lidia M. Rosa, entre otros.
24
BUERES, ALBERTO JESÚS, El acto ilícito. Ed. Hammurabi, 1986, p. 49.
25
GARRIDO, ROQUE F. Y ANDORNO, LUIS, Reformas al Código Civil, 2ª ed., Ed. Víctor P. de
Zavalía, Bs. As., 1971; BORDA, GUILLERMO, La reforma de 1968 al Código Civil, Ed. Perrot,
1971.
31
Los daños colectivos
excesos a la normal tolerancia; 2499, relacionado con el daño temido,
entre otros que completan el plexo jurídico.
Consideramos que en el sistema legislativo existen dos grandes factores
de atribución: el subjetivo, en sus vertientes de dolo o culpa, y el objetivo,
en las de garantía, equidad, riesgo, vicio, abuso de derecho y exceso a la
normal tolerancia26, situados en un pie de igualdad, tendientes ambos a
dar una adecuada satisfacción a la víctima del daño.
No podemos soslayar la mención, en nuestro tema, de la Ley 24.032,
de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, finalmente vetada
totalmente por decreto 2719/91, B.O. 3/1/92, que avanzaba aún más en
ciertos aspectos a fin de lograr una adecuada protección a los damnificados,
exaltando al hombre como centro del derecho. Entre las normas que se
habrían modificado es importante señalar los arts. 1067, 1112, 1113, 1119,
2176 y 261927.
26
GARRIDO, ANDORNO, BUERES, BUSTAMANTE ALSINA, MOSSET ITURRASPE, PIZARRO, CARLUCCI, GHERSI,
entre otros
27
Los textos que se proyectó modificar eran los siguientes:
Art. 1067: “No habrá acto ilícito resarcible a los fines de este título si no hubiese daño
causado o un acto exterior que lo pueda causar”.
Art. 1112: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones por no cumplir sino de una manera irregular las disposiciones legales que le están
impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.
¡A los fines de las acciones subrogatorias o de regreso en los casos de condena judicial contra
el Estado por los hechos u omisiones imputables a sus funcionarios o agentes, la sentencia
respectiva determinará si medió falta personal de los mismos por las que deben responder
hacia aquel”.
Art. 1113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren
los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene bajo su cuidado.
En los supuestos de daños causado con las cosas el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiera sido
causado por riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la incidencia de una causa ajena al riesgo o vicio.
Si la cosa hubiere sido empleada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián
no será responsable.
Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daños
causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su
realización.
32
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Se incluían en ellos temas tales como el daño ecológico, la
responsabilidad derivada de productos para consumo, las actividades
riesgosas, la acción de regreso a favor del Estado por el obrar de sus
funcionarios, distinguiéndose entre la falta personal y la de servicio, y el
ilícito resarcible, cuyo requisito era que exista daño causado o un acto
exterior que lo pueda causar.
Todo esto nos permite hablar de una captación de la realidad circundante,
de una teoría moderna del Derecho de Daños en la Argentina; que ese
predicar en el desierto años atrás sobre la necesidad de su reelaboración y
la existencia de otra categoría de daños y de víctimas cuenta hoy con un
aval, cada vez mayor, no sólo por el prestigio de quienes la sostienen sino,
además por el creciente número de adeptos que golpeados día a día por la
realidad van engrosando sus filas28.
En los casos de atribución objetiva del deber de reparar el daño la indemnización se limitará
a un equivalente a dos mil argentinos oro por cada damnificado directo. Dicho límite no será
aplicable si el demandado no prueba que de su parte no hubo culpa, o que adoptó todas las
medidas técnicas idóneas para evitar el daño, o debió razonablemente haberse asegurado”.
Art. 1119: “El daño proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea riesgosa
para terceros los hace responsables solidarios. Sólo se liberará quién demuestre que no
participó en la causación del daño”.
Art. 2176: “Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o
defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó al comprador, tendrá éste, a más de las
acciones de los artículos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios
sufridos si optare por la rescisión del contrato.
Cuando se trate de productos de consumo se aplicará la imputación objetiva de responsabilidad
del artículo 1113. Responderán concurrentemente al vendedor, el productor o fabricante, el
importador, el mayorista, y quien haya puesto su marca en el producto, sin perjuicio de las
acciones de regreso”.
Art. 2619: “Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a toda persona que pueda ser
perjudicada por tales actividades aunque se trate de vecinos”.
28
Homenaje al profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe: Derecho de daños, Ed. La Rocca, Bs. As.,
1989.
GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Ponencias presentadas a las Novenas Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983 (Daño ecológico); a las Terceras Jornadas Sanjuaninas
de Derecho Civil, San Juan, 1986 (Responsabilidad Civil en Homenaje al Dr. Roberto H.
Brebbia, Rosario, 1986 (Sistemas de protección a los damnificados por actividades riesgosas
o peligrosas); a la III Jornada Nacional de Derecho del Seguro, Rosario, 1988 (Los sistemas
de seguros y fondos de garantía, la responsabilidad civil por productos y contaminación del
medio ambiente).
33
Los daños colectivos
En la doctrina nacional se intenta construir un andamiaje adecuado que
recepte la desaparición de límites tajantes entre nociones tales como
Derecho Público y Derecho Privado, como Derecho Civil y Derecho
Comercial, categorizando al individuo inserto en una comunidad para
hablar de los derechos “de los consumidores” y de esos intereses colectivos
o difusos29.
4. LA REGLA MORAL Y LA REGLA JURÍDICA
El tema de la responsabilidad es sumamente amplio, y uno de los puntos
en que todos los autores coinciden es en la manifestación de que se trata
de un fenómeno que liga todos los dominios de la vida social.
Ello ha ocurrido siempre, y es por tal motivo que cuando se estudia la
evolución de este tema se ve que nace con el derecho mismo, y aún más,
podemos afirmar que nace con el hombre mismo.
La responsabilidad o la obligación de responder se nos presenta
entremezclada con la religión y la moral de cada época, a tal punto que, a
través del devenir del tiempo, se le han ido dando notas diferenciadas a
ese deber preexistente para distinguirlo de los otros dos: el deber moral y
el deber religioso.
Los órdenes que inciden en la vida del hombre dan una respuesta, aunque
diferente, al acto lesivo.
Para algunos, como RIPERT, la regla moral y la regla jurídica no tienen
diferencia de naturaleza y de fin, ya que el derecho debe realizar la justicia
Investigaciones realizadas en el Instituto Ambrosio L. Gioja (Violencia en el fútbol y Daños
con motivo de la contaminación ambiental: años 1986-1988, UBA).
Investigaciones realizadas para la UBACYT (Bienes y daños colectivos: programación año
1988), y presentación ante el CONICEF, obteniendo el SAPIU, categoría II (Derechos del
consumidor y responsabilidad civil por productos elaborados), 1989.
29
34
MORELLO, AUGUSTO MARIO, La defensa de los intereses difusos, “J.A.”, 1981; MORELLO y
STIGLITZ: La responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el
compromiso social de la jurisprudencia, “L.L.”, 1987-D, p. 364; ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE,
Daño colectivo, en Derecho de Daños, p. 437.
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
y la idea de lo justo es una idea moral; la responsabilidad civil no sería
más que la organización jurídico-técnica de la responsabilidad moral30.
Debemos recordar las diferencias que entre moral y derecho enseña
DEL VECCHIO en su obra. Expresa que la moral se refiere a la interferencia
subjetiva de acciones; se consideran los actos humanos en relación al sujeto
que los efectúa; junto con la acción realizada aparecen las omisiones de
las otras acciones posibles, mientras que el derecho toma la interferencia
intersubjetiva y tiene en cuenta las acciones humanas en relación con los
otros actos de otros sujetos y analiza la posible resistencia o reacción por
parte de éstos.
Otra diferencia entre ambos órdenes radica en que se caracteriza a la
valoración moral como subjetiva y unilateral, lo que indica que es una
guía sólo para aquel que debe obrar, mientras que las reglas jurídicas son
objetivas y bilaterales y presentan, respectivamente, las características de
autónomas y heterónomas.
Una nota sumamente importante de ser tenida en cuenta es la
coercibilidad del derecho. La norma es obligatoria y se puede constreñir
su cumplimiento, o, si esto es imposible, se deberá reparar.
Señala ACUÑA ANZORENA que no existiría en realidad la pretendida
contradicción que otros autores apuntan, ya que la regla moral, al ser un
asunto de conciencia, tiene un contenido más amplio que el de la regla
jurídica; escaparán a este último caso como la práctica de los deberes de
caridad, pero —señala con justeza— que, a la vez, para la reparación del
daño originado en el incumplimiento de un precepto de derecho no se
requiere que éste sea el producto de una deliberada y consciente decisión,
sino que basta que obedezca a una imprudencia o negligencia. Dice este
autor, además, que las causas que pueden originar la responsabilidad
jurídica son más numerosas que las que pueden dar nacimiento a la
responsabilidad moral31.
30
RIPERT, GEORGE, Le regle morale dans les obligations civiles, nº 6, 3ª ed., París, 1935, p. 11.
31
ACUÑA ANZORENA, ARTURO, Adiciones a Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Fuentes
de las Obligaciones, t. IV, 2ª ed. Tea, 1958, p. 7 y ss.
35
Los daños colectivos
5. NUEVOS MARCOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Hay que recordar que la noción de responsabilidad civil es única y sus
presupuestos o elementos son comunes, se trate del incumplimiento de
una obligación contractual o de la violación de los mandatos del orden
jurídico.
Se ha ido produciendo un ensanchamiento y un repensar de los límites
y fundamentos de tal responsabilidad con el correr del tiempo y la evolución
de la sociedad, y por consiguiente del derecho, como lo hemos reseñado
anteriormente y lo analizaremos en profundidad en parágrafos siguientes
y en el Capítulo II.
Si observamos la evolución de la sociedad notaremos que los estudiosos
del derecho se han ido ocupando de un fenómeno que se ha denominado
la “socialización del derecho”, que caracteriza a los estudios modernos y
los distingue de la manera clásica de abordar el tema.
En un primer momento, el tema de la responsabilidad era estudiado
con normas moldeadas como expresión de la filosofía individualista, que
centraba la óptica en el elemento subjetivo de atribución “dolo o culpa”.
La nueva realidad conduce a la eliminación del carácter absoluto de la
idea de la culpa; el régimen de la responsabilidad civil no puede —en el
derecho moderno— basarse exclusivamente en el factor subjetivo.
Según expresa GABRIEL STIGLITZ, “la rigidez del subjetivismo comienza
a ceder terreno y surgen principios más aptos para dotar a la institución
resarcitoria de una estructuración axiológica crecientemente ponderable”32.
Como se ve, con la industrialización y la aparición de nuevos riesgos
todo el tema tuvo que ser replanteado; la sociedad, al modificarse, llevó a
la variación de las ideas jurídicas.
Manifiesta ANDRÉ TUNC que es banal comprobar una explosión de la
responsabilidad civil, ya que en todos los países industrializados los
32
36
STIGLITZ, GABRIEL, La responsabilidad civil, Ed. La Ley, 1984, p. 6.
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
procesos de responsabilidad civil se multiplican según lo hace constar en
su artículo sobre las “Directivas de las comunidades europeas en materia
de responsabilidad por el hecho de los productos defectuosos”33.
Y también ROSCOE POUND nos dice que puede verse un cambio respecto
a la obligación de responder por los daños y perjuicios ocasionados por
terceros. Si examinamos retrospectivamente el desarrollo del derecho sobre
esa cuestión, en cada uno de los sistemas jurídicos del mundo moderno
encontraremos una sucesión de cinco ideas como base de tal
responsabilidad34.
Las ideas a las que aludimos son:
1) Al principio, una simple idea de causalidad en su forma original de
idea de venganza. El derecho se limitaba a preguntarse si ejecutó el
demandado el acto físico que perjudicó al demandante; si lo hizo, suscitó
en la persona agraviada un deseo de vengarse que conduciría a la guerra
particular entre ellos y perturbaría la paz de la sociedad; por lo tanto,
debe liberarse por medio del pago del deseo de venganza que ha
suscitado.
2) Aparece la idea de falta, una idea moral que sustituye la idea de
seguridad general por la de moral general, y la pregunta sería la de si
era el acto censurable.
3) Surge la idea de responsabilidad sin culpa, retornándose a la base de la
seguridad general con la idea de control del factor casual.
4) Irrumpe la idea del seguro, y el derecho debería imponerlo en primera
instancia sobre aquellos que tienen la posibilidad de trasladarlo al público
en general, ya que todos deberíamos soportar las pérdidas que recayeran
sobre cualquiera de nosotros como riesgos de la vida en una sociedad
civilizada, y funciona como medio de lograr esa justa distribución de
la carga que significa la pérdida o daño.
33
TUNC, ANDRÉ, “Directivas de las comunidades europeas en materia de responsabilidad civil
por el hecho de los productos defectuosos”, Revista de la Asociación Argentina de Derecho
Comparado, nº 1, 1977, p. 19.
34
POUND, ROSCOE, Justicia conforme a Derecho, ps. 8 y ss., Ed. Letras S.A., 1965.
37
Los daños colectivos
5) Paralelamente, se forma la idea de mayor capacidad para soportar la
pérdida como responsable.
Podemos recordar con MAZEAUD y TUNC, quienes lo hacen citando a
RIPERT, la famosa frase que cala muy hondo en los que nos dedicamos al
Derecho de Daños: “Allí donde antaño se soportaba el daño causado,
inclinándose ante el azar nefasto, se intenta hay encontrar al responsable”.
En igual sentido, hoy podemos decir que algunas veces se nos manifiesta
francamente que la responsabilidad se impone sobre un sujeto considerado
responsable por la ley al no encontrar otro que soporte la carga de reparar
el daño, y en otras funciona como método de distribuir la carga del daño
en la forma y medida que lo exige la política social35.
Esto equivaldría a significar que a lo que se tiende es a no dejar a la
víctima sin una adecuada reparación, buscando en la sociedad al obligado
a soportar la carga.
6. EL DAÑO
Siguiendo con el problema del ensanchamiento de las fronteras y la
configuración del derecho de daños, creemos necesario recalcar que en
su evolución se pone el acento en el daño, y lo que se busca es que no
queden daños sin ser reparados.
Actualmente se pone la mira en la víctima y no ya en la responsabilidad
por la reprochabilidad de la conducta del autor del daño.
Con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuyo tema
N° 5 consistía en “La fijación de los lineamientos generales del sistema de
la responsabilidad civil”, se reiteró que en el derecho moderno ya estaba
en crisis el concepto de basar la responsabilidad en la culpa exclusivamente,
porque el progreso tecnológico lo ha dispuesto, y el derecho, como
35
38
GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R. La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños:
de las fronteras individuales a la realidad de la colectividad. Vniversitas, Bogotá Colombia.
N° 118, enero-junio, 2009.
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
emanación social, no puede apartarse de la realidad ambiental36, esta
tendencia continua y se acentua al día de hoy.
Ya en 1971, ROQUE FORTUNATO GARRIDO también afirmaba que “en
muchos supuestos, a la víctima no le interesaba quién ni cómo se le ha
causado el daño; lo importante es que éste sea reparado. A eso debe tender
un moderno régimen de responsabilidad civil”37.
Dice MOSSET ITURRASPE respecto a ese ensanchamiento del que
hablamos, que el derecho moderno que quiera progresar en la búsqueda
del bien común debe luchar por la solución justa en materia de
responsabilidad civil, con la certeza de que detrás del daño no está el azar
o la desgracia impersonal o anónima, sino el actuar de una persona o la
creación de un riesgo38.
Con referencia al problema del daño, el profesor ZWEIGERT, de la
Universidad de Hamburgo, se preguntaba si no sería posible que en ciertos
tipos de accidentes, ampliando o hasta reprimiendo los ordenamientos
tradicionales de responsabilidad, se introduzca un sistema según el cual el
dañado, sin consideración de la culpa del causante del daño, e incluso sin
considerar que el daño proviene de un causante, pueda exigir
compensación de alguien que operando como el que asegura, distribuya
sus gastos a una sociedad mayor de la que puede imputarse el riesgo
concreto del accidente39.
Este pensamiento del profesor citado es compartido por nosotros, y lo
vemos instrumentado en los sistemas de fondos de garantía como el de
Nueva Zelanda.
En el Derecho Comparado vamos a observar leyes especiales y
convenciones internacionales cubriendo daños que anteriormente se
36
Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.,
1987, p. 50.
37
GARRIDO, ROQUE FORTUNATO, Ponencia a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Tema 5: “La fijación de los lineamientos generales del sistema de la responsabilidad civil”.
38
MOSSET ITURRASPE, JORGE, “Nuevas fronteras de la responsabilidad civil”, en Revista de la
Asociación Argentina de Derecho Comprado, nº 1, 1977, p. 136.
39
ZWEIGERT, KONRAD, “El derecho comparado y la modernización del derecho”, Universitas,
revista alemana de Letras, Ciencia y Arte, ed. trimestral en lengua española, nº 2, noviembre
1973, p. 97.
39
Los daños colectivos
consideraban como no reparables, tal como el daño ecológico —problema
de enorme interés, ya que por su naturaleza puede presentarse en regiones
que involucren las fronteras de varios países—, tema que abordaremos
especialmente más adelante.
Comienza así a trabajarse también con un nuevo concepto de daño, el
de daño colectivo, tendiendo a su reparabilidad. El individuo ya no es
tomado aisladamente sino en forma colectiva, como perteneciente a una
comunidad; son daños que no pertenecen al sujeto en el sentido clásico.
Este es el tema que ha motivado nuestra investigación, por considerarlo
de capital importancia en el Derecho de Daños, si es que se quiere dar
respuesta a la sociedad actual y no desoír los llamados de la realidad social,
ya que esto puede llevarnos a pagar un precio demasiado elevado frente a
situaciones inicuas que no están previstas.
No podemos olvidar que son funciones ineludibles para todos los
hombres de derecho el ayudar a prevenir y reparar adecuadamente, como
dos maneras de cumplir el supremo mandato que emana del preámbulo
de nuestra Constitución Nacional: “... promover el bienestar general...”.
7. LOS SUJETOS RESPONSABLES
Creemos conveniente dejar sentado que así como se ha ido evolucionando
en esta parte del derecho con respecto a los daños reparables y a los factores
de atribución, también se ha progresado respecto a los sujetos que pueden
ser obligados a resarcir.
Primeramente fue el saber si podría existir una responsabilidad de tipo
colectivo, cuando no podíamos hablar de una responsabilidad individual,
con varios individuos sin identificación precisa del autor.
La jurisprudencia y las legislaciones dieron la solución acertada a esta
cuestión, considerando que el daño no debe ser soportado por la víctima
sino que debe ser indemnizado por los componentes del grupo.
También se ha evolucionado con respecto al Estado y su
responsabilidad, tema que abordaremos al tratar específicamente el capítulo
“El rol del Estado en el Derecho de Daños”.
40
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Conviene que recordemos, sintéticamente, que la responsabilidad del
Estado se ha desenvuelto en tres fases: 1) fase de la irresponsabilidad,
noción de fondo esencialmente absolutista; 2) fase civilista de fondo basada
en la individualidad; 3) fase del derecho público, en la que se afirma el
derecho social, a la que dio impulso y sistematización el notable trabajo
de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés.
Sobre el fundamento y la extensión de la responsabilidad volveremos
más adelante, pero conviene no olvidarnos que a partir de la reforma del
año 1968 (Ley 17.711), que modificó —entre otros— el art. 43 del
Código Civil, se logra armonizar la norma del art. 1113 del mismo
cuerpo legal40.
Actualmente se sostiene la responsabilidad del Estado en su actividad
legislativa, judicial y administrativa y será objeto de nuestro estudio al
vincularla con el Poder de Policía.
8. GARANTÍAS COLECTIVAS
Dice MOSSET ITURRASPE, con relación a las garantías colectivas, que la
responsabilidad se despersonaliza día a día hacia la elección de una masa
patrimonial que asuma la carga reparadora41.
Coincidimos con lo expresado por este prestigioso jurista, y también
opinamos que debe rechazarse todo sistema tarifado, debiendo fijarse la
indemnización de conformidad a las circunstancias de persona, tiempo,
lugar y características particulares del caso, ya que esta idea de la reparación
integral subyace en todo el Derecho de Daños, si bien, a veces por
cuestiones de coyuntura, los juristas deben retacear la indemnización del
daño.
También coincidimos con Roque Fortunato Garrido en lo expresado
en el año 1971 con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho
40
GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS O., ob. cit., El art. 1113..., p. 147 y ss. “indican que la
responsabilidad del poder público tiende a restablecer el equilibrio de los patrimonios, inspirado
en la idea de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, idea inserta en la concepción
jurídica moderna”.
41
MOSSET, ITURRASPE, JORGE, ob. cit., p. 136, ss.
41
Los daños colectivos
Civil, donde afirmó que la moderna sociedad de consumo no puede asistir
al espectáculo de situaciones en las cuales las reparaciones del daño
causado lleguen tarde para cumplir sus fines de garantía; en tal sentido,
hemos venido sosteniendo que el pago de la indemnización de una manera
tardía implica una negación del derecho a obtener una adecuada
satisfacción42.
Además, en la medida en que el régimen de las garantías se vincule
con el seguro social, podrá evitarse el hecho de que algún daño quede sin
reparación.
Citando a SAVATIER, podemos decir que a partir del momento en que de
verdad se quiera que la víctima sea resarcida, que haya un deudor solvente
pronto a reparar el daño, es necesario tornar obligatoria la aseguración.
Comentando esto, dice GABRIEL STIGLITZ que el fenómeno de la
actualización de la responsabilidad civil parece también integrarse con
formas de garantías colectivas, a través de las cuales la carga resarcitoria
queda puesta en cabeza de comunidades categorizadas según el tipo de
incidente43.
Muchas veces, la idea del “riesgo social” ha motivado una serie de
leyes que ponen a cargo de la colectividad ciertos daños que alcanzan
accidentalmente a algunos miembros de la comunidad, y se juzga injusto
dejar sola a la víctima, expuesta a los golpes de la suerte: la carga será más
fácil de soportar si se divide entre todos44.
Sobre sus aplicaciones como sistema lo encontramos en ciertas leyes
francesas tales como las que tienden a reparar los daños originados por la
explosión de artefactos, los derivados de robo, hurto o defraudación, y los
originados en la circulación, o el contagio de HIV.
La seguridad social es el sistema de distribución de daños que mayor
atractivo tiene a simple vista; su virtud reside en permitirnos alcanzar de
modo notablemente económico el grado de fraccionamiento del riesgo. Y
42 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Ponencia al Primer Congreso Internacional de Derecho de
Daños, “Límites al resarcimiento en la responsabilidad objetiva”.
43 STIGLITZ, GABRIEL, ob. cit., p. 104 y ss.
44 RIPERT y BOULANGER: Derecho Civil, Obligaciones, 2ª parte, t. V, Ed. La Ley, traducción de
GARCÍA DAIREAUX, 1986, p. 320.
42
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
es el seguro privado o voluntario el sistema más frecuente preferido por
los estudiosos que se ocupan del tema a fin de obtener la distribución de
los daños; pero para determinados accidentes se impone el seguro
obligatorio, ya que la actividad compromete hondamente a la comunidad.
Pese a esto, hay autores como CALABRESI que critican el avance del
seguro, pues temen que ello engendre más accidentes45.
No compartimos tal concepción, ya que pese a que se instrumenten los
sistemas de seguros y los fondos de garantía, debe ponerse énfasis en los
sistemas de prevención del daño, aspecto que consideramos de suma
importancia.
Ligado a este tema de las garantías, se ha hablado de la creación de una
nueva especialidad a la que se ha denominado “derecho de accidente”.
ANDRÉ TUNC dice que sería un fenómeno que se impone cotidianamente a
una muchedumbre, y que pese a esto, señala que raros son los juristas que
han comprendido que son los mismos principios los que deberían gobernar
el accidente, cualquiera fuere su origen y forma46.
Puntualizando los objetivos básicos, podemos decir que serían los
siguientes:
1. Asegurar la indemnización de las víctimas;
2. la indemnización debe —en lo posible— provenir de una fuente
colectiva;
3. designar claramente quién soporta el riesgo;
4. instrumentar medidas de prevención.
9. IMPORTANCIA DE LA FAZ PREVENTIVA
Creemos que el evitar la consolidación de los daños debe ser la guía en el
actual Derecho de Daños, y ello no debe ser meramente una declaración
de principios vacía de contenidos u operatividad, a tal fin consideramos
45 CALABRESI, GUIDO, El coste de los accidentes, análisis económico y jurídico de la
responsabilidad civil, Ed. Ariel-Derecho, Barcelona, p. 81, 1984.
46 TUNC, ANDRÉ, ob. cit., p. 19 y ss.
43
Los daños colectivos
muchas veces que el juez por ejemplo debe cumplir no solamente con la
dilucidación de resolver el conflicto planteado sino que además puede
ordenar medidas a fin de evitar la prosecución de nuevos daños sin que
ello implique menoscabar el debido proceso47.
DE CUPIS ya señalaba que entre los fenómenos jurídicos que se unen al
daño podíamos encontrar a la prevención48 pero podemos decir que en los
últimos tiempos se le ha reconocido su real importancia en el Derecho de
Daños como derivación del principio “alterum non laedere”.
Este autor destaca que desde el punto de vista de la víctima no puede
negarse que la prevención del daño sea preferible a su represión, ya que a
través del resarcimiento el daño no se elimina del mundo de los hechos
sino que se busca sólo restaurar el equilibrio de intereses comprometidos.
En este terreno de la prevención de los daños es sumamente importante
el rol que debe cumplir el Estado en virtud del poder de policía conforme
lo hemos venido sosteniendo49, sobre todo en una sociedad como la actual.
En materia de Derecho Civil el agregado al art. 249950 de la Ley 17.711
del año 1968 nos permite plantear la prevención de los daños51 mediante
lo que se conoce como acción de daño temido o tutela inhibitoria52, acción
ejercida por quien tema de que de una cosa derive un daño.
Nosotros somos partidarios de una lectura amplia de este artículo a fin
de lograr la protección efectiva del derecho a no ser dañado ni en la persona
ni en los bienes.
47 Podemos citar en esta lÍnea Aguiar, Enoch, Hechos y actos jurídicos, t. IV, Ed. Tea, p. 172 y
ss.
48 DE CUPIS, ADRIANO, El daño, Ed. Bosch, p. 572 y ss.
49 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., El rol del estado en el Derecho de Daños, Rev. de UCES.
Es importante todas las normas y reglamentaciones que el Estado dicta en materia de seguridad
alimentaria y de los productos.
50 Para MOSSET IITURRASPE implica la derogación del art. 1132 mientras que para otros autores
sólo de su 2ª. parte.
51 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS O., Reformas al Código Civil, Ed. Zavalia.
52 LORENZETTI, RICARDO LUIS, La tutela civil inhibitoria, LL 1995-1218.
LLAMAS POMBO, EUGENIO, La tutela inhibitoria del daño, (la otra manifestación del derecho de
daños) en RCyS 2002.
44
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
MORELLO señala con agudeza que el enlace interdisciplinario de lo social
y lo económico con lo jurídico, necesariamente debe ensamblarse en una
técnica preventiva del daño53. Sostiene entre otras ideas que hay que de
prevenir, impedir o hacer cesar la existencia o el acrecentamiento de
perjuicios en el tráfico de masa, buscando preservar siempre al consumidor
dañado en su persona o sus bienes.
El proyecto de reformas de 1998 establecía en su artículo 1585 que
toda persona tiene el deber de evitar causar un daño, de adoptar de buena
fe, conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño o disminuir su magnitud, y de no agravar el daño si
ya se ha producido y el artículo siguiente considera que el tribunal tiene
atribuciones para disponer las medidas tendientes a evitar la producción
del daño futuro.
Hoy la tutela preventiva tiene base constitucional explícita en el art. 43
que habilita a interponer el amparo colectivo contra los actos de particulares
o autoridades que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren
o amenacen derechos y garantías reconocidos en la Constitución.
Recordemos una vez más el efecto disuasivo de la sanción de conductas
socialmente reprochables54 y debemos mencionar también la aplicación
de los punitivos como disuador de conductas antisociales55, como ya lo
hiciéramos en varios trabajos desde 1989, con respecto a este instituto56
el proyecto de 1998 lo preveía expresamente bajo el nombre de multa
53 MORELLO AUGUSTO M., el derecho de daños en la actual dimensión social, en Derecho de
daños, t. 1, Ed. La Rocca, p. 218.
54 Tengamos presentes las opiniones de ANDRE TUNC y GENEVIVE VINEY.
55 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Los daños punitivos, en Derecho de daños, t. 2, Ed. La Rocca.
GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Bioética, la actividad industrial, los criterios económicos, la
salud y el derecho de daños en, Salud, derecho y equidad, homenaje a Gladys Mackinson,
obra colectiva, Ed. Ah- Hoc.
GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R. La actividad industrial y riesgo de actividad, en Avances de
Investigación en Derecho y Ciencias Sociales, p. 105 y ss.
56 TRIGO REPRESAS coincide con PIZARRO en que no existe obstáculo en que una ley pueda
autorizar puniciones pecuniarias en caso de graves inconductas.
45
Los daños colectivos
civil en su art. 158757 y actualmente la Ley 26.361 que reforma la Ley de
protección al consumidor Argentina en su art. 52 bis lo establece.
10. LOS PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
(EUROPEAN GROUP ON TORT LAW)
Es conveniente que tengamos presente someramente la serie de principios
elaborados por este grupo de juristas conformado por expertos de varios
países pues marcan las líneas comunes en el derecho tanto codificado
como del comon law y las últimas tendencias en materia de responsabilidad
civil tendientes a la armonización y unificación.
Entre los principios plasmados debemos mencionar la consagración
del principio general de obligación de reparar los daños sufridos por otra
persona58 y entre los intereses protegidos encontramos la vida, la integridad
física y síquica59.
La previsibilidad del daño60 se configura para una persona razonable
en el momento de producirse la actividad considerándose en especial la
cercanía en el tiempo y en el espacio entre la actividad dañosa y sus
consecuencias o la magnitud del daño en relación con las consecuencias
normales de tal actividad.
En cuanto a los fundamentos para establecer la responsabilidad se
menciona tanto la responsabilidad por culpa61 como la responsabilidad
57 Multa civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave
indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. su
monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios
que aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta y tiene el destino que le asigne el
tribunal por resolución fundada.
No compartimos la limitación y además al no establecer claramente cuáles son los criterios de
aplicación motiva críticas y dudas.
58 Rige también a los daños causados por una actividad anormalmente peligrosa, art. 1:101 b).
59 Art. 2:102, también protege a la dignidad humana.
60 El alcance de la responsabilidad está previsto en la Secc. 2, art. 3:201 a).
61 Refiere al estándar de conducta exigible (4:101) y consiste en el de una persona razonable
mencionando entre otros aspectos la peligrosidad de la actividad.
46
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
objetiva y al hablar de la responsabilidad de la empresa se conceptúa al
“defecto” como toda desviación con respecto a los estándares que son
razonablemente exigibles a la empresa o a sus productos o servicios62.
Se dice que una actividad es anormalmente peligrosa si crea un riesgo
previsible y significativo de daño, incluso aunque emplee todo el cuidado
debido en su ejercicio63. Es importante la noción de riesgo de daño que
puede ser considerado significativo en atención a la gravedad o a la
probabilidad del mismo.
Se reconoce que la indemnización tiene efectos compensatorios pero
que también contribuye a la finalidad de prevenir el daño64.
Como causas de exoneración se menciona solamente la conducta de
un tercero y la fuerza de la naturaleza65 y también se establece que en
casos excepcionales puede reducirse la indemnización si ella comporta
una carga opresiva para el demandado a la luz de la situación económica
de las partes.
También se consagra el deber de proteger por los daños, considerando
diferente situaciones en las que se daría este deber, mencionando la
existencia del deber de actuar positivamente para proteger a los demás de
daños si así se establece legalmente, también si quien actúa crea y controla
una situación de peligro, si existe una especial relación entre las partes o si
la gravedad del daño para una parte y la facilidad de evitarlo para la otra
indican la existencia de ese deber66.
62 Art. 4:202.
63 Las actividades anormalmente peligrosas son tratadas en el Cap. V y en el art. 5101 (2).
El proyecto de 1998 en su art. 1665 hablaba de Actividad especialmente peligrosa quien
realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella por si o
por terceros, es responsable del daño causado por esa actividad.
Se considera actividad especialmente peligrosa a la que por su naturaleza o por las
circunstancias en las que es llevada a cabo tiene aptitud para causar daños frecuentes o
graves.
64 Art. 10:101.
65 Art. 7:102.
66 Art. 4:103.
47
Los daños colectivos
11. CONCLUSIONES
Consideramos que lo dicho basta para demostrar la constante evolución y
reelaboración del tema de la responsabilidad civil y la configuración del
Derecho de Daños con sus notas particulares que lo diferencian del
primero, aunque sigamos partiendo de aquella obligación básica de “no
dañar a otro” que ya nos deviene de las enseñanzas romanas (alterum non
laedere).
Habíamos dicho que variaron los factores de atribución, que antes de
la aparición del auge de la responsabilidad objetiva (garantía, riesgo, abuso
de derecho, equidad, exceso a la normal tolerancia) solamente se valoraban
las conductas desde el punto de vista subjetivo, tratando de resolver todos
los problemas a través de la culpa.
Respecto a los elementos de la responsabilidad, siguen señalándose
como tales el daño (aunque con variaciones en su concepto ya que se
incorpora el daño colectivo), la relación de causalidad y los factores de
atribución; con respecto a la antijuricidad cabe un replanteo, ya que se
indemnizan también daños ocasionados por un actuar jurídicamente
permitido (por ej., la responsabilidad del Estado por actividad ilícita).
Hemos visto también que se ha ampliado el marco de los sujetos
responsables de los daños se tiende a la instrumentación de las garantías
colectivas y que se busca que la víctima sea resarcida, considerando que
tras el daño no está el azar o un designio divino sino el obrar de una
persona o la creación de un riesgo y se pone énfasis en la prevención.
Creemos que el fundamento de toda nuestra temática se encuentra en
la idea de justicia que enfoca al hombre en coexistencia y no en mera
existencia, universalmente y no nominalmente, y que apunta a la
proporción, a la simetría, al todo, al conjunto67 .
Por ello es conveniente recordar algo que está grabado a fuego en el
alma de todo estudioso, y es que si el derecho no se acomoda a las nuevas
circunstancias, fracasará irremediablemente; si no atiende a las nuevas
exigencias del individuo en colectividad, se corre el riesgo de que algunas
normas sean letra muerta.
67 BUERES, ALBERTO J., ob. cit., pp. 81 y 82.
48
CAPÍTULO SEGUNDO
EL DERECHO DE DAÑOS
Y LA SOCIEDAD ACTUAL
Los daños colectivos
50
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
EL DERECHO DE DAÑOS
Y LA SOCIEDAD ACTUAL
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Nociones generales .......................................................................... 51
El derecho y el impacto tecnológico ............................................... 54
El fenómeno de la masificación y el consumismo .......................... 58
Las conductas en la sociedad actual ................................................ 61
El derecho como respuesta social .................................................... 64
La protección al consumidor ........................................................... 68
Las actividades riesgosas ................................................................. 71
De la responsabilidad civil al Derecho de Daños ............................ 74
Conclusiones ................................................................................... 76
1. NOCIONES GENERALES
Lejos de pretender describir acabadamente los acontecimientos que nos
circundan, o de realizar sólo meras enunciaciones teóricas, pretendemos
abordar la problemática que plantea nuestra sociedad o, mejor dicho, del
tiempo que nos toca vivir y su necesaria relación con el derecho68.
68 Consideramos que debe tenerse en cuenta la evolución que ha tenido el tema del tiempo en el
curso de los siglos en el pensamiento de los filósofos, para comprender mejor las soluciones
a las que podemos arribar jurídicamente, pues nuestro tiempo no es el mismo que el de la polis
griega o la civitas romana, y nuestro derecho tampoco.
En tal sentido puede consultarse GRAND RUIZ, BEATRIZ HILDA, El tiempo en la Edad
Contemporánea, vols. I y II, Ed. Clepsidra, Bs. As., 1989.
51
Los daños colectivos
Debemos analizar las características del mundo en que vivimos, con el
continuo avance de las ciencias y de las técnicas, el creciente número de
“accidentes”, la masificación, la intervención constante del Estado;
configurando esto nuestras “circunstancias orteguianas” de las que el
derecho no se puede sustraer, a menos que sólo aspire ser un enunciado
lógico desprovisto de contenido.
Creemos que el derecho debe captar estas situaciones, y aunque sufre
transformaciones más paulatinas, su sustrato, que es la sociedad, lo obliga
a dilucidar sus desafíos, muchas veces, antes de que se realice la pertinente
reforma legislativa, utilizando la interpretación judicial para tal fin69.
La conducta humana, o, mejor dicho, el ser humano, es objeto de
innumerables disciplinas que lo observan desde un punto de vista; es así
que se habla del “hombre social”, del “hombre económico”, del “hombre
político”, como si pudiéramos separar y definir nítidamente los múltiples
perfiles de algo tan complejo y policromo e indisoluble como la conducta
humana.
Es necesario aclarar que acudimos a un enfoque global o sistémico
utilizando —en la red compleja de la realidad— el auxilio de la sociología,
la economía, la filosofía, etc., pues sólo así se podrán captar los fenómenos
sociales.
Tomando todo con carácter universal se podrán comprender los
acuciantes y novedosos problemas que, día a día, desfilan ante los ojos de
los estudiosos de diferentes disciplinas. Y estamos convencidos de que el
estudioso del derecho debe captar los cambios sociales ya que éstos son
factores genéticos de los sistemas normativos70.
69 Son múltiples los ejemplos de interpretación judicial, que permiten lograr la adaptación de
una norma que tiene un precepto general dictado con otro contexto socioeconómico-político
a situaciones a posteriori.
Recordemos que en materia de interpretación siempre se ha sostenido que el método es una
herramienta o un camino para llegar a un resultado y que en definitiva el derecho es lo que los
jueces dicen que es.
Las modificaciones legislativas plantean a la vez la cuestión de oportunidad y una decisión de
política legislativa ponderando los intereses en pugna, por lo que el proceso es siempre más
lento.
70 Concuerda con nuestra posición la ponencia de ISIDORO GOLDENBERG a las XII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil.
52
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
La sociedad que nutre al derecho va a tratar de que éste actúe como
instrumento y factor fundamental del mantenimiento del orden social
necesario e imprescindible para su supervivencia y desarrollo.
Sabemos que el hombre no vive aislado, y que en ese continuo
interactuar pueden presentársele situaciones que lo enriquezcan física o
espiritualmente, así como también situaciones que lo empobrezcan71.
La acción de los grupos tiene un rol sumamente importante en tareas
tales como la científica o áreas de investigación, pero también muestra su
lado disvalioso en el actuar de las patotas. Lo cierto es que el hombre
necesita un marco de referencia, y muchas veces su pertenencia a un grupo
influirá en sus acciones.
Pese a lo anteriormente referenciado, todos nos movemos en un mundo
en el cual se producen grandes aglomeraciones, y en muchas oportunidades
hay muy pocos contactos profundos entre los habitantes de una gran ciudad;
en la vida diaria estamos inmersos en la “masa”.
El tema es aún más complejo porque el avance de la ciencia nos enfrenta
a un nuevo período histórico: la era tecnológica y sus nuevos desafíos (los
daños colectivos, la biotecnología, la teleinformática, la contratación
masiva, el daño nuclear, etc.). Estamos ante un cambio tan vertiginoso
que al científico le es imposible conocer absolutamente todo, y, a la vez,
basta el saber utilizar las máquinas para que éstas recopilen la información
necesaria.
Muchas de las actividades que se realizan son potencialmente fuente
generadora de daños72, y la responsabilidad civil debe adecuarse a estos
nuevos límites y comprender que temas como el daño ambiental, el
producido por medicamentos o por explosiones de violencia también
generan un “daño injusto”, que pugna por su reparación.
71 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. ROSA, Daños colectivos, daños con motivo de encuentros
futbolísticos, Cuadernos de Investigación A.L. Gioja, vol. 3, Bs. As., 1988; NEUMAN, ELÍAS,
Victimología, Ed. Universidad, Bs. As., 1984.
72 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M R- KUNZ, ANA. El derecho de daños frente a las innovaciones
científicas y tecnológicas LL Actualidad del 15/98/2006.
53
Los daños colectivos
El hombre se encuentra con un gran poder, que puede llevarlo a realizar
prodigios o a causar daños muchas veces catastróficos; éste es el gran
desafío que enfrenta la humanidad y también el derecho, que debe tomar
su rol de prevención y de protección a las víctimas si realmente queremos
realizar el principio o valor justicia.
2. EL DERECHO Y EL IMPACTO TECNOLÓGICO
Cuando se pretende abordar el tema puntual que nos ocupa, lo primero
que surge a la vista del observador es su infinita complejidad y la casi
imposibilidad de acotarlo con éxito; todo está indefectiblemente
interrelacionado.
Es de suponer entonces que la “era tecnológica”, que es estudio de
numerosas disciplinas, lo sea también del derecho que intenta captar el
“derecho vivo”, que fluye incesantemente de la nueva realidad.
Esta realidad conocida por todos por una experiencia de vida fue
descripta sucintamente por ATILIO A. ALTERINI en la mesa redonda
organizada con motivo de la XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil;
éste recuerda que años atrás el automóvil era “uno de los elementos de
mayor virtualidad en la producción de daños”, y hoy reviste una
importancia relativa teniendo en cuenta los agentes potenciales73.
Esta nueva realidad está compuesta por una profusión del uso de la
energía nuclear con fines pacíficos, que, plantearía la cuestión de tener
que evacuar mas de dos millones de litros diarios de desechos radiactivos,
y ya hoy paraliza al mundo cuando ocurren hechos como el de Chernobyl,
con su nube radiactiva, que se esparce sin reconocer fronteras y plantea
cuestiones inter-estaduales con respecto a la indemnización de las
cosechas, por ejemplo, que debieron ser destruidas.
También asistimos perplejos al desarrollo espacial y satelital, y aún más,
al observar la proliferación de la basura espacial que rota alrededor de
73 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, Temas de derecho privado, ciclo de mesas redondas desarrollado
durante 1988, p. 155 y ss., Ed. Colegio de Escribanos de Capital Federal, Bs. As., 1989.
54
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
nuestro planeta proveniente de los satélites y partes de las naves
espaciales74. Estos innumerables elementos actúan como una capa gris,
produciendo el famoso efecto invernadero y además, en determinadas
circunstancias caen a la Tierra produciendo grandes perjuicios.
La contaminación llega en ciertas regiones como las ciudades de México
y de Santiago, Chile, a límites alarmantes y plantea mundialmente una
toma de conciencia para evitar la tragedia de los comunes y romper con
esa falsa antinomia de ecología-desarrollo; es imposible admitir un suicidio
colectivo. Este tema lo abordaremos en forma especial, pues es uno de los
supuestos de la configuración de un daño colectivo75.
Otras cuestiones de nuestro mundo son el auge de los productos y una
incitación incesante a su consumo76, los medios masivos de comunicación,
la biotecnología, el apogeo de la informática y la reducción de las
distancias.
Estas son sólo algunas de las cuestiones que plantea el desarrollo
incesante de la ciencia, del querer saber y dominar del hombre, de querer
traspasar continuamente los límites que se fijaron “ayer”.
Asistimos al dominio de la energía atómica, con el poder y posibilidades
que esto conlleva, a las exploraciones cósmicas que implican poder conocer
y habitar otros mundos, y el auge y continuo desarrollo de la cibernética.
Señala GOLDENBERG al respecto que estamos ante la etapa decisiva de la
conquista de los tres infinitos: lo infinitamente grande, lo infinitamente
pequeño y lo infinitamente complejo77.
74 COCCA, ALDO ARMANDO, Informe al instituto A. L. Gioja, 1989.
75 Ver capítulo sexto.
La contaminación ambiental se enrola en la categoría de los daños colectivos ya que afecta a
la comunidad y los que son dañados lo son por ser parte integrante de ella.
Plantea un sinnúmero de cuestiones conflictivas que van desde la necesidad de tipificar el
delito ecológico hasta el proceso de acceso a la justicia y la reparación
76 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., La responsabilidad por riesgo de desarrollo en materia de
productos de consumo, en Responsabilidad civil en Hom a Francois Chabas, Ed. Rubinzal
Culzoni
77 GOLDENBERG, ISIDORO, Ponencia a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche,
1989.
55
Los daños colectivos
Es imperiosa aquí una cosmovisión que, centrada en el hombre, le
restituya su supremacía y ponga a los logros científicos y técnicos al servicio
de la sociedad. Es devolverle la dignidad, de ser el núcleo y no un mero
dato estadístico o un instrumento económico.
Frente a cada nuevo desafío que surge en el contexto social, la
comunidad reacciona de diferentes maneras, haciendo jugar las respuestas
sociológicas de ajuste; y el orden jurídico debe hacerlo también; la
experiencia histórica, al decir de DÍEZ-PICAZO, en una evidente experiencia
de cambio y progreso jurídico.
El desfase entre la llamada realidad normada y la norma es una constante
en la historia del derecho por la continua y vertiginosa movilidad de los
hechos sociales, y esto se acentúa por la rapidez que caracteriza a la época
en que vivimos78.
El paso de la era industrial —caracterizada por el maquinismo, la
industrialización, la concentración urbana y la organización sindical, con
la modificación trascendental en el derecho de la captación del factor
objetivo del riesgo— a la era informática, tecnológica, tecnotrónica o
espacial podría ubicarse en el comienzo de la década del sesenta, pero
para algunos se daría cuando se logró descomponer el átomo por primera
vez.
Nunca han coexistido tantos científicos, y el desarrollo de inventos y
nuevas técnicas de aplicación han sido tan vertiginosos al punto que la
automatización y la cibernética remplazan a los individuos; se valora el
conocimiento y la cantidad de información como una posibilidad de tener
poder: el que tiene la tecnología domina.
En el campo médico, ese avance de la ciencia plantea cuestiones
conflictivas como los métodos de procreación asistida, la ingeniería
genética y la manipulación de embriones, los supuestos de trasplantes de
órganos vitales, la prolongación artificial de la vida, la experimentación
molecular con creación de nuevos seres vivos (bacterias y virus). Esto
originará la revisión de numerosos conceptos jurídicos y, al decir de
78 DÍEZ-PICAZO, LUIS, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado, Edit.
Civitas, España, p. 90 y ss.
56
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
RIVERA, “deberán ponderarse muy importantes principios éticos y
religiosos”79.
Además, la tecnología es hoy objeto contractual, quedando comprendida
dentro de los contratos de transferencia de tecnología que son realizados
por empresas cuyas sedes generalmente están ubicadas en otros países, y
pueden consistir en provisión de conocimientos técnicos (cesión y uso),
cesión de tecnología, contrato de licencia; pero son el resultado de largos
y complejos procesos de investigación, y en rigor de verdad, su tipo
constituye una especialidad contractual por la especificidad y
conocimientos que deben tener los operadores jurídicos.
El uso de una computadora es hoy una constante, no sólo en las
empresas, sino también en los colegios y hogares, y su utilización se
acrecienta día a día, pudiendo plantearnos graves cuestiones jurídicas,
como, por ejemplo, la difusión de los datos personales de un banco de
datos sin la autorización de la persona afectada, los fraudes a las entidades
bancarias, la violación de los archivos, la posibilidad de realizar
modificaciones, etc.80.
Vivimos en un mundo fascinante pero peligroso, con un hombre distinto;
ya no se soporta el daño como un designio divino, se pretende que el
daño sea prevenido y evitado, y si esto no ocurre, que sea reparado, y por
eso se habla de un “crédito a la indemnización” y no ya de una “deuda de
responsabilidad”81.
La evolución tecnológica del mundo industrializado origina daños
colectivos, con la confrontación de dos nebulosas —los agresores y las
víctimas—, ampliándose desmesuradamente para el criterio clásico y
79 RIVERA, JULIO CÉSAR: Derecho Civil, Parte General, t. 1, p. 75, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1987; también pueden consultarse las investigaciones de Roberto Andorno y Ana Di Iorio
sobre fecundación asistida realizadas como becarios de UBA en el Instituto Gioia; YZQUIERDO
TOLZADA, MARIANO, Las nuevas formas de reproducción humana: aspectos jurídicos, serie
monográfica H. M., nº 4, vol. XXX, N° 723, España, 1986.
80 Respecto a los temas de responsabilidad pueden consultarse las ponencias a las XI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Belgrano, 1987, y las respectivas conclusiones.
81 LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, L’evolution de la responsabilité civile d’un crédit de responsabilité
à une créance d’indemnisation, “Revue Trimestrielle de Droit Civil”, 1987.
57
Los daños colectivos
estricto de responsabilidad civil, pero ubicado el problema en los carriles
del moderno Derecho de Daños82.
En nuestro país, durante las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
realizadas en Bariloche en 1989, en su Tema 8, se trató la cuestión del
impacto tecnológico y la masificación, estableciendo que “el derecho debe
jugar un papel protagónico como agente activo de los cambios sociales”,
y las transformaciones producidas a raíz de los avances científicos y
técnicos deben estar guiadas a mejorar la condición del hombre y a afianzar
su libertad (parte III, Nos. 4 y 5)83.
Asistimos ahora al reconocimiento de daños que antes no eran
reparables, con mayor legitimación activa y mayor legitimación pasiva, la
socialización de riesgos, la instauración de los sistemas colectivos de
garantías y de prevención, como respuesta del derecho a las
transformaciones tecnológicas.
3. EL FENÓMENO DE LA MASIFICACIÓN
Y EL CONSUMISMO
La idea de masificación está ligada, en principio, a dos nociones: una, de
índole económica, y otra, filosófica, de actitud ante la vida; la primera nos
enfrenta a un modo de producción estándar de bienes para consumo y
comercialización; la segunda, al “ser” del hombre-masa de ORTEGA.
ORTEGA y GASSET consideraba que el hombre-masa es aquel que se
identifica con los demás, que pierde su individualidad, que es “sólo un
caparazón de hombre constituido por meros idola fori; carece de un
“dentro”, de una intimidad suya, inexorable e inalienable, de un yo que
no se puede revocar”, y por eso lo considera siempre presto para fingir ser
82 Podemos observar que la concepción de que el daño liga a dos individuos, autor y víctima
individualizados, no se compadece con las cataratas de damnificados que se presentan en los
daños tecnológicos o colectivos; Lambert-Faivre, Yvonne, ob. cit.
83 Esta comisión, presidida por Alterini y Goldenberg, abordó el tema del Impacto tecnológico
y la masificación social en el Derecho Privado.
58
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
cualquier cosa y creer que tiene sólo derechos y no tiene obligaciones: “es
el hombre sin la nobleza que obliga”84.
También advierte que “masa es todo aquel que no se valora a sí mismo
—para bien o para mal”—; hay en estos hombres una actitud de
conformismo con lo que son, sin intentar diferenciarse. Recalca
acertadamente que la masa tiende a arrollar todo lo diferente, individual,
selecto, y entonces quien no comparta con la masa sus ideales corre el
riesgo de ser eliminado.
El fenómeno de aglomeración nos impregna, estamos rodeados de
muchedumbres cotidianamente, en las calles, facultades, centros de
esparcimiento, de espectáculos, de manera tal que el individuo se siente
uno más, y carece de contactos profundos con quienes lo rodean.Por otra
parte, desea pertenecer a identificarse, y en ese afán acepta que le sean
impuestos los estilos de vestimenta, lenguaje, artículos de “confort”, y se
mimetiza con el grupo al que desea pertenecer.
Si intentamos sintetizar los hechos de nuestra realidad, podemos seguir
a RIVERA, que analiza las condiciones socioeconómicas de la vida actual
como causa de las transformaciones de las instituciones fundamentales.
Apunta el citado autor que vamos a notar un aumento constante del
número de habitantes de las ciudades con una interrelación no querida de
los sujetos, una influencia decisiva de los medios masivos de comunicación
que penetran en todos los ámbitos donde el individuo se desarrolle, el
avance de la tecnología que nos enfrenta a ciertos problemas éticos, el
control del contenido contractual, la intervención del Estado en las
relaciones económicas, la protección de los débiles85.
El auge de la sociedad actual, con su producción de bienes y servicios,
genera en el individuo la necesidad de adquirir cosas —que en realidad
no necesita— mediante inteligentes campañas de publicidad que prometen
a veces resultados sorprendentes en cortos períodos, o bien, por
asimilación, el consumidor cree que por poseer ese bien conseguirá el
entorno que rodea a la propaganda.
84 ORTEGA Y GASSET, JOSÉ: La rebelión de las masas, Ed. Hyspamérica, Bs. As., 1984.
85 RIVERA, JULIO CÉSAR, ob. cit., p. 70 y ss.
59
Los daños colectivos
El derecho, como veremos, intenta poner coto a la publicidad engañosa
y proteger al consumidor mediante la reglamentación, pero es imposible
hacerlo acabadamente pues implicaría un total dirigismo contractual por
parte del Estado.
Se ha trabajado arduamente en las reuniones jurídicas y en los estudios
de nuestra doctrina para tratar de recomponer la igualdad jurídica de los
cocontratantes, de poner la posición predominante del predisponente en
los límites adecuados86.
Pese a que la producción seriada es la regla, hay autores como ATILIO
ALTERINI que sostienen que estamos viviendo un proceso de desmasificación
en el Derecho Privado87.
Este autor considera superadas las épocas en que todas las bañeras
eran blancas y los teléfonos negros; sostiene que hay una creciente
producción a medida de un correlativo consumo, también a medida, y de
“tal modo, de la magnitud se transita hacia la calidad, de la uniformidad
hacia la individualización”88.
Con respecto a este tema, también nuestros doctrinarios de Derecho
Civil se han pronunciado en las Jornadas de Bariloche, en un profundo
despacho del que podemos puntualizar, en la parte especial, las
conclusiones 3 y 4 que distinguen el contrato tradicional del contrato
masificado; y en la parte III, denominada “Visión de conjunto, tendencias
y perspectivas”, las conclusiones 1 y 3 que hacen hincapié en el proceso
desmasificador89.
86 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Las desigualdades negociales y el poder de negociación,
Anuario de la Universidad de la Coruña, 2008; VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, El contrato
por adhesión a condiciones generales, Ed. Universidad, Bs. As., 1984; STIGLITZ, RUBÉN, y
STIGLITZ, GABRIEL: Contratos de adhesión cláusulas abusivas y protección al consumidor,
Ed. Depalma, Bs. As., 1985;
87 ALTERINI, ATILIO A., Ponencia a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche,
1989
88 ALTERINI, ATILIO A., ponencia cit.
89 Conclusiones de la Comisión 8: Parte II (en especial): 3) Es menester distinguir
conceptualmente el contrato tradicional del negocio jurídico masificado. En tanto el sistema
clásico atiende fundamentalmente a la intención común de las partes, y provee normas
generalmente supletorias y de carácter abstracto, el régimen estatutario moderno debe subrayar
la noción de equivalencia, ser de carácter imperativo (orden público y económico) y atender
60
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Debemos puntualizar que para revertir los efectos de una sociedad
masificada y consumista es menester premiar la excelencia y el
conocimiento, de manera tal de revalorizar en cierta medida la
individualidad del hombre y devolverle a la educación el papel que antaño
desempeñó.
Además, al derecho le compete brindar a los justiciables una verdadera
tutela de sus derechos y una adecuada administración de justicia,
atendiendo a las circunstancias del caso concreto, pues sólo así se
cumplirán los principios contenidos en nuestro ordenamiento.
4. LAS CONDUCTAS EN LA SOCIEDAD ACTUAL
Pretendemos comprender el desenvolvimiento del hombre moderno ya
que es el destinatario de la problemática de los daños tecnológicos y del
moderno Derecho Privado. Va a ser el sujeto activo o el sujeto pasivo del
hecho dañoso, va a ser la víctima o puede ser el responsable.
Una de las características actuales es el anonimato que rodea al individuo
y genera en él la sensación de necesitar un grupo de referencia, a la vez
que le brinda cierta sensación de impunidad ya que el “otro” surge sólo
difusamente y no como un destinatario con rostro.
Con respecto a las consecuencias de un comportamiento social amparado
en la cantidad, el anonimato, la impersonalidad, es sabido que se superan
las inhibiciones preexistentes y se movilizan acciones irracionales, que
suelen derivar en el paroxismo90.
a la situación particular de las partes. 4) En los negocios masificados, el silencio no puede ser
considerado como manifestación de voluntad, por existir obligación legal de expedirse a
menos que éste deber resulte de una relación jurídica preexistente.
Parte III (visión de conjunto: tendencias y perspectivas): 1) En el sector obligacional, la
concepción del moderno Derecho de Daños, que centra su óptica en las víctimas así como el
reconocimiento de prerrogativas de débil jurídico al adquirente de productos y servicios,
constituyen mecanismos desmasificadores. 3) La educación debe adquirir significación
protagónica en un proceso desmasificador. Incluye especialmente la información adecuada
del individuo acerca de sus derechos y responsabilidades en la convivencia como hombre
social, en su entorno y en las circunstancias impuestas por la era tecnológica”.
90 AGULLA, JUAN CARLOS, La promesa de la sociología, Ed. Belgrano, 1983, p. 283.
61
Los daños colectivos
Existe la creencia de que la violencia ha aumentado considerablemente
en los últimos años en las sociedades tecnocráticas, pero apunta
acertadamente AGULLA que “el hecho cierto es que siempre hubo en la
historia violencia”91.
Lo que ocurre es que en esta nueva era, o nuevo tipo de sociedad, la
violencia parece una constante como una desviación de conducta, o bien
es tomada como un lenguaje; en tal sentido lo hacen los belgas YAMARELLO
y KELLENS, quienes esbozan su pensamiento de un modo dramático pero
real: “En un mundo anónimo donde la comunicación con el prójimo ha
cedido a la indiferencia, la violencia puede convertirse en un lenguaje”.
Habíamos apuntado la necesidad del individuo de pertenecer a un grupo
de referencia, pero en realidad el individuo pertenece a varios grupos: el
del trabajo, el del club, el de la escuela, el de la familia, el del barrio y, así,
en cuanta actividad realice, por lo que cumple diversos roles que llevan a
que tenga una personalidad segmentaria.
Nuestro sujeto de derecho se pone en contacto con grupos primarios,
secundarios y accidentales, cada uno con sus reglas, de manera tal que la
sociedad moderna o urbana es un verdadero mosaico de subculturas; en
ella existen variedad de valores en pugna y cierta tolerancia para distintos
moldes de conducta92.
Hemos señalado que en realidad hay muy pocos contactos profundos,
las relaciones son impersonales, casi no se da el vínculo “cara a cara”, y
se otorga una importancia a la adquisición de riqueza y fama como fines
de realización supremos.
La actitud de los individuos de nuestra sociedad no es diferente del
clima que se vive en cualquier ciudad, que anima e impulsa a sus miembros
a la obtención de riquezas, poder, prestigio social, pero con posibilidades
de triunfo reales para unos pocos; esto puede originar que algunos
pretendan el éxito por medios casi ilícitos, irracionales o violentos.
91 AGULLA, JUAN CARLOS, “Violencia y sociedad”, texto de la conferencia pronunciada en la
Academia de Ciencias Sociales.
92 IRURZUN, VÍCTOR JOSÉ, Un ensayo sobre la sociología de la conducta desviada, Ed. Troquel,
Bs. As., 1985, p. 32.
62
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Han sostenido diferentes estudios de comportamiento humano que, ante
niveles máximos de frustración, el individuo puede tener una conducta
violenta, como, por ejemplo, golpear a los miembros de la familia, atentar
contra bienes públicos (teléfonos, buzones, banderas, arrojar desperdicios
a las aguas, arrojar piedras al paso del tren, etc.), pero siempre en una
posición de superioridad o impunidad.
Toda desviación social rompe el orden establecido por la comunidad y
el rasgo de previsibilidad del comportamiento general sobre el que se sienta
la convivencia; pero, por su reiteración, es jurídicamente previsible.
Este individuo, que es centro de nuestros estudios, pasa horas frente al
televisor y a la P C, restándole tiempo a la lectura, deportes, charlas con
los padres, y el resultado es la creación de una personalidad incapaz de
relacionarse, con una mentalidad simplista de resolver problemas93.
Pareciera que existe un tipo de violencia y delincuencia especial en las
ciudades, donde la mayor densidad demográfica y los factores
socioeconómicos, las presiones de ansiedad por la realización y las
búsquedas del éxito suelen ser causas determinantes94.
Los grupos cobran hoy una importancia tal que su actividad puede ser
sumamente devastadora, al punto que tanto el Derecho Civil como el Penal
se ocupan de los delitos cometidos en multitud.
A la psicología social y a la sociología les interesa la estructura interna
de los grupos y, sobre todo, la influencia que torna a los miembros
susceptibles de los estados por contagio y a esa tendencia a la acción que
los caracteriza; al respecto suele señalarse que no hay unión en lo más
elevado, noble e íntimo del individuo, sino en lo aparente y más visible95.
93 Donini en su estudio de las conductas desviadas realiza un minucioso análisis de las diferentes
escuelas y autores que intentan explicarlas. Cita a Sam Hayakawa, quien relaciona este tema
con la televisión y apunta los conceptos que vertimos. Tuvimos oportunidad de analizarlo,
pues tomamos un curso de posgrado en la extensión universitaria de la Facultad de Derecho
sobre las “Conductas desviadas”.
94 URURZUN, VÍCTOR J., ob. cit.
95 ORTEGA y GASSET, LE BON, AGULLA, POVIÑA, DAVID, IRURZUN, COHEN, NEWCOMB, HOVLAND,
SEARS, entre otros.
63
Los daños colectivos
Nuestro centro de la sociedad, el individuo, necesita distribuir su tiempo
en actividades productivas y recreativas, pues esto le permitirá un adecuado
equilibrio de su personalidad.
Siendo las características más salientes las que apuntábamos
precedentemente, observaremos que ante el cambio vertiginoso, a raíz de
los acontecimientos técnicos y las estructuras sociales, el individuo es
fácilmente manejado por las campañas de los medios masivos de
comunicación, por las empresas que cuentan con un buen grupo de asesores
para la confección de sus —herramientas— contratos de adhesión, y es
dado a tener arranques violentos, así como también una conducta de
menosprecio a los bienes comunes.
Cuando se lesiona uno de los derechos esenciales que rodean al
individuo se produce una sensación de irritación en la sociedad si no se da
una adecuada solución al problema: cuando no existen leyes comienza la
presión para que la situación se regle.
5. EL DERECHO COMO RESPUESTA SOCIAL
El derecho intenta acompañar los acontecimientos actuales mediante el
trabajo de la jurisprudencia, en una verdadera labor creativa, mediante los
estudios de la doctrina y los proyectos legislativos.
Ante serias variaciones en la realidad social, se va imponiendo la
adecuación del derecho, nos encontramos con leyes que han sido superadas
o que callaban determinadas cuestiones, y es así que en virtud del art. 16
del Código Civil las cuestiones deben resolverse en virtud de las palabras,
del espíritu de la ley, los principios de leyes análogas o los generales del
derecho.
Hoy día, la doctrina acepta que el derecho es algo más que “la norma”
contenida en los cuerpos legales; este punto de vista no ignora la realidad
de experiencia del comportamiento humano y, más aún, ya no es similar
al saber matemático.
Son interesantes las descripciones de los procesos de linchamiento, donde se produce la
estimulación creciente y el achicamiento de la percepción, para los partícipes, bajo ciertas
circunstancias el linchamiento está justificado.
64
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Podemos recordar las enseñanzas de CUETO RÚA, quien frente a la
concepción clásica del derecho expresa que “la concepción realista y
existencial, lo ve como comportamiento humano social o interindividual.
Tal visión resulta más rica, más ajustada, más fiel a la experiencia vivida
por las partes, por los abogados y por el juez, en el tratamiento y la solución
de conflictos, diferencias y disputas”96.
Coincidimos también con las enseñanzas de este inolvidable Profesor
Emérito de que todo acto humano exterior, perceptible por los sentidos,
constituye el ejercicio de una potestad, el cumplimiento de un deber jurídico,
la violación de un deber jurídico o su sanción aplicada por un órgano
jurisdiccional competente.
Sostiene este autor, en su trabajo Derecho y realidad, que nuestra tarea
es examinar los actos humanos y predicar su significación jurídica,
apoyándonos en valoraciones de justicia prevalecientes en la comunidad
y en las normativas vigentes (legislativas, consuetudinarias,
jurisprudenciales, doctrinarias).
Se realizan actos de “preferencia” en la selección de los hechos
relevantes y en la selección normativa para adecuar una regla de carácter
general al caso concreto.
Muchos son los supuestos en que los tribunales tienen que solucionar
casos con normas sancionadas con mucha anterioridad, pero que les
permiten, mediante una interpretación finalista o sociológica, dar una
adecuada respuesta; recordemos la jurisprudencia anterior a la reforma
del Código Civil basada en el art. 953 y la que permitía la indexación pese
al texto expreso de la ley que consagraba el nominalismo.
En esta misma línea se inscribieron los fallos respecto a los contratos
por adhesión y las cláusulas abusivas, la responsabilidad del Estado por
actos ilícitos, la aceptación de los intereses colectivos y la protección del
medio ambiente, la indemnización del daño moral de los padres como un
daño propio, la protección de un interés de hecho, la responsabilidad por
96 CUETO RÚA, JULIO C., “Derecho y realidad”, Revista Jurídica de Buenos Aires, vol. III, 1989,
p. 17.
65
Los daños colectivos
negación de la paternidad, la responsabilidad por la informática, por el
actuar de grupos, por ciertas actividades riesgosas, y otros supuestos.
También el Proyecto de Unificación Civil y Comercial pretendió captar
las transformaciones sociales y dar una herramienta adecuada a los
operadores del derecho, y podemos mencionar como ejemplo las normas
que regulan las relaciones contractuales, sobre todo las tendientes a lograr
la adecuada protección del cocontratante, las de responsabilidad civil, la
ampliación de la acción de exceso a la normal tolerancia a todos los
perjudicados.
Recordemos, como bien señala SALEILLES, la reacción de los juristas
cuando se hallaron ante los supuestos de incendios de campos por las
chispas producidas por los ferrocarriles: era un suceso inédito y lo
resolvieron mediante una ficción de “culpa”, pero de la manera más justa
posible97.
La solución de muchas de las cuestiones que nos planteamos importan,
y no sólo desde un punto de vista teorético, ya que, de encontrarla,
permitiría lograr el efectivo ordenamiento de la vida del país en las
condiciones actuales.
Es útil recordar el juicio de ABELARDO ROSSI en la obra colectiva sobre
La justicia y el orden social para tenerlo presente, como una advertencia
constante para desoír los cantos de sirena, para no derrumbar el edificio
entero porque los muebles sean viejos o tomar la actitud de creer que se
desmorona todo porque se raja el revoque o se apolilla el parqué; es
aprender a distinguir ciertas instituciones perennes de las históricas98.
En determinadas circunstancias, a fin de realizar la justicia deberá
acudirse a las soluciones de equidad; si bien se ha sostenido siempre que
97 Citado por Goldenberg: Impacto tecnológico y manifestación social en el derecho, “L.L.”, E872, 1989.
98 ROSSI, ABELARDO F., La justicia y el orden social, p. 62, Ed. Idearium, de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Mendoza, 1977. “Cuando ciertas instituciones o costumbres
—en sí contingentes— han durado años, quizá siglos, nuestra pereza intelectual tiende a
asignarles el carácter de inmutables y necesarias por naturaleza, y entonces, aquéllas se
desgastan y comienza el proceso de su imprescindible sustitución, clamamos al cielo porque
parece que se nos derrumba la sustancia misma del mundo y de la vida”.
66
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
lo legal y lo justo deben recorrer idéntico camino, es cierto que la justicia
rigurosamente legal nos puede conducir a la injusticia (summum ius summa
iniuria).
En materia de Derecho de daños, los desafíos de la sociedad y la
convicción de que la víctima debe obtener una adecuada reparación
demuestra, día a día, la importancia de lograr una adecuación del derecho
a los hechos.
Con respecto al tema de la violencia ligada a los espectáculos deportivos,
podemos recordar la sanción de la Ley 23.184, que disponía su aplicación
a los sucesos que se cometieran con motivo o en ocasión de un espectáculo
deportivo o inmediatamente antes o después, estableciendo un régimen
penal y contravencional, y finalmente la responsabilidad civil solidaria de
las entidades participantes99.
Asimismo, el accionar de los grupos ha encontrado, como veremos en
profundidad al analizar el tema de la responsabilidad colectiva, una solución
justa por la vía interpretativa de nuestro art. 1119 del Código Civil
argentino, favorable a las víctimas de los daños, que, de otro modo, no
obtendrían una indemnización.
La responsabilidad objetiva por riesgo o vicio plasmada en el nuevo
art. 1113 ha permitido dar respuesta a temas como la responsabilidad por
productos elaborados y uso de la informática.
También la protección de la calidad de vida y el entorno ambiental han
sido reconocidos en la Constitución Nacional, en fallos y en estudios
doctrinarios como un bien susceptible de protección, y los organismos
internacionales se ocupan del tema, del mismo modo que de la defensa de
los consumidores.
Desde hace muchos años se habla de la importancia de la justicia
distributiva en los tiempos de crisis, de las soluciones heroicas, del ajuste
de bienes comunes a personas particulares; aquí es aplicable lo que
enseñaba ARISTÓTELES del justo lugar en la comunidad.
99 Denominada Ley de Violencia en el Fútbol, pretende tipificar una serie de conductas consideradas
antisociales y peligrosas; lamentablemente ha tenido poca aplicación. Esta ley ha sido sustituida
por la Ley 24.192.
67
Los daños colectivos
En los supuestos que nos planeamos hay que rever todo el plexo
axiológico integrado por los valores de orden, seguridad, poder, paz,
cooperación y solidaridad, siempre pretendiendo realizar la justicia, ya
que éstos también presentan un polo negativo por exceso y por defecto
(por ej., ritualismo y desorden); esto es, encontrar el justo medio.
6. LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
Podemos señalar de una manera simplista que la protección a cierta
categoría denominada “los consumidores”, se va a evidenciar desde hace
tiempo en dos ámbitos dentro del Derecho Privado: el área contractual y
el área de la responsabilidad por productos.
Asimismo, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el
Derecho Internacional y el Derecho Procesal también se ocupan de la
protección de los intereses de los consumidores, a punto tal que el tema se
ha convertido en uno de los más populares del momento100.
Con la denominación de “consumidores” se referencia hoy a una nueva
categoría de sujetos que han pugnado por el reconocimiento de sus derechos
sociales y económicos, como antaño lo hicieron los trabajadores.
Hoy se tiende a proteger a los consumidores de los empresarios que
elaboran y ponen en circulación bienes para el consumo, o realizan
contratos con éstos en los que se utilizan técnicas de pre-redacción
Esto es importante, ya que reconocemos así la diversidad de fuerzas y
la dependencia de los consumidores, quienes suelen tener un marco falso
de la situación.
La noción misma de consumidores implica una toma de posición, ya
que enrolar en ella únicamente a las personas físicas que contraten sobre
bienes o servicios implica excluir a las empresas de las técnicas de
protección.
100 En materia de leyes podemos citar las leyes de Consumidores de Brasil, España y Argentina
y constitucionalmente en nuestro país de incorporo en 1994 en el art. 42 y a nivel internacional
existen numerosos instrumentos.
68
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Actualmente el art. 1 de la Ley 24.240 reformado por la Ley 26.361
establece que se encuentran comprendidos las personas físicas o jurídicas
que adquieran o utilicen bienes o servicios como destinatario final o de su
grupo familiar o social como así también quien sin ser parte de una relación
de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza
bienes como destinatario final y a quien de cualquier manera está expuesto
a una relación de consumo. En la actual redacción se aclara además que la
adquisición puede ser en forma gratuita u onerosa101.
A nivel internacional y de Derecho Comparado, el tema ha sido objeto
de tratamiento legislativo y de declaraciones y directivas que marcan las
pautas más sobresalientes de esto que se ha denominado “derecho del
consumo”102.
En la Argentina, este sistema normativo no existía de manera orgánica,
pero se infería de una serie de disposiciones entre las que encontrábamos
las leyes de defensa de la competencia (22.262), de lealtad comercial
(22.802), de medicamentos (16.643), de abastecimiento (20.680),
entre otras.
Entre el catálogo de derechos que podemos sucintamente puntualizar,
sin que implique una nómina taxativa, encontramos: 1) de ser informado;
2) de ser escuchado; 3) de peticionar colectivamente ante las autoridades;
4) de ser resarcido de los daños; 5) de educación; 6) de protección.
En la actualidad, en nuestro país existe una ley sancionada en 1993 y
un Derecho Constitucional expreso desde 1994, pero sosteníamos antes
de su consagración que había que recordar que en la materia de las
negociaciones o área contractual se podían establecer normas como las
que se utilizan en materia de seguros o en círculos de ahorro, que permitan
la revisión previa de las cláusulas antes de que el público tenga contacto
con ellas; de la misma manera debían intensificarse los controles de calidad
101 La anterior redacción decía: Se considera consumidores o usuarios las personas físicas o
jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio de su grupo
familiar o social.
102 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO, y ANDORNO, LUIS O.: El art. 1113 del Código Civil, p. 431, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 1983.
69
Los daños colectivos
de los productos y fiscalizar la propaganda y los prospectos cuando éstos
acompañan al producto, además de reconocer que las normas clásicas de
la autonomía contractual no se aplican a estos sistemas modernos y que la
cadena de intervinientes (productor, importador, mayorista, minorista),
necesita una regulación, y uno de los problemas más acuciantes será el de
la responsabilidad por el riesgo de desarrollo; esto implicaba rever una
serie de conceptos jurídicos y una toma de decisión en materia de legislativa.
En nuestro país, además de las leyes que mencionamos, considerábamos
que se aplicaba a la responsabilidad derivada de los productos el sistema
del Código Civil: el art. 1198 como la obligación tácita de seguridad
(parámetro objetivo) y principio de buena fe en las transacciones, y en
materia contractual, para nosotros el art. 1113, segunda parte (riesgo o
vicio)103.
En la Argentina el tema ha sido afanosamente estudiado y objeto de
encuentros científicos104.
Los ataques a los que se puede estar sometido son múltiples y es esencial
el reconocimiento de legitimación amplia a los grupos intermedios de
defensa del consumidor, la actuación del Defensor del Pueblo, el Ministerio
Público Fiscal y el propio damnificado para garantizar en definitiva la
calidad de vida y evitar la continuidad de aquello que perjudica a la
comunidad toda, y también que el Estado ejerza su rol como cabeza del
poder de policía, y que la justicia no sea una justicia distante.
103 GARRIDO, ROQUE F., y CORDOBERA DE GARRIDO, ROSA, Ponencia a las VIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, La Plata, 1981; GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. ROSA, Ponencia a las III
Jornadas Nacionales de Derecho del Seguro, Rosario, 1988.
104 Tales como las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de La Plata, en 1981; las IV
Jornadas Rioplatenses de Derecho Civil de Punta del Este de 1986; las III Jornadas
Bonaerenses; las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, de 1989, y las Jornadas
Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros de 1989 por citar las más antiguas, entre
otras. Estos eventos han coincidido en la necesidad de garantizar la protección a los
consumidores, y si bien se ha discutido el factor de atribución en la actualidad, la mayoría
admitía el factor objetivo de atribución y la necesidad de instaurar un seguro obligatorio y un
fondo de garantía.
70
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
7. LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS
Debido a los supuestos dañosos y generados en la era posindustrial, y
sobre todo los que se producen al internarnos cada vez más en la era
tecnológica y la insuficiencia de los límites tradicionales de la
responsabilidad civil, para dar una entera satisfacción a los mismos se ha
elaborado desde hace tiempo en doctrina la noción del riesgo de actividad
y se ha consagrado en algunas legislaciones105.
Para BARASSI, el resultado dañoso es imputable a “quien conoce y
domina en general la fuente de riesgo; quien es el centro de organización
de una empresa pues emplea personas, usa cosas muebles o inmuebles, o
automotores, etc., y por este mismo hecho, debe esta persona cargar con
las resultancias dañosas”106.
Para los que nos enrolamos en la teoría del riesgo creado, todo lo que
se ha sostenido en cuanto a su fundamento ético al analizarse el tema de
“riesgo de la cosa” es de aplicación a la problemática de las actividades
riesgosas. Demostrándose, una vez más, los aciertos de tal postura, sobre
todo en la época que imperaba el axioma de que “no hay responsabilidad
sin culpa”107.
En cuanto a antecedentes argentinos, hay que recordar que el sistema
contenía normas de carácter objetivo tales como los arts. 1118 y 1119 del
Código Civil, el viejo 48 de la legislación minera y el 162 del Código de
Comercio108.
105 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, La responsabilidad civil por actividades riesgosas, “Rev. L.L.”,
1989-C-936; cita las soluciones legislativas que receptan a la actividad riesgosa son: el
Código italiano en su art. 2050; el Código paraguayo en su art. 1846; el Código boliviano en
su art. 998; el Código portugués en su art. 493; el Código peruano en su art. 1970.
106 BARASSI, L., La teoria generale delle obligazioni, t. II, Milano, 1948, p. 504.
107 Sobre los fundamentos en extenso de la teoría del riesgo, GARRIDO, ROQUE F.: Responsabilidad
objetiva y riesgo creado, “J.A.”, semanario del 3/7/73, nº 4306.
108 Las normas citadas del Código Civil no tenían una interpretación mayoritaria en este sentido,
pero siempre existieron autores que puntualizaban que Vélez Sarsfield había consagrado
factores objetivos de responsabilidad; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, NORA: Aplicación del
sistema de actividad riesgosa a los daños modernos, “Rev. L.L.”, 1989-C-954.
71
Los daños colectivos
También en materia de congresos y antecedentes del texto del art. 1113,
reformado por la Ley 17.711, que consagra explícitamente la teoría del
riesgo y vicio de la cosa, deben mencionarse las II Jornadas Nacionales
de Derecho Civil de 1965 realizadas en Corrientes, que en el despacho de
lege ferenda recomienda que se legisle de manera especial “la
responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas por su naturaleza
o por la naturaleza de los medios empleados”109.
Además, el IV Congreso de Derecho Civil, de 1969, en su
recomendación 8 del tema 4, expresa que “el riesgo creado presupone
una actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa
por su naturaleza o por su forma de utilización”, recogiendo la ponencia
de ROQUE F. GARRIDO110. La ley de Unificación Civil y Comercial vetada
se enrolaba en tal línea y contiene, en el art. 1113, la responsabilidad por
actividad riesgosa por su naturaleza o por el modo de realización111.
Muchos autores, al escribir sobre el riesgo, han hecho referencia a las
actividades peligrosas; así, por ejemplo, PUIG BRUTAU en el derecho español;
MESSINEO, en el italiano; VINEY y LAMBERT-FAIVRE, en el francés, y entre
nosotros MOSSET ITURRASPE, GARRIDO, ANDORNO, GOLDENBERG, LÓPEZ
CABANA, PIZARRO entre otros.
Seguimos considerando que ante la posibilidad de una reforma
legislativa, es adecuado introducir a la actividad riesgosa como un factor
expreso; empero, hasta entonces encontramos en el art. 1113 de nuestro
Código Civil la teoría del riesgo creado, pues dicho texto legal, interpretado
con un criterio funcional y finalista, permite dar la adecuada solución a
los casos que nos preocupan112.
109 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS O., ob. cit.
110 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS O., ob. cit.
111 Art. 1113 del Proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial: “... Lo previsto para
los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daños causados por
actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización
112 En similar línea podemos citar PIZARRO, RAMÓN DANIEL , Responsabilidad civil por riesgo
creado y de empresa, t. II, 2ª. parte, Ed. La Ley 2006.
72
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
En nuestro derecho, el factor de atribución es objetivo y no, como en
Italia, un factor subjetivo, tema sumamente importante en cuanto a las
causales de eximición de responsabilidad, ya que en el primer supuesto
sólo cabe demostrar la ruptura del nexo causal.
La solución vetada originó una encendida polémica, pues hay autores
que han expresado cierta cautela ante un criterio tan amplio, y otros, como
MOSSET ITURRASPE, se han pronunciado afirmativamente por ella. Nuestro
sistema hubiese incluido el supuesto de riesgo circunstancial que, al decir
de PIZARRO, es significativamente más amplio que el derivado de la
naturaleza de los medios empleados113.
La ardua labor doctrinaria que continúa será la de conceptuar y fijar los
límites del riesgo circunstancial, aunque será en la jurisprudencia donde
tendrá su mayor elaboración. ZAVALA DE GONZÁLEZ, sostiene que la cuestión
pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño114.
En los Principios de Derecho Europeo de Daños se alude a la
responsabilidad objetiva y al hablar de la responsabilidad se dice que una
actividad es anormalmente peligrosa si crea un riesgo previsible y
significativo de daño, incluso aunque emplee todo el cuidado debido en
su ejercicio115.
Es importante la noción de riesgo de daño que puede ser considerado
significativo en atención a la gravedad o a la probabilidad del mismo.
El factor abarcaría los productos elaborados, la explotación nuclear, la
contaminación ambiental, el uso de la informática y los que provengan de
la aplicación de futuros conocimientos biológicos116.
113 PIZARRO, RAMÓN D., ob. cit.
114 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, La noción de actividades riesgosas en el proyecto de Código
Civil, “J.A.”, semanario del 23/3/88, nº 5560.
115 Las actividades anormalmente peligrosas son tratadas en el Cap. V y en el art. 5101 (2) El
Proyecto de 1998 en su art. 1665 hablaba de actividad especialmente peligrosa quien realiza
una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella por sí o por
terceros, es responsable del daño causado por esa actividad.
Se considera actividad especialmente peligrosa a la que por su naturaleza o por las
circunstancias en las que es llevada a cabo tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves
116 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, NORA, ob. cit.
73
Los daños colectivos
El tema apasiona hoy a la doctrina, que ve en ese factor la solución
para los daños que se producen por el impacto tecnológico, pero la dificultad
se corporiza cuando intentamos fijar los límites o contenidos.
8. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
AL DERECHO DE DAÑOS
Esta evolución, para ciertos autores como MORELLO, MOSSET ITURRASPE,
por citar algunos, cuyas posiciones compartimos, parece ser el devenir de
la problemática del responder, pero el situarnos en la real protección a las
víctimas de los daños injustamente sufridos no cuenta en realidad, en la
Argentina, con el mayor número de adeptos117.
Si bien nuestra doctrina es partidaria de las coberturas asegurativas
propias de los sistemas que proponemos, habla peyorativamente del sistema
de seguridad social, pues en él confluyen normas de Derecho Público y
de Derecho Civil, y en este sistema la víctima es el rey, y el daño,
prácticamente, lo único que debe acreditarse.
El Derecho de Daños tiene un contenido más amplio y permite dar
soluciones a los efectos causados anónimamente, como los producidos
por ataques terroristas, patotas que no pueden ser identificadas, el
automovilista que huye, los actos de violencia de los saqueos y los temas
de contaminación ambiental.
Su finalidad es que no queden daños sin ser distribuidos y ser soportados
por quien tenga mayor capacidad de absorberlos, se niega que el daño sea
un castigo divino o un azar del destino, se busca aquello que falló en la
organización social, y uno de los fundamentos es el de la igualdad ante las
cargas públicas.
La cobertura del daño suele, por razones prácticas o económicas de
coyuntura, no dar lugar a una reparación integral, pero la reparación integral
de la víctima es el principio rector del Derecho de Daños118.
117 TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. LÓPEZ MESA MARCELO, Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La
Ley.
118 Pueden consultarse las Jornadas en Homenaje a Brebbia, a MOSSET ITURRASPE, y las
Declaraciones de los últimos encuentros civilistas.
74
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Suelen puntualizarse como funciones de este sistema:
A) Ser instrumento de regulación social; esto se manifiesta mediante la
prevención de comportamientos antisociales, la distribución de la carga
de los daños y la garantía de los derechos de los ciudadanos a su
indemnidad y la de sus bienes.
B) Lograr la indemnización a las víctimas mediante la ampliación de los
daños resarcibles, la socialización de riesgos, el aumento de los factores
de atribución de responsabilidad, ampliación de las legitimaciones
activas y pasivas, la certeza en el cobro de la indemnización y su
prontitud, y la protección, como ya vimos, en el tema contractual.
En la actualidad se habla también de la función punitiva119 y con
respecto al instituto de los daños punitivos el proyecto de 1998 lo preveía
expresamente bajo el nombre de multa civil en su art. 1587 y la Ley 26.361
que reforma la Ley de protección al Consumidor lo establece en su art. 52
bis a instancia del damnificado y a favor del consumidor pero limitándolo
a un máximo de 5 millones extremo que consideramos criticable.
Es por esto que consideramos que el Derecho de Daños se aplica o se
compadece más con las realidades de la sociedad actual que el sistema
clásico de la responsabilidad civil120.
Actualmente se admite como centro o núcleo aglutinante en la llamada
teoría general del Derecho de Daños al daño injustamente sufrido,
aceptándose la vulneración de los intereses simples o supraindividuales, y
no solamente el interés legítimo o un derecho subjetivo.
Además, la responsabilidad opera tanto por una actividad lícita como
por un hecho ilícito, no siendo requisito ineludible la existencia de
119 Recordemos que la Argentina cuenta con el art. 666 bis que establece las astreintes y las
multas civiles.
120 El sistema clásico de responsabilidad civil exige una lectura casi estricta de la ley, y la
existencia de los elementos antijuridicidad, daño, relación de causalidad, factores de atribución
como esenciales para que se configure la obligación de reparar y no incorporar los sistemas
de compensación de daños por considerarlos extraños.
75
Los daños colectivos
antijuridicidad formal121. Siguiendo esta línea se ha establecido la
responsabilidad del Estado por hechos lícitos.
Todo esto permite dar como características de la configuración actual
de la evolución del Derecho de Daños, las siguientes: un aumento en lo
atinente a los daños resarcibles, pues se resarcen perjuicios como los
provenientes de actos lícitos, de simples intereses, por frustración de
posibilidades, y se reconoce la existencia de los daños colectivos; un
aumento en lo atinente a la nómina de los factores de atribución: se
reconoce que junto con la culpa existen los factores objetivos del riesgo,
garantía, riesgo social, equidad y, en nuestro sistema, abuso del derecho,
exceso a la normal tolerancia y vicio; un aumento en la legitimación activa
(grupos, asociaciones intermedias) y pasiva; el acento en la prevención y
evitación de los daños y el proceso gradual de socialización de los daños.
Recordemos que el Derecho de Daños va contemplando nuevas
realidades, “perfilando tendencias que permiten vislumbrar proyecciones
posibles en el futuro”122.
Creemos que se tiende, entonces, a dar satisfacción de los llamados
“daños tecnológicos y colectivos”, y a adaptar el derecho escrito a la
realidad que nos circunda.
9. CONCLUSIONES
Hemos intentado a través del planteo de ciertas cuestiones conflictivas
demostrar el influjo que necesariamente debe tener la realidad en el derecho;
son las realidades y circunstancias de nuestra sociedad actual las que
originarán la revisión de muchos conceptos jurídicos.
121 BUERES, ALBERTO J., El acto ilícito, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1986.
122 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, NORA, La responsabilidad en la era tecnológica, Ed. AbeledoPerrot, Bs. As., 1989, p. 247.
76
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Las características de la era que nos toca vivir, con el problema del
impacto tecnológico, sirven, una vez más, para que la responsabilidad
civil se amplíe y, aún más, sirve para la configuración del Derecho de
Daños con todas las modalidades y fines que hemos venido enunciando.
Existe, como lo venimos repitiendo, un cambio en la actitud del hombre
frente al daño; ese menoscabo que puede tener la configuración de un
daño colectivo o anónimo y tecnológico, pero que genera en él un crédito
a ser indemnizado, pues ya no se resigna a sufrirlo sino que reclama su
reparación.
Ese mismo sujeto conforma una nueva categoría de individuos, los
“consumidores”, con toda la problemática que hemos apuntado y un
arsenal de normas, doctrina y fallos judiciales que pretenden protegerlos
de la parte fuerte de la relación: las empresas.
También sostenemos que ante una reforma legislativa debe receptarse
el riesgo de actividad, pues si bien creemos que puede inferirse
interpretativamente del art. 1113 del Código Civil, de esta manera se
superarían las objeciones que existen en nuestra doctrina y se cubrirían
una serie de conductas susceptibles de causar un daño.
Sostenemos también que debe repararse el daño producido por el riesgo
de desarrollo, pues en temas como la responsabilidad por productos pueden
comprometerse vidas futuras, como nos demuestra la realidad
norteamericana, y estos daños podrían quedar sin reparación con una
legislación que permita eximirse demostrando que se tomaron todas las
medidas de control y seguridad conocidas al momento de lanzar el
producto.
Entendemos que dada la situación actual de complejidad del mundo en
que vivimos, la vulnerabilidad a que estamos expuestos y los principios
rectores del Derecho de Daños, que ésta es la mejor herramienta con que
se puede lograr la distribución de los daños para poder ser soportados por
quien mejor pueda absolverlos, y que ellos no pesen sobre las víctimas
inocentes de los daños injustamente sufridos.
Recordemos las enseñanzas de IHERING: el derecho es lucha, y aquí es
la lucha, por el reconocimiento de los derechos de los habitantes ante las
77
Los daños colectivos
transformaciones sociales y frente a un derecho que no se presenta
permeable y que no escucha los clamores de su tiempo.
Es, entonces, aceptar que los cambios sociales tienen entidad suficiente
para nutrir al derecho, y es aceptar el reto de solucionar los conflictos que
nuestra realidad nos presenta hoy.
78
CAPÍTULO TERCERO
LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA
Los daños colectivos
80
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
12.
Nociones generales .......................................................................... 81
Los grupos y la fuga de responsabilidad ......................................... 82
La relación de causalidad. Diversos tipos ....................................... 83
La cuestión planteada ...................................................................... 85
Derecho comparado ......................................................................... 86
Evolución de la cuestión en Francia ............................................... 89
La problemática en la legislación argentina ................................... 94
Elementos de la responsabilidad civil en la responsabilidad
colectiva .......................................................................................... 97
Condiciones y fundamento para su aplicación ............................... 98
Manera de responder ..................................................................... 101
La cadena de comercialización ..................................................... 103
Las empresas contaminantes ......................................................... 106
Conclusiones ................................................................................. 110
1. NOCIONES GENERALES
Ante la producción de un daño sabemos que nos hallamos frente a un
supuesto de responsabilidad individual, cuando es producido por un sujeto
determinado o varios sujetos perfectamente individualizados, o por cosas
pertenecientes a uno o varios sujetos también determinados.
81
Los daños colectivos
En los casos señalados debe indemnizar a la víctima el o los autores del
daño, o quien deba responder por otro como dueño o guardián de la cosa.
Presenta este tipo de responsabilidad los caracteres de la individualización inmediata del responsable y la inexcusable demostración de
la relación de la causalidad entre el daño y el hecho del autor o de la
cosa.
Pero en materia de daños también puede ocurrir la cuestión que nos
interesa, que se daría cuando el sujeto no está individualizado entre los
componentes de un grupo de posibles responsables (autor indeterminado
y grupo indeterminado).
Ante estos casos, la primera pregunta que debemos hacernos es si sería
justo que la falta de identificación del agente dañoso condujera a la
irresponsabilidad y al consiguiente desamparo de la víctima, y si la
respuesta del ordenamiento legal debería ser la misma para ambos supuestos
planteados.
2. LOS GRUPOS Y LA FUGA DE RESPONSABILIDAD
Pensemos que los nuevos fenómenos sociales presentan a las personas en
grandes aglomeraciones (espectáculos públicos, manifestaciones,
reuniones bailables, etc.), que influyen según los estudiosos sobre el
concepto clásico de conducta y acción humana acerca del espectro de la
figura del ilícito, y fundamentalmente en materia de responsabilidad, donde
se plantea la cuestión de saber si esos daños causados por grupos en
determinadas circunstancias traen como corolario la aplicación de la
responsabilidad colectiva.
Las fases mismas del sistema clásico de responsabilidad individual deben
reverse ya que el número e importancia de los grupos crece día a día.
Los intereses individuales se van reuniendo en un fin único que
representan los esfuerzos colectivos que se logran mediante la coordinación
de los trabajos individuales.
Así nos encontramos con el fenómeno colectivo que, según su
canalización, puede obrar en pro de la sociedad donde se lleva a cabo o
en detrimento de la misma y de sus integrantes, que desean llevar una
82
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
vida ordenada y pacífica, y, a quienes se les garantice la calidad
de vida.
También estas actividades colectivas son generadoras de daños que
pueden ser potencialmente más graves, ya que una reunión de individuos
multiplica su poder y su eficacia, así como su peligrosidad, y además, el
anonimato en que se amparan nos presenta lo que se ha dado en llamar
“fuga ante las responsabilidades”.
Hoy día se ve la reiteración de hechos dañosos producidos por grupos
de personas, no pudiendo individualizarse al autor o autores, y esto, unido
al consenso de que no debe dejarse a la víctima sin reparación del daño
sufrido, ha llevado a los estudiosos del derecho —no sólo en la Argentina,
sino en casi todos los demás países—, a la jurisprudencia emanada de los
distintos tribunales y a la legislación, a tratar de establecer soluciones
—perfectibles— en lo que se ha dado en llamar “responsabilidad
colectiva”.
Posteriormente nos plantearemos su configuración y la de los daños
colectivos (causados y sufridos colectivamente), ya que distinguimos ambos
supuestos.
MATILDE ZAVALA DE GONZÁLEZ, expone acertadamente la distinción que
referimos; al respecto dice que en la responsabilidad colectiva la génesis
causal del resultado es individual, aunque ignorada; que dicho tipo de
responsabilidad es subsidiario de la clásica responsabilidad personal, y,
en cambio, en el daño causado colectivamente la causa misma es de
naturaleza grupal: es el daño ocasionado por los “miembros del conjunto,
de manera indivisible, nadie en particular, y todos comunitariamente son
la causa”123.
3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD. DIVERSOS TIPOS
A fin de tener más en claro la situación que estamos abordando, nos
conviene señalar que hay varios supuestos en que nos encontraremos ante
123 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., El daño colectivo, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca,
Bs. As., 1989, p. 441 y ss.
83
Los daños colectivos
una pluralidad de sujetos posiblemente enlazados en la producción de
un daño.
Es así que podemos hablar de intervención o causalidad común o
conjunta, que en el concepto de ISIDORO H. GOLDENBERG se daría “si la
acción de varias personas es causalmente relevante para la producción de
una determinada consecuencia, a cuyo advenimiento han cooperado con
su conducta, hay causalidad conjunta, que se traduce en una imputación
plural124.
Se plantearía este tipo de causalidad cuando son varios los sujetos que
de algún modo toman parte o cooperan en la producción del daño; el
enlace causal no necesariamente se establece entre un solo hecho y el
resultado dañoso que este hecho produce.
Cada participante, en opinión de ENNECCERUS y de LEHMANN, opera en
relación causal en pro del efecto del acto conjunto, aunque no haya
perpetrado personalmente aquella parte del acto que es determinante
inmediata del resultado contrario a derecho125.
También puede ocurrir que algunas personas, con un accionar
independiente, provoquen el daño, y que el resultado dañoso se hubiera
producido igualmente; se plantea entonces el supuesto que se ha
denominado “causalidad o intervención acumulativa o concurrente”126.
Cada uno de los sujetos es responsable individualmente del daño
causado: si alguno de los que actuaron no lo hubiese hecho, el resultado
hubiera sido el mismo; pero este argumento no es admisible como defensa,
124 GOLDENBERG, ISIDORO H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Ed. Astrea,
Bs. As., 1984, p. 141.
Debemos tener presente que el autor le dedica expresamente un título a la cuestión de la
pluralidad de causas en el iter del hecho dañoso, examina el supuesto de los daños causados
por grupos y propugna crear un dispositivo legal que contemple y asegure el resarcimiento de
los perjuicios que deriven de manifestaciones antisociales, p. ej., daños provocados por las
clásicas patotas en ocasión de espectáculos deportivos, etcétera.
125 ENNECCERUS, LUDWIG, y LEHMANN, HEINRICH, Derecho de las obligaciones, t. 2, Ed. Bosch,
Barcelona, 1966, vol. 2, p. 1140.
126 GOLDENBERG, ISIDORO H., ob. cit., p. 150.
84
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
ya que la mutua alegación de tal circunstancia determinaría la
irresponsabilidad de los intervinientes127.
Otro supuesto que puede plantearse es el de encontrarnos ante diversos
hechos que, si bien poseen individualmente aptitud para producir un daño,
éste viene a ser obra exclusiva de uno de ellos; a esto la doctrina ha
denominado “intervención o causalidad alternativa o disyunta”, ya que el
hecho aparece atribuible a una u otra persona de manera excluyente.
Señalan LÓPEZ CABANA y LLOVERAS que en este supuesto (cuando no se
puede señalar dentro de un grupo de varios individuos cuál es el autor del
daño), el problema radica en establecer si “producido el daño y ante la
carencia, insuficiencia o imposibilidad de prueba para individualizar a un
responsable singular, es posible condenar a resarcir a cuantos hayan tenido
alguna vinculación acreditada con las circunstancias de tiempo y/o lugar
de las cuales este perjuicio derivó”128.
4. LA CUESTIÓN PLANTEADA
La cuestión se va a centrar en saber cuál debe ser la respuesta del orden
jurídico ante la situación que se crea por imposibilidad de probar la autoría
singular, pero acreditando el nexo causal entre el daño y la acción de un
grupo.
Ello conduce —en el decir de GOLDENBERG— “necesariamente a un
conflicto valorativo que conmueve la base misma del sistema de
responsabilidad civil”129.
127 VON THUR, Tratado de las obligaciones, t. 1, p. 67, Madrid, 1934; BUSTAMANTE ALSINA,
JORGE: Teoría general de la responsabilidad civil, p. 536, par. 1697, Ed. ABELEDO PERROT,
1983. Da un ejemplo de dos fabricantes que arrojan aguas servidas de sus respectivas
fábricas al río y que son venenosas aisladamente consideradas, y el de dos personas que
suministran veneno a otra.
128 LÓPEZ CABANA, ROBERTO M., y LLOVERAS, NÉSTOR L., La responsabilidad colectiva, pautas
para su aplicación en el Derecho Civil argentino, “E.D.”, t. 48, p. 799.
129 GOLDENBERG, ISIDORO H., ob. cit., p. 162; en la nota 274 se expresa diciendo: “La moderna
tendencia en materia de responsabilidad civil reposa en la idea de que debe garantizarse la
seguridad a todo individuo que vive en el medio social. En efecto, la conciencia jurídica actual
tiende a buscar antes que la existencia de un responsable ‘una reparación asegurada’ para la
víctima”.
85
Los daños colectivos
Los interrogantes serán: ¿ninguno de los intervinientes responde o
responden todos?, de ser afirmativa la respuesta, ¿en virtud de qué factor
y en qué condiciones lo hacen?
Es claro que aquí se enfrentan dos concepciones: la primera que mira
el hecho ilícito desde la víctima y que admite la responsabilidad colectiva;
y la otra que postula la exoneración de los intervinientes y prefiere prevenir
la injusticia en que se incurriría en caso de obligar a indemnizar a quienes,
aún vinculados circunstancialmente al hecho dañoso, no fueron sus
causantes.
Ya hemos señalado que la moderna tendencia en materia de
responsabilidad civil tiende a dar a la víctima una adecuada reparación
más que procurar el castigo del culpable.
5. DERECHO COMPARADO
Del problema de la responsabilidad colectiva se ha ocupado un sinnúmero
de legislaciones y se ha suscitado una jurisprudencia muy interesante en
países como Francia, que merecerá nuestra atención posteriormente.
LÓPEZ CABANA y LLOVERAS han marcado que en materia de Derecho
Comparado encontraremos dos vertientes diferenciadas: la que contiene
una norma general que contempla la responsabilidad colectiva, y la que
recepta disposiciones concretas de aplicación de tal tipo de
responsabilidad130.
En primera línea encontramos el Código Civil alemán (BGB), que va a
contener una norma general que legisla sobre la institución de la
responsabilidad colectiva.
El art. 830 del BGB expresa: “Si varios han causado un daño por un
acto ilícito realizado en común, cada uno de ellos es responsable del daño.
Lo mismo vale si no se puede saber quién, entre varios partícipes, ha
causado el daño con su acto...”.
130 LÓPEZ CABANA, ROBERTO M., y LLOVERAS, NÉSTOR L., ob. cit.
86
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Esta norma se refiere al supuesto en que no es posible averiguar quién
de los varios intervinientes ha causado el daño por su acción; no se quiere
dejar sin satisfacción al lesionado, simplemente porque no se pueda hallar
quién ha sido realmente el causante del daño.
Los alemanes hablan de culposa participación en una conducta
peligrosa, culposa en el sentido de que tenía que preverse la posibilidad
de lesión de bienes jurídicos ajenos.
Señalan ENNECCERUS y LEHMANN, con relación a esto, que el que toma
parte en lugares públicos en juegos que son notoriamente peligrosos para
el público tiene que ser responsable (si no aprueba quién es el autor de la
lesión), aunque no haya ordenanza de policía que prohíba el juego en
ese lugar131.
Además, el derecho alemán tiene unos supuestos interesantes que ha
denominado «responsabilidad colectiva por daños causados por tumultos
civiles y guerras” (Ley Federal de Pensiones de 1950, Ley de Nivelación
de Cargas de 1952), que establecen una responsabilidad colectiva por
daños derivados de perturbaciones civiles y por los sufridos por personas
y cosas a consecuencia de los hechos de guerra.
También el Código japonés, en su art. 719, contempla la
responsabilidad colectiva, en los siguientes términos: “Cuando varias
personas han causado un daño a otra por un acto ilícito cometido en común,
están obligadas solidariamente a la reparación del daño. Lo mismo ocurre
cuando es imposible reconocer cuál de los coautores ha causado el daño”.
Solución similar se encuentra en el Código Civil polaco132.
La otra línea legislativa prefiere receptar disposiciones concretas de
aplicación de la responsabilidad colectiva.
En ella se enrolan los códigos civiles latinoamericanos.
El Código Civil de Chile prescribe, en su art. 2328: “El daño causado
por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es
imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y
131 ENNECCERUS y LEHMANN, ob. cit., p. 1143.
132 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daño, t. 1, nota 48, Ediar, Bs. As., 1971, p.
206.
87
Los daños colectivos
la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que
el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona
exclusivamente...”133.
El Código Civil del Brasil lo hace en su art. 1529, en los siguientes
términos: “... aquel que habitare una casa o parte de ella responde por el
daño proveniente de las cosas que cayeran o fueran lanzadas desde ella,
en lugar indebido”.
Los Códigos Civiles de Puerto Rico y Panamá prevén una solución
similar a la establecida por el Código Civil español en su art. 1910.
En esta línea se incluyen también otros cuerpos legales, entre los que
se encuentra nuestro art. 1119, en el que ya VÉLEZ SARSFIELD receptó la
vieja acción romana “de effusis et dejectis” (germen del instituto del
riesgo)134.
El referido art. 1119 establece que son responsables
“... los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto
al daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno
ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de tránsito, o por cosas suspendidas
133 Idéntica norma contienen los cuerpos civiles del Uruguay (art. 1330), de El Salvador (art.
2079), de Ecuador (art. 2255) y de Colombia (art. 2355).
134 LÓPEZ CABANA, ROBERTO M.: Responsabilidad colectiva. Régimen legal en Argentina y
Latinoamérica, “L.L.”, 1986-B, p. 938.
El Código Civil de Paraguay, de 1987, contiene el art. 1851, que establece “que el que habita
una casa o una de sus partes responderá por el daño proveniente de las cosas que de ellas
caigan o fueren arrojadas en lugar indebido”, y además el art. 1846, que dispone que “el que
crea un peligro con su actividad o profesión, por la naturaleza de ellas, o por los medios
empleados, responde por el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio
fue ocasionado por culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero por cuyo hecho no deba
responder”.
El Código Civil de Bolivia, en vigencia desde abril de 1976, dispone que “quien en el
desempeño de una actividad peligrosa ocasiona a otro un daño, está obligado a la indemnización
si no prueba la culpa de la víctima”.
El Código Civil del Perú, de 1984, establece que “aquel que mediante un bien riesgoso o
peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro está
obligado a repararlo”.
Se observa una tendencia a la imputación objetiva por conductas basadas en el riesgo.
88
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer, pero no cuando el terreno fuese
propio o no se hallare sujeto a servidumbre de tránsito. Cuando dos o más son los
que habitan la casa y se ignora la habitación de dónde procede, responderán todos
del daño causado...”.
Sobre el alcance de esta norma volveremos más adelante, pero debemos
señalar que la ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial
vetada proponía modificar su redacción en los siguientes términos: “El
daño proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea
riesgosa para terceros los hace responsables solidarios. Sólo se liberará
quien demuestre que no participó en la causación del daño”135.
6. EVOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN EN FRANCIA
Veamos ahora lo que sucedió en Francia, que mantuvo durante mucho
tiempo el principio de la responsabilidad individual tratando de evitar la
injusticia que se cometería al condenar a un inocente.
BUSTAMANTE ALSINA analiza de una manera exhaustiva el problema en
dicho país, y hace referencia, en sus consideraciones, al argumento, que
compartimos, de la indemnización de los daños injustos, ya que desde
esta óptica no puede decirse que sea menos injusto el daño causado por
una persona no individualizada dentro de un grupo determinado que el
que ocasiona una persona perfectamente individualizada136.
135 Proyecto de Unificación Civil y Comercial, sancionado por el Parlamento y vetado por el
Poder Ejecutivo.
A LTERINI, A TILIO ANÍBAL y L ÓPEZ C ABANA , R OBERTO M., Cuestiones modernas de
responsabilidad civil, Ed. La Ley, Bs. As., 1988, p. 309 y ss.
136 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, ob. cit., p. 542.
Párr. 1718: “La función esencial de la responsabilidad en su técnica no es el castigo de los
actos injustos, sino la indemnización de los daños injustos”.
Párr. 1719: Donde recuerda el fundamento dado por la Corte de Riom para admitir la
responsabilidad colectiva de un grupo: “Se llegaría si no a esa situación singular de ver a la
víctima de un daño causado por un conjunto de personas, peor tratada que si hubiese sido
cometido por una sola de ellas...; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de daño
causado a un tercero por uno de los miembros de un grupo, en el curso de una acción
colectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del daño, la responsabilidad
89
Los daños colectivos
La jurisprudencia francesa pasó por varias etapas; la primera fue
negatoria de la responsabilidad colectiva, hasta el año 1955,
aproximadamente137.
Exigida por las circunstancias y por una natural simpatía por la víctima,
la jurisprudencia trata de encontrar un medio para asegurarle a la víctima
una indemnización, y es así que hay sentencias que le otorgan a ésta acción
directa contra el asegurador cuando todos los miembros están cubiertos
por el mismo asegurador; en otros casos se basan en la culpa del
organizador o del iniciador de la actividad colectiva dañosa para lograr
tal fin138.
La segunda etapa se vive a la luz de la jurisprudencia que admite la
responsabilidad colectiva indirectamente en la culpa común del grupo.
A veces esa culpa común se basa en el hecho de haberse agrupado, o a
las circunstancias en que el hecho se ejecutó (conforme art. 1382 del Código
Civil francés), o bien, reside en la guarda común de la cosa en la que se
originó el daño (conforme art. 1384, primer parágrafo, del referido
cuerpo legal).
incumbe a cada uno de los participantes, los cuales deben ser considerados como habiendo
concurrido a causar todo el daño”.
137 VINEY, GENEVIÈVE, Traité de Droit Civil. Les obligations, la responsabilité, titre II, section 2
D, París, 1982, p. 441.
BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 554 y ss.
“Así se resolvió el conocido caso producido por la demanda de indemnización del daño
sufrido por un menor herido por la flecha lanzada por un compañero de juego de Tarzán”.
- Nota 905: C. Montpellier, 8/11/1949, Gaz. Pal. 1950, 1-149.
138 VINEY, GENEVIÈVE, ob. cit.
BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., párr. 1727.
El anonimato no impide en este caso el ejercicio de la garantía que el seguro representa, se
aplica la teoría del “derecho directo de la víctima” (acción directa contra el asegurador).
Nota 907: C. Civ. 28/2/1939, R.G.A.T. 1939, 509; C.A. IX, 6/6/1950, J.C.P., 1950, 1-5-736; C.
Grenoble, 16/5/1962, D. 1963, 137.
VINEY señala que la contradicción entre el deseo de dar satisfacción a la víctima y la resistencia
a abandonar pura y simplemente el principio de la responsabilidad individual, conduce a la
jurisprudencia a remontar en la cadena de las causas del daño a fin de descubrir en ella una que
sea individualmente imputable; siendo anónimo el disparo, causa directa del accidente, los
jueces computan la causa anterior, en la especie, la falta de precauciones del organizador.
90
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Así, podemos mencionar como ejemplo los fallos de la Corte de
Casación, que condenó solidariamente a siete cazadores por la reparación
del daño a un octavo cazador, ya que los juzgó bien condenados conforme
a la sentencia que enunciaba que “la causa real del accidente ha residido
en la acción concertada de los siete demandados que han participado en
una descarga que no constituye un acto normal de caza, en condiciones
de imprudencia y torpeza que les son imputables a todos”139.
Con motivo de los accidentes de caza, la Corte de Casación ha
consagrado la responsabilidad fundándose en la guarda común, a veces
—en el decir de BUSTAMANTE ALSINA— desbordando las condiciones más
elementales para que juegue el art. 1384, apartado primero, como se da en
el supuesto en que la víctima recibió una sola bala y se responsabilizó
solidariamente a dos cazadores que habían disparado al mismo tiempo
sobre un casal de perdices, hiriendo a un trabajador agrícola140.
Finalmente, llegamos a la jurisprudencia que admite directamente la
responsabilidad colectiva sin apelar a la búsqueda de una culpa individual
o grupal, o a la guarda de la cosa.
En tal sentido, la Corte de Riom resolvió un caso de agresión a un
campo de scouts por una banda de jóvenes: un scout fue herido por una
piedra y ante la incertidumbre sobre la identidad del autor del daño, se
139 BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 546; C. Cas. 5/6/1957. En otro caso, donde un menor
confiado a cazadores y herido por un fusil anónimo demandó contra todos los cazadores, la
Corte de Casación consideró que no se había examinado la hipótesis de una culpa en la
vigilancia, colectivamente ejercida por todos los cazadores sobre el herido.
140 BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 547. El argumento era débil para admitir la responsabilidad
individual y como no podía decirse que “A” tuviera el control del fusil de “B”, ni éste la
guarda del fusil de “A”, la sentencia desborda las condiciones más elementales del juego del
art. 1384, par. 1. Éste es un caso evidente de responsabilidad colectiva, pues sólo uno de ellos
ocasionó el daño (C. Cas. R.T.D.C., 1966, p. 538).
Además, debemos tener presente el caso en que la Corte de Riom condenó solidariamente a
los participantes de un partido de fútbol a reparar el daño causado por medio de la pelota por
un jugador anónimo, fundándose en que tal responsabilidad resulta de la guarda ejercida
colectivamente por todos (C. Riom 30/11/1931, So. Imp. S. 1932, 2-113).
91
Los daños colectivos
condenó a los distintos participantes; se aplicó directamente la
responsabilidad colectiva141.
El fallo precedentemente comentado fue confirmado por la Segunda
Cámara Civil de la Corte de Casación de Francia, que al fundar su decisorio
empleó palabras que merecen recordarse: “Se llegaría, si no, a esta situación
singular de ver a la víctima de un hecho dañoso causado por un conjunto
de personas, peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de
ellas...; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de daño causado
a un tercero por un miembro de un grupo, en el curso de una acción
colectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del acto
dañoso, la responsabilidad incumbe a cada uno de los participantes, los
cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo
el daño”142.
Cabe recordar que ya existía en Francia una ley para la reparación de
los daños causados por tumultos, según lo señalan RIPERT y BOULANGER,
que fue dictada el 10 vendimiario del Año IV, donde se establecía que la
obligación de reparar los daños pesaba sobre las comunas.
Conviene señalar también que en Francia fue dictada, el 4 de junio de
1970, una ley de Reformas al Código Penal denominada “Ley de represión
de ciertas formas nuevas de delincuencia”.
Las figuras delictivas se configuraban por la iniciativa, la organización
y la participación voluntaria, sea en grupos de acción concertada o bien
en reuniones ilícitas de las que resulten daños, y del hecho de introducirse
en una reunión lícita para provocar desórdenes.
En cuanto a la responsabilidad civil, ella es impuesta a las personas
declaradas culpables; el hecho de hallarse dentro de las conductas
tipificadas da nacimiento a una responsabilidad civil solidaria.
Coincidimos plenamente con la opinión sentada por BUSTAMANTE
ALSINA en la nota 926 de su obra, de que si los más calificados tribunales
de Francia condenan a todos los que participan por el daño causado por
una actividad lícita desarrollada en común, con cuánta más justicia y razón
141 C. Riom, R.T.D.C., 1966, p. 808.
142 C. Cas., R.T.D.C., 1968, p. 718.
92
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
debe imponerse esta solución cuando el daño resulta de una acción de
comando concertada para la destrucción, o de vías de hecho y violencia
provocadas por grupos organizados con tal fin143.
Mención especial debemos hacer del sistema establecido para la
indemnización por daños corporales cuando no se puede obtener reparación
por otra vía, siendo el Estado francés el garante subsidiario de tal
indemnización
La indemnización a las víctimas del terrorismo se halla establecida en
la ley del 9 de septiembre de 1986 (con sus posteriores modificaciones),
organizándose a tal efecto un fondo de garantía específico y un sistema de
reparación de daños corporales integral144.
El sistema francés de reparación está ligado a la creación de ciertos
fondos de garantía que cubren actividades específicas (polución, accidentes
de caza, accidentes de circulación, etc.), como lo veremos en el capítulo
específico de las garantías colectivas.
143 BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 553.
En esta larga nota se realiza un comentario y reflexión acerca de la ley francesa del 4 de junio
de 1970, conocida como “Loi anti casseurs”. Recuerda las opiniones vertidas en el diario Le
Monde del 29 de abril de 1970 por unos profesores de derecho, de que el sistema de
responsabilidad que pretende instaurar la ley es por el hecho de “las personas conocidas y
desconocidas del hecho, de sus amigos y de sus enemigos, del hecho no solamente de los
culpables acusados sino también de aquellos que no lo son y aún del hecho de las fuerzas del
orden”. Apuntando con justeza que sorprende que profesores de derecho no conozcan los
precedentes de la jurisprudencia que imponen en muchos casos la responsabilidad colectiva
a todos los integrantes del grupo, ya que es cierto que en ellos se ha obligado a responder a
unos por las faltas de los otros.
144 LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, “L’évolution de la responsabilité civile d’une dette de responsabilité
à une créance d’indemnisation”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, p. 18, 1987. Les
victimes qui peuvent agir contre les fonds de garantie sont: “les victimes d’actes de terrorisme
commis sur le territoire national et les personnes de nationalité française ayant leur résidence
habituelle en France ou residant habituellement hors de France et regulierement immatriculees
auprés des autorités consulaires, victimes à l’etranger d’un acte de terrorisme...”.
RIPERT y BOULANGER: Derecho Civil, Obligaciones, 2ª parte, t. V, pp. 226 y 227, traducción de
GARCÍA DAIREAUX, Ed. La Ley, Bs. As., 1965. Cabe recordar que ya existía en Francia una ley
para reparación de los daños causados por tumultos que fue dictada el 10 vendimiario del Año
IV, que establecía que la obligación de reparar pesaba sobre las comunas.
93
Los daños colectivos
7. LA PROBLEMÁTICA EN LA LEGISLACIÓN
ARGENTINA
En nuestro derecho contamos con el ya mencionado art. 1119 del Código
Civil y el art. 95 del Código Penal, como también con el art. 40 de la Ley
de protección al consumidor y ciertas normas ambientales.
El art. 95 del Código Penal incrimina a los partícipes en una riña o
agresión en que tomaren parte más de dos personas, de la que resultare la
muerte o lesiones de un individuo por parte de autor desconocido, siempre
que hayan ejercido violencia sobre la persona del ofendido145.
Debido a su espectro, esta norma significa que siempre el juez civil
estará habilitado para apreciar, a los fines de la indemnización
correspondiente, si se producen los extremos condicionantes.
Éstos sería: a) que haya mediado riña o agresión con intervención de
más de dos personas; b) que haya resultado la muerte o lesiones en riña; c)
que no se haya identificado al autor del hecho; d) que los demandados
hayan participado del hecho ejerciendo violencia sobre el ofendido.
Aclara al respecto LLAMBÍAS que si no media denuncia criminal, no hay
impedimento para que se tramite el juicio civil y se dicte sentencia; si hay
paralela denuncia penal, es viable la tramitación del juicio, pero no el
dictado de la sentencia hasta tanto haya pronunciamiento penal (conf. art.
1101 del Código Civil).
Expresan LÓPEZ CABANA y LLOVERAS que en este supuesto la influencia
de la sentencia penal sobre la sentencia civil implicaría la atribución de
responsabilidad a cuantos participaron en la gresca o agresión, sobre bases
totalmente alejadas de las tradicionalmente exigidas para que surja la
obligación de resarcir; algunos incriminados sólo tendrán el elemento
“daño” y se verán obligados a reparar, quizás en ausencia de culpa o dolo
145 El art. 95 del Código Penal argentino dispone: “Cuando en riña o agresión en que tomaren
parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90
y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron
violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de 2 a 6 años en caso
de muerte y de 1 a 4 en caso de lesión”.
94
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
y conexión causal entre la violencia ejercida sobre la víctima y las lesiones
o muerte sobreviniente146.
En el ámbito civil ya hemos hecho referencia al art. 1119, que contempla
la situación en que tendremos a un grupo de individuos vinculados con
elementos dañosos en virtud de habitar el edificio desde el cual cayó o fue
arrojada la cosa que provocó el daño.
Se los hace a todos responsables ante la imposibilidad de identificar al
autor, con prescindencia de una investigación sobre la culpa y sin permitir
la demostración de la ausencia de culpa; esto significa, para nosotros,
hallarnos ante una responsabilidad de tipo objetivo, a nuestro modo de
ver, fundada en el factor “riesgo”.
Dice ROQUE F. GARRIDO al tratar el tema de “La responsabilidad objetiva
y la culpa objetiva”, que nuestro codificador, con magistral visión, estableció
casos de responsabilidad objetiva, y que no puede desconocerse que el
alcance del art. 1119, que no admite prueba de ausencia de culpa, es
establecer un tipo de responsabilidad más allá de la culpa147.
En caso de que se dé el supuesto específico descripto por la norma del
Código Civil, no se suscitarán mayores problemas, salvo la discusión en
cuanto a su fundamento y a la extensión de la obligación de responder de
los sujetos: si es simplemente mancomunada, solidaria o in solidum. Estos
temas los abordaremos a continuación.
El aspecto capital que debemos plantearnos consiste en saber si de esta
norma particular podemos admitir un sistema de responsabilidad colectiva,
aplicable a todos los casos en que, comprobado un daño, no puede
determinarse quién lo causó dentro de un grupo individualizado.
Estamos en la corriente que propugna la generalización del esquema
contenido en el art. 1119 del Código Civil.
LLAMBÍAS, al estudiar el tema explica que nada obsta a trasladar la
solución legislativa a situaciones sustancialmente análogas, y que es
146 LÓPEZ CABANA y LLOVERAS, ob. cit.
147 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO: La responsabilidad objetiva y la culpa objetiva, “J.A.”, secc.
Doctrina, t. 1, 1969; GOLDENBERG, ob. cit., p. 158, CAZEAUX, PEDRO N., y TRIGO REPRESAS,
FÉLIX A., Derecho de las obligaciones, t. IV, Ed. Platense, p. 586.
95
Los daños colectivos
legítimo utilizar este mecanismo proyectándolo a otras situaciones no
contempladas por el legislador, pero semejantes.
Dice este jurista que la ley no se contradice y que “habría contradicción,
si sólo por la omisión de tratamiento por el legislador hubiera que regular
diversamente a situaciones semejantes. Lo que importa es la semejanza
substancial, que pide una regulación uniforme”148.
Por supuesto, habrá que ver si los indicados como responsables están
vinculados por circunstancias temporales o locales relevantes, que no dejen
lugar a dudas con respecto a la participación en el grupo.
Hemos dado como fundamento de la responsabilidad colectiva al riesgo,
y será su existencia la que posibilitará ampliar el específico caso del art.
1119 que estamos tratando149.
PIZARRO manifiesta que la responsabilidad por el accionar dañoso de
los grupos ha sido objeto de desencuentros terminológicos y conceptuales
y que ella engloba dos supuestos claramente diferenciales: la
responsabilidad colectiva y el accionar riesgoso de un grupo150.
Recuerda que uno de los principales problemas que la doctrina argentina
ha tenido gira en torno a si ambas categorías tienen recepción normativa
148 LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN, Responsabilidad colectiva o anónima, “E.D.”, t. 83, p. 786, nota
12. “El principio de analogía, que constituye un medio normal de integración del derecho,
autoriza al intérprete acerca del presente asunto a efectuar una construcción jurídica, que
partiendo de determinadas soluciones particulares permite inducir un principio general, del
cual esas soluciones no son más que aplicaciones”. Se basa en la razón que tuvo en mira el
legislador al instituir una determinada solución particular.
149 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL; AMEAL, OSCAR J. y LÓPEZ CABANA, ROBERTO, Curso de obligaciones,
t. 2, Ed. Abeledo-Perrot, 1982, p. 527.
ATILIO ANÍBAL ALTERINI señalaba, en sentido contrario a la ampliación, que:
1) en el Código Civil subsiste como regla de imputación la que exige “culpa” en el autor (art.
1109 del Código Civil;
2) la imputación objetiva del art. 1113 del Código Civil sólo rige respecto del riesgo de la
cosa, pero no cuando el riesgo proviene de una “actividad”; en consecuencia, como la solución
del art. 1119 del Código Civil es particular y concreta y el factor riesgo en tal caso es la
actividad del grupo, no resulta legalmente posible llevarla más allá de su ámbito específico ya
canalizado.
150 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Ed. La Ley.
Bs. As., 2006, p. 551 y ss.
96
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
en nuestro sistema, tema planteado en las XVI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, en la cual habíamos sostenido en nuestra ponencia y en la
adhesión al despacho B que cabe admitir ambos supuestos con distinto
emplazamiento normativo en los arts. 1119 y 1113, 2º párr151.
Lejos de ser un problema eminentemente teórico, observamos
aplicaciones concretas jurisprudenciales y doctrinarias que abarcan temas
que van desde las agresiones callejeras de patotas, accidentes en los estadios
deportivos, la práctica médica de la actividad en equipo, los accidentes
del tránsito con intervención de varios vehículos y el daño ecológico,
entre otros.
Es también aquí, al igual en el supuesto de posible responsabilidad por
el hecho de un autor anónimo, un problema de equilibrio entre diversos
puntos de vista e intereses, y en el que tendrán suma importancia los
principios que rigen el Derecho de Daños.
8. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EN LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA
Señala JORGE MOSSET ITURRASPE que la responsabilidad colectiva se halla
perfilada perfectamente en los supuestos comunes del sistema unitario de
la responsabilidad civil.
Destaca el mencionado autor que se dan perfectamente marcados los
siguientes elementos:
1. la antijuricidad (el comportamiento antijurídico se desprende de la
participación activa en el grupo; es decir, en el quehacer riesgoso de
éste con menosprecio del resultado);
2. la dañosidad (la víctima del daño es un verdadero inocente a quien
nada puede imputarse, salvo el riesgo de vulnerabilidad que acompaña
a todo sujeto por el solo hecho de existir);
151 Suscriben GARRIDO CORDOBERA, CASSIELLO, WAYAR, SSANTARELLI, PADILLA. HERRERA y
RODRÍGUEZ.
97
Los daños colectivos
3. la imputabilidad (existiendo un daño de autor anónimo, el derecho
imputa a todos los miembros del grupo un hecho propio que debe ser
claramente demostrado por la víctima: su participación en la acción
común; los miembros del grupo participan de la culpa del conjunto o
bien de la comunidad de peligro o, mejor dicho, de riesgo);
4. la causalidad (el daño se encuentra en relación causal adecuada con la
acción del conjunto a título de consecuencia mediata, pero perfectamente
previsible según las reglas de la experiencia y el normal cálculo de
probabilidades)152.
9. CONDICIONES Y FUNDAMENTO PARA
SU APLICACIÓN
Para que pueda aplicarse la responsabilidad colectiva, imponiéndose a
todos los miembros de un grupo la obligación de reparar el daño, se
requiere:
1. la falta de individualización del autor del daño;
2. la prueba de la participación de todos los autores posibles en la acción
(riesgosa, en nuestra opinión) del grupo. Esa actividad puede ser lícita
o ilícita;
3. la demostración de la relación causal entre el daño y la acción no
particularizada del grupo.
En las Quintas Jornadas de Derecho Civil, BUSTAMANTE ALSINA presentó
una ponencia “de lege ferenda”, con las siguientes bases, para que se
establezca legislativamente la responsabilidad colectiva153.
152 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Daños causados por un miembro no identificado de un grupo
determinado, “J.A.”, secc. Doctrina, 1973.
153 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Ponencia a las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario,
1971, Comisión N° 5.
98
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
En ella se puntualiza lo siguiente:
a) que el autor del daño no sea individualizado;
b) que los responsables sean integrantes de un grupo;
c) que el daño provenga de un grupo que ejecuta una acción riesgosa, sea
ésta lícita o ilícita;
d) que el resarcimiento pueda, o no, ser integral y la responsabilidad no
solidaria, según las circunstancias.
El despacho aprobado en el plenario, en la Recomendación N°13,
estableció el siguiente texto: “Cuando el daño es causado por un miembro
no identificado de un grupo determinado, todos sus integrantes están
obligados in solidum a la reparación si la acción del conjunto es imputable
a culpabilidad o riesgo”.
El Proyecto de Unificación, al que ya nos hemos referido, puntualiza
lo siguiente:
1. que el daño debe provenir de la actividad de un grupo;
2. que la actividad de ese grupo debe ser riesgosa;
3. sólo se libera de responsabilidad quien demuestre que no participó en
la causación;
4. la responsabilidad es solidaria frente a la víctima.
Es importante que recalquemos entonces que en la responsabilidad
colectiva el autor del daño no resulta identificado y por ello deben responder
todos los que participaron en el perjuicio; la sola intervención en la actividad
del grupo le hace perder su individualidad y la sola demostración de la
relación causal del daño con la acción del grupo impregna a todos.
En la tendencia de la socialización de riesgos que impera en el Derecho
de Daños, este tipo de responsabilidad grupal marca un hito trascendente,
ya que, en una sociedad moderna donde impera la acción de grupos,
demuestra que el derecho acompaña a los tiempos en que se vive.
Además, ha determinado la opción entre dos soluciones opuestas, a
saber: una, poner la indemnización a cargo de un posible autor del daño,
sin que se tenga la certeza de su culpabilidad; y la otra, dejar al damnificado,
ciertamente inocente del daño, que lo soporte en su integridad.
99
Los daños colectivos
La primera opción presenta, como ya hemos visto, un desprenderse de
los rígidos cánones de la responsabilidad civil, y un atender a la idea de
que no queden daños sin ser reparados y que el daño no debe ser soportado
como un mal o un estigma divino.
En cuanto a los fundamentos doctrinarios para que opere la
responsabilidad colectiva, se ha hablado de la noción de personalidad
moral: el grupo sería una persona ideal de hecho, pero esto no nos satisface
porque para admitir tal carácter habría que relacionarlo con ciertas
condiciones de cohesión y estabilidad que determinarían el embrión de la
personalidad en el grupo, y el tipo de responsabilidad colectiva atiende a
la imposibilidad de identificar al autor.
Para ESMEIN, se trataría de una dispensa acordada a la víctima de probar
la imputabilidad entre todos los individuos que son los posibles autores
del daño, pero tal circunstancia sólo hace mérito de un criterio procesal
que no explica por qué alguien puede ser condenado a indemnizar.
También se intentó justificar este tipo de responsabilidad en la
simultaneidad de los hechos causantes de la complicación que impide
identificar al autor del acto dañoso154.
Esto tampoco nos resulta convincente, y en el decir de L LAMBÍAS, se
relaciona al tema con una culpa peculiar consistente en haber originado la
confusión; pero este impedimento puede haber sido un resultado extraño
a las miras de los sujetos integrantes del grupo y también serlo de toda
omisión de las diligencias, por su parte155.
Asimismo se han sostenido criterios tales como un abusivo derecho de
agruparse, o se la ha basado en una prudente apreciación de los hechos
probados presidida por el buen sentido, en la culposa participación o en la
equidad.
154 POSTACIAGLÚ, I.E., “Faits simultanes et le problème de la responsabilité colective”, en Revue
Trimestrielle de Droit Civil, 1954 (citado por LLAMBÍAS en la nota 14).
155 LAMBÍAS, ob. cit., p. 787. Además, señala que habría que concluir que con semejante fundamento
y ante la ausencia de disposición legal al respecto, la responsabilidad colectiva debería ser
rechazada. En su opinión, se admite la responsabilidad colectiva en virtud de la prudente
apreciación de los hechos probados, precedida del buen sentido.
100
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Pero entendemos acertada la posición de no fundamentar la
responsabilidad en una culpa presumida o revelada, sino en una
responsabilidad de tipo objetivo basada en la teoría del riesgo creado.
El riesgo creado deriva de la acción del grupo y es indiferente que ésta
sea lícita o ilícita; lo que importa es el daño producido a un tercero.
En tal sentido se expresan autores como BUSTAMANTE ALSINA, LÓPEZ
CABANA, GARRIDO, ANDORNO, LLOVERAS, GOLDENBERG, entre otros, y se
enrola en dicha concepción la Ley de Unificación vetada.
10. MANERA DE RESPONDER
Con respecto a cómo deben responder o indemnizar a la víctima los
integrantes del grupo, compartimos el criterio sentado en el Punto 13 del
Despacho de la Comisión N° 5 de las ya mencionadas Quintas Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, que estableció la obligación in solidum.
Recordemos que la responsabilidad in solidum tiene para la corriente
moderna su fundamento en la idea de garantía, que significa ofrecer a la
víctima la mayor probabilidad de ser indemnizada por los diversos
codeudores156.
Parece justo que quien abona la totalidad de la indemnización pueda
luego dirigirse contra los restantes componentes del grupo a fin de exigirles
la contribución que corresponda157.
156 El punto 13 del despacho aprobado dice: “Cuando un daño es causado por un miembro no
identificado de un grupo determinado, todos sus integrantes están obligados in solidum a la
reparación si la acción del conjunto es imputable a culpabilidad o riesgo”.
Recordemos que la responsabilidad in solidum se caracteriza porque: 1) cada uno de los
codeudores estaría obligado al todo con respecto al acreedor; 2) el deudor que ha cumplido
puede repeler contra los demás y demandarles su contribución; y 3) la representación se
desestima: la sentencia obtenida por la víctima contra uno de los codeudores no es oponible
a todos los demás; la prescripción interrumpida respecto a uno de los codeudores no lo es con
respecto a los demás (Josserand).
157 Se presenta un problema que puede ser sumamente complejo cuando se procure establecer la
proporción en la que cada uno deberá contribuir, teniendo en cuenta la gravedad de la culpa
o su parte viril.
101
Los daños colectivos
Sin embargo, la posición que sustentamos no es unánime en doctrina,
ya que muchos autores se pronuncian por el carácter simplemente
mancomunado de la obligación de reparar; se tendrá entonces que dividir
por partes iguales entre los componentes del grupo, y se reconoce que
desde el punto de vista del damnificado esta situación perjudica su crédito,
pero recalcan el carácter excepcional de este tipo de responsabilidad.
La unificación ha establecido en el artículo ya referido la
responsabilidad solidaria frente a la víctima, lo cual importaba una
verdadera protección al damnificado, debiéndosele aplicar las reglas
atinentes a ese tipo de obligación.
Ya se había sostenido que la responsabilidad civil que surge a raíz de lo
dispuesto por el art. 95 del Código Penal era una obligación solidaria, y
no simplemente mancomunada.
Con respecto a si se debe o no tarifar la indemnización por este tipo de
responsabilidad, nos pronunciamos por la postura que rechaza la existencia
de un tope cuantitativo.
Consideramos que las mismas ideas rigen para las cuestiones de
responsabilidad subjetiva y objetiva, y que el Derecho de Daños tiene su
centro en la víctima, en el daño injustamente sufrido; la reparación integral
operará de igual manera.
A la víctima le es indiferente el factor de atribución o la cuestión de si
intervinieron uno o varios sujetos; ella sólo conoce y sufre un daño injusto
y reclama de la sociedad y de los operadores del derecho la reparación del
perjuicio.
Habíamos dicho que nos preocupaba también el hecho dañoso
proveniente de un grupo indeterminado; es el supuesto en el que
desconociéndose al autor no se pudo individualizar a los integrantes del
grupo en el que se encontraba el agresor.
Esta cuestión está ligada a la posible instalación de fondos de garantía
que cubran los riesgos colectivos, y se plantea como otro desafío para el
Derecho de Daños.
Dice BOSSO, al respecto, que “si no se ha podido individualizar al autor
directo del daño, y tampoco se ha podido determinar quiénes eran los
integrantes del grupo desde el cual se cometiera la agresión, quedarían
102
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
aún algunos responsables contra quienes intentar la acción resarcitoria
por parte de la víctima, por estar éstos debidamente legitimados
pasivamente como para ser citados en justicia”158.
11. LA CADENA DE COMERCIALIZACIÓN
Recordemos lo dicho por LÓPEZ MESA, que la “responsabilidad civil es un
sistema que focaliza prioritariamente la relación dañante-dañador y que
se basa en atribuir una obligación indemnizatoria a quien no ha actuado
correctamente, sea por obrar por culpa o dolo o por ejercer una actividad
especialmente peligrosa, que lo hace responsable a título de incrementador
de riesgo o creador de un riesgo extraordinario”159.
Hemos sostenido a través de todos nuestros trabajos que uno de los
fundamentos del Derecho de Daños es la reparación del daño y no la
imposición de penas a quien comete ilícitos; que frente a la producción de
un perjuicio debe responder aquella persona que pone las condiciones
necesarias para que se origine el daño; se considera acertadamente que la
cadena de comercialización conforma un grupo que sirve para acentuar la
potencialidad dañosa.
Con la sanción de la Ley 24.499 se reinstaló, a nuestro modo de ver,
una de las normas más importantes, aunque la solución idéntica era viable
por la aplicación de los arts. 1119, 1198 y 1113 del Código Civil, el art.
40 consagra la responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena de
comercialización, estableciendo como única causal para eximirse, el deber
de probar que la causa del daño le ha sido ajena; con excepción del
transportista quien podrá liberarse si prueba que el daño o vicio en la cosa
no se produjo en ocasión del transporte.
158 BOSSO, CARLOS M., La responsabilidad en el deporte y en el espectáculo deportivo, p. 196,
Ed. Némesis, Bs. As., 1984. Se requerirá que exista daño resarcible, que medie acción de un
responsable desconocido, perteneciente a un grupo indeterminado de personas; que medie
nexo causal entre los supuestos antedichos y que medie imputabilidad hacia una persona
jurídica de carácter privado por no adoptar las conductas que se le imponían a efectos de
prevenir o impedir el hecho dañoso
159 TRIGO REPRESAS, FÉLIX, LÓPEZ MESA, MARCELO ob cit, t .I, Ed. La Ley Bs. As., 2004, p. 122.
103
Los daños colectivos
No podemos obviar la trascripción de parte del texto del art. 40 de la
Ley de Protección al Consumidor que establece “si el daño al consumidor
resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio,
responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La
responsabilidad es solidaria sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que
la causa del daño le ha sido ajena”.
Ello ha venido a cerrar las discusiones en cuanto a quienes se encuentran
legitimados pasivamente para ser demandados por los daños causados
por el vicio o riesgo de los productos, imponiéndoles un tipo de
responsabilidad “solidaria” entre los integrantes de la cadena de producción
o comercialización pero nosotros sostenemos que ésta es en realidad una
responsabilidad “in solidum” ya que los sujetos tienen plena acción para
lograr el reintegro, pero que frente a la víctima opera prima facie la
responsabilidad en virtud de la garantía y protección necesaria en materia
de consumo.
En nuestra legislación los sujetos que intervienen en la distribución del
producto están en la misma situación que el fabricante o productor y no
en un plano subsidiario en materia de responsabilidad frente a la víctima.
El art. 40 de la Ley de Defensa al Consumidor ha establecido que los
miembros de la cadena se podrán liberar “probando que la causa le es
ajena” creemos que esto sólo puede entenderse como que podrá probar
tal extremo, probando la ruptura del nexo causal en alguna de las formas
que son admitidas para el art. 1113 2 párr (ya sea mediante culpa de la
víctima, culpa de un tercero por quien no se debe responder o también
caso fortuito o fuerza mayor externo), ya que en caso contrario saldríamos
de un régimen de imputación objetiva para caer en uno de responsabilidad
subjetiva con inversión de la carga probatoria.
En materia de responsabilidad por productos y grupos de riesgo no
debemos olvidar la situación vivida con la industria farmacéutica, en el
caso “Sindell c/Abbot laboratorios” la Corte de California asimiló, con
variantes significativas, el conflicto de los casos de los daños producidos
durante un accidente de caza, en el cual no puede determinarse al real
autor del disparo, de qué arma provino la bala a los medicamentos.
104
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
En ese caso se introdujo la idea, no de una responsabilidad solidaria
sino dado que en la cuestión planteada y que se debía resolver la
participación en la producción era desigual, el juez MOSK sentó la tesis del
“market share”160 por la que desde que el demandado ha elaborado
productos y los ha introducido en el mercado produciendo daños, debe
probar que no ha sido el suyo —su producto— el que produjo el daño, de
no poder hacerlo y como la actividad no es desempeñada solamente por
él, debe responder en la proporción de su participación en el mercado.
Ilustrando este pensamiento ha dicho KEMELMAJER DE CARLUCCI que si
veinte laboratorios fabrican el producto, pero sólo cinco de ellos manejan
el 90% de la producción, cada uno de ellos contribuirá conforme a la
participación que tiene en el mercado consumidor.
Dicha posición fue seguida por la Corte de Chicago que también
permitió a las víctimas accionar por responsabilidad contra los laboratorios
farmacéuticos, siendo cada uno de ellos obligado por la parte que detentaba
en el mercado a la época de su distribución.
No podemos dejar de apuntar que en el fallo de la justicia norteamericana
el productor se eximirá demostrando la ausencia de culpa, pero que si nos
situamos en el plano de una responsabilidad objetiva como sostenemos
nosotros, y gran parte de la doctrina argentina, deberá lograrse el
rompimiento de la relación de causalidad, mantenemos esta postura aunque
se trate de supuestos de “riesgo de desarrollo”, por considerar que estamos
ante un supuesto ligado a la actividad o a la cosa y no algo ajeno a ella.
Cabe apuntar ya una diferencia de tipo sustancial, en cuanto se establezca
que una responsabilidad será “in solidum “o se basará en la proporción en
el mercado. Las obligaciones “in solidum” han tenido un gran
desenvolvimiento en Francia y doctrinaria y jurisprudencialmente han sido
receptadas en nuestro país, ciertos autores las han justificado en la idea de
protección de la víctima, de otorgarle una mayor garantía para la satisfacción
de su derecho a ser indemnizado frente a la posible insolvencia de alguno
de los responsables o también de su ausencia, fallecimiento, etcétera,
160 Esta teoría es conocida en el derecho francés como “part du marche” (teoría de la participación
en el mercado) y ha sido aplicada en resonantes casos como el de Orly.
105
Los daños colectivos
mientras que en aplicación de la teoría del “market share” estaremos frente
a lo que en nuestro derecho son las obligaciones simplemente
mancomunadas de los participantes de un grupo, lo que hace que la
insolvencia en las circunstancias que apuntamos las soporte la víctima.
El principio de igualdad ante la ley, funciona ante iguales situaciones,
los fabricantes de un mismo producto son todos tratados de la misma
manera, no es que se hace responsables a unos y a otros no; en base del
presupuesto de la responsabilidad de que no es la conducta, podemos
decir que se está frente a una responsabilidad objetiva por “riesgo de
actividad” o “actividad riesgosa”.
KEMELMAJER estima que aunque esta teoría no satisface plenamente a la
víctima permite dar una solución, aunque más no sea de emergencia, para
decirlo con sus palabras, no desatendiéndose de los textos legales, hasta
que llegue una solución legislativa integral.
Debemos volver a expresar que la “teoría de la participación en el
mercado” es muy útil en temas de daños colectivos, puede reconocerse la
presencia de un fundamento objetivo de responsabilidad (el riesgo y la
garantía) que genera una obligación de reparar “in solidum” entre los
componentes del grupo.
Con respecto a la responsabilidad que le cabe a la cadena de
comercialización y también al grupo de fabricantes o productores creemos
que no se contradice con el requisito de la relación de causalidad y que
ese ensanchamiento en la legitimidad pasiva se justifica plenamente por
las circunstancias socioeconómicas del tiempo que nos toca vivir, y sobre
todo que se cumpliría con el fin de la distribución de los daños entre los
pertenecientes a un grupo del cual se generó el daño (grupo riesgoso) y
no se dejara a la víctima sin una adecuada reparación161.
12. LAS EMPRESAS CONTAMINANTES
En la actual Constitución Nacional argentina encontraremos como punto
medular el art. 41, que en un largo texto establece el derecho de todos los
161 Lamentablemente nuestra jurisprudencia en materia de responsabilidad por los daños
ocasionados por los cigarrillos se ha manifestado contraria a los antecedentes extranjeros.
106
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
habitantes a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano;
esto de por sí explicita la existencia de un derecho humano a la preservación
del ambiente y a la calidad de vida162.
Nuestro texto avanza poniendo el límite adecuado a las actividades
productivas requiriendo que ellas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer a las generaciones futuras, situándonos ante un derecho
transgeneracional ambiental, no es sólo un Derecho sino un Deber, lo que
implica que los habitantes deben comprometerse con la cuestión de la
protección ambiental y la calidad de vida, y también el Estado en su manejo
y contralor.
La conducta a la que hemos referido ya varias veces del hombre
moderno (de expansión sin límites, de omnipotencia) junto a la de presumir
una ilimitada capacidad ambiental para la absorción de residuos y
desperdicios, acompañado con la creencia de que nos hallamos en un
ecosistema abierto, ha llevado a lo que algunos denominan «la crisis
ambiental» y el proceso a que está sometida la tierra ha merecido por
GARRET HARDIN la denominación poética de “tragedia de los comunes”.
Producida la degradación del ambiente por factores extraños a la
evolución natural, habrá que analizar si es posible determinar el autor o
los autores sobre quienes recaerá entonces la obligación de indemnizar
los daños ocasionados (colectivos o individuales); esta responsabilidad es
extracontractual por el uso o incorporación de cosas o actividades riesgosas.
Recordemos que la práctica exige, según SALEILLES, que quien obtiene
provecho de la iniciativa sobrelleve sus cargas; esta iniciativa constituye
un hecho que en sí y de por sí encierra peligros potenciales ante los cuales
los terceros no disponen de defensa, ya hemos dicho también que puede
existir una autorización administrativa para la realización de tal o cual
actividad, pero ella no cubriría la responsabilidad por el daño ocasionado.
162 GARRIDO CORDOBERA, L.M.R y CORDOBERA G. DE GARRIDO ROSA, Protección al medio Ambiente
y a la calidad de vida en la Constitución Nacional, Homenaje a los 150 años de la Constitución,
Ed. Academia Nacional de Córdoba.
107
Los daños colectivos
La legislación argentina cuenta con una serie de leyes nacionales de
presupuestos mínimos cuyo análisis pormenorizado escapan al marco de
este trabajo163.
Establece en el art. 31 de la Ley General del Ambiente que si hubiesen
participado dos o más personas o no fuere posible la determinación precisa
de la medida del daño todos serán solidariamente responsables frente a la
sociedad sin perjuicio de su derecho de repetición. Este artículo trae además
la importante responsabilidad de las personas jurídicas extensiva a sus
autoridades y profesionales en la medida de su participación.
Nosotros creemos y lo hemos venido sosteniendo desde hace más de
dos décadas164 que la responsabilidad por daño ambiental es objetiva y
que si existen pluralidad de sujetos contaminantes puede aplicarse la
responsabilidad colectiva (1119 CC) y también la teoría de la participación
en el mercado; que la autorización administrativa no exime de
responsabilidad al agresor y que el Estado tiene una responsabilidad directa
y objetiva vinculada a su poder de policía (1112 CC), pudiendo mediar
también responsabilidad del funcionario público.
163 Podemos observar que a nivel Nacional se ha modificado la legislación ambiental, se ha
dictado la Ley 25.612 de 2002 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades
de Servicios, estableciéndose los presupuestos mínimos de protección con consagración de
la responsabilidad objetiva considerándola cosa riesgosa en los términos del Código Civil y
donde podemos señalar como muy importantes los arts. 40, 41, 42 y 43, además es interesante
que el art. 1 entiende por proceso industrial toda actividad, procedimiento, desarrollo u
operación, de conservación, reparación o transformación en su forma, esencia, cantidad o
calidad de una materia prima o materia para la obtención de un producto final mediante la
utilización de métodos industriales.
La Ley 25.670 que consagra los presupuestos mínimos de protección ambiental para la
Gestión de los PCBs en todo el territorio de la nación señalando en su art. 2 inc, d) la
prohibición de ingreso al país de PCBs y e) y la prohibición de producción y comercialización
de dicha sustancia, concordando con los arts. 5 y 6, el art. 19 establece que se presume salvo
en contrario, que el PCBs y los PCBs usados y todo aparato que contenga dicha sustancia, es
cosa riesgosa en los términos del art. 1113 del C.C.
Puede consultarse GARRIDO CORDOBERA, LIDIA MR. El daño ambiental, daño colectivo e
individual. Rev Jca LL enero 2007.
164 Nuestro primer trabajo fue en 1983 en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil y luego
objeto de nuestras investigaciones UBACyT de 1987 en adelante y fue parte del último
capítulo de nuestra tesis doctoral de 1992.
108
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
El problema es que los daños que se producen pueden ser tanto
individuales (alergias, cáncer, destrucción de bienes, pérdida del valor o
productividad de un bien) como colectivos (situaciones de contaminación
de agua, aire, degradación de los suelos, etc.) pero sostenemos que ambos
dan derecho a la reparación por las empresas contaminantes, tendremos
muchas veces los supuestos similares a los del Riachuelo o del polo
petroquímico de Bahía Blanca, o las líneas de colectivos pero en otras
asistiremos a casos como el de la actividad minera o los transformadores
de energía, en cada caso ha de analizarse la aplicación de los principios de
precaución, prevención y de responsabilidad impuestos en la Ley general
del Ambiente y tener conciencia de que la relación de causalidad en temas
ambientales muchas veces se infiere a favor de la víctima, como aplicación
de la prueba dinámica165.
Las empresas en la actualidad son conscientes de la importancia y del
desafío ambiental y muchas de ellas pretenden posicionarse en el mercado
con el logo verde y hasta con las ISO para captar un sector de los
consumidores, también saben que la actividad industrial es generadora de
riesgos, siendo uno de ellos el ambiental y no pueden sostener que reviste
la característica de riesgo atípico o extraño a la actividad que desempeñan
sino es un riesgo propio de la empresa.
Ante la pluralidad de empresas contaminantes cabe que manifestemos
que estamos frente a una comunidad o de peligro y ellos no pueden
pretender alegar la actividad del otro empresario para eximirse de
responsabilidad sólo podrán romper efectivamente la relación de
causalidad.
165 En materia de fallos podemos citar como interesantes DANTE DUARTE con OPALINAS HURLIMGHAN
(LL 1995-c-360), MACERONI C. Fabricaciones militares (JA 5 de agosto 1998), ALMADA y
otros C COPETRO (LLBA 1998-943), Municipalidad de Magdalena C Shell, Subterráneo de
Buenos Aires. C Propietario de estación de Servicio Shell (JA del 29 de diciembre de 1999).
Sagarduy C Copetro Yalonetzky C TAPSA línea 24 (El Dial. 18/6/03 ), y en la actulidad se
encuentran en CS los problemas de la Cuenca neuquina (Asociación de Superficiarios de la
Patagonia c YPF y otros) y del Matanza-Riachuelo ( Mendoza).
109
Los daños colectivos
12. CONCLUSIONES
Como hemos visto, la “responsabilidad colectiva” importa una evolución
en el desenvolvimiento del sistema general de la responsabilidad civil; la
falta de identificación del agente dañoso no conduce a la irresponsabilidad
y al consiguiente desamparo de la víctima cuando se da el caso de un
autor indeterminado dentro de un grupo determinado.
No se ampara la actitud de “fuga ante las responsabilidades”, sino que
se ve en este tipo de responsabilidad una orientación hacia la reparación
de los daños con un criterio de socialización de riesgos.
Ante el conflicto valorativo que conmueve la base misma de la
responsabilidad civil, se opta por la no exoneración de los intervinientes,
aunque se obligue a indemnizar a sujetos vinculados circunstancialmente
al hecho dañoso.
Cuando el autor del daño no resulta individualizado, ello implica que
deben responder todos los que participaron en el hecho o integraron
simplemente el grupo desde donde se originó el perjuicio, y significa una
aplicación de la teoría objetiva del riesgo.
Consideramos que la norma del art. 1119 del Código Civil es susceptible
de aplicación analógica, lo que nos permite admitir un sistema de
responsabilidad colectiva, aplicable a todos los casos en que se den los
extremos configurantes de este tipo de responsabilidad.
En cuanto a la extensión del resarcimiento, consideramos que éste debe
ser integral, y respecto a la manera o forma de responder de los integrantes
del grupo, consideramos que se trata de una obligación in solidum; salvo
que alguna norma particular establezca la responsabilidad solidaria.
El tema de la responsabilidad colectiva es trascendente ya que los nuevos
fenómenos sociales nos muestran a los intereses individuales reuniéndose
en un fin único, a las personas en grandes aglomeraciones, y todas estas
actividades colectivas son muchas veces generadoras de daños que pueden
ser potencialmente más graves, ya que una reunión de individuos —por
la sensación del anonimato— multiplica su peligrosidad.
110
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
El moderno Derecho de Daños cumple así con sus objetivos,
ensanchando el círculo de responsables y alcanzando a todos los integrantes
del grupo ante los riesgos de su actuación común, y se enfrenta en la
actualidad con otros desafíos, como el de los daños colectivos y el daño
producido por un grupo indeterminado.
111
Los daños colectivos
114
CAPÍTULO CUARTO
LOS DAÑOS COLECTIVOS
Y LAS GARANTÍAS COLECTIVAS
Los daños colectivos
114
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
LOS DAÑOS COLECTIVOS
Y LAS GARANTÍAS COLECTIVAS
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
Nociones generales ........................................................................ 115
La cuestión planteada y el derecho ............................................... 116
Los riesgos sociales ....................................................................... 119
Los daños colectivos ..................................................................... 122
Especies de daños colectivos ........................................................ 125
Las garantías colectivas: los seguros y los fondos de garantía ..... 128
Consideraciones acerca de los sistemas colectivos ....................... 132
El “quantum” indemnizatorio ....................................................... 138
Los intereses colectivos y su protección jurídica ......................... 140
Conclusiones ................................................................................. 147
1. NOCIONES GENERALES
En la sociedad de nuestros días, masificada, con grandes manifestaciones,
en muchos casos dañosas, se presentan nuevas formas peligrosas y nuevas
expresiones de ilicitud.
En tal realidad tendremos también una nueva víctima de tipo plural,
que será la de los grupos o comunidades cuya integridad física es objeto
de agresión, y en algunos supuestos también el daño psíquico.
Hoy desfilan ante nuestros ojos acontecimientos de tamaña magnitud
tales como la guerra, el problema de la eliminación de los residuos nucleares,
115
Los daños colectivos
la contaminación del medio ambiente, la desinformación del público
respecto de ciertos peligros o cualidades de los productos que se adquieren
para su uso diario, etc.
Estos acontecimientos hacen que debamos replantearnos el panorama
de la responsabilidad civil, configurando el moderno Derecho de Daños,
el aspecto preventivo, el problema procesal del acceso a la justicia y, por
supuesto, el tema de la reparación.
Es muy difícil, ante el agravio de los intereses de la comunidad, o quizá
de los intereses de quienes habitan en un determinado radio, que con el
criterio clásico sobre los requisitos y extremos de la responsabilidad logren
una indemnización o restitución de cosas al estado anterior frente a un
tribunal de justicia.
Es necesario que recordemos que al hablar de los “bienes colectivos”
parecería que el ciclo estaría volviendo a los orígenes pretorianos romanos,
se analiza el fin del derecho y su función social y se lo ve como una
multitud de lazos que engendran ventajas y cargas a múltiples
destinatarios166.
Si bien se reconoce que los bienes colectivos o las cosas comunes son
necesarios para la vida, muy poca gente es capaz de percibir que el daño
causado a esta clase de bienes es un daño, también en sentido jurídico.
2. LA CUESTIÓN PLANTEADA Y EL DERECHO
En la actualidad, el Derecho de Daños advierte que el elemento colectivo
es una realidad cualitativa y no cuantitativa.
Ya hemos visto que la orientación moderna recepta intereses más amplios
que los intereses individuales y comprende, o va comprendiendo
paulatinamente, a la colectividad que está sujeta a violaciones en masa
debido a los riesgos propios de los tiempos actuales, y va protegiendo a
estos intereses que son también atendibles.
166 CASAHUGA, ANTONI, Fundamentos normativos de la acción y organización social, Ed. ArielEconomía, Barcelona, 1985; QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO: Los derechos públicos subjetivos y
la participación social, Ed. Depalma, 1985.
116
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Debemos recordar que al respecto, MORELLO y STIGLITZ señalan que a
los derechos humanos podemos sistematizarlos en tres grupos:
a) los que reconocen y tutelan la integridad física y moral del individuo;
b) los que garantizan su libre actuación;
c) los que promueven una ordenación justa de las relaciones sociales de
integridad y libertad.
Recalcan estos tratadistas algo sumamente importante, “Que el derecho
a la vida, catalogado tradicionalmente entre los derechos civiles, se enlaza
con el derecho a un nivel de vida adecuado, con el derecho a la salud y a
la protección de la salud, con el derecho a la seguridad social y a otros que
se consideran como pertenecientes al campo de los económicos y sociales,
pero que en realidad están destinados a proteger la vida, la salud, en su
integridad”167.
167 MORELLO, AUGUSTO MARIO, y STIGLITZ, GABRIEL A., “El valor de la vida humana como costo
de garantía colectiva para la prevención del daño a la persona”, en Primeras Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, septiembre de 1984.
Debemos recalcar las ideas vertidas en las conclusiones que muestran el compromiso asumido
por los autores, posición que compartimos. Estas reflexiones son las siguientes:
“1) Son cada vez más intensos y complejos los riesgos y peligros potenciales en que se
encuentra sitiada la actividad del hombre, cruzado por situaciones lesivas que afectan, lesionan
o destruyen los atributos esenciales de la persona.
“2) Hay como una ametrallante sucesión de factores externos agresivos y de redoblada
potencia destructiva, que conspiran contra la intangibilidad del derecho fundamental que toda
persona tiene a que se respete su vida y a que nadie puede ser privado de ella arbitrariamente.
“3) Las normas del derecho de la responsabilidad civil deben apuntar mancomunadamente a
partir del derecho constitucional e interrelacionado con los derechos administrativo y procesal,
a una férrea y enérgica elaboración de principios y reglas destinadas a preservar la vida desde
una perspectiva marcadamente positiva, en tanto es éste el bien más esencial a salvaguardar.
“4) El factor preferente y dominante de lo social, se enlaza con la vigencia de la solidaridad.
Ello conlleva a un tratamiento que se distancia de las clásicas justificaciones que en la praxis
determinaban el resarcimiento pleno, íntegro y como finalización de un proceso de
conocimiento. Importa ahora mucho más el hallazgo de soluciones preventivas que aunque
recorten la dimensión totalizadora del resarcimiento, conjugue en cambio los riesgos de la
dinámica social, los avances de la ciencia, los logros de la técnica, la administración del
progreso, sin olvidar la raíz primigenia de lo humano, sin lo cual la dignidad y la libertad
quedarían definitivamente ahogadas”.
117
Los daños colectivos
Es sumamente claro el concepto vertido precedentemente, que
compartimos, y que nos permite plantear el tema de la reparación de los
daños colectivos ligándolo al tema de la calidad de vida que debe asegurarse
a toda comunidad.
El derecho a la vida se resguarda en una “sucesión de corazas” que lo
preserva de las vicisitudes que atrapan a la persona, “situada y sitiada”;
estas facetas serían el derecho a la paz, al desarrollo, al medio ambiente
sano y al respeto del patrimonio común de la sociedad.
El Derecho de Daños debe tender también prioritariamente a la
prevención y cesación de los daños colectivos; recordemos que se debe
tratar de lograr la realización de los principios de justicia y solidaridad
social.
También se debe tratar de mantener el orden, la paz y la seguridad,
alejando de la colectividad situaciones dañosas que son producto de
actividades o conductas desequilibrantes de la convivencia pacífica.
La protección del derecho no se brinda ahora solamente al interés
legítimo y al derecho subjetivo, sino que se ve que algunos fenómenos de
la vida colectiva ponen hoy en juego típicos intereses supraindividuales o
colectivos, a los que debe dárseles atención, ya que —con palabras de
MORELLO— son incuestionablemente dignos de la más enérgica y
anticipada protección.
También, en tal sentido, entendemos que al analizar el tema del “daño
colectivo” tendremos un gran marco de fenómenos en los cuales —a modo
de ejemplo— deberemos analizar situaciones dañosas provenientes de
huelgas, espectáculos públicos y deportivos, actuación de patotas, la
degradación del medio ambiente, el derecho de los consumidores, la
cuestión del riesgo de desarrollo y los productos elaborados, las vías de
comunicación y su estado de conservación, los ataques terroristas, el
contagio de HIV, etc.
Las concepciones jurídicas que intentan ser superadas por estos
acontecimientos tienen su centro en una noción individual, y por lo tanto,
ciertos bienes, por ser de todos o de muchos, no son de nadie.
En la actualidad se exige un cambio de enfoque: lo nuestro también
debe ser protegido; esto antes quedaba, prioritariamente, en el ámbito del
118
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Derecho Público, y el Derecho Privado sólo se ocupaba de los daños
individuales.
La gran cuestión es hoy la de saber si el Derecho Civil o Derecho
común, que es el derecho básico, puede permanecer incólume frente a
estos tipos de daños colectivos.
No se nos escapa la necesidad de un trabajo y de un estudio
interdisciplinario, pero entendemos que el Derecho de Daños debe intentar
brindarnos una respuesta traspasando la óptica meramente del Derecho
Privado.
El núcleo se encuentra en el daño injustamente sufrido y debe protegerse
tanto el interés individual como los intereses colectivos y sociales; de ser
necesario deben aggiornarse las normas existentes y se debe estructurar
adecuadamente el sistema para poder lograr tanto la prevención como la
reparación de este nuevo tipo de daños.
3. LOS RIESGOS SOCIALES
La aparición de filosofías sociales que dieron lugar preeminente a la noción
de solidaridad social ha llevado a la idea de que ciertos riesgos no deben
ser dejados a cargo de los individuos, pues es necesario absorberlos en
comunidad a fin de amortiguar de una mejor manera su incidencia.
Recordemos las ideas de DUGUIT, quien expresaba que el hombre se
sintió ser social, tuvo conciencia de su vida colectiva antes de poseer
conciencia de su vida individual; que la ciudad originaria no fue otra cosa
que una reunión de familias unidas por intereses comunes y que el
detentador del poder público tiene más deberes que derechos, siendo el
principal de ellos asegurar el orden y la paz168.
168 DUGUIT, LEÓN, Soberanía y libertad, traducción de JOSÉ G. ACUÑA, Ed. Nueva Biblioteca
Filosófica Tor, Buenos Aires, 1943, p. 15 y ss.
DE LA GUARDIA, ERNESTO, Prólogo al libro El terrorismo y la responsabilidad internacional
del Estado, de MARTHA N. OLIVEROS, Ed. Depalma, Bs. As., 1988. “Inspirándose en DUGUIT,
SCELLE y ANZILOTTI, la autora fundamenta tal responsabilidad en el principio de la igualdad de
los habitantes ante las cargas públicas, en la teoría del riesgo estatal (no muy diferente del
riesgo patronal o del riesgo empresario), y finalmente en la teoría de la responsabilidad
119
Los daños colectivos
Al analizar el concepto solidarista de la libertad, expresa que desde que
el hombre forma parte de la sociedad existe para él una serie de
obligaciones, especialmente la de desarrollar su actividad física, intelectual
y moral, y no hacer nada que entorpezca el desarrollo de los demás.
En su criterio, es preciso decir que tiene un deber: el de no dificultar la
actividad de los demás, y favorecer y ayudar en la medida de lo posible169.
Este profesor y escritor francés, nacido en 1859, constituye una de las
primeras glorias de la ciencia jurídica moderna. Planteó por primera vez
en el derecho el problema de la solidaridad social como fundamento de la
organización política; para él hay un derecho anterior y superior al Estado,
una regla de derecho fundada en la noción de deber, que se impone a toda
sociedad humana.
Se impone tal o cual conducta al individuo porque si no se hiciere de
ese modo la vida sería menoscabada desde su principio mismo, la sociedad
se disgregaría y hasta el individuo mismo acabaría por desaparecer.
En la concepción sobre el servicio público, este prestigioso jurista recalca
que los gobernantes son los servidores de los gobernados; es decir, que
están obligados a crear, organizar y asegurar todos los servicios que son
indispensables para atender cumplidamente al sistema de las necesidades
públicas, o sea, al mantenimiento y desarrollo de la solidaridad social.
En sus pensamientos aparece otra idea que también se refiere a la noción
de solidaridad social:
“Toda sociedad es una gran cooperativa, donde cada uno aprovecha ciertas ventajas
que asegura la división del trabajo social, si la cooperativa ha funcionado mal o si
las circunstancias son tales que vienen a perjudicar a algunos con exclusión de
otros, entonces debe intervenir la colectividad entera para reparar el perjuicio
objetiva, basada en la relación causa-efecto y no en los conceptos de culpa o ilicitud. El Estado
—continúa la autora— debe asegurar a su población tres elementos integrantes del bien
común: tranquilidad (orden), justicia, y abundancia (progreso vital), y si se muestra incapaz
de ello se hace responsable ante sus súbditos por su mala administración en los asuntos
públicos”.
169 DUGUIT, LEÓN, ob. cit., p. 89. Podemos coronar estas ideas con sus pensamientos: “Así, en el
concepto solidarista, la idea de libertad derecho desaparece para dejar lugar a la idea de
libertad deber, de libertad función social” (p. 90).
120
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
sufrido por aquéllos. La Caja del Estado es, en cierto modo, una Caja de Seguros
Mutuos en provecho de los miembros de la sociedad”170.
La aparición de los llamados “riesgos sociales” que abarca una actividad
colectiva, daños de origen anónimo o un hecho exterior al hombre, han
sido detenidamente estudiados en el Derecho Civil francés por GENEVIÈVE
VINEY171.
Hay que recalcar que el preámbulo de la Constitución francesa de 1956,
al cual refiere la Constitución de 1958, contiene la expresión que prevé
“la igualdad y la solidaridad de todos los franceses sobre las cargas que
resultan de las calamidades públicas”.
Por otra parte, la intervención creciente del Estado en la vida económica
y social ha puesto en evidencia el rol que le corresponde a la colectividad
nacional en lo que concierne a la protección de los ciudadanos contra los
riesgos que los amenazan en sus intereses esenciales.
Fue así que apareció la noción de “riesgo social” en la doctrina francesa,
la que no ha dejado de crecer en la legislación contemporánea y en el
Derecho Comparado.
Señala la citada autora que a fin de paliar la insuficiencia de la
responsabilidad individual en su función reparadora, ha aparecido como
necesario el hecho de tener que recurrir a procedimientos de indemnización
diversos, cuyo punto común consiste en una socialización directa de la
reparación sin necesidad de designar un individuo como responsable.
Como ejemplo podemos citar la existencia en Francia de la Ley del 3
de enero de 1977, que cubre los daños corporales por infracciones
(crímenes y ciertos delitos y contravenciones) cuando no se puede obtener
reparación por otra vía.
170 DUGUIT, LEÓN, ob. cit., p. 104 y ss.
171 VINEY, GENEVIÈVE, Traité de Droit Civil. Les obligations. La responsabilité, París, 1982.
Pueden consultarse las páginas 33 y ss., 55 y ss., 80 y ss., 146 y ss., pero en realidad surge
del tratamiento global que realiza en la obra.
121
Los daños colectivos
FERRI, ya a fines del siglo XIX, había defendido esta posición en razón
de que el autor del acto delictuoso, que es anónimo o insolvente, no
indemniza el perjuicio, y es injusto ver a la víctima sin reparación.
En tal sentido, países como Austria, la Alemania y Finlandia cuentan
con un sistema de indemnización para víctimas de hechos violentos.
En Francia el sistema es original, ya que el garante subsidiario es el
Estado como encargado de pagar a las víctimas por atentados a su
integridad personal y que se encuentren en una grave situación.
También, por la Ley del 2 de febrero de 1981, el beneficio se extiende
a las víctimas de robo, abuso de confianza, estafa, pero siempre
condicionado a que sus recursos sean inferiores a ciertos cánones y la Ley
del 9 de septiembre de 1986 sobre la indemnización a las víctimas del
terrorismo es un claro ejemplo del sistema de reparación a las víctimas en
el derecho francés172.
El reconocimiento de la existencia de estos “riesgos sociales” ha llevado
al planteamiento de la problemática de saber si la moderna responsabilidad
civil puede ampliar sus fronteras a punto tal de comprenderlos, y por ende
establecer el medio de la reparación a las víctimas, o si éste es un tema que
hace a la “seguridad social”, aceptando una separación tajante entre ambos.
Hemos considerado que el punto medular del Derecho de Daños se
centra en el daño injustamente sufrido y en la necesidad de obtener una
reparación para la víctima de una manera segura, rápida y eficaz siendo
abarcativo de estos sistemas.
Es por ello que el fenómeno de los daños debe verse con un criterio
unitario, y sostenemos que los “riesgos sociales” deben tener cabida dentro
de una visión moderna y sistemática.
4. LOS DAÑOS COLECTIVOS
El daño injustamente sufrido se ha convertido en el núcleo fundamental
del nuevo sistema del Derecho de Daños.
172 Ley 86-1020, del 9 de septiembre de 1986, con sus modificaciones.
Una mejor comprensión del sistema francés, ver YVONNE LAMBERT-FAIVRE, en “Revue
Trimestrielle de Droit Civil”, 1987, p. 15.
122
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Pero este daño se redimensiona, ya que no sólo se considera el
menoscabo de un derecho subjetivo o de un interés individual, sino que
se amplía hasta abarcar los intereses sociales. En la actualidad la
masificación y propagación de los peligros, su carácter difuso, exigen
este cambio de enfoque y justifica la aceptación de la existencia con rango
propio de los “daños colectivos”.
La diferencia entre el daño individual y el daño colectivo compete a la
técnica jurídica; lo que se plantea es una cuestión de predominio según
que una lesión dé origen a un daño resarcible en el sentido clásico o a un
daño colectivo, pues el perjuicio es más disperso o difuso; pero el hecho
de tener esta característica no implica que no sean concretos o perceptibles
jurídicamente, sino que el goce se esparce entre los miembros de un grupo
o comunidad.
Los daños colectivos inciden sobre una colectividad propiamente dicha
y los sujetos que son dañados lo son por constituir parte integrante de la
comunidad. Pero el daño colectivo no surge de la simple suma de daños
individuales, presenta una autonomía, una entidad grupal, ya que afecta
simultánea y coincidentemente al grupo o a la sociedad que es víctima
indiscriminada de la lesión.
MATILDE M. ZAVALA DE GONZÁLEZ, coincidente con nuestra opinión,
recalca que hay que superar la visión analítica y separadora que colocaba
a los sujetos en comportamientos jurídicos estancos, ya que los intereses
no son exclusivos ni excluyentes en relación con los individuos, sino
compartidos y convergentes dentro de un conjunto (comunidades y
grupos)173.
Ya hemos dicho que los nuevos fenómenos sociales se nos presentan
ligados a la aglomeración y que esto se va a traducir en el plano de la
ilicitud, y también habíamos señalado que el ensanchamiento va a
complicar la acreditación de la autoría individual.
173 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., El daño colectivo, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca,
1989, p. 437.
123
Los daños colectivos
El proceso de masificación se correlaciona con la automatización y la
mecanización y con la aparición de una serie de actividades riesgosas que
obligó a los juristas a hablar de ese nuevo derecho que se denominó
“derecho de accidente”.
Ligado a esa captación de los riesgos sociales y a la solidaridad como
una idea directriz en el Derecho de Daños, es que se transita de una
responsabilidad individual a una responsabilidad colectiva.
Los daños sufridos colectivamente muestran presencia en aquellos daños
que impactan el medio ambiente, los daños nucleares, los vicios de los
productos de consumo, ciertos hechos violentos y otras tantas
manifestaciones que atañen por igual a todos los miembros de la comunidad
o a determinados grupos de una manera indistinta.
Los destinatarios del peligro ya no son las personas en forma aislada,
sino categorías o clases ligadas por algunas circunstancias que las hace
víctimas de ese tipo de daño.
Como ya lo hemos planteado, el reconocer la variación de la sociedad
y sus modernas características requiere un nuevo prisma jurídico que
permite comprender que la producción del daño puede tener ese carácter
colectivo o difuso, y que existen perjuicios intrínsecamente colectivos o
difusos174.
Es por ello que defendemos la acentuación de lo social en materia de
Derecho de Daños y aceptamos el factor colectivo en el origen del daño y
también en su resultado, cual es el daño causado y sufrido colectivamente.
Entendemos que todos estos fenómenos de la era en que vivimos, que
atacan a la sociedad, plantean la cuestión, del concepto de Bienestar General
garantizado en el preámbulo de la Constitución Nacional.
174 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA MARÍA ROSA, Propuesta del tema de tesis, 1984. Plan de
Investigación del Instituto Ambrosio L. Gioja, 1985. D E-008 de Universidad de Buenos
Aires.
Creemos firmemente en la necesidad de abarcar todos los supuestos de daños injustamente
sufridos, y que la víctima tiene un derecho a la indemnización; un crédito en la terminología
de Y. LAMBERT-FAIVE.
124
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Se presentan como características ligadas a los daños colectivos la
necesidad de dar soluciones flexibles en el reconocimiento de la
legitimación activa, la mayor acentuación de la faz preventiva y la
socialización de las garantías.
Aceptando la existencia de los daños colectivos, deberemos plantearnos
si existen clases o tipos diferenciados de tales daños y analizar cuál será el
mejor sistema para la reparación; asimismo, si ésta debe ser limitada, o no,
y quién o quiénes serán los sujetos obligados a reparar.
5. ESPECIES DE DAÑOS COLECTIVOS
Pese a lo novedoso de la cuestión planteada, en la doctrina se ha tratado
de distinguir a dos tipos de daños colectivo; en tal sentido lo hacen ROQUE
F. GARRIDO y MATILDE ZAVALA DE GONZÁLEZ.
GARRIDO distinguió el daño colectivo propio del daño colectivo
impropio, en los siguientes términos: a) Daño colectivo propio es aquel
donde no existe centro de imputación sobre un grupo determinado, pero
existe una actividad antisocial que causa el perjuicio, nota característica
de este tipo de daño, v. gr.: un artefacto explosivo detonado por sujetos
anónimos, actividad general de daños en espectáculos públicos sin
determinación de grupo o parcialidad deportiva. b) Daño colectivo
impropio es aquel que se da cuando, sin individualización del autor de
esta actividad antisocial, es posible determinar los sujetos integrantes del
grupo, de los cuales uno, varios o todos causaron los daños y no existe
posibilidad de acreditar la coautoría175.
Compartía los lineamientos de los modernos autores franceses, y el
primer tipo de daño —el daño colectivo propio— daría lugar a una
responsabilidad del Estado instrumentada de manera subsidiaria a través
de un “fondo de garantía”, o a una responsabilidad de los empresarios, de
ser esto factible. Lo que concuerda con la posterior sanción de la ley
francesa sobre la indemnización a las víctimas del terrorismo.
175 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO, Conferencia en Colegio de Escribanos de Corrientes: “Reflexiones
sobre la responsabilidad civil”.
125
Los daños colectivos
Serian ejemplos del segundo supuesto —el daño colectivo
impropio—, los daños que a diario se sufren con motivo de los
espectáculos deportivos, lo que originó la sanción, en 1985, de la Ley
23.184, destinada a reprimir hechos de violencia con motivo o en ocasión
de espectáculos deportivos debido a la importancia de los grupos como
fuente de daños, en nuestro país176.
Ya hemos señalado la posibilidad de la aplicación de los criterios de la
responsabilidad objetiva para este tipo de daños, y su interpretación amplia
de la teoría del riesgo receptada en la nueva redacción del art. 1113 del
Código Civil (Ley 17.711), lo que le permitía la solución de ciertas
cuestiones tales como la responsabilidad por productos elaborados, la
responsabilidad colectiva, la responsabilidad por el daño ambiental y otras
cuestiones similares planteadas por la sociedad moderna mediante el juego
armónico de las normas del Código, los principios generales del derecho
y reglas de interpretación dotadas con un fino sentido de equidad social177.
ZAVALA DE GONZÁLEZ distingue los daños causados colectivamente de
los daños sufridos colectivamente, lo que implica apreciar el factor colectivo
en el origen del perjuicio —faz genética— y también en los perjuicios
—daños colectivos en la faz generada—178.
En el daño causado colectivamente, la causa misma del perjuicio es de
naturaleza grupal: son los daños ocasionados por los miembros del
conjunto, de manera indivisible, y todos han facilitado o colaborado en su
176 Se la denominó “Ley de violencia en el fútbol”, y ha tenido muy poca aplicación o eficacia en
cuanto a la faz preventiva, ya que las barras bravas continúan con sus desmanes. Contiene
asimismo normas de responsabilidad civil que analizaremos oportunamente y que establecen
una responsabilidad objetiva fundada en el riesgo (actividad riesgosa). Ha sido sustituida por
la ley 24.192.
177 Coincide ROQUE FORTUNATO GARRIDO.
178 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., ob. cit., p. 440. “Significa toda una revolución el comprender
que la producción de un daño puede tener carácter difuso (despliegue de las actividades
grupales en lugar de las clásicas actividades individuales) y que hay perjuicios intrínsecamente
difusos desde la perspectiva pasiva (afectan a elencos de personas o masivamente a toda la
comunidad). Surge una nueva dimensión antes gris o neutra y progresivamente reiterada y
evidente: las nociones de responsabilidad grupal y de daño grupal, difícilmente receptadas
con las antiguas herramientas jurídicas y que deben ser objeto de encauzamiento dentro de
una elaboración sensible a la captación de la realidad”.
126
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
producción; es patente que el factor es objetivo, y que nos hallamos ante
un supuesto de “riesgo” desatado por el grupo, que es imputable a todos
por su pertenencia a él.
Señala la citada autora que es indiferente la ubicación del agente último
del daño (de quien arrojó la piedra en el conjunto, del que gritó “fuego” y
desató el pánico de la multitud, etc.), ya que no existe una causa exclusiva
del resultado sino que se encuentra compuesta por elementos ensamblados.
Es cierto lo sostenido por MOSSET ITURRASPE hace varios años:
“Para ningún observador habituado, el daño resultante de una manifestación
tumultuosa o los destrozos que dejan a su paso grupos mal entretenidos, pueden
considerarse extraños a la acción del conjunto, interruptivos de la cadena causal”179.
Toda esta idea, que compartimos, se apoya en una noción realista que
ve en la intervención de los grupos la posibilidad de potenciar beneficios
o logros comunes, pero también la de potenciar peligros.
Volveremos más adelante sobre el proceso psicológico que se produce
en el individuo al participar en los hechos de los grupos, y a la diferencia
que existe entre el grupo, el público y la masa.
También coincidimos con ZAVALA DE GONZÁLEZ en que el “ser”
miembros es base para atribuir el “participar” en la actividad riesgosa del
grupo180.
179 MOSSET ITURRASPE, JORGE: Daños causados por un miembro no identificado de un grupo
determinado, “J.A.”, sec. Doctr., 1973.
180 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., ob. cit., p. 447. La citada autora se expresa de la siguiente
manera: “Es evidente que algo tiene que probar la víctima que permita vincular al demandado
con el grupo, y entonces la dificultad probatoria se traslada al que tiene “algo que ver” con el
conjunto. A éste le incumbe suministrar una realidad adversa a la apariencia suscitada por su
conexión prima facie relativa a la colectividad.
“De no consagrarse una presunción de este género sería extremadamente difícil fundar la
acción. Si se exigiese acreditar algún hecho concreto de los presuntos responsables (como
efectivamente lo requiere el art. 95 del C.P.), quedaría muchas veces frustrada la indemnización,
pues sólo la autoría última es de ordinario anónima; además, la propia participación en el
nacimiento del peligro es «difusa», sin admitir una cabal dilucidación individual. La autoría
del peligro sólo tiene precisa ubicación con respecto al grupo; podrán ser situados sus
127
Los daños colectivos
Es evidente que toda la problemática de los daños colectivos requiere
un fino sentido jurídico y realista en el sujeto destinado a apreciar las
circunstancias en las cuales se producen. El daño ambiental demuestra
por sí mismo la entidad y autonomía del daño colectivo.
En el segundo supuesto planteado por la autora —el daño sufrido
colectivamente— nos encontraremos con un daño que afecta a varias
personas simultánea o sucesivamente en sus intereses sociales, aunque a
veces concurra, también, con un daño particular.
Ya hemos dicho que a la comunidad le interesa que sus miembros no
padezcan daños injustos y que, en caso de ocurrir, sean reparados.
Aquí es donde vemos toda la realidad de la sociedad moderna, de la
era tecnológica o globalizada, con su propagación de peligros y su
anonimato, y observamos los ejemplos más patentes de un cambio de
paradigma.
Entendemos como valiosas ambas opiniones doctrinales ya que no las
consideramos opuestas, sino referidas a criterios distintos pero
complementarios, que nos permiten, ante un supuesto dado, encuadrarlo
conceptualmente, y presentan su utilidad pues para todos los que
reconocemos la existencia de un daño más allá del ámbito estrictamente
particular o del sentido clásico, es menester contar con instrumentos o
conceptos idóneos para derribar las viejas fronteras de la responsabilidad
civil.
6. LAS GARANTÍAS COLECTIVAS: LOS SEGUROS Y LOS
FONDOS DE GARANTÍA
El fenómeno de la socialización de el Derecho de Daños parece también
integrarse con formas de garantías colectivas, a través de las cuales la
aparentes componentes, pero, en cambio, será frecuentemente diabólico discriminar el grado
de intervenciones individuales en la intervención grupal. El problema —insistimos— se
traslada a los demandados (probar la no pertenencia al grupo), y, en su caso, para la oportunidad
de las acciones de regreso (determinación de la medida de contribución de cada cual con el
riesgo y el daño al efecto de distribuir el peso de la indemnización pagada a la víctima)”.
128
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
carga resarcitoria queda puesta en cabeza de comunidades categorizadas,
según el tipo de incidente.
Recordemos lo ya enunciado por ROSCOE POUND con respecto al cambio
operado en la obligación de responder por los daños y perjuicios, quien
señala como última idea-base la del seguro, y su reflexión de que si bien
todos deberíamos soportar las pérdidas que recayeran sobre cualquiera de
nosotros como riesgos de la vida en una sociedad, el derecho las debería
imponer a los que tienen una mayor capacidad para soportarlas.
Es una realidad que no podemos asistir al espectáculo diario de ver que
las reparaciones de los daños llegan tarde para cumplir sus fines de garantía,
o que quedan daños sin ser reparados; es por eso que la doctrina nacional
e internacional brega por la instalación de estos sistemas de fuente colectiva
de reparación.
La certeza de que la víctima será reparada viene de la mano de institutos
tales como el seguro y los fondos de garantía.
Debido a esta tendencia moderna en el Derecho de Daños de lograr
una mayor distribución del riesgo, se ha planteado la cuestión de si tal
extremo significa el fraccionamiento del daño entre todos o bien la
imputación a quien esté en mejor posibilidad de soportarlo.
Es cierto que la distribución de riesgos se adecua a una decisión que no
deja de ser política: una realidad para una sociedad determinada y en un
momento particular.
Comenta ATILIO A. ALTERINI, al referirse a los sistemas que nos ocupan,
que éstos son instrumentos económico-jurídicos que pueden ser utilizados
por los responsables políticos cuando se presente la necesidad de opciones
de gran relevancia social que exijan la consideración de complejas series
de variables181.
181 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot,
1987, p. 35 y ss.
La orientación actual es la instalación de seguros forzosos para las actividades o cosas
riesgosas y fondos de garantía para daños causados por responsables no asegurados,
insolventes o indeterminados, o insuficiencia de la cobertura.
129
Los daños colectivos
Para muchos autores, tanto el seguro obligatorio como la instrumentación
de un fondo de garantía se establecen por razones económicas o de
oportunidad, y tienen por finalidad designar quién o quiénes van a soportar
el costo de los accidentes182.
Con un criterio funcional del derecho, se entiende que el número total
de accidentes que existen en una sociedad es el producto de una decisión
más o menos explícita o consciente de la propia sociedad, ya que en esa
cifra están ponderadas consideraciones económicas y valores morales.
Para la Escuela del Análisis Económico, el número de accidentes que
toleramos es la cantidad inversa de vidas que pretendemos salvar.
Estas propuestas son desarrolladas en las Universidades de Chicago y
de Yale, y analizadas exhaustivamente por GUIDO CALABRESI183.
Recordemos los criterios microeconómicos y macroeconómicos que
constituyen el eje para el análisis de esta escuela. Sucintamente, podemos
decir que en el criterio macroeconómico la responsabilidad está fundada
en el cálculo comparativo entre el coste social de la actividad y la riqueza
productiva, o, más sencillamente, entre los intereses del damnificado y los
del autor, tomando asimismo en cuenta el interés social involucrado y el
principio de solidaridad.
En el criterio microeconómico los costos de los accidentes se consideran
al comenzar cualquier actividad; se estima que la gente es libre de decidir
entre emprender una actividad pagando los costes de hacerlo (incluyendo
los accidentes), o bien, evaluándolos, escoger una actividad menos atractiva
pero no tan arriesgada o riesgosa.
Como la realidad nos demuestra la imposibilidad de evitar
absolutamente todos los accidentes, pese al acento en la faz preventiva
del Derecho de Daños, es menester que tomemos en cuenta las siguientes
alternativas dadas por CALABRESI ante el acaecimiento de un evento dañoso.
Dichas posibilidades serían que el coste del accidente opere de la
siguiente manera:
182 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA NORA, La responsabilidad civil en la era tecnológica,
Ed. Abeledo-Perrot, 1989, p. 213 y ss.
183 CALABRESI, GUIDO: El coste de los accidentes, análisis económico y jurídico de la responsabilidad
civil, Ed. Ariel-Derecho, 1984.
130
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
1) que sea soportado por la víctima en particular;
2) que sea pagado por el ofensor de cada víctima en la medida exacta del
daño;
3) que sea atribuido a aquellas categorías de sujetos que tienen mayor
posibilidad de constituirse en víctimas;
4) que sea atribuido a las categorías de sujetos que tienen mayor
probabilidad de convertirse en ofensores;
5) que sea pagado por quienes, en cierto sentido, violan nuestros códigos
morales (sean culpables), según el grado de trasgresión y con
independencia de su participación en los accidentes;
6) que sea pagado por quienes, en términos estadísticos, tienen mayor
probabilidad de violar nuestros códigos morales;
7) que sea imputado a las arcas del Estado o a sectores industriales,
conforme a ciertos criterios que pueden ser totalmente ajenos a la
intervención en los accidentes;
8) que sea satisfecho mediante una combinación de los anteriores
postulados.
Como ya hemos señalado, en este incesante caminar de la
responsabilidad desde una individual a una colectiva, cada país y cada
doctrinario ha reflejado su tendencia en una sociedad y momento dados;
pero la constante ha determinado la adopción de los seguros —voluntarios
u obligatorios— con los fondos de garantía o compensación.
Se ha sostenido en esa evolución la necesidad de la realización de
nóminas taxativas de grandes flagelos contra los que el hombre común no
puede luchar, y sería entonces el Estado el que asuma la prevención de
esos daños y también la carga de esos riesgos en función de su nocividad
o compensación184.
184 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA NORA, ob. cit., p. 178. En la nota aclara que esta
propuesta pertenece a FRANCIS CABALLERO (Francia, año 1979). Coincide tal postulación con
la adoptada por muchos juristas de la Comunidad Europea con respecto a la realización de
nóminas de carácter taxativo, con indicación de productos y actividades que generan un
riesgo.
131
Los daños colectivos
Esa idea de distribución a cargo del Estado también aparece, por ej., en
VINEY, quien recuerda que el Estado francés es responsable por los daños
causados por las guerras, huelgas, inundaciones o sequías, ataques
terroristas, y los reparte y distribuye, siendo el principio rector que las
desgracias de los particulares deben ser sobrellevadas solidariamente por
el grupo185.
Quizás a esto se deba que en Francia se ha entendido que el derecho a
no ser dañado, y el derecho al resarcimiento en tal caso, es un principio
general, y el Consejo Francés ha declarado su carácter constitucional186.
El siglo XX, ha sido marcado por grandes transformaciones científicas e
incesante evolución en el desarrollo de la responsabilidad civil; pero no
logro plasmar un sistema por el cual todo daño obtenga una reparación efectiva
y la reparación de los riesgos sociales, ese es el desafio del siglo XXI.
Esta directriz debe adecuarse a la realidad socioeconómica del país en
que vivimos, y si aún no podemos alcanzar dicha meta en forma total, al
menos se puede llegar a un estado intermedio dado por la obligatoriedad
del seguro para ciertas actividades riesgosas y la combinación con los
fondos de garantía.
7. CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS SISTEMAS
COLECTIVOS
Es clásico considerar que la sociedad y el derecho han ideado un método
más o menos idóneo para hacer frente al riesgo que significa la posibilidad
de tener que sufrir un perjuicio como consecuencia de un siniestro: esto se
ha denominado “seguro”.
185 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, ob. cit., p. 82, nota 57; VINEY, GENEVIÈVE. ob. cit. Hay que destacar
la posición adoptada por el Estado francés en el preámbulo de la Constitución de 1958:
“...igualdad y solidaridad de todos los franceses sobre las cargas que resultan de calamidades
públicas”.
186 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA NORA, ob. cit., p. 179, nota 299. “Una sentencia
del Consejo Constitucional francés del 22 de octubre de 1982 declaró: «Tiene carácter
constitucional el artículo 1382 del Código Civil (similar a nuestro artículo 1109 del C.C.),
porque no teniendo nadie el derecho de dañar a otro, el que lo hace tiene obligación de
reparar»”.
132
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Nadie desconoce el avance de los factores de atribución objetivos que
acarreó un incremento de las acciones de reparación y también el nivel de
aumento en la contratación del seguro voluntario de la responsabilidad
civil.
Este instrumento económico-financiero permite desviar el riesgo hacia
cierta colectividad, en la cual cada uno de sus miembros sólo tendría a su
cargo una parte ínfima del costo; se obtiene así una adecuada absorción y
dilución de los riesgos.
Pero, por su carácter voluntario, dependerá del grado de conciencia en
el tomador del seguro.
Ligado a los daños colectivos se puede hacer referencia a los daños
derivados de productos elaborados o de la contaminación del medio
ambiente.
En nuestro país, la Superintendencia de Seguros de la Nación, aprobó
las condiciones especiales para la toma del “R.C. Productos”; y pese a
estar implementado en la ley sin embargo, no existen mayores precisiones
para la cobertura del daño ecológico.
El seguro obligatorio de responsabilidad civil viene a paliar la gran
crítica que se efectúa al sistema de aseguración voluntaria, que consiste
en la discrecionalidad en su contratación o no contratación, y por
consiguiente en la posibilidad de encontrarnos ante un agente no asegurado.
Este sistema se basa en la obligatoriedad impuesta por el Estado a través
de una normativa para determinadas actividades que son consideradas
riesgosas o potencialmente dañosas. De esa manera, una categoría de
personas se haría cargo del costo del accidente.
Con respecto a qué categoría de personas formaría la masa que
absorbería el daño, ello constituye una decisión de política legislativa ya
que puede serlo tanto la posible víctima como el agresor o creador del
riesgo, y así, la carga del riesgo social, si bien no recae sobre la totalidad
de los ciudadanos, se distribuye entre una pluralidad y no es soportada
exclusivamente por un sujeto.
Representa la presencia de un patrimonio solvente para hacer frente a
la indemnización de las víctimas, pero, por sí solo, sin la combinación con
el sistema de los fondos de garantía, presenta ciertas situaciones
133
Los daños colectivos
desventajosas tales como las que se plantean ante la insolvencia del
asegurador o la caducidad de la póliza.
En cierta medida, se puede decir que la Argentina cuenta con ejemplos
de seguros obligatorios, como los de las leyes que lo establecen para el
transporte de pasajeros, automotores y para los espectadores de justas
deportivas.
Los congresos de juristas han sostenido incansablemente que deberá
legislarse sobre la implantación del seguro obligatorio en áreas tales como,
actividad médica, el quehacer de empresas constructoras, de las dedicadas
a la elaboración de productos alimenticios y cuestiones ambientales, etc.187.
La Unificación de la Legislación Civil y Comercial establecía una
sanción implícita al otorgar la liberación del tope indemnizatorio cuando
el demandado “debió razonablemente haberse asegurado», y tendía a
lograr, de esta manera, la contratación de los seguros, los que si bien
seguirían siendo voluntarios, existiría una marcada ventaja en la adopción
de tal sistema.
Hemos venido haciendo referencia al sistema del fondo de garantía,
que puede actuar de una manera subsidiaria, o bien con una marcada
autonomía; esta última vertiente ha llevado a los clásicos de la
responsabilidad civil a definirlo con una idea radical denominada
“seguridad social”.
Los rasgos comunes entre las versiones mencionadas es el lograr que
la víctima no soporte por sí sola el daño como atribuible al azar del destino,
y que la sociedad supere una situación irritante que podría serle, en
definitiva, desfavorable.
Este sistema ha demostrado su eficacia en el Derecho Comparado, y
generalmente su operatividad comprende en algunos supuestos los daños
producidos por casos fortuitos o de fuerza mayor, siendo manejados sus
fondos por el Estado, lo que garantiza la subsistencia de un patrimonio
solvente para hacer frente a la indemnización.
187 Jornadas sobre Responsabilidad Civil, Rosario, 1986, Comisión III; 4tas. Jornadas
Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, 1986; I Congreso Internacional del Derecho del
Seguro, Rosario, 1988; Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del
Plata, 1989. etc.
134
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Los fondos de garantía o compensación indemnizan los daños causados
por responsables anónimos, insolventes o no asegurados, y en algunos
sistemas funcionan ante una insuficiencia de la cobertura contratada.
También se han dado los casos de creación de fondos especiales que
responden para casos puntuales como el caso de la ley del 31 de diciembre
de 1991 que creó un fondo de garantía específico para indemnizar las
víctimas de transfusiones sanguíneas contaminadas por el HIV188.
Los fondos pueden nutrirse, según sea la decisión de política legislativa,
por una contribución generalizada impuesta a todos los ciudadanos,
mediante una porción de la prima en la aseguración de ciertas actividades,
por sanciones disciplinarias impuestas a las compañías de seguros, y de la
acción de tipo civil que tiene el fondo para obtener la repetición de lo
pagado frente al agente dañoso cuando éste aparece con posterioridad o
se le descubren bienes suficientes.
En Francia es donde podemos analizar con mayor detenimiento la
evolución del sistema de la responsabilidad individual al sistema de la
responsabilidad colectiva. Para la armonización de los sistemas de
aseguración obligatoria con los de fondo de garantía, especialmente con
188 Comentando la situación de contagio de HIV en Francia LAMBERT FIEVRE reseña que el 12 de
abril de 1995 la Corte de Casación, Sala 1ª Civil con fundamento en el art. 1147 del Código
Civil dijo que el deudor debe ser condenado si no justifica que la inejecución proviene de una
causa extraña que no puede serle imputada, aunque no haya ninguna mala fe de su parte y que
con este punto de partida, se decide que “los centros de transfusión sanguínea están obligados
a proveer a los receptores productos exentos de vicios y no pueden exonerarse de esta
obligación de seguridad sino con la prueba de una causa extraña que no pueda serles imputada”
y de igual modo el Consejo de Estado en sus decisiones del 26 de mayo de 1995 ha decidido
que “los centros de transfusión sanguínea son responsables aun en ausencia de culpa de las
consecuencias dañosas de la mala calidad de los productos provistos”.
MAZEAUD y CHABAS, expresan que en todas esas sentencias se hace sentir la influencia de la
directiva y es a luz de ella que son interpretados los textos de los arts. 1147 y 1384 párr. 1 del
C.C. y se declara que un productor es responsable de los daños causados por un defecto de
su producto, tanto en consideración a las víctimas inmediatas como a las víctimas indirectas,
sin que haya tenido lugar distinción alguna según que tengan la calidad de parte contratante o
de terceros,.v. MAZEAUD, HENRI, MAZEAUD, JEAN, MAZEAUD, LEÓN y CHABAS FRANCOIS Derecho
Civil Obligaciones, t. II, traducción LUIS O. ANDORNO, ED Zavalia, Bs. As., 2006, p. 257.
135
Los daños colectivos
respecto a automotores, basta recordar la descripción que realizó FRANÇOIS
CHABAS189.
En el mismo sentido —sobre la evolución de la responsabilidad civil
en Francia— se expresa acabadamente YVONNE L AMBERT -FAIVRE,
describiendo la existencia de las víctimas de daños tecnológicos y
colectivos, haciendo hincapié en el derecho a la indemnización que tienen
las aludidas, y abordando también la cuestión de la indemnización a las
víctimas mediante el sistema de fondos para los hechos violentos y atentados
terroristas190.
Podemos decir que el sistema de fondos de garantía se caracteriza por
el resguardo del ciudadano ante las calamidades, adoptando el Estado
francés la misión de distribuir entre la comunidad la carga social que
representa el daño.
Asimismo, la indemnización, si bien tarifada, debe ser otorgada
mediante un procedimiento ágil y brindar a la víctima una satisfacción
oportuna, aunque retaceada, de manera rápida y eficaz.
El sistema imperante en Nueva Zelanda aporta al tema de la reparación de
los accidentes una respuesta considerada sin precedentes, al crear un ente
estatal denominado Accident Compensation Commission, que maneja tres
fondos de garantías que cubren prácticamente todos los eventos dañosos.
Un primer fondo cubre a los trabajadores, aún los independientes, por
las enfermedades profesionales; un segundo fondo repara a las víctimas
de accidentes causados por la utilización de vehículos, y un tercer fondo
abarca a las demás víctimas de los accidentes ocurridos en el territorio
(jubilados, amas de casa y visitantes)191.
189 CHABAS, FRANÇOIS, Le droit des accidents de la circulation, París, 1985. Responsabilidad
nueva por riesgo o responsabilidad clásica: el fundamento de la ley francesa del automóvil,
traducción del Dr. ÁNGEL CHAVARRI, en Responsabilidad civil, Ed. Vélez Sarsfield, p. 155,
1988. Derecho a reparación de las víctimas de la circulación, en Derecho de Daños, Ed. La
Rocca, 1989, p. 681.
190 LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, ob. cit.
191 TUNC, ANDRÉ, La responsabilité civile, p. 80, París, 1981. Este sistema entró en vigencia el 1
de abril de 1974; su art. 5 marca el campo de aplicación de los daños corporales ya que la
víctima o sus herederos son indemnizados automáticamente por un fondo financiado por el
Estado, sin necesidad de intentar la acción por responsabilidad civil.
136
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Siguiendo el trabajo de PIETRO MOLINERO podemos reseñar que luego
del informe Woodhouse se propone abandonar lisa y llanamente el sistema
de responsabilidad civil pues se sostiene que la cantidad de accidentes
que tienen lugar en la sociedad moderna convertían la teoría de la culpa
en una mera ficción legal, que la litigación presentaba muchos riesgos y
que la responsabilidad civil era costosa, ineficiente y extravagante192.
El informe sostenía que los accidentes debían ser objeto de prevención,
de que debía existir la obligación de rehabilitar a los damnificados y un
deber de compensarles las pérdidas y citando a LEWIS CLARK reseña su
pensamiento al respecto de que el hecho de estar incapacitado es por sí
solo suficiente justificación para el derecho a los beneficios de la
compensación con fondos públicos.
Este informe histórico puntualiza principios sumamente importantes:
a) responsabilidad de la comunidad (la sociedad en su conjunto soporta
los costes sociales de los accidentes), b) existencia de derechos abarcadores
(asistencia a todos los afectados sin importar causa, tiempo o lugar), c)
rehabilitación completa (tenderse a la mayor rehabilitación posible en el
menor tiempo), d) compensación real (abarcar los verdaderos daños) y e)
eficiencia administrativa (tanto para la recolección de fondos como para
el pago).
Entendemos que en toda comunidad humana debe existir, en cierta
medida, una comunicación en los bienes y éstos deben estar en función
social; por consiguiente, cuando se genera un daño opera la repartición de
los riesgos sociales. Nos guían los principios de igualdad y justicia para
sostener la necesidad de la efectiva reparación de los daños.
Pero, como creemos que el jurista debe partir de la observación de la
realidad social, debemos reconocer que en nuestro país resulta difícil lograr
la protección que buscamos, y que será necesario adoptar soluciones
transitorias como la instauración del seguro obligatorio para todas aquellas
actividades que el legislador califique como peligrosas o riesgosas.
192 PIETRO MOLINERO, RAMIRO J. El sistema de compensación de daños personales de Nueva
Zelanda, RC y S, 2007.
137
Los daños colectivos
También deberá tenerse presente la posibilidad de infracciones a la ley
del seguro obligatorio, la insolvencia de las compañías aseguradoras y los
supuestos en que el autor no pueda ser identificado, lo que ocasionaría
—en cada caso— que la víctima no tendría contra quién reclamar una
indemnización.
Pese a todo lo expresado, consideramos como un deber nuestro trazar
los lineamientos generales para el mañana, aspirando a que en la sociedad
argentina no queden víctimas sin reparación.
8. EL “QUANTUM” INDEMNIZATORIO
Es en el tema de las garantías colectivas donde vuelve a renacer la polémica
de que si la reparación de los daños, por escapar a las reglas clásicas de la
responsabilidad civil, debe ser tarifada.
Consideramos que una valoración moderna y solidaria del Derecho de
Daños contrasta con cualquier tipo de limitación, pese a que el tema
pertenece al ámbito de la decisión política.
En noviembre de 1986, en ocasión de realizarse las Jornadas en
Homenaje al Prof. Roberto H. Brebbia, la Comisión N° 3 abordó el tema
“Sistemas de protección a los damnificados por actividades riesgosas o
peligrosas”193.
En dicha oportunidad fue ineludible abordar la cuestión del quantum
indemnizatorio, estableciéndose en el Punto 7 del Despacho de Comisión
que el seguro obligatorio debe cubrir la reparación integral de los daños, y
cuando deba acudirse al fondo de garantía, la reparación podrá ser tarifada.
Recalcamos que en este último caso se utilizó el término “podrá” por las
razones que expondremos a continuación. También debemos recalcar que
toda la ideología de la Comisión se ve coronada por el Punto II del
Despacho, que declara que para la adecuada protección de toda víctima
193 Ponencias presentadas: BUERES, ALBERTO J., y MOISSET DE ESPANÉS, LUIS; FERREYRA, FRANCISCO;
GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R. Inst. de Derecho Privado de Junín; MOSSET ITURRASPE,
JORGE; NICOLAU, NOEMÍ L.; VALLESPINOS, CARLOS, y PIZARRO, RAMÓN D. Coordinadores y
relatores: LUIS MOISSET DE ESPANÉS; ALBERTO J. BUERES.
138
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
de actividades peligrosas o riesgosas debe llegarse a “sistemas de seguro
social integral”194.
En el seno de la Comisión se reflejaron las dos posturas tradicionales:
la de priorizar a la víctima, independientemente de la fuente obligada a
reparar el perjuicio, y que se traduce en una indemnización o reparación
integral, abarcando los daños materiales y morales, aplicable tanto a los
sistemas de seguros como a la combinación con los fondos de garantía.
La otra postura, que presenta en el Derecho Comparado una mayor
profusión, propugnó por razones socioeconómicas que: cuando la
indemnización quede a cargo del fondo de garantía, ésta será limitada; se
consideró que se está frente a un régimen excepcional que viene en ayuda
de la víctima para reparar el perjuicio sufrido, y que si la colectividad se
sacrifica en aras de las víctimas, ellas a su vez deben admitir un límite en
sus pretensiones195.
Ambas posturas cuentan con suficiente aval, y será una cuestión a
dilucidar por cada uno si la ideología del Derecho de Daños debe admitir
como solución transaccional la tarifación de la reparación cuando ella
provenga del fondo de garantía196.
Aún aceptándose un criterio no integral, se debe siempre buscar que
los daños corporales estén absolutamente cubiertos y que la indemnización
no sea irrisoria, reajustándosela al momento del efectivo pago, que no
debe ser dilatado en el tiempo.
Por nuestra parte, consideramos que la indemnización debería ser integral
y abarcar, en cuanto a los daños a las personas, tanto el daño material
como el moral, pudiendo fijarse en forma de renta el pago del perjuicio.
194 Comisión redactora: BUERES, CORDOBERA DE GARRIDO, FERREYRA, GARRIDO CORDOBERA, MOISSET
DE ESPANÉS, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU, PIZARRO, VALLESPINOS.
“7. El seguro obligatorio debe cubrir la reparación integral de los daños. Cuando deba
acudirse al fondo de garantía, la reparación podrá ser tarifada”.
195 Sostienen la reparación integral BUERES, MOISSET DE ESPANÉS, GARRIDO CORDOBERA, PIZARRO,
VALLESPINOS.
196 En lo personal, estimo que a la víctima no le interesa el autor del perjuicio o la fuente
responsable de la indemnización; ella sólo conoce el daño y ansía su reparación
139
Los daños colectivos
Con respecto a los daños a las cosas o bienes, también debería ser
integral, comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante.
Valga como reflexión reconocer que nuestro país debe tender a lograr,
en lo posible, la mayor protección de sus habitantes, pero debe recorrer
ciertas instancias, quizás intermedias, antes de lograr acabadamente tal
fin, lo que no implica renunciar a un objetivo de reparación integral.
9. LOS INTERESES COLECTIVOS Y SU PROTECCIÓN
JURÍDICA
Hemos dicho que la complejidad de la vida moderna genera nuevas
manifestaciones, muchas de carácter negativo, que lesionan o amenazan
intereses y derechos fundamentales; que no siempre cuentan con una
adecuada tutela jurídica.
Estos intereses de conjunto son denominados indistintamente como
“difusos”, “supraindividuales” o “colectivos”, y también se alude a ellos
como “derechos públicos subjetivos” y se los llamaba “derechos
debilitados”; son, éstos, términos que están en constante evolución y
diferenciación, pero que suelen usarse comúnmente de una manera
indistinta.
Lo cierto es que tanto el Derecho Público como el Derecho Privado se
ocupan del tema, captando que por encima del individuo existen los grupos
y la comunidad, cuyos intereses también son dignos de protección197.
197 QUIROGA LAVIÉ, ob. cit.; CASSAGNE, JUAN: Derecho administrativo, t. 2, p. 133, y en Cuestiones
de derecho administrativo, p. 257, Depalma, 1987; LAQUIS, MANUEL, El desarrollo, la
industrialización y su impacto en la ecología. Legislación, doctrina y jurisprudencia, “Rev.
Jurídica de Buenos Aires”, t. II-III, 1986; MORELLO: La defensa de los intereses difusos y el
derecho procesal, “J.A.”, p. 321, 1978, vol. III; MARIENHOFF, MIGUEL: Delfines o toninas o
acción popular, “E.D.”, t. 105, p. 244; GRECCO, CARLOS M., Ensayo preliminar sobre los
denominados intereses difusos o colectivos y su protección judicial, “L.L.”, t. 1984 B, p. 868;
MORELLO y STIGLITZ; Tutela procesal en los derechos personalísimos e intereses colectivos,
cap. XI, Ed. Platense, 1986; Cano Guillermo: Derecho, política y administración ambientales,
Ed. Depalma, 1978, p. 102 y ss., entre otros, por citar algunos trabajos.
140
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Esta pugna de los derechos sociales de todos aquellos que conformamos
el anónimo y desposeído ser de la masa social se corona al reconocerles la
posibilidad de acceso a la justicia, pero para ello han recorrido una larga e
histórica lucha198.
Esto implicó una transformación en las estructuras de los sistemas
jurídicos, el arribo de la dimensión social del derecho y, por consiguiente,
la reestructuración del Derecho de Daños, irrumpe con una nueva categoría
de daños y de damnificados.
El equilibrio dinámico exige dar respuesta a los planteos de la sociedad,
activar o movilizar el bienestar general y los postulados genéticos de la
Constitución Nacional; esa libertad de los individuos y de la sociedad se
contrapone con el poder otorgado a los órganos del Estado y plantea el
arduo tema de la discrecionalidad administrativa.
Se tiende a valorar las necesidades de lo colectivo, es darle a lo “público”
el carácter práctico que no siempre se le ha reconocido, y es así que vamos
a encontrar “los derechos de la tercera generación” que comprenden el
derecho al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado,
en síntesis, a la calidad de vida dentro de los derechos humanos, esto
cuenta hoy con gran predicamento doctrinario nacional e internacional199.
198 QUIROGA LAVIÉ: ob. cit., p. 2 y ss. Reseña la evolución desde el derecho romano, las ideas de
Ihering, haciendo hincapié en las escuelas alemana, francesa, italiana y española, sintetizando
las opiniones de autores como JELLINEK, HAURIOU, ZANOBINI, GARCÍA DE ENTRERRÍA, entre
otros.
199 La inserción dentro de los derechos humanos cuenta hoy con gran prédica a nivel internacional
y se los ha denominado de tercera generación, y se fundan en la solidaridad, mientras que los
de primera y segunda generación lo hacen en las ideas de atributo y facultad de exigir.
Se caracterizan por combinar ambos elementos ya que requieren un no hacer de la autoridad
a efectos de no inhibir su libre ejercicio, pero necesitan también de un hacer estatal (políticas
de desarrollo, de paz, de defensa del medio ambiente, etc.), pero exigen también una acción de
la comunidad internacional; esto es, un planteo inédito.
En tal sentido se expresa HÉCTOR GROSS ESPIELL, en Estudios sobre derechos humanos, al
señalar que estos derechos son esencialmente derechos en proceso de elaboración y
reconocimiento, y responden a realidades objetivas de nuestra época, y que su tipificación es
la consecuencia de las necesidades fundamentales de hoy (autor y ob. cits., p. 139 y ss.).
141
Los daños colectivos
El tema que nos ocupa presenta diferentes cuestiones, desde las
conceptuales o terminológicas, de contenidos, hasta la instrumental o
procesal, ya que como todo tema en evolución no es posible determinar
exactamente sus límites.
Hoy estos intereses colectivos o supraindividuales han sido finalmente
receptados en las legislaciones más modernas y en nuestro país, varias
provincias cuentan con leyes que permiten la procedencia de acciones
basadas en la protección de los intereses difusos200. Además de establecerlo
en sus constituciones.
Anteriores a la Reforma de la Constitución Nacional Argentina ya varias
provincias habían establecido expresamente la legitimación de toda persona
para obtener la protección de tales derechos, sin perjuicio de la
responsabilidad del Estado (Córdoba, en su art. 53, y Río Negro, en su
art. 85, los faculta para la protección de los ecosistemas)201.
200 Ley 10.000 de la provincia de Santa Fe, de enero de 1987, que establece en su art. 1:
“Procederá el recurso contencioso administrativo sumario contra cualquier decisión, acto u
omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o de entidades o
personas privadas en ejercicio de funciones públicas que, violando disposiciones del orden
administrativo local, lesionaron intereses simples o difusos de los habitantes de la provincia
en la tutela de la salud pública, en la conservación de la fauna, de la flora y del paisaje, en la
protección del medio ambiente, en la preservación del patrimonio histórico, cultural y artístico,
en la correcta comercialización de mercaderías a la población y en general en la defensa de
valores similares en la comunidad”.
Ley 4106 de la provincia de Corrientes, de la materia contencioso administrativa, que en su
art. 1 establece: “Proceden las acciones a que se refiere la presente ley cuando se invoque un
derecho subjetivo, interés legítimo o derecho difuso de carácter administrativo, establecido a
favor del reclamante por la Constitución, Ley, Decreto, Ordenanza, Reglamento, Resolución,
Acto, Contrato o cualquier disposición o principio de derecho administrativo anterior”.
201 Art. 53 de la Constitución de la provincia de Córdoba: “Protección de los intereses difusos:
La ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimación
para obtener de las autoridades la protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier
índole, reconocidos en esta Constitución”.
Art. 85 de la Constitución de la provincia de Río Negro: “La custodia del medio ambiente está
a cargo de un organismo con poder de policía, dependiente del poder ejecutivo, con las
atribuciones que fija la ley. Los habitantes están legitimados para accionar ante las autoridades
en defensa de los intereses ecológicos reconocidos en esta Constitución”.
142
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Además habían establecido normas que reconocen la categoría de los
derechos de los consumidores como dignos de protección constitucional
y legislativa202.
La Constitución Nacional reformada establece su tutela mediante los
artículos 41 referido a la cuestión ambiental, el art. 42 referido a los
consumidores y el 43 el amparo para la protección de los derechos de
incidencia colectiva203.
202 Establecen la defensa de los derechos del consumidor las Constituciones de Río Negro (art.
30), Córdoba (art. 29), San Juan (art. 69), Jujuy (art. 73) entre otras; y la Ley 24.240 con sus
modificaciones.
203 Art. 41 CN “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo.
El daño ambiental generara prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca
la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren
las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de
los radioactivos“.
Art. 42 “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de
consumo a la protección de su salud seguridad e intereses económicos a una información
adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo,
a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de
los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a
la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención o solución de conflictos
y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios de las provincias
interesadas en los organismos de control”.
Art. 43 “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o
particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja altere o amenace con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o
una ley. En el caso el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisión lesiva.
143
Los daños colectivos
Esto se debe en gran medida a “las fuerzas impulsoras”, en la
terminología de CURT LEWIN, ya que en la sociedad se reconoce la existencia
de fuerzas organizacionales que tienden a provocar cambios en el sistema.
En tal sentido recordemos la comunicación de incorporación a la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de nuestro profesor
de Derecho Administrativo, GUSTAVO A. REVIDATTI, quien recalcara que
la problemática de los intereses difusos surge como consecuencia de
profundos cambios de índole social que parecen rebasar las estructuras
tradicionales del derecho individualista clásico204.
En cuanto a la cuestión terminológica, es necesario aludir al interés, al
interés legítimo, intereses de hecho y finalmente a los supraindividuales o
derechos públicos subjetivos, pese a que nuestro objeto no es más que un
planteamiento de las cuestiones para configurar los contornos actuales de
la responsabilidad civil o, mejor dicho, del moderno Derecho de Daños,
pues la cuestión varía de autor en autor y de rama jurídica en rama jurídica
comprometidos en el tema205.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a
los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las
asociaciones que propendan estos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los
requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados
destinados a proveer información y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la
supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el
secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en
caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición
forzada de personas, la acción de habeas podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera
a su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del Estado de sitio”.
204 REVIDATI, GUSTAVO ADOLFO, Los intereses difusos, comunicación ante la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, cuando su incorporación (separata).
205 Sobre los términos aludidos se puede consultar a DOMÉNICO BARBERO, Sistema de Derecho
Privado, t. I, p. 166 y ss., traducción de SANTIAGO SENTÍS MELENDO, Ed. Ejea, 1967. También
los autores citados y MARÍA GRACIELA REIRIZ. “Legitimación para ser parte en el procedimiento
administrativo”, en Acto y procedimiento administrativo, p. 106, 1975; MICHEL VILLEY,
Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Ed. Universitaris, de Valparaíso, Chile,
1976, entre otros.
144
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
El interés se nos presenta como una facultad de actuación en la esfera
propia de la persona, para la satisfacción o goce de sus necesidades,
tendiendo a la consecución de bienes jurídicos, pero no todos los intereses
particulares están protegidos por los ordenamientos jurídicos. Estaremos
ante un interés legítimo cuando la ley confiere a su titular la posibilidad de
actuar para exigir su satisfacción, y ante un derecho subjetivo cuando el
interés aparece otorgado por ley en beneficio directo y exclusivo de
su titular.
Fuera de estas categorías, la doctrina siempre ha reconocido la existencia
de otros intereses a veces privados de protección porque el derecho no
asume una posición tuitiva respecto de ellos; son los intereses de hecho,
pero no todos son extraños al ordenamiento jurídico ya que éste los protege
en forma global y aquéllos configurarían los intereses simples.
Los intereses difusos o colectivos serían entonces los que pertenecen
idénticamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos,
comunidades ligadas en virtud de goce por parte de cada una de ellas de
una misma prerrogativa, de forma tal que la satisfacción de la porción de
intereses se extiende a todos, del mismo modo que la lesión afecta
simultáneamente y globalmente a la comunidad.
Preferimos hablar de interés colectivo ya que el derecho afectado es
social, y aunque existan intereses individuales también comprometidos,
esto no varía la naturaleza de la lesión.
Nosotros reconocemos que en nuestra formación han influido
notablemente las enseñanzas de la Escuela de La Plata liderada por
AUGUSTO M. MORELLO206.
206 Además de las legislaciones mencionadas, existió en el Congreso Nacional el Proyecto
Morello-Stiglitz sobre intereses difusos, que preveía una extensión de los efectos del amparo
al conjunto de los miembros de las agrupaciones legitimadas para obrar, guiados por un
criterio pragmático, estableciéndose la acción de protección y también un tipo abierto de
manifestaciones dañosas, su reparación y un fondo de garantía El proyecto establecía la
protección de los intereses difusos a fin de salvaguardar la calidad de vida social, por hechos
u omisiones, que los lesionen, priven, perturben o amenacen; abarca la acción de protección
para la prevención y la reparación; son sujetos pasivos las personas privadas, el Estado y
demás personas jurídicas públicas; la creación de la procuraduría de los intereses colectivos;
la creación de un Fondo de Garantía, la publicidad de la demanda, cosa juzgada respecto a
todos los miembros del grupo, facultad del juez de establecer la reserva de revisión de la
145
Los daños colectivos
En la Argentina, la temática de estos derechos ha sido abordada
indistintamente desde la óptica del Derecho Administrativo, Derecho
Constitucional, Derecho Procesal y Derecho Civil207.
Al Derecho de Daños le corresponderá la reparación o resarcimiento,
pero también la tutela preventiva; en este sentido se han manifestado varios
encuentros jurídicos208.
Jurisprudencialmente, el tema aparece relacionado con las cuestiones
ambientales; son ejemplo clásicos las acciones interpuestas por KATTAN o
el de inconstitucionalidad del decreto 2125 del PEN deducido contra Obras
Sanitarias de la Nación209.
Sigue siendo interesante el voto del Dr. SCHIFFRIN de la Sala 3ª de la
Cámara Federal de La Plata, in re “Giménez c/Estado Nacional”, que
aborda la cuestión de los intereses difusos y los colectivos con un
tratamiento exhaustivo, a raíz de la muerte de una menor, de 13 años, en
el depósito artificial de aguas formado por excavaciones realizadas por
una firma concesionaria de terrenos del Batallón de Arsenales Viejobueno,
como una de las muestras del rol que le corresponde a la justicia en la
sociedad actual210.
La tutela jurisdiccional de los derechos que nos ocupan ha
experimentado en el Derecho Comparado diversos sistemas, entre los que
podemos mencionar: el ombudsman, la actuación del Ministerio público,
las acciones populares (Estados Unidos, Canadá, Australia), las acciones
de clase, las acciones grupales derivadas, las acciones públicas delegadas.
condena indemnizatoria por un lapso de 2 años en determinadas circunstancias y la posibilidad
de establecer sanciones.
207 La tendencia a su estudio es una constante y no una excentricidad o divertimento doctrinario;
la tendencia a proteger a los intereses difusos o colectivos no admite diferencia entre el
Derecho Público y el Privado, ya que el derecho al aire y al agua puros, por ejemplo, desafía
toda clasificación.
208 Por citar algunos que fueron pioneros IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del
Plata, 1983, Comisión 2º Derecho a la preservación del Medio Ambiente. I Congreso
Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1989.
209 J.A.”, 1988 I, p. 509, y en “L.L.”, 1988 B, p. 401.
210 “Revista J.A.”, del 28 de septiembre de 1988, jurisprudencia anotada por AUGUSTO M. MORELLO
y GABRIEL STIGLITZ.
146
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Estos derechos colectivos, como derechos de la sociedad en nuestro
sistema, encuentran apoyo en el preámbulo (“...promover el bienestar
general...”), en el art. 33, en cuya fundamentación, Mitre, en la Convención
Constituyente de 1860, manifiesta que el derecho moderno no sólo legisla
para el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva, y tiende al
cumplimiento del desarrollo del proyecto social consagrado en las leyes
para lograr esa dignidad de la calidad de vida y en las normas incorporadas
por la Reforma Constitucional.
Es por todo esto que hemos sostenido siempre la existencia de estos
derechos como estables y ciertos, y les reconocemos la necesidad de ser
amparados efectivamente por los mecanismos judiciales.
Cada vez más, la vida en sociedad se nos presenta harto compleja y
requiere soluciones y no simples elaboraciones dogmáticas, ya que éstas
nada valdrían si no conducen a una respuesta justa.
Para concluir, podemos hacer nuestras las palabras del profesor CUETO
RÚA, cuyo criterio de que el derecho no es sólo normas y valores, sino
también hechos compartidos, y decir que “el derecho es un instrumento
de control social. Se lo considera una suerte de aparato, de mecanismo
que permite conducir el comportamiento social. Así gana una significación
pragmática valorable en términos de resultado, de eficacia de utilidad”211.
10. CONCLUSIONES
Consideramos que la realidad que nos circunda, con acontecimientos de
tal magnitud como los que hemos enunciado, demuestra una pugna
cotidiana de ciertos intereses y daños que nos enfrentan a un constante
replanteo ante el cual el derecho no puede cerrar los ojos, y cuyo criterio
clásico de responsabilidad civil no contempla.
211 CUETO RÚA, JULIO, El derecho en la sociedad urbana e industrializada, “Rev. de la Federación
de Colegios de Abogados”, nº 13, 1970.
147
Los daños colectivos
Sin intentar ser el juez HÉRCULES DE RONALD DWORKIN212, opinamos
que existen intereses más amplios que los individuales, “los colectivos”,
que son también dignos de protección jurídica y encuentran su sustento
en nuestra Constitución Nacional.
Se trata de organizar la calidad de vida, de mantener el orden, la paz y
la seguridad, de que “lo nuestro” sea protegido, y de captar la noción de
solidaridad social que conlleva a la idea de que los riesgos sociales no
deben ser dejados a cargo de los individuos pues es necesario absorberlos
en comunidad.
Entendemos que el riesgo social abarca una actividad colectiva, daños
de origen anónimo y ciertos hechos exteriores al hombre, y con un gran
desarrollo en el derecho comparado.
Como consideramos que el Derecho de Daños no debe permanecer
incólume ante estas situaciones dañosas, y reconociendo que confluyen
normas de Derecho Público y de Derecho Privado, nos hemos planteado,
inspirados en un criterio sistémico, la cuestión central de los daños
colectivos.
En la actualidad, la masificación y propagación de los peligros y su
carácter difuso o colectivo exigen este cambio de enfoque y justifican la
aceptación con rango propio de este tipo de daños.
Rescatamos que los daños colectivos inciden sobre la colectividad
propiamente dicha y que los sujetos dañados lo son por constituir parte
integrante de la comunidad.
Hemos señalado también las clasificaciones que pueden hacerse de
este tipo de daños y analizado los sistemas que consideramos compatibles
para su reparación pues creemos que los seguros y los fondos de garantías
o compensación representan la última etapa en la evolución del Derecho
de Accidentes.
212 DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, Ed. Ariel-Derecho, Barcelona, 1984.
DWORKIN propone un modelo de juez que es capaz de solucionar los casos difíciles y encontrar
respuestas correctas para todos los problemas.
148
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Estas garantías colectivas permiten que la carga resarcitoria quede puesta
en cabeza de comunidades categorizadas, o bien, el fraccionamiento entre
todos; esto es una decisión de política legislativa.
Consideramos que deben armonizarse para permitir la cobertura de la
mayor cantidad de supuestos dañosos, y no aceptamos que se aluda a los
sistemas de solidaridad o de seguridad social de manera casi despectiva y
como algo ajeno al Derecho de Daños, ya que entendemos que éste debe
tender a contemplar todos los supuestos de daños injustamente sufridos y
su reparación.
Coincidentemente, señalamos que el derecho a no ser dañado y el
derecho al resarcimiento constituyen el principio general reconocido, de
carácter constitucional.
En nuestro sistema nada impide igual solución, pero reconocemos la
necesidad de adecuarnos a nuestra realidad socioeconómica. En lo referente
al monto indemnizatorio, si bien participamos de la corriente de la
reparación integral cuando ésta es posible, debemos, por imperio de esa
realidad, recorrer caminos intermedios y aceptar a veces una reparación
tarifada, fundada en cuestiones de coyuntura económica, pero sólo en lo
atinente a los fondos de garantía o compensación.
Finalmente, y como reflexión, consideramos que los intereses colectivos
plantean hoy en nuestra sociedad el tema de la responsabilidad de los
jueces, como lo señala MAURO CAPPELLETTI, y del mismo Estado.
Será ardua la polémica, sobre todo para los que sostenemos el enfoque
sistémico e interdisciplinario e intentamos traspasar los cotos inexpugnables
de las diferentes ramas del derecho para centrar en el Derecho de Daños
la cuestión de la reparación y también la prevención.
Hoy, esta cuestión, lejos de estar concluida, despierta el apasionamiento
de todos los que hemos abrazado el compromiso de darle al derecho la
cuota solidaria que la comunidad reclama, y de establecer la protección a
las víctimas ante los ataques incesantes de la sociedad masificada y
tecnológica.
149
CAPÍTULO QUINTO
EL ROL DEL ESTADO
EN EL DERECHO DE DAÑOS
Los daños colectivos
152
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
EL ROL DEL ESTADO
EN EL DERECHO DE DAÑOS
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Nociones generales ........................................................................ 153
Algunas consideraciones previas .................................................. 155
La llamada responsabilidad civil del Estado ................................ 160
El fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado ......... 166
La cuestión en nuestro derecho. El problema del Código Civil ...... 169
Teorías de la indemnización y de la reparación ............................ 174
La cuestión del poder de policía ................................................... 179
El poder de policía y los derechos de los ciudadanos
y de la colectividad ....................................................................... 181
9. La responsabilidad patrimonial del Estado y el ejercicio
del poder de policía ....................................................................... 185
10. El rol preventivo del Estado en el derecho de daños .................... 187
11. Conclusiones ................................................................................. 188
1. NOCIONES GENERALES
Actualmente el Estado cumple complejas funciones, en cuyo ejercicio
entra, muchas veces, en colisión con los intereses de los administrados.
Mucho se ha reflexionado sobre los fines y funciones del Estado, y
sobre su personalidad y su responsabilidad se han escrito libros y artículos
abordando estos temas, y no es nuestro propósito el darlo por concluido,
153
Los daños colectivos
sino abordarlo desde la óptica del Derecho de Daños y volver a mirar
ciertas cuestiones a la luz del “derecho de las víctimas”.
La cuestión medular que usualmente se plantea es saber si la
responsabilidad del Estado difiere en sus reglas de la responsabilidad civil
clásica, y por lo tanto, si es posible estructurar una teoría diferente y qué
bases podemos dar en nuestro derecho positivo213.
Ya hemos fijado nuestra posición respecto al tradicional derecho de la
responsabilidad civil y sostenemos las ideas de LÓPEZ OLACIREGUI de que
la noción-base es la distribución de los daños y el repartir sus consecuencias;
habrá que ver, pues, cómo se inserta el Estado en este esquema.
Pretendemos plantear una visión integradora ante el daño injustamente
sufrido por el accionar lícito del Estado y por las nuevas realidades que
nos circundan.
Este tema es uno de los pilares del estudio actual, y es imperioso
abordarlo con una cosmovisión y tratar de solucionar los conflictos que
surgen constantemente por ese parcelamiento de las disciplinas que en él
convergen (Derecho Constitucional, Derecho Político, Derecho
Administrativo, Derecho Civil, Derecho Internacional Público).
Consideramos que debido a los caracteres de la sociedad actual, es
menester tener en claro un concepto de “poder de policía” por los dilemas
con los que nos enfrenta el daño colectivo y los intereses colectivos o
difusos, que se hacen patentes en temas como el ambiental, la
responsabilidad por productos, el daño genético y ciertos actos de violencia.
Si bien ya hemos reflexionado sobre esas nuevas realidades, tenemos
que merituar cuál es el papel protagónico o rol que le corresponde al Estado.
213 Tal lo expuesto por la doctrina administrativa y civilista, y conforme al planteamiento del
Curso de Responsabilidad del Estado en Extensión Universitaria de la U.B.A., dictado por la
Dra. GRACIELA REIRIZ y a nuestros artículos sobre el tema..
Debemos recordar que fue necesaria una evolución y todo un trabajo doctrinario para admitir
la responsabilidad del Estado, y como observaremos, por ejemplo, persiste en torno al factor
de atribución y a sus alcances por la actividad lícita la polémica, lo que nos permite, aunque
de manera somera, a modo de punta del iceberg, atisbar la magnitud de la cuestión.
154
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Asimismo, es necesario abordar la posible aplicación de normas que, si
bien pueden hallarse en el Código Civil, tengan el carácter de reglas o
principios generales rectores para toda situación dañosa, sosteniendo, como
lo hacemos, la unidad del fenómeno de la reparación.
Todo esto sin perjuicio de que la obligación del Estado de reparar los
daños sufridos por los particulares encuentra fundamento, en nuestro
derecho positivo, en la Constitución Nacional y en la existencia del “Estado
de derecho”.
Es un tema apasionante que no sólo presenta una faz teórica sino que
implica una toma de decisión política, sobre todo en los supuestos de
implementarse los fondos de garantía y de dictarse una ley especial que
regule la cuestión de un modo orgánico.
Pero no debemos olvidar que el Derecho de Daños no sólo tiene en
miras la indemnización de las víctimas, sino que pone énfasis en la
prevención, y es allí donde el Estado desempeña su rol fundamental.
2. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS
Antes de analizar la temática central realizaremos algunas aproximaciones
a ciertos aspectos vinculados, para lograr así un mejor acotamiento, ya
que existen una serie de nociones y elaboraciones que deben darse
necesariamente por conocidas, pues sería imposible incluirlas
acabadamente en el presente capítulo, y que escapan, aunque influyan, al
núcleo del rol del Estado dentro del sistema del Derecho de Daños214.
Si pretendiéramos dar una noción de lo que puede entenderse por
“Estado”, debiéramos intentar remontarnos en la historia hasta llegar al
momento actual, pasando por MAQUIAVELO215.
214 Nos hemos visto en la necesidad de acotar los temas y debemos prescindir de desarrollar cada
uno de los conceptos con los que nos manejamos, ya que de por sí muchos de ellos son
polémicos como lo demuestran los autores de Derecho Administrativo Comparado.
215 En este intento hallaremos al remontarnos en la historia, que los helenos denominaban
“polis” a la organización de la ciudad, los romanos utilizaban “civitas” en una forma similar
y luego acuñaron el término “res publica”.
155
Los daños colectivos
Pero la situación actual, reflejada por nuestros autores y los extranjeros,
muestra una diversidad de puntos de vista en cuanto a la definición del
Estado216.
Nosotros consideramos que el Estado es una organización necesaria,
con facultades y atribuciones que le son propias.
Puede caracterizárselo, entonces, como la organización jurídico-política
de una comunidad, tendiente a lograr de un modo sistemático y efectivo
la ordenación de la vida social, con una autoridad suprema, dentro de un
territorio y en las condiciones determinadas por factores históricos y
culturales.
Puntualiza BIELSA que el Estado se caracteriza como poder jurídico, y
presupone dos elementos materiales (población y territorio) y un elemento
formal (el poder o imperium)217.
En cuanto al elemento teleológico del Estado, también éste ha suscitado
múltiples estudios, como lo reseña ADOLFO POSADA en su Tratado de
Derecho Político, y es sumamente importante en cuanto se pretenda
establecer el rol que le corresponde al Estado en la organización de la
vida social y en especial en el Derecho de Daños.
Fue a comienzos del siglo XV, generalizándose en Italia la necesidad de una denominación
que describiera la ciudad como entidad jurídico-política y su gobierno, y en ese sentido se
plasma en El Príncipe, la clásica obra de MAQUIAVELO.
A fines del siglo XVI, BODIN emplea la palabra “republique” al referirse al Estado en
general, y reserva el término “état” para la forma de gobierno.
Podemos mencionar también que en los comienzos del siglo XVII, tanto SHAKESPEARE como
LOYSEAU utilizan el término en el sentido amplio de M AQUIAVELO, según lo puntualiza SMITH
en el Diccionario Enciclopédico Omeba.
Para un mayor desarrollo puede consultarse SMITH, JUAN CARLOS, “Estado”, en Enciclopedia
Jurídica Omeba, t. X, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1959, p. 816 y ss.
216 A la pregunta de qué es el Estado, las respuestas se diversifican y lo conciben como un ser de
la naturaleza, una relación de fuerza, el espíritu objetivo, una realidad social, como conteniendo
una doble faz (una real y una ideal), un sistema normativo. Además, apenas se plantea la
cuestión de la personalidad del Estado los caminos nuevamente se bifurcan. Ver: ALTAMIRA
GIGENA, JULIO, Responsabilidad del Estado, p. 22 y ss., Ed. Astrea, Bs. As., 1973; DÍEZ,
MANUEL MARÍA: Derecho Administrativo, t. I, Ed. Omeba, Bs. As., 1963, p. 7 y ss.
217 BIELSA, RAFAEL, Tratado de Derecho Administrativo, 4ª ed., t. 1, Ed. El Ateneo, Bs. As.,
1947, p. 87 y ss.
156
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Podemos recordar las palabras finales de este autor al cerrar la cuestión,
que involucran la real dimensión del problema de la finalidad del Estado
en los Estados contemporáneos, y que se puede ligar a los sistemas de
seguridad que hemos analizado del Derecho Comparado, que sentencian
que el fin del Estado se concreta en un régimen de obligaciones para el
Estado mismo218.
Consideramos cierta la afirmación de que la institución del Estado se
asienta en la creencia de que la calidad de vida bajo su organización y sus
restricciones es superior a la que pueda realizarse individualmente, y que
se debe tender al imperio del “estado de derecho” y a lograr el bienestar
general, como lo expresa nuestra Constitución Nacional.
Al respecto, CAVALCANTI señala que el Estado existe en vista y para el
bien de la comunidad, y puede sacrificar intereses individuales cuando el
bien general así lo exige; pero el bien colectivo es el bien de los individuos
que componen el Estado, de modo tal que los efectos del mal originado
por él deben ser distribuidos entre la colectividad, así como ella aprovecha
los efectos del bien común219.
Autores como CASSAGNE prefieren plantear la cuestión distinguiendo
al “Estado benefactor”, que se halla en crisis, del “Estado subsidiario”,
pero aún éste “no puede renunciar a su función supletoria, exclusiva o
concurrente con la actuación privada, en materia de previsión social, salud,
educación, etc....”, y su finalidad —el bien común— se halla subordinada
al mantenimiento y al desarrollo de la dignidad de las personas que forman
parte de la sociedad civil220.
218 POSADA, ADOLFO, Tratado de Derecho Político, t. 1, ps. 302 y ss., Ed. Góngora, Madrid,
1955. Este autor manifiesta: “El problema del fin en los Estados contemporáneos, es, en
esencia, un complejo problema de derecho... ¿Puede el Estado abstenerse ante el espectáculo
de necesidades esenciales no satisfechas, en el supuesto que se da cuenta de la situación que
revela la no satisfacción de esas necesidades?”.
219 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO, y ANDORNO, LUIS, El art. 1113 del Código Civil, Ed. Hammurabi,
Bs. As., 1983, p. 150.
220 CASAGNE, JUAN CARLOS. La transformación del Estado, “L.L.”, 1990-E, p. 899 y ss. y 1078
y ss.
157
Los daños colectivos
Recordemos también varios ítems; por ejemplo, que son diversas las
teorías que se han expuesto sobre la personalidad del Estado, entre las
que podemos mencionar las negatorias, las positivas restrictivas, las que
lo identifican con el orden jurídico, las que admiten la doble personalidad,
y finalmente, de la personalidad única que puede operar en dos ámbitos,
como se sostiene actualmente221.
Asimismo, se han elaborado las distinciones entre actos de gestión y
actos de imperio; estos últimos se regirían por el Derecho Administrativo
y los primeros por el Derecho Civil; y se ha distinguido entre “falta
personal” y “falta de servicio”222.
Las funciones que el Estado desempeña son las legislativas, las judiciales
y las administrativas; aceptamos esa terminología y no la de aludir a los
órganos, pues éstos pueden realizar, también, cualquiera de las tres
funciones, aunque la preponderante sea una de ellas, como se observa
claramente en el clásico ejemplo de la Legislatura Nacional.
Además, cuando utilizamos el término Estado lo hacemos eludiendo a
la nación, a las provincias y a los municipios; en cada caso concreto se
establecerá quién es el obligado, ya que según nuestra organización política
existen en las constituciones poderes concurrentes, delegados y exclusivos.
En cuanto a la responsabilidad del Estado, ésta puede ser objeto de una
serie de clasificaciones que han originado profundos estudios de los
doctrinarios, y que podemos sintetizar así223.
a) estar referida al ámbito internacional o al interno;
b) debe ser regida por las normas del Derecho Público o del Derecho
Privado;
221 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., Responsabilidad del Estado, p. 26 y ss., Ed. Astrea, Bs. As.,
1973; MARIENHOFF, MIGUEL, Tratado de Derecho Administrativo, t. I,., Ed. Abeledo Perrot,
Bs. As., 1977, p. 372 y ss.
222 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 1, p. 207 y ss., y t. 2, p. 372 y ss.; REIRIZ, MARÍA GRACIELA, La
responsabilidad del Estado, Bs. As., 1969, p. 109 y ss.
223 Esta clasificación intenta aunar criterios diversos, pues cada autor aborda la cuestión desde un
punto de vista, y a nuestro modo de ver, de una situación puede predicarse más de una
clasificación.
158
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
c) corresponder a un actuar lícito o ilícito del Estado;
d) insertarse en el ámbito de la responsabilidad contractual o pertenecer
al ámbito extracontractual;
e) incumbir a una actividad legislativa, judicial o administrativa;
f) Provenir de una responsabilidad expresa o inferirse de normas o
principios aplicables al caso; y
g) ser directa o subsidiaria.
En cuanto a la responsabilidad del funcionario consideramos que ésta
debe ser aplicada y que el Estado goza de la acción de repetición cuando
ha solventado, frente a la víctima, la indemnización224.
Coincidimos con REIRIZ de que ante la existencia de una norma concreta
como el art. 1112, ésta debe ser aplicada conjugándose armoniosamente
la responsabilidad del Estado con la del funcionario para “salvaguardar
los principios y moralizar la vida administrativa”225.
Nos interesa primordialmente la responsabilidad del Estado por los actos
lícitos en el ámbito extracontractual, ya que es allí donde observamos las
mayores dificultades para intentar unir las vertientes en el daño colectivo
y resolver la cuestión de los riesgos sociales, y también saber si el Estado
es el garante de la “cosa común”.
Debemos tener presente que en nuestro país existe un reconocimiento
de que la responsabilidad estatal se halla en una fase de Derecho Público
y que no pretendemos retrotraer esa evolución alcanzada, sino sostener
que el Derecho de Daños debe erigirse por encima de la antinomia Derecho
Civil-Derecho Administrativo, y resolver la cuestión de un daño
injustamente sufrido.
Habrá que analizar, pues, si la calidad del sujeto, responsable debe
influir en el tratamiento que se dé al evento dañoso y, de ser así, en qué
medida.
224 Creemos firmemente que se debe responsabilizar al funcionario, y tal es la tendencia de
nuestros más grandes doctrinarios y la que se encuentra en el Derecho Comparado.
225 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 171 y ss.
159
Los daños colectivos
3. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD CIVIL
DEL ESTADO
Esto que hoy se nos presenta como una realidad cotidiana y que pone a
prueba los diferentes derechos positivos y los fundamentos de la
responsabilidad civil, que es tomado por el Derecho de Daños como uno
de sus capítulos y despierta pasiones en los congresos en los que se plantea
por el angustioso dilema de ponerle límites, es, en realidad, una cuestión
relativamente moderna.
Constituye un tema de honda gravitación en el mundo actual, pues,
como señala REIRIZ en el epílogo de su obra sobre este tema, la
multiplicación de funciones, la estrecha interdependencia económica, social
y política, “hacen que los daños causados por los Estados tengan una
entidad y gravedad antes insospechada”226.
Pero suele admitir en la doctrina varias denominaciones: se la llama
responsabilidad civil para distinguirla de otros tipos de responsabilidades,
o bien se la califica como responsabilidad patrimonial; aunque éstas no
difieren en los supuestos que abarcan, dejan trasuntar una cuestión
ideológica.
Esta cuestión de la responsabilidad del Estado admite una línea a la
que debemos renunciar, cual es la de realizar un exhaustivo enfoque
histórico, susceptible además de múltiples clasificaciones (según el sujeto
pasivo de la responsabilidad, por etapas sociológicas), por lo que remitimos
a las obras de los autores clásicos del Derecho Administrativo que tratan
magistralmente el tema.
Podemos, eso sí, puntualizar que se dan tres etapas evolutivas: I - fase
de la irresponsabilidad ligada a la noción absolutista; II - fase civilista
basada en la individualidad y los requisitos de los códigos civiles, y III fase del Derecho Público en la que se afirma el derecho social, que sería
la etapa en que se inserta el Derecho de Daños227.
226 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 169.
227 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS, ob. cit., p. 148 y ss.
160
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Recordemos que en Derecho Público, durante mucho tiempo, la idea
de soberanía presentaba uno de los ejes fundamentales, y fue justamente
una de las barreras que tuvo que ser derribada para lograr un Estado
responsable frente a los ciudadanos.
Señala GRACIELA REIRIZ que “el principio de irresponsabilidad estatal
va creciendo lenta y trabajosamente, a la par que se transforman
correlativamente las nociones de Estado, de soberano y de Poder
Público”228.
Podemos aprender de la evolución que este tema ha tenido en la
jurisprudencia francesa y en el derecho español, donde se han elaborado
una serie de conceptos con los que trabajaremos; una vez más, la historia
y el Derecho Comparado nos brindan una ayuda inapreciable229.
Compartimos la concepción de que nunca la “soberanía puede ser
sinónimo de impunidad. Soberanía significa el ejercicio de poderes
superiores pero dentro del derecho, dentro de normas legales o
constitucionales que fijan la conducta a observar por los funcionarios del
Estado”230.
ACUÑA ANZORENA, GARRIDO, ANDORNO, MORELLO, MOSSET ITURRASPE y
otros coinciden con esta reflexión, y en lugar de la presunción de infabilidad
del poder público se erige el principio de la obligación del Estado de
reparar todo el daño indebidamente producido.
Para la evolución histórica desde el Estado irresponsable hasta nuestros días, en el Derecho
Comparado puede consultarse REIRIZ, ob. cit., p. 1 y ss., también BIELSA, DIEZ, MARIENHOFF,
ALTAMIRA GIGENA, entre otros.
228 Reiriz, María Graciela, ob. cit., p. 2.
229 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso administrativo, t. II, p.
308 y ss., Ed. Civitas, Madrid, 1977; REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 107 y ss.; ALTAMIRA
GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 65 y ss., y 123 y ss.
230 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., p. 693 y ss. Este autor cita a BULLRICH, quien sustentará esta
posición en sus obras La responsabilidad del Estado y Curso de Derecho Administrativo.
ACUÑA ANZORENA, ARTURO, Estudios sobre responsabilidad civil, actualizado por AUGUSTO
M. MORELLO, p. 165 y ss., Ed. Platense, 1963; sostiene que en lugar de infabilidad del poder
público, se erigió como principio la obligación del Estado de reparar todo daño indebidamente
producido.
Ver también: GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS: ob. cit., p. 150.
161
Los daños colectivos
Es clásico aludir a las órbitas en que puede plantearse el tema, ya que el
Estado puede estar actuando como poder público o asimilado a un
particular; y el damnificado estar relacionado con el Estado por un contrato
o una situación asimilable, lo que originaría una responsabilidad
contractual, o puede suceder que el Estado haya causado el daño en
ejercicio de alguna de sus funciones y que correspondiera el régimen de
responsabilidad extracontractual.
Cualquiera fuere la concepción sociopolítica a la que haya adscripto
un pueblo, sus postulados fundamentales conducen al reconocimiento de
la responsabilidad estatal por los daños que ocasione en ejercicio de sus
funciones.
Todos los autores parecen confluir en la necesidad actual de adoptar un
sistema más o menos amplio de responsabilidad estatal y de los
funcionarios, pero recordemos que esto, en definitiva, contiene también
un elemento de decisión política.
Podemos compartir el pensamiento de que repugnaría a los principios
de la justicia y de la equidad que la víctima de un acto estatal no pudiese
obtener una reparación por “el solo hecho de que tal violación ha sido
cometida por el guardián del orden jurídico: el Estado”231.
El nudo de la cuestión es saber si el Estado tiene, o no tiene, el deber
jurídico de no dañar, y si el orden jurídico prevé sanciones para tal supuesto;
apuntamos aquí que nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que el principio
“alterum non laidere” posee raíz constitucional y es aplicable al Estado232.
En determinados ordenamientos la responsabilidad estatal puede estar
expresamente establecida en la Constitución o en una ley (a veces de
manera directa y en otras subsidiariamente), y esto ocurre frecuentemente
en el Derecho Comparado y también en algunas constituciones provinciales
argentinas233.
231 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 18.
232 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, Lesión al crédito y responsabilidad del Estado, p. 77, Ed. AbeledoPerrot, Bs. As., 1990.
233 Las leyes francesas del 7 de enero de 1983 y del 9 de septiembre de 1986 son ejemplos
contundentes y están asentadas en la exigencia de la solidaridad nacional.
162
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
En el ámbito jurisprudencial, en nuestro país, desde el “caso
Devoto” —que marca un hito en la responsabilidad extracontractual
del Estado—, toda esta temática ha continuado su perfeccionamiento234.
En tal sentido se ha reconocido el derecho a ser indemnizado cuando
ha mediado una actividad lícita, pero dañosa por parte del Estado como
ha ocurrido por ejemplo in re “Cantón c/Gob. Nacional”235.
La responsabilidad estatal por actos lícitos sería la que, originada en un
hecho o acto de la administración, de la legislatura o de la judicatura, que
En la Argentina, Constituciones provinciales la consagraban: La Rioja, arts. 19 (por violación
a los derechos humanos) y 48 (responsabilidad solidaria por mal desempeño de las funciones);
Santa Fe, art. 18 (por los actos ilícitos de sus funcionarios y deja a salvo a la acción de
reembolso); Misiones, arts. 27 (error judicial) y 80 (daños y perjuicios por mal desempeño en
ejercicio de las funciones); La Pampa, art. 11 (por error judicial); Río Negro, art. 55 (por sí y
por los actos de sus agentes con motivo o en ejercicio de sus funciones); Neuquén, art. 40
(por privación de la libertad por error o violación de las garantías constitucionales); Chubut,
art. 28 (por error judicial); Chaco, arts. 21 (error judicial) y 72 (responsabilidad de la provincia
y sus agentes); San Juan, art. 16 (violación derechos humanos); San Luis, art. 14 (violación
derechos humanos); Jujuy, art. 10 (deja a salvo la acción del Estado contra el agente). Esto sin
perjuicio de los artículos de las constituciones provinciales que aluden a la demandabilidad
del Estado, que tiene un carácter más general.
Además, algunas aludían expresamente a la responsabilidad del funcionario: Formosa: art.
33; Mendoza: art. 48; Neuquén: art. 200; Santiago del Estero: art. 7; Tucumán: art. 4; Córdoba:
art. 14 (solidaria con el Estado); Buenos Aires: arts. 44 y 185; Entre Ríos: art. 23; Corrientes:
arts. 16 y 160; San Juan: art. 43 (sin perjuicio de la responsabilidad del Estado); Santa Cruz:
art. 17.
Como se puede observar, las Provincias siempre fueron a la vanguardia en la consagración
expresa de la responsabilidad del Estado en sus Cartas Fundamentales.
En la Argentina han existido, además, leyes que consagran la responsabilidad del Estado de
una manera expresa: v. gr., las leyes de expropiación, Ley 3959, Ley 4863, Ley 9080, Ley
23.054, Ley 23.353, Ley 20.007 (de subsidios por hechos de terrorismo).
La carencia de la legislación argentina se evidencia en no poseer una ley especial de
responsabilidad del Estado y de los funcionarios que brinde un criterio uniforme y ponga fin
a las discusiones existentes.
234 Devoto c/Gob. Nacional”, “Fallos”, 169, 111. Se puede consultar nota crítica de RAFAEL
BIELSA, en “J.A.”, t. 43, p. 416.
235 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS, ob. cit., p. 164, señalan que “se trata por lo tanto, de un
precedente judicial muy importante toda vez que se admite la responsabilidad estatal por actos
administrativos lícitos que provocan perjuicios a derechos de particulares válidamente
constituidos bajo normativas preexistentes”.
Puede consultarse también “L.L.”, 1979-C, 219, con nota de JORGE MOSSET ITURRASPE.
163
Los daños colectivos
ocasiona un daño a un particular quebrando ciertos principios de igualdad,
pero que no proviene de un actuar ilegítimo sino del ejercicio de atribuciones
que le son propias.
No podemos dejar de mencionar el tema de la expropiación y la garantía
constitucional del derecho de propiedad, aunque su tratamiento nos excede
y sólo lo abordamos de manera incidental al comparar el quantum de la
reparación.
Podemos, desde luego, mencionar que ya en 1943, a partir del conocido
“caso Laplacette”, tiene consagración la tesis de la responsabilidad del
Estado cuando el acto es lícito, pero, a la vez, lesivo…236.
En esta línea suelen recalcarse “Los Pinos c/M.C.B.A.”, del 22 de
diciembre de 1975, el “caso Cantón” ya mencionado, “Sánchez Granel,
Obras de Ingeniería S.A. c/Dirección Nacional de Vialidad”, “Alzaga de
Lanusse c/Pcia. de Bs. As.”, como hitos fundamentales237.
La cuestión es saber qué pesa más en la balanza de la justicia, como
dicen MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER y PARELLADA, la injusticia del daño
o la injusticia del obrar; estamos convencidos de que los daños injustamente
sufridos deben obtener una reparación238.
Pero la cuestión suele plantearse, como veremos, una vez aceptada la
premisa de la responsabilidad estatal en los términos de saber si ésta es
igual a la teoría de la responsabilidad civil clásica, o si puede construirse
una teoría propia teniendo en cuenta el carácter público del sujeto obligado,
y que su actuar es lícito y el interés es general239.
236 LAPLACETTE s/sucesión”, “L.L.”, t. 29, p. 697; ANDORNO, LUIS ORLANDO: La responsabilidad
del Estado por actividad lícita lesiva, en Responsabilidad por daños, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1990, p. 77 y ss.
237 Los Pinos c/M.C.B.A.”, “L.L.”, 1976-B, con nota de Canasi; “Cantón c/Gob. Nac.”, “L.L.”,
1979-C-219; “Sánchez Granel c/D. Nac. de Vialidad”, “E.D.”, semanario del 13/12/84. También
suelen citarse “Ferrocarril Oeste c/Pcia. de Bs. As.”, “Asociación Escuela Popular Germana
c/Gob. Nacional”, “Vadell c/Pcia. de Bs. As.”, pues son sumamente importantes.
238 MOSSET ITURRASPE, JORGE; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, y PARELLADA, CARLOS A.,
Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Santa Fe, 1986.
239 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, Curso de posgrado sobre responsabilidad del Estado en la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.
164
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Agregamos una posibilidad más, la de incluirla dentro del Derecho de
Daños; como podremos apreciar, esto puede alarmar tanto a los civilistas
tradicionales —apegados al criterio estricto de la reunión de todos los
elementos tradicionales y que erigen a la culpa como exponente supremo—
como a los que consideran que los sistemas de seguridad (fondos de
garantía) deben pertenecer al Derecho Administrativo.
También, pensamos, originará resquemores en el Derecho
Administrativo, pues probablemente se considere que es una invasión del
Derecho Civil; pero autores como GARCÍA DE ENTERRÍA, en España,
manifiestan que se basa en “una garantía integral del patrimonio privado
frente a una acción administrativa”, y esa “garantía” es lo que permite la
distribución de los daños240 .
La doctrina nacional se muestra pacífica en aceptar que la
responsabilidad extracontractual del Estado por actos lícitos reconoce como
presupuestos básicos su actividad, el daño, la relación causal y el factor
de atribución, y que deviene como una consecuencia lógica del Estado de
derecho.
Nosotros creemos firmemente, tal como lo sostuvimos en el Congreso
de San Juan de 1986, y se plasma en el despacho mayoritario, que tal
responsabilidad es directa y objetiva y se basa en normas de nuestra Carta
fundamental, principios y normas del Derecho Público que rigen casos
particulares, y en ausencia de ley específica en disposiciones que sustentan
el deber de reparar del derecho común241 .
240 GARCÍA DE ENTRERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, RAMÓN, ob. cit., p. 304 y ss.
241 Conclusiones de las 3ras. Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, Comisión IV, despacho de
lege data, punto 4:
“La responsabilidad extracontractual derivada de la actividad lícita lesiva del Estado forma
parte integrante de la Teoría general del Derecho de Daños. Dicha responsabilidad es directa
y objetiva; tal deber de reparar se basa en normas de la Constitución Nacional y principios y
normas del Derecho Público que rigen casos particulares.
“Ante la ausencia de previsión normativa específica se aplicarán: a) las disposiciones que
gobiernan el deber de reparar en el derecho común (ANDORNO, BUERES, CARLUCCI, GARRIDO
CORDOBERA, MUNDET, LAPLACETTE, MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, entre otros);
“b) las disposiciones que gobiernan el deber de reparar en la analogía de los supuestos
contemplados en el Derecho Público porque tienen en común el accionar del Estado en el
interés público de la comunidad (GHERSI y BOSSERT);
165
Los daños colectivos
El Derecho de Daños, que tiene su centro de gravedad en el daño
injustamente sufrido, se asienta en la idea de justicia y de solidaridad social,
y contiene un criterio unitario común al Derecho Público y al Derecho
Privado, basándose en las normas de la Constitución Nacional y en leyes
tanto civiles como de Derecho Público nos brinda una adecuada respuesta.
4. EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO
Antes de continuar con el estudio del rol del Estado dentro del Derecho
de Daños, debemos enunciar, aunque sucintamente, los fundamentos que
sustentan su responsabilidad, criterios que pueden clasificarse, como lo
hacen muchos autores, en provenientes del Derecho Público o del Derecho
Privado.
Creemos firmemente que en los temas de los daños colectivos estas
fronteras se desdibujan hasta casi desaparecer, y que el fenómeno
resarcitorio debe ser mirado y abordado de una manera integral, pues es
un punto de unión y no de división, por lo cual enunciaremos las teorías
sin poner demasiado énfasis en su enrolamiento.
Podemos señalar los siguientes fundamentos doctrinarios:
a) Teoría de la representación: se basa en que los actos que realiza el
representante se reputan realizados por el representado, fundándose la
responsabilidad en la culpa “in vigilando” o “in eligiendo”, o
modernamente en el factor objetivo de garantía242.
“c) enmarcándose el caso en una problemática interdisciplinaria, no es posible prescindir de
la conjugación de preceptos y principios que brindan el Derecho Administrativo y Civil, lo
que se refleja especialmente cuando se pretende fijar la extensión del quantum indemnizatorio
(Palacio)”.
Puede consultarse el fallo plenario de las cámaras civiles de la Capital Federal: “Ricci c/
M.C.B.A.”, del 3/3/88.
242 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 75.
166
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
b) Teoría de la expropiación: Se considera a CONSOLO como uno de sus
exponentes, quien sostiene que “el derecho de propiedad del ciudadano
si debe ceder al bien público, no debe ser sacrificando al mismo”; de la
regla de la expropiación hace surgir un principio de carácter universal
de que el patrimonio de los administrados no debe sufrir ningún daño
que pueda derivarse de una actividad del Estado243.
c) Teoría del sacrificio especial: atribuida a MAYER, contiene el aporte de
ser aplicable al acto estatal aunque éste sea legal, “cuando haya
perjudicado a un individuo de manera desigual y desproporcionada
con respecto a los demás”, y establece ciertos requisitos244.
d) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas: TEISSIER extrae del art.
13 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano un
principio: “Los ciudadanos no deben sufrir más, los unos que los otros,
las cargas impuestas en interés de todos”; pero, lamentablemente, va a
tratar de acotar los alcances de su propuesta estableciendo que los
particulares deben soportar sin derecho a indemnización los perjuicios
emergentes del ejercicio legítimo y regular de los poderes públicos, y
del funcionamiento normal de los servicios públicos en interés
general245.
e) Teoría del enriquecimiento sin causa y del abuso de derecho: Sostenida
por HAURIOU, considera que el principio de justicia sobre el que debe
fundarse la indemnización es el enriquecimiento sin causa y debe reunir
por lo tanto, sus extremos ordinarios (empobrecimiento en el patrimonio
del particular, ausencia de justa causa y enriquecimiento en el Estado);
menciona, pero no desarrolla, el abuso de derecho para los daños
causados sin culpa por las operaciones administrativas246.
243 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 27.
244 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 28; ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 83.
245 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 29; ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 77.
246 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 30.
167
Los daños colectivos
f) Teoría de los derechos adquiridos: la posición de GIERKE se basa en el
principio del derecho natural de la inviolabilidad de los derechos
adquiridos: cuando esto ocurre nace un derecho de indemnización contra
el Estado247.
g) Teoría del riesgo: fue DUGUIT quien se alejó de las ideas de ilegalidad y
culpa para plantear la cuestión con un criterio objetivo; habla del “riesgo”,
pero como niega personalidad al Estado, hace responsable a la
“Caja Pública”, que funciona como un fondo o seguro colectivo que
reparará el perjuicio particular en pro del interés colectivo: su criterio sigue
siendo de aplicación en Francia y se ha expandido notablemente248.
g) Teoría de la estricta justicia: sostenida por FÉLIX SARRIA, quien
manifiesta de que si se sostiene que el Estado es o debe ser justicia, si
esto es su esencia, no puede quedar excluido cuando se trate de distribuir
entre los ciudadanos esa especie de carga pública del daño, previsible
o no, causado por las cosas del servicio público249.
i) Teoría de la solidaridad: defendida en nuestro país por ALTAMIRA GIGENA,
impone la obligación de resarcir en virtud de un acto de justicia
distributiva que la sociedad está obligada a realizar para con aquellas
personas que, por hechos que no les son imputables, se encuentran en
una situación de inferioridad para cumplir su fin individual y social,
siendo el Estado el órgano por el cual la sociedad realiza ese acto de
solidaridad, a menos que el funcionario o agente se haya extralimitado
ostensiblemente en el ejercicio de sus funciones250.
j) Teoría del bien común: sustentada por ALTAMIRA GIGENA en su obra,
significaría que corresponde indemnizar los perjuicios que se ocasionen
por la actividad de la administración, pues el bien de toda la comunicad
no puede encontrarse satisfecho si un miembro o un grupo de miembros
sufre los daños sin obtener reparación251.
247 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 35.
248 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 37; Altamira Gigena, Julio L., ob. cit., p. 80.
249 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 85.
250 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 86.
251 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 88 y ss.
168
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
En nuestro país se puede sostener que el fundamento es el Estado de
derecho, y que nuestra Constitución plasma una serie de normas que
permiten dar base legal a la responsabilidad del Estado, por ej., arts. 4, 14
al 20, 31, 41, 42 y 116 (el 100 antes de la Reforma de 1994 éstos, a su
vez, pueden reconocer su fundamentación teórica, en alguna de las teorías
que hemos expuesto252.
En realidad, las ideas que se han ido elaborando a través de los años
pueden compaginarse, pues no todas son contradictorias; podemos
reconocer la existencia de nuestras normas constitucionales y del
preámbulo y a la vez aceptar la responsabilidad objetiva por garantía o
por riesgo en el actuar del Estado.
5. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO.
PROBLEMA DEL CÓDIGO CIVIL
Debemos apuntar inicialmente que la discusión de la aplicación de las
normas del Código Civil a las cuestiones de responsabilidad del Estado
han dividido las aguas de nuestra doctrina nacional, y aún suscitan ciertas
252 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 44, señala que pueden aplicarse a nuestro ordenamiento
constitucional las construcciones doctrinarias; así, por ejemplo, serían de aplicación:
a) Las teorías del sacrificio especial y de la igualdad ante las cargas públicas por lo dispuesto
en los arts. 4 y 16, in fine.
b) La garantía del derecho de propiedad por el art. 17. Aclara que la Corte Suprema le ha
otorgado un sentido muy amplio al término “propiedad”, y se aplica a todos los supuestos de
lesión a los derechos individuales.
c) La teoría de los derechos adquiridos, pues los derechos individuales reconocidos por la
Constitución en los arts. 14 al 20 constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus
relaciones frente al Estado y no puede desconocérselos sin indemnización.
“De esta manera nuestra Constitución Nacional brinda el fundamento jurídico para declarar la
responsabilidad del Estado, toda vez que la actividad de cualquiera de sus órganos (P.L., P.E.,
P.J.) cause un perjuicio especial a un habitante de la nación, en violación de los derechos que
la misma Constitución consagra en sus artículos 14 a 20. Esa responsabilidad existe sea que
los agentes actúen con o sin culpa y aunque nazca de un acto legítimo (ejemplo, de una ley),
por cuanto su antijuricidad surgiría de su incidencia en la Constitución Nacional”.
Es también muy útil la reseña que realiza de las posiciones de GORDILLO (p. 42 y ss.) y de
FIORINI (p. 46 y ss.).
169
Los daños colectivos
airadas opiniones en temas como el daño moral en los supuestos de
actividad lícita estatal.
Entre los autores que se opusieron tenazmente a la aplicación analógica
del Código Civil para fundar la responsabilidad extracontractual del Estado
podemos mencionar a BIELSA, quien critica a la jurisprudencia iniciada
con el “caso Devoto”, en 1933253.
Pero recordemos también la opinión de MARIENHOFF, que compartimos
en muchos aspectos, de que las normas del Código Civil pueden ser
aplicadas por analogía, pero también son susceptibles de ser consideradas
como principios o normas generales válidas para todos: es una aplicación
directa de normas254.
Consideramos que los principios y elementos que configuran la
obligación de reparar constituyen parte de la teoría general, en la que no
interesa tanto dónde se encuentran las disposiciones normativas sino el
fin que ellas persigan.
Veamos entonces el problema desde la sanción del Código Civil: VÉLEZ
SARSFIELD partió de la tesis de la ficción en cuanto a las personas jurídicas;
éstas eran incapaces de hecho y debían valerse de sus representantes, pero
en virtud del texto del art. 43 no podían ejercerse acciones civiles
extracontractuales contra ellas basadas en el actuar de sus representantes.
La ejecución de un hecho ilícito implicaba siempre la extralimitación
de la representación, conforme a lo estipulado en el art. 36 del Código
Civil.
La doctrina tradicional sustentada hasta el “caso Devoto” partía de
ciertos postulados, a saber: a) la doble personalidad del Estado; b) cuando
el Estado obra como poder público, en virtud de la soberanía, es
irresponsable; c) es responsable solamente en el ámbito contractual; d)
responde por su actividad excepcionalmente cuando una ley expresamente
lo establece.
Señala REIRIZ que tal posición sustentada por la Corte adolecía de dos
defectos capitales: la supuesta existencia de la doble personalidad del
253 Puede consultarse “J.A.”, 43, p. 416.
254 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit. t. 1, p. 173 y ss.
170
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Estado y la aplicación de las normas de Derecho Civil en materia de
personas jurídicas y de responsabilidad a situaciones del Derecho
Público255.
Con el fallo “pretoriano” del 22 de septiembre de 1933 se consagra la
responsabilidad extracontractual del Estado basándose en los arts. 1109 y
1113 del Código Civil, e ignorando los arts. 36 y 43, iniciando así una
polémica con respecto al criterio de la Corte. Exponentes de tal situación
son las posiciones de BULLRICH y de BIELSA.
Ante la ausencia de legislación específica, la Corte continuó su avance,
tal como lo reflejan los fallos “Ferrocarril Oeste c/Pcia. de Bs. As.”, del 3
de marzo de 1938, hasta “Vadell c/Pcia. de Bs. As.”, del 28 de diciembre
de 1984, por citar algunos ejemplos, aunque a partir de 1968 se suprime
la gran valla del art. 43 del Código Civil.
Podemos recordar el pensamiento de LINARES QUINTANA de que cuando
el Estado lesiona derechos de terceros, está obligado a reparar basado en
el principio de igualdad ante las cargas públicas, aún en los supuestos de
una actividad legislativa, ilustrando su posición con casos del derecho
francés256.
Con la reforma de la Ley 17.711 se establece una redacción que resulta
armónica con la jurisprudencia de la responsabilidad del Estado, al
preceptuar en el art. 43:
“Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o
administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por
los daños que causen sus dependientes o sus cosas, en las condiciones establecidas
en el título: “«De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son
delitos»”.
Dicho texto, según GARRIDO y ANDORNO, implicaría en su primera parte
la consagración de una responsabilidad directa de la persona jurídica y en
la referencia a los dependientes una responsabilidad indirecta o refleja,
igual a la consagrada para las personas físicas257.
255 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 84 y ss.
256 LINARES QUINTANA, SEGUNDO: La responsabilidad del Estado, “L.L.”, t. 36, p. 1092.
257 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS O., ob. cit., p. 124 y ss.
171
Los daños colectivos
La frase “con motivo o en ocasión” ha suscitado en la doctrina las
críticas, hoy abandonadas, de LLAMBÍAS y la consagración en la
jurisprudencia del criterio amplio.
En cuanto al tipo de responsabilidad y las normas del Código que las
fundamentan, podemos señalar que la jurisprudencia de la Corte Suprema
reconoce, luego de aceptar la responsabilidad del Estado, las líneas que la
asientan en los arts. 1109 y 1113, o bien conjugando el art. 1112 y el
1113, que establecen una responsabilidad indirecta258.
Pero existen fallos como “Vadell” u “Hotelera Río de la Plata”, que
consagran la responsabilidad directa del Estado, criterio con el que
concordamos259.
Esta responsabilidad, en nuestra opinión, se asienta en un criterio
objetivo de atribución, denominado en el Derecho Administrativo “falta
de servicio” (faute du service), de carácter impersonal y objetivo, ligando
al funcionamiento del servicio público y también en el “riesgo de la
actividad”.
Entendemos que no existe ningún impedimento para establecer la
responsabilidad del Estado en virtud de la teoría del riesgo creado, pues
en nuestro sistema ha sido receptado y no puede limitarse la norma del art.
1113, 2ª parte, a los supuestos de los automotores.
Recordemos las palabras de AGUIAR DÍAS, quien, citando a LESSA,
responde a los temores de quienes consideran que tal sistema de
responsabilidad viene a “aumentar desmesuradamente una fuente de cargas
ya bastante onerosa”, pues “de suceder tal cosa, el hecho sólo revelaría el
258 En nuestra jurisprudencia se pueden sostener estas líneas luego de abandonar el sistema de la
irresponsabilidad fundada:
a) en los arts. 1109 y 1113 (p. ej., fallo “Irala Arias”);
b) en los arts. 1112 y 1113 (p. ej., fallos “Lucena” y “Valenzuela”);
c) en el art. 1112 (p. ej., fallos “Vandell” y “Hotelera Río de La Plata”).
Sobre este último criterio de una responsabilidad directa basada en la norma del art. 1112
puede consultarse “L.L.”, 1986-B, 105 ss., con un comentario de ROBERTO GARCÍA MARTÍNEZ:
La responsabilidad del Estado y los principios generales del derecho, que sustenta un criterio
de reparación plena.
259 Se basan en el art. 1112 del Código Civil. Puede consultarse sobre la interpretación de este
artículo y su análisis exegético de las citas del codificador a VIVIANA-BONPLAND, en “L.L.”,
1987-A-779.
172
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
mal funcionamiento del servicio público y el desorden de la
administración”260.
Pero debemos señalar que en muchas situaciones coexistirán la
responsabilidad del Estado y la de los agentes implicados, debiendo éstos
ser obligados a afrontar su responsabilidad y no descargarla sobre aquél;
deberíamos ser más rigurosos y no tan indulgentes con sus faltas, y esto
requiere más impulso doctrinario y jurisprudencial para concienciar a la
comunidad261.
Ante la víctima, es el Estado el que muchas veces soportará el pago de
la indemnización; pero siempre debe gozar de la acción contra los
funcionarios comprometidos para obtener el reembolso de lo pagado por
su causa262.
La ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial mantenía la
primitiva redacción del art. 1112, acoplándose un segundo párrafo que no
dejaba dudas sobre la procedencia de la acción de regreso por parte del
Estado cuando ha mediado “falta personal” por parte de los funcionarios
o agentes y la sentencia condenatoria contra el Estado la determinó263.
260 AGUIAR DÍAS, JOSÉ, Tratado de la responsabilidad civil, p. 226, Bs. As., 1957. Es por esto
que creemos que son compatibles en su espíritu los artículos 1112 y 1113, segunda parte.
261 Entre las obras que se dedican a este tema podemos señalar la de GHERSI, MARTÍNEZ VIVOT (h),
DE A NTUENO, MARCES y CRUCHAGA: Responsabilidad de los funcionarios públicos,
responsabilidad civil, penal, constitucional, administrativa y política, Ed. Hammurabi, Bs.
As., 1987. También el libro de las I Jornadas Chaqueñas de Derecho Civil y Procesal Civil en
Homenaje a Augusto M. Morello, de mayo de 1987.
La legislación que se dicte debe prever explícitamente la responsabilidad del funcionario
frente a los terceros y al mismo Estado.
262 En la conclusión 2 de lege lata del tema I, que abordó la cuestión en las Jornadas Chaqueñas,
se dispuso: “El Estado está en el deber jurídico de repetir lo que hubiere pagado. No sólo
puede hacerlo sino que debe hacerlo con base en el principio republicano de gobierno”.
263 El texto del art. 1112 del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial quedaba
redactado de la siguiente manera:
“Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por
no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que están impuestas, son
comprendidos en las disposiciones de este título.
“A los fines de las acciones subrogatorias o de regreso en los casos de condena judicial contra
el Estado por los hechos u omisiones imputables a sus funcionarios o agentes, la sentencia
determinará si medió falta personal de los mismos por las que debe responder hacia aquel”.
173
Los daños colectivos
Pese a todo lo que venimos sosteniendo, al creciente avance de la
solidaridad en el derecho y la captación a cargo del Estado de los “riesgos
sociales”, es necesario manifestar una vez más que en nuestro sistema las
normas de la Constitución Nacional dan la base normativa fundamental
en la materia264.
El Código Civil es de aplicación en cuanto base de la teoría general del
Derecho de Daños o de la obligación de responder. Al situarnos, como lo
hacemos, en el Derecho de Daños, la coexistencia de normas de Derecho
Público y de Derecho Privado, que en muchos casos constituyen
aplicaciones o verdaderos principios generales, es una constante, pues se
pretende armonizar saltando los antagonismos y las divisiones para
solucionar los conflictos de la manera más justa.
Pero nuestra realidad nos muestra graves zonas irritativas con respecto
a los rubros indemnizables y a la prescripción por los daños provenientes
de la actividad lícita lesiva del Estado, lo que demuestra que la cuestión
no está aún cerrada265.
6. TEORÍAS DE LA INDEMNIZACIÓN Y
DE LA REPARACIÓN
Aparentemente, la palabra “responsabilidad” implica siempre la idea de
una regla violada y la presencia del elemento subjetivo culpa, pero ya
hemos visto en el Capítulo I que esto no es así, más debemos ser realistas
y notar la presencia de esta ideología aún en nuestros días.
264 Las normas de la Constitución Nacional que fundan la responsabilidad del Estado son los
arts. 4, 14 al 20, 31 y 116.
Puede consultarse el desarrollo explicativo que REIRIZ realiza en su libro (ob. cit., p. 41 y ss.).
Todos nuestros autores modernos coinciden con respecto al fundamento de la responsabilidad
del Estado en el Estado de derecho consagrado en nuestras normas constitucionales.
265 Se discute la procedencia, o no, del lucro cesante y del daño moral. En cuanto al plazo de
prescripción, el plenario “Ricci” recepta la pauta de los dos años pese a que los fundamentos
de los votos de los camaristas demuestran la discrepancia de si corresponde el de dos, o diez
años. Es por esto, y por ser básicamente una cuestión de decisión política, que se requiere el
dictado de una ley que expresamente solucione la cuestión.
174
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Coincidente con esto va a surgir la gran crítica al intentar hallar un
Estado responsable por su actividad lícita, pues muchos estudiosos del
Derecho Público no consideran al “riesgo” u otros factores objetivos como
en igualdad ante la “culpa”, pero lo cierto es que en nuestro sistema se
hallan ambos factores compartiendo el sistema de la responsabilidad.
En el Derecho Público, sustentadas por GARRIDO FALLA y GARCÍA DE
ENTERRÍA en España, han surgido las teorías que nos ocupan, ya que son
de aplicación en el derecho argentino.
Las líneas argumentales sobre el mismo texto español difieren
sustancialmente:
Para GARRIDO FALLA, la “indemnización” es una “reparación debida
por la Administración Pública al titular de ciertos derechos que ceden ante
el ejercicio legítimo de una potestad administrativa”; aclara, además, que
el sacrificio del derecho particular se realiza por la administración
legítimamente, o sea que el daño que el particular sufre no es, en ningún
caso, la consecuencia de una actividad ilegal266.
La teoría sustentada por este autor es típica del Derecho Público, como
él mismo lo expresa, y encuentra su fundamento en la igualdad de los
ciudadanos ante las cargas públicas, a veces auxiliada por el
enriquecimiento sin causa, siendo una consecuencia “de las internas
exigencias” y no una aplicación paralela de las “categorías civilistas de la
responsabilidad por culpa y riesgo”267.
Además, otra particularidad consiste en distinguir la responsabilidad
patrimonial de la administración, que surge, como consecuencia de la
actividad ilícita o sin título jurídico para hacerlo, de la teoría de la
indemnización que se aplica a la actividad lícita.
Considera que para que se reconozca el derecho a indemnización deben
darse los siguientes requisitos: singularidad del daño, efectividad de la
266 GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de Derecho Administrativo, p. 240, Madrid. Este autor
le dedica al tratamiento del tema su Capítulo 4 denominado “La teoría de la indemnización en
el Derecho Público.
267 GARRIDO FALLA, FERNANDO, ob. cit., p. 241.
175
Los daños colectivos
protección jurídica del derecho que se sacrifica y mensurabilidad económica
del daño268.
En cuanto a la medida de la indemnización, establece dos reglas: 1)
Debe indemnizarse el daño efectivamente soportado por el particular, pero
sin que la indemnización pueda convertirse nunca en motivo de lucro. 2)
La indemnización debe limitarse al daño emergente, sin que se deba tener
en cuenta el denominado lucro cesante269.
Pero recalca que en la aplicación práctica de estas reglas deben
distinguirse los supuestos de a) expropiación, b) prestaciones personales,
c) otros derechos270.
Además de su elaboración doctrinal, contiene un juicio muy duro contra
el intento sostenido por GARCÍA DE ENTERRÍA de hallar una base y
fundamento común a la indemnización y a la responsabilidad, sobre todo
en una larga nota, sumamente interesante271.
Justamente, en la otra posición se enrolan GARCÍA DE ENTERRÍA y
FERNÁNDEZ, para quienes las instituciones aparentemente tan disímiles como
la expropiación forzosa y la responsabilidad civil de la administración
tienen como referencia común la lesión patrimonial de un administrado
producido por la actuación administrativa272.
Especifican que el sistema de responsabilidad es directo y objetivo,
aproximándose a la profecía que D UGUIT hizo hace medio siglo, y
prescinden acertadamente de la licitud o ilicitud del acto originador del
daño273.
Consideran que la responsabilidad, al desprenderse de toda idea de
ilicitud y culpa ya no reposa en la sanción de la acción de un sujeto culpable,
sino en un principio abstracto de garantía, convirtiéndose en un mecanismo
268 GARRIDO FALLA, FERNANDO, ob. cit., p. 250 y ss.
269 GARRIDO FALLA, FERNANDO, ob. cit., p. 254.
270 GARRIDO FALLA, FERNANDO, ob. cit., p. 255 y ss.
271 GARRIDO FALLA, FERNANDO, ob. cit., p. 243 y nota 9.
272 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 317 y ss.
273 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 317 y ss
176
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
objetivo de reparación que se pone en funcionamiento “sólo si, y en la
medida en que se ha producido una lesión patrimonial”274.
Se preocupan por distinguir los conceptos de perjuicio, al que le asignan
un contenido amplio, y el de “lesión resarcible”, que tiene la característica
de ser antijurídico ya que el sujeto que lo sufre no tiene un deber jurídico
de soportarlo; ser patrimonialmente evaluable, aceptando la inclusión de
los daños morales, y ser efectivo, lo que apunta a la característica de certeza
contraria a la eventualidad del daño275.
Además, para alejar toda duda, manifiestan que el problema de la
imputación, o sea, la atribución por el ordenamiento jurídico de las
consecuencias de un evento dañoso, persigue el fin de localizar un
patrimonio que pueda hacer efectiva la reparación.
Con respecto a cuál es la base o título por el cual se puede atribuir a la
administración el deber de reparar, sostienen que es el de “funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos”, siendo suficiente la titularidad
de la actividad para justificar la imputación, tanto para la actuación legítima
como ilegítima, y tiene carácter directo276.
Por otra parte, consideran que el dato de integración en la organización
permite ampliar adecuadamente el término “funcionario” más allá del
concepto formal, y recalcan que no se requiere localizar al agente concreto
que haya causado el daño, pues “puede tratarse —y así ocurre con
frecuencia— de daños anónimos e impersonales no atribuibles a persona
física alguna, sino a la organización en cuanto a tal277.
De forma que la titularidad de la organización o del servicio justifica la
imputación de los daños al Estado, tanto si el servicio ha funcionado mal
como si no ha funcionado o lo ha hecho defectuosamente, y el parámetro
para referenciar estaría dado por el estándar de rendimiento medio del
servicio de que se trate, lo que significa que ingresan en la apreciación
274 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 319.
275 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 319 y ss.
276 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 329.
277 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 332.
177
Los daños colectivos
factores variables en cada época, según la sensibilidad social y el desarrollo
de la actividad.
Plantean GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ que al Estado podrán
atribuirse los daños provenientes de un caso “fortuito”, pero no de “fuerza
mayor”, que se engendran siempre en una causa extraña a la actividad
que se desarrolla278.
También la responsabilidad del Estado podrá operar ligada al
enriquecimiento, aún en la forma negativa de la eliminación de un perjuicio.
Siguiendo con el prolijo planteamiento, analizan la relación de causalidad
—recordemos que nuestro sistema argentino se enrola en la causalidad
adecuada—, y sentencian que “el principio de la garantía de la víctima”
suele hacer que el juzgador renuncie a todo intento de categorización y
resuelva los casos concretos “utilizando expresiones de valor no muy
preciso y dotadas de flexibilidad suficiente”279.
Las otras causales de ruptura de la relación de causalidad —la culpa de
la víctima y del hecho ajeno—, al concurrir con la actividad imputable al
Estado por algunos de los títulos que la facultan, plantean —al decir de
los autores— “un concurso de causas, dotada cada una de ellas de una
determinada potencialidad dañosa, que justifica en principio el reparto en
la proporción correspondiente”280 .
En cuanto a la efectividad de la reparación, sostienen, que ella puede
adoptar las formas clásicas de indemnización o reparación in natura, y
debe cumplir con el principio general de dejar “indemne” a la víctima del
daño injusto, lo que significa abarcar todos los daños y perjuicios sufridos
(daño emergente y lucro cesante) como consecuencia del evento dañoso.
Todo su sistema permite unir, en la cuestión de la responsabilidad del
Estado, los criterios y principios del Derecho de Daños para una realidad
278 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 332 y ss
Es muy interesante la comparación que hacen estos autores entre estas situaciones. La ley
española excluía expresamente la fuerza mayor.
279 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 335 y ss
280 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 341 y ss.
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Lidia María Rosa Garrido Cordobera
en la que el Estado está presente en todas y cada una de las manifestaciones
de la vida colectiva, llevando consigo la creación de riesgos.
7. LA CUESTIÓN DEL PODER DE POLICÍA
Planteamos el tema puesto que en virtud de tal atribución se aplican ciertas
limitaciones coactivas en los derechos de los particulares, e implica, como
veremos, un amplio campo que no siempre tiene los contornos nítidos
entre qué es lo que debe soportarse sin que dé lugar a indemnización y
cuáles son los supuestos en que corresponde el pago de ésta.
Es conveniente que precisemos los términos de “policía” y “poder de
policía”; históricamente, el primero aparece en Francia a principios del
siglo XV, mientras que el segundo es una creación moderna y surge, en
1827, en la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de los EE.UU.
MARIENHOFF señala que “policía” sería una función o actividad
administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad
o salubridad pública y de la economía pública en cuanto afecte a la
primera281.
El “poder de policía”, en cambio, es una potestad atribuida por la
Constitución Nacional al órgano legislativo a fin de que éste reglamente
el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes
constitucionales de los individuos.
Por su parte, BIELSA expresa que el concepto de “poder de policía”
sería el conjunto de servicios organizados por la administración pública
con el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad física y
aún moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad
personal (individual y colectiva), y que “policía” significa, en su aceptación
más amplia, el ejercicio del poder público sobre hombres y cosas282.
En el Derecho Comparado, los criterios que se utilizan son el restrictivo
(“narrow”), que va a legislar sobre las medidas tendientes a proteger la
281 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., t. IV, p. 510 y ss.
282 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 4, p. 1 y ss.
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Los daños colectivos
seguridad, la moralidad, y el amplio (“broad and plenary”), que abarca la
defensa y la promoción de los intereses económicos de la colectividad y
el bienestar general283.
En nuestro país, el contenido que se le asigna es amplísimo, de contornos
difíciles de establecer, y se acostumbra recurrir a la noción de “emergencia”
para justificar la validez de su ejercicio, así como a la noción de
“prosperidad”284.
También debemos distinguir al denominado “estado de policía” del
“Estado de derecho”; éste último implica que a todo principio de derecho
lo acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a cumplirlo (el derecho
se impone tanto a gobernantes como a gobernados), de que se somete en
sus relaciones con los ciudadanos a un régimen de derecho285.
El “Estado de derecho”, puntualiza la doctrina, se establece en interés
de los administrados para preservarlos y defenderlos de las arbitrariedades
de las autoridades estatales296.
En cambio, el “estado de policía”, inspirado en el axioma de que el fin
justifica los medios, con una concepción de autoridad suprema, actúa de
283 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., t. IV, p. 520 y ss.
284 Con respecto a la vaga noción de “emergencia”, se suelen fijar los requisitos que ésta debe
reunir:
“I) La situación de emergencia debe ser declarada por ley del Congreso («Fallos», t. 127, p.
21; t. 173, p. 65; t. 238, p. 76).
“II) La declaración de emergencia debe perseguir un fin público que consultó los superiores
y generales intereses del país («Fallos», t. 172, p. 21; t. 199, p. 466; t. 202, p. 465; t. 238, p.
76).
“III) Las restricciones excepcionales de derechos deben ser transitorias, nunca permanentes
(«Fallos», t. 138, p. 170; t. 144, p. 220; t. 200, p. 450).
“IV) Los medios elegidos para superar la emergencia deben ser adecuadamente proporcionados
al fin perseguido («Fallos», t. 172, p. 21; t. 243, p. 472)” (ver autor y ob. cit. en “L.L.” 1990E-884).
Con el vocablo “emergencia” se enrolan una serie de disposiciones de la realidad argentina
como la “Ley de Emergencia Económica”, “Ley de Reforma del Estado”, “Ley de emergencia
sanitaria” etc.
285 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., p. 516 y ss.
286 En tal sentido, C.S.J.N. in re “Salazar de Campo c/Pcia. de Buenos Aires.
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Lidia María Rosa Garrido Cordobera
manera discrecional y sin trabas frente al individuo, que carece de acción
que proteja sus derechos contra el Estado.
Como podemos observar, desde nuestro sistema jurídico se predica la
existencia de un “Estado de Derecho”, por lo que es posible, y hasta
imperativo, plantearnos el tema de la responsabilidad estatal.
8. EL PODER DE POLICÍA Y LOS DERECHOS
DE LOS CIUDADANOS Y DE LA COLECTIVIDAD
Estamos de acuerdo en que el “poder de policía” implica un poder de
reglamentación, ya que tiene su fundamento en el carácter relativo de las
prerrogativas establecidas en la Constitución Nacional.
Pero, a la vez, ese ejercicio del “poder de policía” compromete al Estado,
pues no se trata solamente de una facultad acordada por la ley, sino de una
función que debe ser cumplida obligatoriamente; es un deber y un derecho
al mismo tiempo.
El campo que puede ser objeto del ejercicio del “poder de policía es,
entonces, de un contenido tan vasto y heterogéneo que ha permitido a
nuestra doctrina nacional realizar una serie de clasificaciones con criterios
distintos287.
Un aspecto sumamente importante, por la incidencia en los daños
colectivos, es el fundamento que halla el “poder de policía”, en su aspecto
de policía de prosperidad, en el Preámbulo de nuestra Constitución
Nacional en cuanto establece promover el bienestar general, y en el mismo
287 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., p. 115.
Siguiendo, podemos nombrar las siguientes clasificaciones:
1) En razón de los fines puede ser judicial, administrativa y de gestión (esta última se vincula
a los servicios públicos).
2) En razón de la jurisdicción puede ser nacional, provincial o municipal.
3) En razón de la materia, o sea, según el objeto de la misma (seguridad, moralidad, salubridad,
policía agraria, industrial, económica, de prensa, etc.).
4) En razón de la forma o medio de actividad puede ser preventiva o represiva.
181
Los daños colectivos
cuerpo, cuando se le atribuye al Congreso Nacional la facultad de proveer
lo conducente a la prosperidad del país.
Señala BIELSA que al Derecho Administrativo le incumbe la obligación,
como autoridad, de tutelar el orden público y la seguridad jurídica contra
las causas que los perturban. Una perturbación material de la tranquilidad
pública, aunque no lesione derechos subjetivos per se ni intereses legítimos,
lesiona el orden público y, si es ilícita, afecta el orden jurídico288.
Manifiesta acertadamente que el Estado, a través del “poder de policía”,
defiende la integridad y el bienestar general y ejerce sus funciones en
interés colectivo, por lo que en determinadas situaciones el empleo de la
fuerza se justifica ante el peligro real e inminente de que se cause un daño
material289.
Además, recordemos que no se concibe un derecho indefinido e
ilimitado y, por ende, tampoco un derecho de libertad que no esté regulado
por las leyes que lo garanticen, toda vez que, como dice MONTESQUIEU,
“la libertad consiste en hacer todo lo que las leyes permiten, pues si un ciudadano
pudiese hacer lo que ellas prohíben, no estaría mucho en posesión de esa libertad,
porque sus conciudadanos querrían aprovechar de esa misma facultad”290.
Tengamos presente las palabras de A. L. GIOJA al trabajo de POUND
sobre los intereses sociales: existe una nueva clasificación de intereses,
los individuales y los sociales, que son aquellos que tienen los miembros
de un grupo social en su totalidad o en su mayoría291.
288 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 4, p. 4. Al explicar la cuestión del orden y del orden jurídico en el
poder de policía, da un ejemplo muy interesante de una manifestación cuya disolución se
impone, pues presenta un fenómeno de psicología colectiva que puede causar una perturbación
del orden público y a la vez debilitar la responsabilidad de los componentes de ella.
289 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 4, p. 28. Además, en la nota 26 aclara que “si el daño patrimonial
que la acción de policía causa al particular debe o no ser indemnizado, es cuestión ésta que la
policía no debe considerar, pues aún en el caso que el daño deba ser soportado por el Estado,
u otra entidad pública, la policía no puede vacilar en la ejecución y menos renunciar a sus
deberes esenciales”.
290 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 4, nota 9, p. 9.
291 POUND, ROSCOE, Examen de los intereses sociales, Cuadernos del Centro de Derecho y
Ciencias Sociales, trad.: ALBERTO CIRIA, introducción de A. L. GIOJA, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1959, p. 13.
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Lidia María Rosa Garrido Cordobera
R OSCOE P OUND considera que dentro de los intereses sociales
encontramos, por ejemplo, el interés social a la seguridad general, a la
seguridad de las instituciones, a la conservación de los recursos sociales,
y el interés social en el progreso general292.
Es por todo esto que QUIROGA LAVIÉ señala que con el apoyo estatal la
sociedad podría contar con las condiciones necesarias para mejorar la
calidad de vida y hacer posible una existencia acorde con la dignidad
humana293.
Por supuesto que otorgar a los ciudadanos y a la sociedad los medios
para exigir y obtener de los entes públicos todo lo necesario para subsistir
dignamente, implica un severo control y nos enfrenta con el problema de
la discrecionalidad.
Justamente, recordemos lo sostenido en cuanto a los intereses colectivos
y lo que expresa QUIROGA LAVIÉ con respecto a lo que él denomina “derecho
público subjetivo”, de que la entidad moral colectiva es donde se apoya el
sentido jurídico de esta categoría, en este derecho la sociedad se desarrolla
el freno a la pretensión expansiva del Estado, se controlan sus excesos, se
desarrolla el cumplimiento de la política legislativa y se reclama la
operatividad de la legislación que promete cumplir ese “bienestar general”
de la Constitución Nacional.
Señala ALTAMIRA GIGENA que el Estado tiene una doble obligación:
atender las necesidades de los particulares y propender al bien común, y
pone énfasis en evadir el doble escollo del individualismo y del
colectivismo, recalcando la necesidad de ser ecuánime294.
Como hemos venido analizando, el “poder de policía” representa un
amplísimo marco, y hoy se pugna por la defensa de los derechos sociales
292 POUND, ROSCOE, ob. cit., p. 37 y ss.
293 QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO, Los derechos públicos subjetivos y la participación social, Ed.
Depalma, Bs. As., 1985, p. 85.
294 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 88. En tal sentido aclara: “Si mira excesivamente al
hombre y olvida a la sociedad “corre el grave riesgo de caer en el individualismo. Y si por el
contrario se olvida del individuo y vuelca su mirada especialmente en la comunidad, se
precipitará hacia el colectivismo”.
183
Los daños colectivos
de todos aquellos que conforman el anónimo y desposeído ser de la masa
social y se trata de que puedan acceder a la justicia.
Entendemos que existe en nuestro ordenamiento jurídico un derecho a
la prevención del daño como garantía social e individual, y está
implícitamente cubiertos por el generoso manto amparador de la
Constitución Nacional295.
Ya se ha dicho de una manera categórica y contundente que ninguna
fortaleza ni eficiencia estatal podrá jamás edificarse sobre los despojos de
un pueblo cuyos derechos son impunemente violados.
Dice GORDILLO que “uno de los postulados del Estado de bienestar,
tiene que ser, sin duda, el lograr la indemnización de la mayor parte posible
de los daños sufridos por una persona sin su culpa”296.
En este tema, nuestros autores siempre han enfatizado la vulnerabilidad
del hombre actual frente a las direcciones, cada vez más sutiles, con las
que el Estado despliega su “poder de policía”, ya que a todos nos alcanza
el poder de policía de seguridad, salubridad, moralidad, financiero,
profesional y ecológico.
LÓPEZ CABANA reflexiona sobre la posibilidad de elegir los riesgos que
queremos correr con nuestras propias vidas, reaccionando contra el avance
incesante del Estado; pero opinamos que debemos evaluar quién de
nosotros está en condiciones de comprender la complejidad de nuestras
realidades tecnológicas y asumirlas297.
En ejercicio del “poder de policía” se podría establecer, por ejemplo, la
necesidad del impacto ambiental previo, los sistemas de fondos de garantía
que cubran los daños de autor anónimo, y subsidiariamente en ciertas
295 Podemos recalcar la actitud del Dr. IRIBARNE en el caso “Altamirano” c/Cerámica Martín S.A.
y otros”, comentario de MORELLO, AUGUSTO M. y STIGLITZ, GABRIEL, Responsabilidad civil y
prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la Justicia, “L.L.”,
1987-D-364.
296 GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, parte general, t. 2, cap. XX, Ed.
Macchi, Bs. As., 1986, p. 3.
297 LÓPEZ CABANA, ROBERTO M.: Responsabilidad civil del Estado derivada del poder de policía,
en Derecho de Daños, Ed. La Rocca, Bs. As., 1989, p. 761.
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Lidia María Rosa Garrido Cordobera
actividades que originan daños que deben ser redistribuidos en la sociedad,
y cumplir así con los postulados del Derecho de Daños298.
9. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
Y EL EJERCICIO DEL PODER DE POLICÍA
Toda vez que la administración debe ejercer su poder de policía en los
ámbitos establecidos, y siendo su ejercicio irregular, excesivo, insuficiente,
o aparece omitido, se plantea el tema que nos ocupa.
Debido al amplio marco que se le ha asignado a la cuestión policial en
nuestro país, como lo hemos puntualizado, es que surgen infinidad de
supuestos con contenido diverso, desde las Leyes 3959 y 4863 sobre policía
sanitaria animal y agraria; el famoso fallo de la Corte Suprema de “Los
saladeristas c/Pcia. de Buenos Aires”, de 1887; la sentencia con referencia
a la Ley 14.226 conocida como “Cine Callao” —con el dictamen adverso
del procurador SEBASTIÁN SOLER y el voto negativo de BOFFI BOGGERO—
; las leyes de emergencia locativa, los fallos de los ribereños de las lagunas
encadenadas de la provincia de Buenos Aires, los referidos a la emergencia
económica etcétera299.
En cuanto a la posible responsabilidad del Estado por omisión en el
ejercicio del poder de policía, suele recalcarse que para que una conducta
omisiva genere responsabilidad debe estar usualmente ligada al resultado
final, de modo tal que la abstención pueda ser considerara como factor
eficiente de la consumación operada300.
Pero, por múltiples razones, existe en esta materia una tendencia
restrictiva que contrasta con la evolución general del tema de la
responsabilidad: subyace la idea de que es necesario adoptar soluciones
que se ajusten a la realidad económica, y parecería injusto, en los dichos
298 Recordemos lo que hemos desarrollado con respecto a los sistemas colectivos de seguridad
y al Estado
299 Puede consultarse, entre otros, a MARIENHOFF, ob. cit., t. IV, p. 518 y ss., y los repertorios
jurisprudenciales
300 LÓPEZ CABANA, ROBERTO, ob. cit., p. 747 y ss.
185
Los daños colectivos
de MACAREL, que el Estado se convierta en el eterno asegurador de todos
los daños.
Una de las líneas será situar el tema en el factor subjetivo de atribución
—entendemos más acertado ligarlo a la noción objetiva de falta de servicio
o riesgo— y otra, considerar que en la relación de causalidad la omisión
no constituye la causa del daño.
En un comentario de Bustamante Alsina al fallo de la Corte Suprema
en el caso “Ruiz y otro c/Pcia. de Buenos Aires”, donde se demandaba
por daños y perjuicios por la muerte de una persona al colisionar su
automóvil con un caballo suelto, este autor refuta los argumentos del
pronunciamiento y sostiene que existe fundamento para determinar la
responsabilidad del Estado, dándose en autos todos los elementos de la
responsabilidad civil y surgiendo ésta de la abstención de su específico
deber de vigilancia de las rutas camineras301. Hoy con las concesiones se
plantea soluciones tambien adversas con las que no coincidimos.
Existen en la jurisprudencia ciertos casos que marcan hitos, tal como lo
fue “Franck c/Pcia. de Buenos Aires”, que admitió la responsabilidad del
Estado por omisión en el mantenimiento de las rutas navegables, pero
esto contrasta con la tendencia mayoritaria302.
Uno de los clásicos es el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de
Mendoza in re “Torres”, cuya línea argumental fue elaborada por AÍDA K.
DE CARLUCCI, en el cual se revocó la sentencia de primera instancia,
confirmada por la Cámara, que establecía la responsabilidad de la
provincia. Debemos aclarar que no compartimos algunos extremos de
este pronunciamiento, pero como bien lo recalca CASSAGNE al comentarlo,
este fallo abre la vía para que pueda esgrimirse una responsabilidad estatal
por omisión cuando no existe norma expresa que consagre la garantía o el
deber de obrar en tal sentido303.
301 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía,
“L.L.”, 1990-C-429. Hoy con las concesiones se plantean soluciones también adversas con
las que no coincidimos.
302 GAMBIER, BELTRÁN, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisión,
a la luz de la jurisprudencia, “L.L.”, 1990-E-617.
303 CASSAGNE, JUAN CARLOS, Responsabilidad del Estado por omisión, “L.L.”, 1989-C-512.
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Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Recordemos que se ha sostenido que el Estado se encuentra obligado a
actuar aún en ausencia de norma expresa cuando se dan los siguientes
requisitos: a) un interés jurídicamente relevante (cualitativa o
cuantitativamente), b) la necesidad material de actuar en dicha protección,
y c) la proporción entre el sacrificio que acarrearía la actuación y la utilidad
que se obtendría.
Tengamos presente que el Estado debe ejercer su poder de policía en
cada uno de los ámbitos donde es necesario, pues, como recalca LÓPEZ
CABANA, no se trata de una “facultad” acordada por la ley304.
Justamente, en este tema de la responsabilidad los términos de
“razonabilidad y proporcionalidad” adquieren singular relevancia, como
lo demuestra la profusa jurisprudencia que existe en la materia305.
Es por todo esto que consideramos perfectamente viable la
responsabilidad del Estado en virtud del poder de policía, y que la omisión
puede ser, al igual que la acción defectuosa o excesiva, la causa del daño
que deba ser reparado.
Será una cuestión de apreciación en el caso concreto el que se den los
requisitos para operar tal responsabilidad, pero doctrinariamente, a priori
no encontramos óbice para su aplicación, pues responde a los mismos
fundamentos constitucionales existentes en el Estado de derecho.
10. EL ROL PREVENTIVO DEL ESTADO
EN EL DERECHO DE DAÑOS
Es quizá la cuestión más trascendente, aún más que el tema del quantum
indemnizatorio, pues sitúa al Estado en una actividad primordial para la
organización de la vida en comunidad, ya que el individuo actual, al no
aceptar el daño como un designio divino, exige que se tomen las acciones
preventivas para evitarlo, y si esto falla, que sea resarcido.
Existen áreas donde, innegablemente, el Estado actúa cumpliendo o
intentando cumplir este rol, tales como el control de medicamentos,
304 LÓPEZ CABANA, ROBERTO, ob. cit., p. 748 y ss.
305 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., t. IV, p. 663 y ss.; RUIZ MORENO, HORACIO, ob. cit., p. 888 y ss.
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Los daños colectivos
alimentos o contaminación. Pero, desgraciadamente, son más los supuestos
en los que esa tutela no existe o se realiza deficientemente.
Es necesario un cambio de mentalidad tanto de los integrantes de la
comunidad como del Estado, pues es un área confluyente, pero no
excluyente ni exclusiva.
Aquí se intenta que los procesos de control eviten los daños al detectar
las situaciones de peligro; es contrarrestar los efectos lesivos, o bien, cuando
éstos comienzan a originarse, obstaculizar su producción atacando la causa
desde su raíz306.
Recordemos las palabras de DE CUPIS sobre que el ejercicio de la
prevención requiere una delicada valoración comparativa de la importancia
del interés en peligro y del interés a quien puede imputarse el peligro, y
que una aplicación estricta de la prevención implica el riesgo de oprimir
las libertades de los demás307.
Un ejemplo patente de las capacidades del Estado para prevenir los
daños nos brinda la Ley 23.879 del 28 de noviembre de 1990, sobre la
necesidad de realizar estudios de impacto ambiental por las represas
construidas y a construir, las ordenanzas de construcción, la Ley 23.184
de espectáculos deportivos, modificada por la Ley 24.192 y las leyes
ambientales.
Finalmente, recordemos las palabras de MORELLO y de STIGLITZ, que le
dan a la prevención el rango de garantía constitucional individual y social
que merece, pues está cubierta implícitamente por el generoso manto de
nuestra Constitución Nacional308.
11. CONCLUSIONES
Como compartimos las ideas de LÓPEZ OLACIREGUI de que la noción básica
en materia de responsabilidad es la distribución de los daños, el repartir
306 STIGLITZ, GABRIEL, La responsabilidad civil, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 94 y ss.
307 DE CUPIS, ADRIANO, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. Bosch, Barcelona,
1975, p. 575 y ss.
308 MORELLO, AUGUSTO M. y STIGLITZ, GABRIEL, ob. cit., p. 365.
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Lidia María Rosa Garrido Cordobera
consecuencias, y sabemos que siempre el damnificado recibe al daño como
una injusticia, independientemente de que quien lo cause haya obrado
lícitamente, es que nos enrolamos en la obligatoriedad del planteo de la
responsabilidad patrimonial del Estado.
Y como además entendemos cierta la afirmación de LAMBERT-FAIVRE
de que el daño genera un crédito, da un título para reclamar, y que el
demandado debe demostrar una razón suficiente para su liberación, es
que hemos reflexionado sobre el deber estatal de reparar los perjuicios
aunque deriven de un acto lícito o de su actuar lícito lesivo.
Actualmente, el Estado cumple complejas funciones, en cuyo ejercicio
entra muchas veces en colisión con los intereses de los administrados.
Esto que hoy se presenta como una realidad cotidiana y que pone a prueba
diferentes derechos positivos y a los fundamentos de la responsabilidad
civil clásica, es tomado por el Derecho de Daños como uno de sus capítulos.
Todos los autores confluyen en la necesidad de adoptar un sistema más
o menos amplio de responsabilidad estatal por los daños que ocasione en
ejercicio de sus funciones y de los funcionarios, pero la manera de
establecerlo contiene un elemento de decisión política que no podemos
ignorar.
Debemos tener presente que en nuestro país existe un reconocimiento
de que la responsabilidad del Estado se halla en una fase de Derecho
Público y que nosotros no pretendemos retrotraer esa evolución alcanzada
sino que sostenemos que el Derecho de Daños debe erigirse por encima
de la antinomia Derecho Civil - Derecho Administrativo y resolver la
cuestión de un daño injustamente sufrido.
Compartimos la concepción de que nunca soberanía puede ser sinónimo
de impunidad pues significa el ejercicio de poderes superiores, pero dentro
del derecho; en lugar de la presunción de infalibilidad del poder público
se erige el principio de la obligación del Estado de reparar todo daño
indebidamente producido en el ejercicio de sus funciones.
Como se pudo apreciar, en nuestro derecho se predica la existencia del
“estado de derecho”, por lo que es posible e imperioso plantearnos el
tema de la responsabilidad patrimonial del Estado, al que, según la Corte,
sería de aplicación el principio alterum non leadere.
189
Los daños colectivos
Ante la posición de aceptar la responsabilidad del Estado, queda por
resolver si ésta es diferente por el carácter público del sujeto interviniente,
por ser su actuar lícito y estar comprometido el interés general.
Nosotros pensamos que puede incluirse su tratamiento en el Derecho
de Daños, pues en él convergen tanto principios de derecho común, que
en realidad son principios del derecho, como del Derecho Público, normas
del Código Civil y de la Constitución o leyes del Derecho Público.
Es por esto que en materia de responsabilidad del Estado coincidimos
con la posición de que es una responsabilidad directa y objetiva, que se
basa en normas de la Carta Fundamental, principios y normas del Derecho
Público que rigen casos particulares, y en ausencia de la ley específica, en
las disposiciones que norman el deber de reparar en el derecho común.
En tal sentido, entendemos que los principios y elementos que
configuran la obligación de reparar constituyen parte de la teoría general,
en la que no interesa tanto dónde se encuentran las disposiciones
normativas, sino el fin que ellas persigan.
Esto implica trasladar en mucho la visión que del problema de la
responsabilidad del Estado tienen GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ a la
situación argentina —pese a la diferencia fundamental en la redacción de
la Ley de Expropiación—, pues ella se compadece con el criterio unitario
del Derecho de Daños.
Esta posición, que reconoce una “garantía integral del patrimonio del
administrado”, permite la distribución de los daños ocasionados por un
acto lícito lesivo.
Consideramos que tal responsabilidad estatal, en la Argentina, tiene su
fundamento en las normas de la Constitución Nacional, por ejemplo, arts.
4, 14 al 20, 31, 41,42, 43 y 116, reconociendo éstos, a su vez, su
fundamentación teórica.
Además, la responsabilidad directa y objetiva surge principalmente
obvia en el art. 1112 del Código Civil, y se funda en la denominada “falta
de servicio”, de carácter impersonal y ligada al funcionamiento del servicio
público. Tal como lo ha sentado la doctrina y acogido la jurisprudencia de
nuestro Alto Tribunal.
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Lidia María Rosa Garrido Cordobera
También opinamos que sería viable aludir a la existencia del denominado
“riesgo administrativo” o a la asunción de los riesgos sociales, pues en
virtud de la reforma del art. 1113, en nuestro ordenamiento se recepta la
teoría del riesgo.
En cuanto a la responsabilidad del funcionario, es ineludible que se
tomen medidas para hacerla efectiva, y que la Ley de Unificación, al
mencionar la acción del Estado contra él cuando ha mediado “falta
personal”, dio un gran paso.
Pese a todo lo que hemos sostenido, creemos firmemente en la necesidad
de la adopción de una ley expresa referida a la responsabilidad del Estado,
que ponga fin a las discusiones en cuanto al monto indemnizatorio en la
actividad lícita lesiva309.
Pues ante la ausencia de ley expresa, la hermenéutica de recurrir a los
principios de leyes análogas debido a la interpretación prevista en el art.
16 —que es en realidad un principio general vigente en nuestro derecho—
nos puede conducir a dos caminos opuestos.
309 Esta ley debe establecer la responsabilidad basada en la “falta de servicio”, precisar claramente
los eximentes, regular las situaciones de la responsabilidad por acto legislativo y el error
judicial y fijar la extensión del resarcimiento y la prescripción.
Asimismo debe contener la responsabilidad del funcionario y la obligatoriedad de que se
ejerza la acción de regreso.
Por ejemplo, para nosotros en lo atinente a los daños individuales,
“El Estado responderá frente a los particulares de todos los daños que sufran en sus personas,
derechos o bienes, conforme a las disposiciones de esta ley.
“Procederá tal indemnización siempre que el daño sufrido derive del funcionamiento normal
o anormal del servicio público; tal responsabilidad es directa y objetiva.
“La responsabilidad del Estado no exime el juzgamiento en la misma causa de la
responsabilidad del funcionario; demostrada ésta, el Estado debe ejercer la acción del reintegro,
configurando la inacción causal de responsabilidad del funcionario que corresponda.
“La responsabilidad a la que alude la presente se configura por acción y omisión, siempre
que se demuestre la relación de causalidad entre el daño sufrido y el Estado.
“Se considera que sólo puede eximirse de responsabilidad el Estado en virtud del rompimiento
de la cadena causal, estando a su cargo demostrarlo.
“Mediando daños a las personas, la reparación deberá ser integral, comprendiendo daño
emergente, lucro cesante y daño moral”.
191
Los daños colectivos
La primera posición sostiene que debe acudirse a la norma legal típica
que autoriza intromisiones en la propiedad de los administrados; cada vez
que el interés público así lo exige, corresponde entonces aplicar la Ley de
Expropiación310.
Se sostiene en tal sentido que la responsabilidad del Estado por acto
lícito lesivo no “puede disciplinarse por normas del Derecho Privado,
porque ante el Estado actuando conforme a derecho fallan todos los
preceptos sobre actos ilícitos”.
Pero también podría interpretarse una reparación plena si se considera
al alterum non laedere con rango constitucional, y como se ha sostenido
que el principio que rige toda indemnización es siempre el de integridad,
procede, por tanto, siempre, a menos que se encuentre encuadrado en una
ley específica que disponga lo contrario.
Se considera que la extensión analógica de la Ley de Expropiación no
procedería —conforme a la doctrina de S ÁNCHEZ G RANEL en los
considerandos 7 y 8—, pues la expropiación supone una restricción
constitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congreso
que declara al bien de utilidad pública.
Además, la responsabilidad civil moderna contiene una serie de
supuestos en los que se ha discutido si puede predicarse la ilicitud de la
situación planteada; tal es lo ocurrido en los congresos respecto al riesgo
y al abuso de derecho311.
Al considerarlo un capítulo especial dentro del Derecho de Daños, y
teniendo en cuenta los fines que éste persigue, consideramos que en
principio la reparación deberá ser plena, ponderando las circunstancias
del caso, las consecuencias inmediatas y mediatas, por lo que se
indemnizará el daño emergente y el lucro cesante, así como también el
daño moral312.
310 “Motor Once c/M.C.B.A.”, “L.L.”, 1989-D-30.
311 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS O.: Reformas al Código Civil, Ley 17.711 comentada,
2ª ed., Ed. Zavalía, Bs. As., 1971.
312 Recomendación 5 del despacho de lege lata de las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil.
192
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Esto requiere suma prudencia en su aplicación y un fino criterio en los
jueces, pues es tan peligroso un Estado irresponsable como uno que
responda absolutamente por todo; ninguno de estos caminos llevan a la
realización de la justicia.
Con respecto al tema del poder de policía, éste es sumamente importante,
pues en virtud de él se pueden aplicar ciertas limitaciones coactivas a los
derechos de los particulares e implica un amplio campo con contornos
difíciles de precisar, y no siempre resulta claro qué debe soportarse sin
que dé lugar a indemnización y cuáles los supuestos en que corresponde
ésta; aquí adquieren singular importancia las nociones de razonabilidad,
proporcionalidad, emergencia y prosperidad.
El Estado, a través del poder de policía, defiende la integridad y el
bienestar general y ejerce sus funciones en interés colectivo; esto representa
un amplísimo marco con un contenido sumamente vasto y complejo; a la
vez, hoy los autores pugnan por la defensa social de todos los que
conformamos el anónimo y desposeído ser de la masa social.
Toda vez que la administración deba ejercer su poder de policía en los
ámbitos establecidos y su ejercicio fuere irregular, excesivo, insuficiente
u omitido, se planteará el tema de la responsabilidad por ejercicio del
poder de policía313.
En cuanto al problema de la omisión, choca más que con cuestiones
jurídicas con la necesidad de adoptar soluciones que se ajusten a nuestra
realidad económica.
Pensamos que tanto la omisión como los otros supuestos son idóneos
para generar un derecho a la indemnización, siempre que se den los
requisitos para que pueda operar la responsabilidad.
Recordemos que el Estado se encuentra obligado a actuar pese a que
no exista norma expresa que se lo indique, y que el poder de policía no es
sólo una facultad sino un deber.
113 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, La responsabilidad del Estado por acciones urbanísticas, en Poder
de policía y Policía municipal, Municipalidad de la Ciudad de la Ciudad de Buenos Aires,
1981, p. 21 y ss
193
Los daños colectivos
En ejercicio, el poder de policía podría establecer la existencia de fondos
de garantía o compensación que cubran los daños de autor anónimo, y en
ciertas actividades que originan daños que deben ser redistribuidos en la
sociedad, y cumplir así los postulados del Derecho de Daños.
Entendemos que existe en nuestro ordenamiento jurídico un derecho a
la prevención del daño como garantía social e individual, y para decirlo
con las palabras de MORELLO y STIGLITZ, están “implícitamente cubiertos
por el generoso manto amparador de la Constitución Nacional”.
El Estado, en virtud del ejercicio del poder de policía, deberá tomar las
medidas necesarias para la evitación de los daños estableciendo, por
ejemplo, la obligatoriedad de ciertas medidas de seguridad.
Recordemos una vez más que el Derecho de Daños tiene su centro de
gravedad en el daño injustamente sufrido, se asienta en las ideas de justicia
y solidaridad y contiene un criterio unitario; en él se inserta el gran tema
de la prevención a cargo del Estado y su responsabilidad patrimonial.
.
194
CAPÍTULO SEXTO
EL MEDIO AMBIENTE
Y EL DERECHO DE DAÑOS
Los daños colectivos
196
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
EL MEDIO AMBIENTE
Y EL DERECHO DE DAÑOS
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Nociones generales ........................................................................ 197
Ecología y medio ambiente ........................................................... 199
La contaminación y la crisis de los bienes comunes .................... 203
El problema del desarrollo ............................................................ 207
El derecho ambiental ..................................................................... 213
El rol del Estado en el manejo ambiental ...................................... 220
Los intereses colectivos y la defensa del medio ambiente ........... 227
El daño ambiental y el derecho de daños ...................................... 229
Conclusiones ................................................................................. 237
1. NOCIONES GENERALES
Continuando con las directrices generales a las que nos abocamos, nos
compete ahora tomar un módulo de análisis específico como ejemplo de
la nueva dimensión de Derecho de Daños314.
La cuestión ambiental no sólo pone en tela de juicio a los distintos
ordenamientos normativos del mundo, sino también a la actitud del hombre
ante la vida.
314 A nuestro entender, el Derecho de Daños debe abordar supuesto dañosos, más allá de los
contenidos clásicos de la responsabilidad civil.
197
Los daños colectivos
El problema no es simple ni sencillo, y muchas veces, o casi siempre,
se presenta con contornos difusos, pese a lo cual hay una frase que
pertenecería reseñar el pensamiento actual de una parte cualitativamente
importante de la población.
Es lema comúnmente usado, y que toca la fibra más íntima de los
individuos, es: “No hemos heredado la tierra de nuestros antepasados,
nosotros la tomamos prestada de nuestros hijos”.
Hoy, todas las organizaciones internacionales cuentan con
recomendaciones, declaraciones políticas, acuerdos y comités dedicados
exclusivamente al tema del medio ambiente; lo mismo ocurre con las
legislaciones de muchos países.
Pero debemos apuntar igualmente que existen serios inconvenientes en
materia de política ambiental y que en la legislación, por un lado deben
tenerse metas claras y también una instrumentación adecuada, que no
proliferen organismos y reglamentaciones que se superpongan y, a la vez,
dejen áreas expuestas. Por ello es que puede decirse que los males serían
la insuficiencia, la sobreabundancia y la ineficacia en esta materia.
Ante esta realidad surge la conciencia de estar en un campo que es un
poco “tierra de nadie”, pues todos aspiran a que sea “su coto”, ante esto se
impone nuevamente una visión integradora y sistémica para abordar las
cuestiones de un modo orgánico y no segmentario, y evitar así las
contradicciones.
Podemos decir que el ambientalismo no es una involución sino que
tiene metas definidas, y es falsa la aparente pugna “desarrollo versus
ambientalismo”, pues se sustenta hoy el derecho al desarrollo sostenible
en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado315.
Con respecto al “daño ambiental” el problema es de enorme interés y
complejidad, ya que por su naturaleza es un daño colectivo, afecta a
comunidades de individuos y puede presentarse en regiones que rebasan
las fronteras de un solo país.
315 También se utiliza el término desarrollo sustentable con iguales alcances. Pero es imposible
pretender que pueda el hombre desarrollarse plenamente si el ambiente se vuelve desfavorable
a punto tal de comprometer la salud o supervivencia de la especie.
198
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
En tal sentido ha sido captado como una de las consecuencias del
avance tecnológico, y abarca una serie considerable de cuestiones
(productos, lluvia ácida, ozono, contaminación hídrica, ruidos, cambios
climáticos, etc.) que englobamos en el derecho a la “calidad de vida”.
Debemos analizar qué se comprenden por “contaminación”, qué papel
le corresponde al Derecho de Daños en la tutela del ambiente, qué se
entiende por esta palabra, qué tipo de responsabilidad se le imputa al
contaminador, qué valor tiene la autorización administrativa, qué rol tienen
los Estados en la tutela del ambiente, entre otras cuestiones íntimas ligadas.
Hoy, la vida moderna nos enfrenta a estos grandes temas y por
consiguiente a plantearnos la necesidad de la legislación de estos derechos
colectivos, pero ante todo, de modificar las normas existentes, pues no
podemos ampararnos en una aparente insuficiencia normativa.
Intentaremos diagramar una serie de cuestiones aunque no podamos
dar por acabado el tema, pues es tal su importancia y rápida evolución
que necesita un continuo seguimiento y un trabajo interdisciplinario y
sistémico.
2. ECOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE
A juzgar por el enorme interés, la “ecología” se habría convertido en una
doctrina moderna, pero como lo señalara el profesor de la Universidad de
Francfort, UDO HALBACH, en la historia de las ciencias naturales esta palabra
aparece por primera vez en 1886316.
El zoólogo alemán HAECKEL la utiliza en su obra aludiendo con ese
término a las relaciones recíprocas entre los organismos y su medio
ambiente y a la teoría de “la economía de la naturaleza”.
Así como los animales, el ser humano (el simio desnudo) depende de
los factores de su entorno; por ejemplo, de los cambios meteorológicos.
En general, el grado de tolerancia del hombre en cuanto a la temperatura
es inferior al de la mayoría de los animales superiores.
316 HALBACH, UDO, “La ecología y la investigación del medio ambiente”. Universitas “Rev
Alemana de Letras, Ciencias y arte”, edición trimestral en lengua española, nº 1, 1978.
199
Los daños colectivos
El hombre no puede permanecer expuesto a temperaturas inferiores a
17° o superiores a 35°; este margen varía si se recurre a vestimentas y a
otros equipamientos, es por esto que se sostiene que el hombre debe su
omnipotencia ecológica a los inventos de la civilización317.
Pero también el ser humano transforma la naturaleza de manera muy
drástica; por ejemplo, altera químicamente la atmósfera, pues el aire
continuamente saturado de anhídrido carbónico es comparable a los efectos
devastadores que producen los gases propulsores del aerosol en la capa
de ozono.
El problema actual es que grandes masas de población no han sido
educadas debidamente, pues no perciben el problema y mucho menos
han efectuado su evaluación, ya que tienen una deficiente información y
formación318.
La actitud del hombre moderno respecto del universo material es de
conquista y expansión; el hombre occidental tiene una relación de dominio
con respecto al medio en que se desenvuelve, creyendo en el principio de
la expansión sin límites y que si surgen restricciones sólo serán temporarias,
pues mediante su inteligencia las superará.
Tal conducta, junto con la de presumir una ilimitada capacidad ambiental
para la absorción de residuos y desperdicios y la creencia de que nos
hallamos en un ecosistema abierto, ha llevado a lo que algunos
denominaron “el inicio de la crisis ambiental”.
Los sistemas ecológicos son demasiados complejos como para
analizarlos mediante simples series causales, pues se trata de sistemas
cibernéticos formados por un complejo enredamiento de leyes elementales,
ya que estas reglas y leyes funcionan basadas en acciones recíprocas que
condicionan la amortiguación del sistema319.
317 HALBACH, UDO. op. cit.
318 TIBONE MARÍA ANGÉLICA, “Necesidad prioritaria de una psicología social ambiental”, p. 46 y
ss., Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. II, nº 3, Ed. La Ley, Bs. As., 1985.
319 CHARLES FRANÇOIS, Perspectiva sistémica de los modelos globales, ecológicos y ambientales,
en Seminario Ambiente, Sistemas y Derecho, 12 al 14 de septiembre de 1983, organizado por
G.E.S.I. de la Sociedad Científica Argentina.
200
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Los ecólogos suelen decir que la manipulación que origina el hombre
provoca efectos imprevistos, y de allí su “alta peligrosidad”, de la que la
eutropización del lago Constanza debido al aumento de fosfatos
producidos por detergentes abonos minerales y las contaminaciones del
lago Mjosa y del lago Nakuru con trágicos ejemplos.
Es por esto que se sostiene que el ecólogo debe ser consciente de la
relevancia social que encierra su especialidad, participar como experto en
los procesos de las decisiones políticas y tener una participación más directa
a través de dictámenes y asesoramientos públicos que conlleven la
adopción de las medidas más adecuadas en cuanto al planteamiento de la
prevención y al saneamiento de los daños ambientales.
Detengámonos un poco en las nociones generales sobre el tema, ya
que si bien se presenta en la actualidad como uno de los más citados en el
mundo y con mayor prensa, es el menos conocido en esencia, y sus
consejos escasamente respetados.
Sin desconocer el progreso de la política ambiental, es bueno recordar
que hace 3000 años los romanos contaban con importantes normas
ecológicas, algunas de las cuales se hallaban plasmadas en el Digesto,
como, por ejemplo, la que consagra la necesidad de explotar las canteras
con la prudencia de un buen padre de familia, de renovar los semilleros
luego de la extracción de frutos, la prohibición de cortar árboles robustos,
del uso del suelo como buen varón320.
Además, podemos recordar con ANDREA DI PORTO la existencia de
instrumentos procesales en el derecho romano para el régimen de las “res
publicae” como de las “res populi”321.
A la “ecología” se la suele conceptuar como “la disciplina que trata de
las interacciones de los seres vivos entre sí y con su ambiente”. La unidad
de estudio es denominada “sistema ecológico o ecosistema”, que puede
ser definido como un conjunto de seres vivos interactuantes e
320 ROCCA, IVAL, y CRIVELARI, CARLOS, Responsabilidad civil por la contaminación ambiental,
nota 70, Ed. Bías, Bs. As., 1983, p. 60.
321 DI PORTO, ANDREA, O papel do cidadao na tutela do ambiente, texto de conferencia pronunciada
en Brasil en 1990, cedido por su autor.
201
Los daños colectivos
independientes, que no tiene una dimensión única, ya que puede abarcar
una caja de Petri con cultivos microbianos o una región.
Esta definición que asentamos de ecología, en sí no soluciona el
problema, y el contenido ha ido evolucionando hasta abarcar al ser humano
y su complejo sistema de vida.
En una primera etapa se estudiaba especie por especie con su ambiente
(autoecología); en una segunda fase se lo hace con el conjunto de especies
que habitan e interactúan en un área dada (sinecología), y finalmente, con
la percepción de los problemas planetarios (contaminación, modificaciones
climáticas, traslado a distancia de los impactos, etc.) el énfasis se dirigió a
los problemas de la biosfera.
El reconocimiento del hombre como objeto de estudio no fue fácil ya
que implica enfrentar los problemas sociales y económicos e incluir al
“ser” y no a su proyección mecánica y biológica, al hombre mismo y no a
su sombra.
Sostiene CANO que el Derecho Ambiental ha nacido en el momento en
que se comprendió que “el entorno” constituye un conjunto, un todo,
cuyos diversos elementos interaccionan entre sí, y además que su
comprensión originó la elaboración de principios científicos técnicos para
el manejo integrado de los diversos elementos que el ambiente humano
como conjunto o universidad322.
El citado autor señala además que la aplicación de tales principios al
orden físico y social origina la necesidad de trasladarnos al campo jurídico,
y la de adoptar o reformular normas legales y nuevas estructuras
administrativas para posibilitar su implementación.
Aceptando la interpretación amplia del contenido del Derecho
Ambiental que surge de la Conferencia de Estocolmo de las Naciones
Unidas sobre el medio ambiente humano, incluimos en estas cuestiones
todos los aspectos sociológicos y las implicancias referidas a los recursos
naturales323.
322 CANO, GUILLERMO, Administración ambiental, Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. I, nº
2, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 5 y ss.
323 BARROS, JAMES y JOHNSTON, DOUGLAS M., Contaminación y derecho internacional, Ed.
Marymar, Bs. As., 1977, p. 353 y ss.
202
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
El bien jurídico protegido es la calidad de vida —en nuestra opinión—
, aunque algunos autores hablan del entorno o la naturaleza. Es un derecho
humano de “tercera generación”, a un medio ambiente sano y equilibrado,
y al patrimonio común de la humanidad, que se funda, según GROSS
ESPIELL, en la idea de la solidaridad entre los hombres324.
Esta relación que se da de sociedad-naturaleza es sumamente importante
y se manifiesta a través de dos grandes campos: el de los manejos o de las
acciones humanas, y de las reacciones ecológicas generadas que inciden
sobre el sistema social.
Al derecho le corresponde como manifestación social considerar las
siguientes cuestiones: 1) qué o quién actúa sobre el ambiente; 2) el porqué
de determinadas acciones, y 3) quién sufre o se beneficia con el cambio
Recordemos una vez más las palabras de CHARLES CHAUMONT, que son
aplicables al tema que nos ocupa: “El jurista no sólo ha de comprobar y
exponer el derecho establecido; en los períodos en que se forma, es
indispensable que plantee los problemas correctamente para contribuir a
que los resuelvan correctamente, y que se dé cuenta de las consecuencias
jurídicas de las situaciones ya creadas, cuyo alcance se debe medir”325.
3. LA CONTAMINACIÓN Y LA CRISIS
DE LOS BIENES COMUNES
Hemos estado refiriéndonos reiteradamente a la contaminación pero no
precisamos el contenido que asignamos a este término, que, lejos de ser
una cuestión semántica, es una esencial.
Como bien señala MAGARIÑOS en su artículo que denomina “Concepto
y definición jurídicos de contaminación”, para definir el término con
propiedad hay que comenzar por señalar los parámetros con que se rige el
ecosistema terrestre326.
324 GROSS ESPIELL, HÉCTOR, Estudios sobre derechos humanos, Ed. Jurídica Venezolana, Caracas,
1985, p. 140 y ss.
325 CHAUMONT, CHARLES: Le droit de l’Espace, PUF, Paris, 1960, pp. 8 y 9.
326 MAGARIÑOS DE MELO, MATEO, Conceptos y definición jurídicos de contaminación, Rev.
Ambiente y Recursos Naturales, vol. I n° 2, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 36 y ss.
203
Los daños colectivos
En este ecosistema se halla presente la interacción de los elementos
sometidos a un proceso constante de análisis-síntesis, en el curso del cual
las combinaciones asumen a veces esa forma que llamamos “vida”; así,
todo es “medio ambiente”, pues los elementos que componen la biosfera
constituyen una masa única de la que participan los tres reinos de la
naturaleza.
Pero el comportamiento no es caprichoso o complementario aleatorio;
si quisiéramos hallar la ley que lo rige diríamos que está sometido a la ley
fundamental del equilibrio dinámico.
En esta ley o principio cada elemento juega un papel definido, tiene
determinada energía, y cada uno tiende a expandirse y a crear hasta que
aparece otro que lo imita y constriñe.
Un ejemplo de esto lo brinda el caso del algodón tejano con parásitos:
al ser atascados los “bollweevil” con D.D.T. se producen mutaciones,
hasta que en el plazo de 15 años, en 1968, la resistencia a los insecticidas
es total y el cultivo del algodón es declarado imposible327.
La conclusión a la que arriban los científicos es que “el equilibrio
dinámico natural” se produce por combinación, compensación,
complementación, integración y organización.
Otra conclusión es que toda vida produce elementos contrarios a su
propia existencia al seleccionar elementos favorables para su subsistencia
y rechazar los desfavorables segregándolos; o sea que un “individuo”
librado a sí mismo, al cabo de un tiempo, al agotar los elementos nutritivos
327 En el informe realizado en la Sociedad Científica se consigna que en el n° 1357 del 12 de
mayo de 1983 del “New Scientist”, Graham Matthews realiza una precisa cronología:
1930 - 1945: El algodón es parasitado por el “bollweevil” que ocasiona grandes daños.
Subsidiariamente, el llamado “bollworm” provocaba daños menores. Se luchaba con productos
químicos sencillos: arseniatos de calcio con adición de azufre.
1945 - 1955: Se empieza a usar D. D. T. Se consigue durante 5 ó 7 años una reducción masiva
de “bollworn” se multiplicaron al desaparecer sus controladores naturales.
1955 - 1960: Los “bollweevil” se hacen resistentes y comienzan a usarse órganos fosforados.
1960 - 1968: Se aplican, combinadas, dosis crecientes de D.D.T. y órganos fosforados.
Hacia 1968 la resistencia de los insectos es total y el cultivo tejano es virtualmente imposible.
204
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
de su entorno, se autoeliminaría; es aquí donde interviene el equilibrio
compensatorio de las especies.
Estas expresiones a que aludimos no pueden ser denominadas
“contaminación”, ya que forman parte del proceso vital, y entonces, en
una primera aproximación, podríamos decir que contaminación sería toda
introducción en el medio de elementos físicos o factores de cualquier clase
que disminuyan o anulen la función biótica.
Más concretamente, se puede definir como el acto o resultado de la
interrupción, vertimiento o introducción artificial en un medio dado de
cualquier elemento o factor que altere negativamente las propiedades
bióticas del mismo, superando provisoriamente o definitivamente, total o
parcialmente, la capacidad defensiva y generativa del sistema para dirigir
y reciclar elementos extraños por no estar neutralizado por mecanismos
compensatorios naturales328.
Para poder configurar lo que técnicamente denominaremos ”daño
ambiental” debemos tener en claro la existencia de ciertos bienes que hoy
gozan de protección explícita en las modernas legislaciones329.
Los bienes comunes —como el aire— son necesarios para todos, pero
no son propiedad definida de nadie, a menos que se acepte que conforman
el patrimonio común de la humanidad, y que sus titulares son las
generaciones actuales y futuras330.
Recordemos que existen ciertas cuestiones que están íntimamente
ligadas para que un orden jurídico reconozca la existencia y el valor de
estos bienes colectivos o comunes: a) se debe aceptar la existencia de la
tutela de los intereses difusos o colectivos; b) se debe reconocer un derecho
a la salud, a la calidad de vida, garantizado constitucionalmente, y c) se
debe admitir un derecho al ambiente.
328 MAGARIÑOS DE MELO, MATEO, ob. cit.
329 El derecho argentino lo establece en el art. 41 de la CN y ha dictado las leyes de presupuestos
mínimos en consecuencia.
LAGÓN CUÑARRO, MIGUEL: El entorno natural como bien jurídico digno de protección penal,
separata de “Revista Gaceta Forense”. En este artículo el autor aborda magistralmente la
inclusión en el derecho comparado del ambiente como bien jurídico protegido.
330 En tal sentido se expide, por ejemplo, A LDO ARMANDO COCCA.
205
Los daños colectivos
En Italia, ALPA manifiesta que la Corte distingue, en relación a los “bienes
colectivos”, los bienes denominados de disfrute colectivo de los de disfrute
individual. Los primeros corresponden a los llamados intereses colectivos,
pero contienen elementos de individualidad y no excluyen la existencias
de intereses legítimos, pues la lesión del ambiente puede dañar el patrimonio
de la persona lesionada el derecho de propiedad331.
Pese a la importancia del tema y de su trascendencia a nivel
internacional, muy poca gente es capaz de percibir que un daño causado
a esta clase de bienes es un daño a sus derechos e intereses, y que el
problema ambiental es una cuestión global que no tiene fronteras.
Si bien se reconoce que las cosas o bienes comunes son necesarios
para la vida, una consecuencia de su aparente o limitada disponibilidad
era la de su escasa regulación de protección y el hecho de no asignarle un
valor económico.
El ataque a la naturaleza se traduce en aire enrarecido, mares y cursos
de agua contaminados, eliminación de luz solar, alteraciones climáticas,
etc., de manera tal que las “cosas comunes” están sufriendo un proceso de
agotamiento que necesariamente repercute en el hombre.
Tal es el grado de importancia de la cuestión que los genetistas vienen
investigando los procesos de mutación en los cromosomas y el aumento
de las enfermedades y su gravedad332.
El proceso a que está sometida la Tierra ha merecido por parte de GARRET
HARDIN la denominación poética de “tragedia de los comunes”, y al abordar
el tema del proceso de sobre uso y depredación manifiesta que la economía
moderna sostiene que negar valores a los bienes comunes es una falacia333.
331 ALPA, GUIDO, compendio del nuovo diritto privato, Ed. Utet, Torino, 1985, p. 30 y ss.
332 SACHSSE, HANS, Herencia y medio ambiente a la luz de la investigación actual, Universitas,
“Rev. Alemana de Letras, Ciencias y Arte”, ed. trimestral en lengua española, nº 1, 1978.
333 SOLANES, MIGUEL, “Las externalidades: un concepto ecológico - económico de importancia en
el Derecho Ambiental”, Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. II, n° 3, Ed. La Ley, Bs.
As., 1985, p. 49 y ss.
206
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Conviene que tengamos presente el término “externalidad”, que sería
el coste que no es tomado en cuenta por el sujeto que efectúa decisiones
económicas desde que él no se hace cargo de ellos, puesto que lo transfiere
a otras personas o la sociedad como un todo; este coste puede afectar
bienes comunes o bienes privados.
La transferencia de costes al medio ambiente y a la sociedad presenta
para el que lo hace un ahorro de gastos y para la colectividad un daño que
tendrá las características de ser un daño jurídico334.
CANDO ANTONI CASAHUGA analiza el tema de los “bienes colectivos”,
hace lo propio con los “males colectivos”, y da el ejemplo de la
contaminación335. Un caso típico de este mal es la lluvia ácida, producto
de la contaminación de la atmósfera a través de la liberación de fluidos
gaseosos por procesos energéticos industriales (predominantemente,
compuestos de sulfuro y nitrógeno); esta precipitación ácida afecta las
aguas y produce un proceso de desertización de los bosques 336.
Desde el punto de vista jurídico, la actitud del contaminador es un
indebido aprovechamiento de las calidades esenciales de un bien colectivo.
Es por esto, como veremos a posteriori, que el Estado, como expresión
jurídica de la comunidad organizadora, debe regular las actividades de
sus miembros para prevenir y paliar los daños ambientales. Coincidimos
con SOLANES en que en la prosecución de tales fines una herramienta legal
muy útil ha sido siempre el ejercicio de poder de policía337.
4. EL PROBLEMA DEL DESARROLLO
Debemos también considerar el concepto de “desarrollo” desde el punto
de vista ecológico; este nuevo sentido se acuña, según LYNTON CADWEL,
334 Consideramos que es en realidad un daño jurídico con todas sus características y no una mera
molestia que debe ser soportada; en tal sentido remitimos a lo expuesto en el Cap. IV.
335 CASAHUGA, ANTONI, Fundamentos normativos de la acción y organización social, Ed. Ariel
- Economía, Barcelona, 1985.
336 TAMANES, RAMÓN, La comunidad europea, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1987, p. 206 y ss.
337 SOLANES, MIGUEL, ob. cit.
207
Los daños colectivos
profesor de Indiana, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Ambiente Humano. Señala acertadamente que la complejidad de un
programa de desarrollo a medida que se combinan los valores económicos
y ecológicos aumentan en forma geométrica, a la vez que se suman otros
factores tales como los legales, religiosos, sociales, demográficos, etc.338.
El “ecodesarrollo”, término utilizado por algunos autores argentinos,
es, pues, de fácil exposición, pero de difícil ejecución339.
CADWELL señala que la humanidad se enfrenta a futuro con tres opciones:
1) la del continuo progreso tecnológico y fracaso en el logro del control
proporcional del mismo; 2) la de la regresión tecnológica, al punto de que
sus capacidades de control puedan manejar la capacidad tecnológica; 3)
la del descubrimiento de formas de superar las barreras actuales hacia una
toma de decisión racional y comportamiento controlado340.
Ejemplos latinoamericanos de actividades de desarrollo que fracasaron
en el cumplimiento de sus objetivos, o lo hicieron luego de correcciones o
de irreparables pérdidas, son el lago de Valencia, en Venezuela (se produjo
su achicamiento, salinización y alto nivel de contaminación); el valle
Cañete en Perú (el uso de plaguicidas para controlar los insectos produjo
la muerte de los parásitos naturales y rompió la cadena ecológica); y
regiones de Brasil y Argentina sometidas a deforestación (lo que transformó
el suelo en una superficie dura y semidesértica) son tristes ejemplos de lo
antedicho.
La Revolución Industrial operó un cambio vertiginoso: el aumento
desmesurado de la población y el desarrollo indiscriminado de las
sociedades industrializadas han demostrado la incidencia desfavorable
sobre el ambiente341.
338 CADWELL, LYNTON, “Integración de la política ambiental y el desarrollo económico”, Rev.
Ambiente y Recursos Naturales, vol. I, nº 3, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 23 y ss.
339 ABATTI, ENRIQUE L., DIBAR, ALBERTO, y ROCCA (h), IVAL, Ecoderecho básico, “L.L.”, 1984-B767 y ss.
340 CADWELL, LYNTON, ob. cit.
341 La Comunidad Europea y el medio ambiente, documentación europea, Publicaciones Oficiales,
Luxemburgo, 1988.
208
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Al establecer los lazos que unen medio ambiente y desarrollo, señala
LAQUIS que
“es la búsqueda de un nuevo modo de desarrollo que se basa en una sana utilización
de los recursos desde el punto de vista medioambiental, para la satisfacción de las
necesidades actuales y futuras de la humanidad”342.
Se habla de los derechos de la humanidad, y en tal sentido se plasmaron
las XII Tablas de los Derechos de la Humanidad en la Declaración de
Buenos Aires del 11 de noviembre de 1989.
Asimismo, las Declaraciones sobre Ambiente Humano (Estocolmo
1972, y Nairobi, 1981), la Carta Mundial de la Naturaleza o la Carta de
los derechos y deberes económicos de los Estados, Rio del 1992, los libros
Verde y Blanco de la CE, sientan en el ámbito internacional las bases de
un derecho a un desarrollo sostenible y ambientalmente adecuado, cuyo
beneficiario es la humanidad.
GUTIÉRREZ POSSE considera que este derecho a un desarrollo sostenible
y ambientalmente adecuado configura uno de los principios en cuanto
intenta conciliar tanto la soberanía permanente de los Estados sobre sus
recursos naturales como el derecho de los hombres a un medio ambiente
sano343.
En este sentido es un derecho transfronterizo, transgeneracional, y se
vincula necesariamente con las medidas de planificación de desarrollo de
cada país y de la comunidad.
Es por esto que se habla de cambio global, pues los problemas
ambientales no conocen fronteras, y estamos en lo que en Ottawa se
denominaba “un mundo interdependiente”, pues se requiere de la
cooperación internacional, ya que es imposible prohibir que un Estado en
vías de desarrollo explote sus riquezas.
342 LAQUIS, MANUEL A., “El desarrollo, la industrialización y el impuesto en la ecología. Legislación,
doctrina y jurisprudencia”, Rev. Jurídica de Buenos Aires, Ed. Abeledo- Perrot. 1988-II-III,
p. 9 y ss.
343 GUTIÉRREZ POSSE, HORTENSIA, Los principios generales del derecho internacional y el derecho
al desarrollo sostenible y ambientalmente adecuado. Rev. Jurídica de Buenos Aires, Ed.
Abeledo Perrot. 1989-II-III, p. 83 y ss.
209
Los daños colectivos
Recordemos las ajustadas palabras de LAQUIS, a las que adherimos,
pues la consideración de esta interdependencia y de sus implicancias “puede
conducir a la esperanza o a la desesperanza, según el punto de vista de
cada uno, sobre la capacidad y voluntad de los gobiernos para llevar a
cabo los ajustes necesarios en el seno de sus países y entre todos ellos”344.
Es en este tema donde el sistema de Evaluación de los Impactos
Ambientales Previos cobra su verdadera dimensión e importancia. Los
EIA —siglas por la que se conoce mundialmente— son estudios que tratan
de evaluar las consecuencias o efectos ambientales de determinadas
acciones, planes, programas o proyectos, y ven qué provocan ellas en la
salud del hombre y en su entorno; se trata de observar a priori qué ocurriría
“con o si” esa acción.
Son estudios que se presentan como un instrumento idóneo para la
toma de decisiones y competen a la política ambiental preventiva.
Su fundamento jurídico puede encontrarse en las leyes que establecen
su obligatoriedad, como el art. 11 y siguientes de la 25.675 de 2002 en la
Argentina, o bien en normas constitucionales como las de la República
Popular China, que prevé que el Estado debe proteger el medio ambiente
y los recursos naturales, prevenir y corregir la contaminación y otros
peligros para la población, o nuestro art. 41 de la Constitución Nacional
argentina o de una manera implícita dentro de las atribuciones del Poder
Legislativo para promover el bienestar general345.
344 LAQUIS, MANUEL A., ob. cit., p. 12.
345 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., Ponencia al I Congreso Internacional de Daños en Materia
Civil y Laboral, al tema Daño Ambiental, Bs. As., 1984.
GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., “La preservación del medio ambiente en la Constitución
Nacional: La protección y el daño ambiental”, en Estudios sobre la Reforma Constitucional
de 1994, obra colectiva del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L.
Gioja” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UBA, Editorial Depalma, Buenos
Aires, año 1995, p. 127/137.
GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R. y ROSA CORDOBERA DE GARRIDO, Protección al medio
ambiente y a la calidad de vida, Homenaje a los 150 años de la Constitución Nacional,
Academia Nacional de Córdoba, 2003, pp. 403-419.
La Argentina contaba ya en 1990 con la Ley 23.879, que establece que el P.E. procederá a
realizar la evaluación de las consecuencias ambientales que producen o podrían producir en
territorio argentino cada una de las represas construidas, en construcción y/o planificadas,
sean éstas nacionales o extranacionales.
210
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Los EIA se aplican a todo proyecto y acompañan a las solicitudes de
autorización referentes a todo establecimiento industrial generador de
ruidos, vibraciones, etc.
Pese a lo dicho anteriormente, el alcance de los EIA no siempre tiene
entidad suficiente como para imponer la decisión a tomar, sino,
simplemente, que su fin es instruir a quien toma la decisión y hacerlo
responsable de la consecuencia de su elección.
Es interesante que el Programa de Política Ambiental de la Comunidad
Económica Europea de 1977, le asignaba cuatro grandes funciones a los
EIA: a) de conocimiento, realizando estudios sobre el impacto físico y
geofísico, y las facetas sociopolíticas, socioeconómicas culturales; b)
coordinación, desde un punto de vista global, abarcando diferentes aspectos
e integrando los distintos sectores vinculados al proyecto; c) flexibilidad,
permitiendo la aplicación del principio locacional y una mejor
adaptabilidad a las necesidades ambientales; d) consenso, ya que es
necesario contar con la participación ciudadana346.
Conviene tener presente que la Comunidad Europea ha establecido
programas en el área relativa al medio ambiente y que además, las
enmiendas al Tratado de Roma formuladas en el Acta Única Europea,
adoptada en febrero de 1986, establecen que deben llevarse a cabo acciones
preventivas; y en el 2004 dictó la directiva 35 relativa a responsabilidad
ambiental.
Las fases que reconocen los EIA son: 1) identificación de causa-efecto;
2) cálculo de los efectos y magnitud de los impactos; 3) interpretación de
dichas consecuencias, y 4) prevención de los efectos ambientales. Cabe
recalcar que actualmente se tienen en cuenta en estos estudios los factores
socioeconómicos y culturales y no solamente los naturales, conforme al
criterio amplio sentado en Estocolmo y reafirmado en Rio.
En la Argentina, nuestra doctrina ha sostenido reiteradamente la
necesidad de la ley general que estableciera la obligatoriedad de la
presentación previa de los EIA o de la Declaración del Impacto Ambiental
(DIA) pero recién en noviembre del 2002 con el dictado de la Ley General
346 Documentación europea citada, ver nota 28.
211
Los daños colectivos
del Ambiente esto se concreta con alcance general347. Aunque se realizara
tal tipo de estudio, es igualmente posible —aunque menos probable—
que pueda ocasionarse un daño; en este supuesto queda expedita la vía
judicial.
Señalaba LACIAR que podrían estar referidas a grandes proyectos de
infraestructura, a ciertas actividades que puedan incidir desfavorablemente
y a sustancias nuevas que se introduzcan en el país348.
Finalmente en nuestra legislación se ha establecido para toda obra o
actividad que en el territorio de la nación sea susceptible de degradar el
ambiente, alguno de sus componentes o afectar la calidad de vida de la
población, en forma significativa (art. 11 de la Ley 25.676).
Debemos tener presente que en este tema el Estado, en sus tres niveles
—nacional, provincial y municipal—, ve comprometida su gestión en
virtud del poder de policía349.
Como es menester permitir la gestión participativa y modernizar las
estructuras para dar respuestas a nuevos problemas; es fundamental tener
presente que el art. 43 de la CN establece el amparo colectivo, que la ley
347 Varios encuentros científicos de carácter jurídico venían reclamando la protección del ambiente
aun antes de la Reforma Constitucional (IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del
Plata, 1983; Jornadas sobre Ecología, Medio Ambiente y Patrimonio Provincial, La Plata,
1987, Comisión Ambiente y Cambio Global, UBA, 1991).
En la Argentina, temas como la construcción de autopistas, traslado de grupos habitantes,
permisos de edificación, de instalación de industrias o los cánones basados en el principio
contaminador - pagador como cuota de resarcimiento por contaminación, etc., siempre fueron
decisiones del poder Conforme a la doctrina predominante, los gastos de este estudio deben
ser absorbidos por el promotor del proyecto, y descontados a los efectos impositivos.
348 LACIAR, MARTA E., Evaluación del impacto ambiental, en Responsabilidad por daño ambiental,
Ed. Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, Bs. As., 1986, p. 114.
349 Seminario sobre Poder de Policía y Policía Municipal, Centro de Documentación Municipal,
Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., 1981.
El art. 41 de la CN establece que las autoridades proveerán a la protección del derecho al
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras, la utilización racional de los recursos, a la preservación del patrimonio natural y
cultural y a la diversidad biológica.
212
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
general del Ambiente establece la participación ciudadana (art. 19 y ss.),
y la Ley 25.831 regula el libre acceso a la información pública ambiental.
Es cierto que la participación pública no asegura por sí misma un
comportamiento ambiental responsable, pero sí creemos que se logra un
mayor sentido de concientización y de responsabilidad.
La primera cuestión que se plantea y que tiene un carácter esencial es
la de tener capacidad para percibir el problema en análisis, pues mucha
gente no denota una percepción ambiental; he aquí la importancia de las
campanas ambientales y de la educación para evitar el acaecimientos de
desgraciados eventos desastrosos o calamitosos que enfrentan al hombre
con “su realidad”350.
Un desastre natural o un accidente —como el de Chernobyl— provocan
que un problema que parecería lejano se convierta en algo que puede
pasarle a cualquiera; ciertamente, es lamentable, pero los eventos
dramáticos generan preocupación y la preocupación genera acción.
Esta participación ambiental a que aludimos puede lograrse mediante
diferentes mecanismos, tales como los organismos intermedios, las
audiencias públicas, la designación de un funcionario electo por el pueblo
que pertenezca al Poder Legislativo, al Poder Judicial o a la administración,
pero con cierta independencia, así como la viabilidad de las acciones
colectivas.
Justamente, en el intento de lograr un desarrollo que no origine grandes
problemas ambientales se logra la concientización a nivel internacional
de que la prevención de la contaminación es mejor que la eliminación de
las consecuencias como puede inferirse en la Declaración de Rio 92.
5. EL DERECHO AMBIENTAL
Como es sabido, en el tema ambiental se entrecruzan múltiples ramas de
las ciencias, y el derecho no es ajeno a este fenómeno, a punto que
350 KUNZ, ANA, Investigación Inst. “A. L. Gioja”, 1991, sobre el tema “Percepción del cambio
ambiental y su relación con el concepto de daño en el ámbito jurídico” (el caso de las
inundaciones en la provincia de Buenos Aires).
213
Los daños colectivos
confluyen normas del Derecho Administrativo, Constitucional,
Internacional Público y Privado, Civil, Minero, etc., y justamente por eso
se erige, o intenta hacerlo, una nueva rama del derecho.
Es necesario saber, para poder hablar de la existencia de un Derecho
Ambiental, si existen y cuáles son los principios probados y aceptados
por la conciencia jurídica mundial con caracteres de validez y eficacia.
De manera ejemplificativa podemos decir que éstos son: a) eticismo y
solidaridad humana, b) enfoque sistémico, c) participación pública, d)
interdisciplina, e) principio contaminador-pagador, f) protección, mejora,
defensa y restauración de la biosfera, g) uso racional del medio, h)
coordinación de actuación, i) ordenamiento ambiental, j) calidad de vida,
k) cooperación internacional.
Veamos someramente en qué consisten estos principios; el eticismo y
la solidaridad han sido incorporados, según lo señala PIGRETTI, en alguna
medida al derecho positivo, dando como ejemplo las Constituciones de
Perú y de Cuba; esta última tanto para el Estado como para la sociedad351.
En nuestro país, la Constitución Argentina desde 1994 y varias
constituciones provinciales como las de Córdoba, San Juan, Jujuy, La
Rioja, Salta, San Luis, Río Negro, Buenos Aires, Ciudad Autónoma y
Corrientes consagran disposiciones expresas referidas al medio ambiente352.
El “enfoque sistémico” permite de una manera sencilla diseñar nuevas
instituciones y fijar límites ciertos y científicos del control ambiental,
habilitado también al principio de la “participación pública”; esto lleva a
la intervención en los mecanismos de planeamientos, relación gobernantegobernado, la información pública (ley brasileña y argentina), las audiencias
públicas y al estudio de Impacto Ambiental (ley argentina).
Aceptando el presupuesto de que el ambiente es un conjunto de variables
interrelacionadas que interactúa, es menester recurrir a técnicas y postulados
de diversas disciplinas.
351 PIGRETTI, EDUARDO, Un nuevo ámbito de responsabilidad: criterios, principios e instituciones
del Derecho Ambiental, en La responsabilidad por daño ambiental, Ed. Centro de
Publicaciones Jurídicas y Sociales, Bs. As., 1986, p. 21 y ss.
352 Constitución Nacional, art. 41, San Juan: art. 58; Jujuy: art. 22: La Rioja: art. 16; Salta: art. 30,
Córdoba: art. 11; San Luis: art. 47; Río Negro: arts. 46 y 84.
214
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Señala PIGRETTI que en el campo específico del derecho todos los
sectores de la dogmática jurídica deberían estar presentes, “ya que el mundo
de la realidad señala a veces más distancia entre dos profesionales del
derecho que la que puede, en oportunidades, señalarse entre un técnico
legal y el experto de otra disciplina”353.
El desarrollo del postulado “contaminador-pagador” será objeto de un
análisis ulterior, cuando abordemos el tema de la responsabilidad; pero
implica que todo productor de contaminación debe, en principio, ser
responsable de pagar por las consecuencias dañosas de su acción; en tal
sentido fue reconocido por la Comunidad Europea y muchas legislaciones.
El fin de “protección, mejora, defensa y restauración de la biosfera” es
punto de partida de numerosas instituciones que persiguen el control,
reducción y eventual eliminación de las actividades que ocasionan
perjuicios a la salud y la vida del hombre y de su ambiente354.
El principio de “gestión racional del medio” nace debido a la realidad
del abuso en la utilización, y pretende abarcar temas tales como actividad
productiva, el consumo, las condiciones generales de “confort”, el proceso
habitacional, etc.
La denominada “coordinación de actuaciones” implica que cualquier
actividad dentro de la organización social respete el conjunto de
prescripciones que la ciencia ha señalado como de necesario cumplimiento
para la defensa de las especies y de forma de vida.
Es así que el “ordenamiento ambiental” señala cuáles son las zonas
críticas de contaminación y las áreas que deben respectarse para parques
y monumentos naturales y culturales, y da origen a las técnicas del
urbanismo y del impacto ambiental.
El aludir a “la calidad de vida” implica dar cabida a una serie de
cuestionamientos que ensanchan aún más la cuestión, tales como los
derechos del consumidor en general, del deporte, de la cultura, por citar
algunos.
353 PIGRETTI, EDUARDO, ob. cit., p. 29 y ss.
354 Puede consultarse Boletín Informativo de la Comunidad Europea citado supra.
215
Los daños colectivos
Finalmente arribamos a la “cooperación internacional”, que tiene al
reconocimiento de un conjunto normativo supranacional mediante el cual
se intenta lograr la protección de los recursos no sujetos a jurisdicciones
particulares355.
En el derecho iberoamericano se han receptado una serie de instituciones
que plasman estos principios que hemos reseñado356.
355 Ejemplo de esto son las convenciones internacionales sobre Contaminación de Mares,
protección de la capa de ozono, de los recursos vivos en Alta Mar, Prohibición de explosiones
nucleares en la atmósfera, la protección de humedales, la biodiversidad.
356 PIGRETTI, EDUARDO, ob. cit., p. 36 y ss. Contiene la siguiente sipnosis:
“1. Evaluación de la razonabilidad del uso y consecuente grado de contaminación tolerable en
la utilización de los recursos naturales.
“2. La regulación, uso y preservación del patrimonio cultural (histórico-artístico).
“3. Regímenes de reserva de recursos naturales.
“4. Áreas críticas de contaminación.
“5. Zonificación: normas de utilización del suelo (ordenamiento ambiental y territorial).
“6. Regímenes de licencias, autorizaciones o permisos en el uso del ambiente.
“7. Procedimiento de análisis del impacto ambiental, en sus distintas variables:
a saber, obras públicas, localizaciones industriales, (parques industriales u otras áreas o
proyectos fabriles individuales) y además asentamientos.
“8. Regímenes relativos al Poder de Policía:
1) Policía del Ambiente industrial:
a) prevención de efectos contaminantes industriales;
b) seguridad de las instalaciones.
2) Policía del ambiente urbano:
Este Poder de Policía se manifiesta en general a través del ejercicio del llamado “Derecho
Municipal” y comprende muy diversas formas generales, que en lo ambiental podrían reseñarse
así:
a) prevención y represión de contaminación desde vehículos u otras fuentes móviles o fijas;
b) control de la contaminación sónica y demás efectos negativos de origen químico o físico,
con base en procesos o elaboraciones;
c) políticas funerarias y de eliminación de restos;
d) sanidad y seguridad;
e) regulación de eliminación de los residuos y eliminación o utilización posterior;
f) regulación real del uso del suelo;
3) Policía del ambiente rural:
a) unidad económica agraria. Consideración de la unidad ecológica;
216
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
La Ley General del Ambiente que establece los presupuestos mínimos
para el logro de una gestión adecuada y sustentable del ambiente establece
que la política ambiental debe cumplir los siguientes objetivos: asegurar
la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de los recursos
ambientales tanto naturales como culturales, promover el mejoramiento
de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras en forma
prioritaria, fomentar la participación social en la toma de decisión, promover
el uso racional y sustentable de los recursos naturales, mantener el equilibrio
y la dinámica de los sistemas ecológicos, asegurar la conservación de la
diversidad biológica, prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las
actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la
b) conservación del suelo. Lucha contra la desertización y erosión;
c) controlar de la producción agraria: sanidad animal y vegetal;
d) regímenes forestales y de parques nacionales.
e) protección de las especies vivas: aves migratorias, caza y pesca.
4) Policía del ambiente marítimo, fluvial y lacustre:
a) contaminación;
b) limitaciones al uso de los recursos hídricos en razón de su preservación.
“9. Regímenes de promoción y estímulo a la lucha contra la contaminación.
“10. Responsabilidad ecológica:
a) penal: el delito ecológico, posibilidades de nuevas formas sancionatorias;
b) civil: responsabilidad objetiva, restricciones a los derechos;
c) administrativo: control sobre actividades, procedimientos y régimen punitivo.
“11. La participación popular.
“12. Evolución probable hacia el desarrollo del concepto de la vida (biosfera) a través de
instituciones existentes o de nuevo diseño:
a) protección de la integridad física y moral del individuo y de la sociedad;
b) derechos sobre la salud: trasplantes de órganos, regímenes medicinales, protección del
enfermo, control de las especies medicinales;
c) alimentación: calidad, cantidad y estado sanitario;
d) régimen jurídico de la vivienda social;
e) derecho a la recreación: régimen de descanso y ocio, derecho del turismo;
f) derecho a la creación intelectual;
g) derechos culturales: al arte, a la tecnología, a la ciencia;
h) derecho a la información: regímenes de prensa, cine, radio y televisión.
217
Los daños colectivos
sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo, promover
cambios en los valores y conductas sociales, organizar e integrar la
información ambiental y asegurar el libre acceso a la misma, establecer un
sistema de coordinación interjurisdiccional, procedimientos y mecanismos
para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la
recomposición (art. 2 de la Ley 25.675).
Es importante señalar que también consagra los principios que rigen la
interpretación y aplicación de toda norma a través de la cual se ejecute la
política ambiental: el de congruencia, prevención, precautorio, equidad
intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad,
sustentabilidad, solidaridad y de cooperación, definiéndolos.
Cabe señalar, a esta altura del desarrollo del tema, que el Derecho
Ambiental nos presenta diferentes facetas:
1) La que se refiere a la protección del ambiente humano, reconociendo
que las actividades de la sociedad actual originan daños riesgos que
afectan a las personas mediante nuevos tipos de violaciones en sus
derechos, tanto patrimoniales como de la personalidad357.
La solución es estos problemas suele ser hacer extensivas las reglas de
Código Civil o del Derecho Penal para la protección de este nuevo
bien jurídico, o bien realizar reformas de los ordenamientos legales
para receptar estas nuevas situaciones358.
2) La que mira directamente al mundo de la naturaleza lo hace una manera
total y omnicomprensiva; su mira se centra en los daños que las acciones
humanas originan en ella.
357 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Plan de tesis. Investigación Instituto A. L. GIOJA, Daños
con motivo de la contaminación ambiental, Bs. As., 1987 y las otras obras ya citadas
LAMBERT-FAIVRE, IVONNE: L’évolution de la responsabilité civile d’un credit de responsabilité
á une créance d’indemnisation, “Revue Trimestrielle de Droit Civile”, Paris ,1987.
358 Estas dos tendencias se evidenciaron en el Congreso de Mar del Plata de 1983 y se receptan
en el derecho argentino.
218
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
La naturaleza sería digna de protección, independientemente de todo
interés personal, pues interesa su conservación no sólo a los actuales
pobladores de la Tierra sino a las generaciones futuras.
En tal sentido, la Carta de la naturaleza aprobada por la Asamblea
General de Naciones Unidas establece que debe ser respetada y sus
procesos esenciales no deben ser seriamente perturbados, ya que no se
debe poner en peligro la existencia continua de toda forma viviente.
Desde hace tiempo el Derecho Ambiental presenta áreas de problemas
conflictivos debido a la contaminación del ambiente, la conservación de
los recursos naturales, la diversidad biológica359 y el cambio climático.
Conviene que tengamos presente que los juristas argentinos han
propugnado la creación de este Derecho Ambiental —que hemos descripto
sucintamente—, aun antes de la reunión de Estocolmo.
Luego de 1972 se han venido realizando diversas jornadas y encuentros,
que han ido en aumento el correr de los años, dando ejemplo de la adultez
presentada por un grupo de hombres. Pero debemos reconocer, que falta
mucho por hacer y que muy pocas ramas del derecho y sus especialistas
le han dado al tema la importancia que tiene y se enfrentan este nuevo
desafío.
359 CÁRDENAS, EMILIO, J., “La protección al medio ambiente: su dimensión internacional”, Rev.
Ambiente y Recursos Naturales, vol. II, nº 1, Ed, La Ley, Bs. As., 1985, p. 30 y ss.
Entre los problemas de contaminación del medio ambiente se señala el aumento de dióxido de
carbono, que puede producir un calentamiento general y gradual de la superficie de la Tierra
y originar modificaciones térmicas y pluviales; otra cuestión señalada es el empobrecimiento
de la capa de ozono, que implica un aumento de los rayos ultravioletas; otro gran problema es
el originado por las precipitaciones ácidas provocadas por emanaciones de óxidos de azufre
y nitrógeno que originan la muerte de algunas especies y aumentan la corrosión.
Otras cuestiones urticantes son las eliminaciones de residuos peligrosos y la reducción de
riesgos en la fabricación de productos químicos.
En cuanto al tema de los recursos naturales, los pilares serían la conversación de diversidad
biológica, ya que su alteración pondría en peligro la seguridad alimentaria y la elaboración de
medicamentos, y el no agotamiento de los recursos y evitar la degradación de los suelos.
219
Los daños colectivos
6. EL ROL DEL ESTADO EN EL MANEJO AMBIENTAL
Es sumamente importante que determinamos si al Estado le compete la
función de garantizar a sus habitantes la conservación, el saneamiento y
el mejoramiento de las cualidades ambientales, y por nuestra parte
consideramos que a nivel internacional se ha sostenido la obligación de
los Estados de no perjudicar el medio y de controlar las actividades que se
desarrollan en su jurisdicción.
El “poder de policía” se ejerce por el Estado cuando lo estima
conveniente, en opinión de REIRIZ, para satisfacer exigencias del bien
público o en interés general360.Ya nos hemos abocado con anterioridad al
tema del poder de policía y al rol del Estado, y todo esto en el tema ambiental
cobra un papel protagónico.
Teniendo presentes las nociones que expusimos oportunamente,
recodemos sin embargo, que el poder de la policía conlleva un poder de
reglamentación de los derechos individuales fundamentando por el carácter
relativo de las prerrogativas individuales, y que nuestro sistema se enrola
en un criterio amplio que abarca la defensa y la promoción de los intereses
económicos y de la colectividad en general.
En nuestro derecho los principales fundamentos normativos, con
respecto a la relación Estado y protección ambiental, los encontramos
antes de la reforma de 1994 en el preámbulo de la Constitución argentina
en su parte pertinente, cuando menciona “promover el bienestar general”,
en los arts. 33 y 67, donde se le atribuye al Congreso Nacional la facultad
e proveer lo conducente para la prosperidad del país —tal como sostuvimos
en 1983 en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del
Plata—, y explícitamente en las Constituciones provinciales reformadas
antes de la reforma de la Constitución Nacional 361.
360 REIRIZ, M. GRACIELA, Responsabilidad del Estado por las cuestiones urbanísticas, en Poder
de la Policía y Policía municipal, Ed. Centro de Documentación Municipal, Bs. As., 1980, p.
28.
361 Ver nota 39. Por ejemplo, La Constitución de Río Negro alude en el preámbulo a la preservación
de los recursos naturales y del medio ambiente, establece la Sección Séptima de Política
Ecológica que consagra expresamente el derecho de los habitantes a un medio ambiente sano,
220
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Posteriormente los arts. 41, 43 y el art. 75 en sus incisos 12, 13 y 18
brindan el marco normativo a la tutela del ambiente y al rol que debe
desempeñar el Estado.
La nación ha conservado la facultad del dictado de leyes de contenidos
o presupuestos mínimos en materia ambiental y lo ha hecho en cuanto a
Ley General del Ambiente, Gestión Integral de Residuos Industriales,
PCBs, Preservación de las Aguas, Información Pública Ambiental,
Residuos domiciliarios.
Pero es importante tener presentes los poderes de las provincias y las
facultades de los municipios para instrumentar políticas de protección
ambiental, que también persiguen el mismo interés general que defiende
la nación362.
Como leyes nacionales podemos citar la Ley 24.294 que aprueba la
Convención de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, la Ley 24.375
que hace lo propio con la Convención de Naciones Unidas sobre la
diversidad biológica (Rio, 1992) además de las anteriores referidas a la
protección de la fauna, flora y parques nacionales.
Con todo este desarrollo de la temática Estado-Poder de PolicíaAmbiente, se habla en la Argentina, aunque de una manera incipiente, de
la existencia de una rama denominada administración ambiental.
Al respecto, dice CANO que PETER SAND ha agrupado las actividades de
la administración en tres grandes categorías: a) la de estrategias, b) la de
inteligencia, c) la de operaciones, y a las que él agrega la jurisdicción,
asignándoles a cada una un contenido muy interesante y esclarecedor363.
su obligación de preservarlo, las obligaciones del Estado y la creación de un organismo con
poder de policía dependiente del Poder Ejecutivo, y además se reconoce el derecho de
cualquier ciudadano de invocar los intereses ecológicos.
362 En tal sentido, por ejemplo, la provincia de Corrientes dicto la ley 3979 para evitar la
contaminación ambiental, un Código de Protección Ambiental en el área de la Municipalidad
de la capital y otras disposiciones con igual fin tuitivo, ha establecido normas de forestación
de la ciudad capital mediante una ordenanza municipal, y existe además un Código de recursos
Naturales realizado por G. CANO.
363 CANO, GUILLERMO, ob. cit.
Las desarrolla de la siguiente manera:
a) Estrategia que abarca:
221
Los daños colectivos
Pero debemos recalcar que todas estas actividades comprometidas deben
plasmarse en hechos para hacer realidad el fin que se persigue: la protección
ambiental.
Debe ejercerse un manejo racional del tema, que exige de los organismos
gubernamentales responsables de la reglamentación y del control que
cuiden que el desarrollo se ajuste a la política adoptada y tal política no
lesione el entorno, los recursos naturales y calidad de vida de la comunidad.
Es real que se plantean ciertos problemas en cuanto a la escasez de
personal técnico, ya que se carece de especialistas en algunos sectores y
son pocos los que tienen un mantenimiento interdisciplinario; además debe
incentivarse el tema de las investigaciones pues presenta un rango de
prioridad el saber cómo y cuándo puede manejarse un elemento sin
consecuencias irreparables.
1. Formulación de políticas y planes.
2. Legislación en sentido amplio.
3. Coordinación de los órganos de inteligencia y operativos.
4. Control de gestión.
b) Inteligencia:
1. Obtención y procesamiento de información (física y social).
2. Vigilancia constante del estado del ambiente (monitoreo).
3. Difusión de información al público.
4. Consulta al público.
c) Operación:
1. Aplicación de la política ambiental.
2. Reglamentación.
3. Construcción y operación de obras públicas ambientales.
4. Presentación de servicios públicos de interés o base ambiental.
5. Investigación científica o tecnológica.
6. Formación y entrenamiento personal.
7. Prestación de asistencia y administración de cargas financieras.
8. Prestación de asistencia técnica.
d) Jurisdicción:
1. Decisión de conflictos individuales.
2. Aplicación de la ley.
3. Acciones públicas y populares para la preservación ambiental.
222
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Justamente en esta área es donde cobra plena vigencia todo lo que
hemos sostenido con respecto a los sistemas EIA pues al establecerse su
obligatoriedad mediante una ley de Congreso es una herramienta de control
estatal en materia ambiental.
Cabe que puntualicemos la existencia de la institución del denominado
“ombudsman”, de origen sueco, o defensor del pueblo, que tiene por fin
proteger los derechos e intereses legítimos y difusos de los habitantes.
El “ombudsman” es un funcionario público que, según el sistema
adoptado, se inserta en el área de los poderes Ejecutivo, Legislativo o
Judicial; sea cual fuere el sistema adoptado, lo esencial es la fácil
comunicación con el pueblo, su completa competencia investigativa tanto
frente a los organismos estatales como particulares, amplia difusión del
resultado de las investigaciones y la posibilidad de poner en marcha los
organismos judiciales.
En la reforma de la Constitución de la Nación Argentina se estableció
la figura del Defensor del Pueblo (art. 86 CN) como órgano independiente
instituido en el ámbito del Congreso de la Nación que debe actuar con
plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad
dura en su cargo 5 años (pudiendo ser designado nuevamente por una
sola vez), su misión es la defensa y protección de los derechos, garantías
e intereses tutelados en la Constitución y las leyes frente a actos u omisiones
de la administración y en tal sentido el art. 43 lo faculta a interponer el
amparo colectivo en defensa del ambiente.
Podemos también recordar que se ha sostenido que una interpretación
dinámica de las funciones de la Fiscalía de Estado o del Ministerio Público
habilitan la defensa del ambiente; tal es el dictamen del Procurador General
de la Nación, Dr. GAUNA, en el recurso de hecho deducido por obras
sanitarias de la nación con referencia al decreto 2125 del PEN364.
364 Informe del procurador general de la nación, “J.A.”, 1988-I, p. 509 y ss.
Tal interpretación fue sustentada en la Comisión 3 de las Jornadas sobre Ecología, Medio
Ambiente y Patrimonio Provincial, realizadas en La Plata el 28 de septiembre de 1987.
223
Los daños colectivos
Avanzando en la problemática, hay que meditar necesariamente, en
razón de que hemos aceptado que el Estado le compete y corresponde la
tutela del ambiente, si también es responsable por un daño ambiental que
se produzca y si la existencia de una autorización administrativa que permita
esa actividad implica alguna diferencia.
El encuadre genérico de la responsabilidad del Estado ha ido sufriendo
una evolución, como ya lo hemos puntualizado, pero podríamos recordar
una vez más para tener en claro lo que dice CAVALCANTI cuando nos habla
de un poder superior destinado a regir los intereses comunes, y que
conlleva la obligación de guardar y hacer guardar a los miembros de la
comunidad ciertos principios.
El Estado debe sacrificar intereses individuales cuando el bien general
así lo exige; el bien colectivo es el bien de los individuos que componen
la comunidad, y es por esto que el fundamento de la responsabilidad del
Estado por los daños causados a los particulares nace en la garantía de
inviolabilidad de los derechos y se fundamenta en el “estado de derecho”.
Aplicando los criterios de lo estudiado en torno a la función y al poder
de policía, podemos decir que quien contrae la obligación de prestar un
servicio —en este supuesto, un control del ambiente—, lo debe cumplir
en forma adecuada para la concreción de los fines.
En tal sentido se establecen las normas que habilitan la potestad de
restringir la libertad de los individuos con el fin de conservar la armonía
del todo, tendiendo a proteger la vida y la salud.
En tal función se dictan las normas que establecen los requisitos para la
instalación de industrias, de comercialización de productos, de
construcción, de efluentes cloacales, etcétera.
Claro está que al aludir al Estado lo hacemos en los tres niveles de
jurisdicción; pero sea cual fuere su ámbito, tiene siempre a su cargo el
cuidado de la comunidad y de su patrimonio común.
Debemos tener presente una vez más que ya la declaración de Estocolmo
de 1972 sobre Ambiente Humano dispone que los Estados tienen la
responsabilidad de asegurar que las actividades que se realicen dentro de
su jurisdicción o control no causen daños al medio ambiente de otros
224
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Estados o a territorios fuera de los límites de la jurisdicción nacional y en
idéntico sentido se han dado los documentos posteriores.
Cada Estado tiene entonces el deber de controlar razonablemente las
actividades que se desarrollan en su territorio; esto genera responsabilidad
y la obligación de indemnizar todos los daños.
Casos típicos de tal responsabilidad del Estado son el “Trail Smelter”,
en el que residuos tóxicos cruzaban la frontera de la Columbia Británica y
causaban daños en el Estado de Washington; “el canal de Corfú”, que
involucró a Albania y a Gran Bretaña por la falta de advertencia de la
presencia de minas en el canal, y el problema entre México y EE.UU. por
la elevada salinidad de las aguas del río Colorado, entre otros.
La aplicación de la responsabilidad de los Estados a nivel internacional
por protección al ambiente es objetiva, y tal situación no produce reacciones
en contra, pero no ocurre de igual manera con los derechos nacionales en
la relación Estado-comunidad o Estado-individuo.
Existen legislaciones que establecen la obligatoriedad del Estado de
reparar los daños que se ocasionen a la comunidad, pero en la Argentina
carecemos de una norma genérica expresa en tal sentido y debe inferirse
del art. 41 CN y del 1112 del CC.
Es conveniente recordar que sostenemos que el factor de atribución de
responsabilidad del Estado es de carácter objetivo, es la falta de servicio o
el riesgo. Esto no impide la concurrencia de una “falta personal del agente”.
Habrá situaciones en las que tendremos una actividad no permitida por
el Estado y con el o los agentes dañosos perfectamente identificados,
configurando la responsabilidad individual o colectiva, lo que, sin duda,
da por resultado la obligación de reparar el daño, pese a lo cual continúa
la posibilidad de la responsabilidad del Estado en virtud del defectuoso
cumplimiento de su Poder de Policía.
En otros supuestos mediará una autorización administrativa, pero esto
no eximirá al agente dañoso de su obligación de responder, y por supuesto
subsistirá la obligación estatal por una autorización mal otorgada que daña
al ambiente.
Además tendremos casos en los que hay que dar una solución, como,
por ejemplo, autor anónimo del hecho contaminante y ante los que se
225
Los daños colectivos
pueden tomar dos posturas: la total exoneración o el atribuir la
responsabilidad a algún sujeto vinculado al hecho dañoso, lo que implica
no permitir la fuga ante las responsabilidades. Creemos que en tal supuesto
subsistirá la responsabilidad del Estado en virtud de la “falta de servicio”.
En cuanto al sistema colectivo de reparación, siempre sostuvimos que
debería implantarse un Fondo, manejado por el Estado, para indemnizar
o emprender las obras de saneamiento365.
La existencia de un Fondo no implica desconocer los lineamientos que
sostuvieron en cuanto a la responsabilidad, sino que coadyuva al mismo
fin y permite que el daño ambiental pueda ser saneado con recursos
provenientes de los daños colectivos, como veremos, pues redunda en
beneficio de la comunidad366.
La Ley General del Ambiente crea en su art. 34 el Fondo de
Compensación Ambiental administrado por la autoridad competente en
cada jurisdicción, destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención
y mitigación de efectos nocivos y peligrosos sobre el ambiente, la atención
de las emergencias ambientales y la protección, preservación, conservación
y compensación de los sistemas ecológicos y del ambiente.. El art. 28
referido a las consecuencias de un daño ambiental colectivo establece que
frente a la imposibilidad técnica del restablecimiento al estado anterior la
suma que se establezca como indemnización deberá depositarse en el
Fondo de Compensación.
Menciona también la citada ley los institutos del seguro ambiental
obligatorio y la posibilidad de crear un Fondo de restauración (art. 22 de
la Ley 25.675).
365 Sosteníamos que el Fondo sería cerrado, manejado por un administrador y con obligación de
invertir los recursos en saneamiento que se formaría por las multas o indemnizaciones a cargo
de los contaminantes o funcionarios que hayan incurrido en una falta personal, parte de las
primas de los seguros, una porción de rentas generales, una tasa a las posibles actividades
contaminantes, entre otras posibilidades y que podría establecerse una ley destinada a la
prevención y reparación de los daños colectivos provenientes del ataque al ambiente. Hoy
vemos que muchas de nuestras propuestas se plasmaron en la Ley General del Ambiente.
366 El establecer al Fondo como beneficiario de las indemnizaciones de daños colectivos garantiza
por un extremo las indemnizaciones a particulares que tengan un daño de autor anónimo o
insolvente, y por otro, que indemnizaciones a los daños colectivos sirvan para sanear dichos
daños beneficiando a la comunidad.
226
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Sostenemos firmemente que en el tema del daño ambiental, el rubro de
la indemnización o reparación tiene un cargo subsidiario, ya que lo
primordial es la prevención y la evitación de mayores perjuicios, y es allí
donde indudablemente el Estado aparece como el sujeto que mejor dominio
de la cuestión puede tener.
7. LOS INTERESES COLECTIVOS Y LA DEFENSA
DEL MEDIO AMBIENTE
El derecho a la vida implica resguardar al o los sujetos de una serie de
vicisitudes y garantizarles al o a los sujetos de una serie de vicisitudes y
garantizarles el derecho a la paz, al desarrollo y al medio ambiente sano, y
el respeto al patrimonio común de la sociedad.
En tal sentido, se considera al derecho de los individuos a un medio
ambiente sano y equilibrado como un derecho humano fundamental,
presupuesto y sostén de los otros derechos.
Hoy, la comunidad enfrenta la pugna del reconocimiento del derecho
de defensa de los intereses colectivos, como el aire sano, la calidad de
vida adecuada, de todos los que conformamos el anónimo y desposeído
ser de la masa social, que tenemos derechos a proteger nuestros intereses
y ser oídos en justicia.
Se ha sostenido que la defensa del medio ambiente es el típico ejemplo
de interés difuso o colectivo, diferenciándolo de los consumidores como
si éstos fueran intereses de clase, lo cierto es que se caracteriza por
pertenecer a una pluralidad de individuos de una manera “desparramada”,
lo que no implica, como dijimos, que no puedan coexistir con interés
individual.
Existen legislaciones, como ya hemos visto, donde estos intereses se
encuentran plenamente protegidos y tutelados, pudiendo obtener del
sistema la satisfacción de sus inquietudes.
Ya describimos cuál es la situación argentina y la existencia en los
ámbitos provinciales de las leyes especiales como la Ley 10.000 de Santa
Fe, pero además contamos desde 1983 con un leading-case, que por vía
interpretativa sienta la aplicación jurídica de la defensa de los intereses
227
Los daños colectivos
colectivos y reconocía la posibilidad de un particular de accionar invocando
los derechos de la comunidad367.
En el respectivo comentario de CANO al fallo se apunta que en ambas
decisiones se asentaron los siguientes extremos jurídicos:
a) Todo habitante de la nación tiene derecho para accionar en justicia
impetrando medidas del tipo de las instauradas.
b) El otorgamiento de un permiso de captura de peces, cuyo número se
desconoce, requiere como condición de validez un previo estudio e
impacto ambiental del resultado que originaría en el ecosistema
marítimo argentino.
c) La carga de que no producirá perjuicio ambiental corresponde al
autorizante.
d) El juez, en virtud del principio iura curia novit, puede declarar la nulidad
de un acto administrativo aunque no haya sido solicitada368.
Recordemos que este mismo fallo recibió la dura crítica de MARIENHOFF,
por admitir, a su criterio, una acción popular no creada por la ley —en
virtud de interpretación—, careciendo los jueces de la facultad de legislar369.
Nunca compartimos esta posición crítica, es más, nos permitimos seguir
los pasos trazados por IHERING en La Lucha por el derecho y decir con el
juez que
“si de las legislaciones modernas, por seguir una corriente axiomática, se desprende
que los Estados modernos han abandonado la lucha por el derecho, corresponde
que a hora ante su presente y futuro amenazado, el hombre modifique una vez más
las reglas de juego y se asegure el porvenir, su supervivencia”370.
367 “Kattan c/Gob. Nac. s/amparo”, “L.L”, 1983-D-567.
También podemos recordar el voto de LUCAS SOSA in re “Celulosa Argentina S.A.” c/M. De
Quilmas; puede consultarse con comentarios de Morello en “J.A”, t. III, 1978, p. 311 y ss.
368 CANO, GUILLERMO. Un hito en la historia del Derecho Ambiental argentino, nota a fallo,
“L.L.”, 1983-D-567.
MAIRAL, HÉCTOR, Sobre legitimación y ecología, “L.L”, 1984-B-779.
369 MARIENHOFF, MIGUEL, Delfines o toninas y acción popular, “E.D.”, del 23 de agosto de 1983.
370 “Kattan c/Gob. Nac. s/amparo”, “L.L”, 1983-D-567. (considerando VIII).
228
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Quizá, de este modo se cumpla con la armonización de los intereses,
tan deseada por ROSCOE POUND, y ordenemos mejor la vida en comunidad
adaptando el derecho a una realidad que día tras día lo acorrala e intenta
superarlo.
8. EL DAÑO AMBIENTAL Y EL DERECHO DE DAÑOS
Ya hemos reseñado la evolución de tema de la responsabilidad por daños,
anunciando la imperativa necesidad de romper con los viejos moldes para
recepta los deseos de una sociedad moderna que impone una concepción
dinámica del derecho.
Es sabido que nuestro mundo contemporáneo es una sociedad
masificada, donde se presentan nuevas forman peligrosas que conllevan
expresiones dañosas, por lo cual tendremos muchas de las llamadas
“violaciones en masa” en las que se busca amparo en el anonimato,
apareciendo una nueva víctima de tipo plural.
Recordemos que al analizar el tema de los daños colectivos desde hace
años nos expedimos en cuanto a que el daño ambiental pertenece a esta
categoría, pues afecta a la comunidad toda por encima de los individuos
considerados aisladamente, aunque éstos también puedan sufrir un daño
particular371.
Los “daños colectivos” inciden sobre la colectividad propiamente dicha,
y los sujetos que resultan dañados lo son por constituir parte integrante de
la comunidad; este daño colectivo no surge de la simple suma de los daños
individuales, sino que presenta una dimensión propia y una autonomía
que lo caracterizan, conforme o hemos sostenido, afectando simultánea y
coincidentemente a la sociedad.
Tal es la independencia de los daños colectivos que pueden existir sin
concurrencia de daños particulares stricto sensu, al afectar el entorno o
equilibrio ecológico sin dañar a un sujeto en su salud o patrimonio372.
371 Tesis doctoral Los daños colectivos y la reparación 1991, investigaciones en el Inst. Gioja
1987, ponencia a las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 1983.
372 Es el supuesto que se plantea en el interés de la protección de las especies o condiciones
generales de la calidad de vida sin que coexista con un derecho subjetivo particular.
229
Los daños colectivos
Ante la posibilidad de aplicar normas del Código Civil en esta materia
surgen dos posiciones definidas y diametralmente opuestas: una, restrictiva,
y otra, amplia e integradora.
Es cierto que frente al problema ambiental las reglas clásicas de la
responsabilidad no brindan suficiente protección para las víctimas de los
daños ambientales, y es por eso que opinamos que el Derecho de Daños,
con su dimensión más amplia y la confluencia de disposiciones del Derecho
Público y del Privado, puede darnos una solución.
En el denominado sistema civilista existieron, desde la sanción del
Código Argentino, ciertas normas que podían aplicarse a la cuestión
ambiental, al igual que en la reforma de la Ley 17.711.
En el sistema de VÉLEZ SARSFIELD podemos mencionar el art. 1133,
inc. 4, con su referencia a las exhalaciones de cloacas o depósitos
infestantes; el inc. 7, con respecto a las obras nuevas de cualquier especie,
aunque fueran en lugar público y con licencia, estableciéndose una
responsabilidad del “dueño” ligada a las cosas; los arts. 2618 y 2619,
referidos a ruidos que excedan la normal tolerancia incomodando al
vecindario, previéndose la obligación de indemnizar aunque medie
autorización administrativa; además en la nota respectiva se amplía el
espectro al aludir genéricamente a manufacturas, máquinas, empresa
“insalubre”373.
373 Art. 1133: “cuando de cualquier cosa inanimada resultare daño alguno, su dueño responderá
de la indemnización, si no prueba que de su parte no hubo culpa, como en los casos siguientes:
inc. 4, Exhalaciones de cloacas o depósitos infestantes, causadas por la construcción de éstas
sin las precauciones necesarias”.
Art. 2618: “El ruido causado por un establecimiento industrial debe ser considerado como
que ataca el derecho de los vecinos, cuando por su intensidad o continuidad viene a ser
intolerable para ellos y excede la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad”.
Art. 2619. “Aunque la obra, o el establecimiento que cause perjuicio al vecino, hubiese sido
autorizado por la administración, los jueces pueden acordar indemnizaciones a los vecinos
mientras existan esos establecimientos. La indemnización se determina según el perjuicio
material causado a las propiedades vecinas, según la disminución del valor locativo o venal
que ellas sufran”.
230
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
También se establecieron los arts. 2625 sobre exhalaciones infestantes,
gases fétidos, infiltraciones nocivas, y 2653 y concordantes referidos a las
aguas y al agravamiento del fundo inferior.
La Ley 17.711 de 1968 introdujo ciertas normas fundamentales que
han sido objeto de serias consideraciones en las Jornadas Nacionales de
Derecho Civil: los arts. 1071, 1113, 2499 y 2618374.
El art. 2618 establece un factor objetivo que la doctrina ha denominado
“exceso a la normal tolerancia”: en él se faculta al juez a ordenar el cese
de la actividad o fijar un monto indemnizatorio, contemporizando los
intereses de la sociedad con los de la actividad que se desarrolla; es una
norma amplia que permite un adecuación a los diferentes supuestos de
contaminación. Si bien sólo pareciera ser aplicable a las relaciones de
vecindad, una interpretación finalista y analógica permite dar un sostén a
la responsabilidad ambiental.
Tal tipo de interpretación es la que propusimos con respecto a los arts.
1113, segunda parte, en lo que respecta al riesgo ambiental, y 1071 C.C.,
pues la degradación ambiental configura un abuso en el uso de las cosas
comunes.
En cuando al art. 2499C.C., entendemos que puede convertirse en el
pilar fundamental pues permite la acción de daño temido, de modo tal que
sería una suerte de acción popular en pro del ambiente para obtener
medidas cautelares y así evitar un daño.
374 Art. 1071, segunda parte “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará
tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
Art. 1113, segunda parte: “...pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la
cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando culpa de la víctima
o de un tercero por quien no deba responder”.
Art. 2618: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben
exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare
autorización administrativa para aquéllas.
“Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños
o la cesación de tales molestias.
231
Los daños colectivos
Dicho artículo juega armónicamente con los arts. 16, 1071, 1113,
segunda parte, y 2618 del mismo cuerpo legal, y con las normas de la
Constitución Nacional ya citadas; así, sí se constata que la actividad
desarrollada por cualquier particular o industria pone en peligro la
preservación del equilibrio ambiental, debe cesar ésta e indemnizarse los
daños ocasionados.
En estas líneas de pensamiento, también debemos tener en cuenta que
producida la degradación del ambiente por factores extraños a la evolución
natural, habrá que analizar si es posible determinar el autor o los autores
sobre quienes recaerá entonces la obligación de indemnizar los daños
ocasionados (colectivos o individuales); esta responsabilidad es
extracontractual por el uso o incorporación de cosas o actividades riesgosas.
Es cierto que a responsabilidad podría, en algún supuesto, ser por dolo
o culpa del agente, pero opinamos que es preferible atribuirla al riesgo
(art. 1113, segunda parte, del C.C.).
Recordemos que la práctica exige, según SALEILLES, que quien obtiene
provecho de la iniciativa sobrelleve sus cargas; esta iniciativa constituye
un hecho que en sí y de por sí encierra peligros potenciales ante los cuales
los terceros no disponen de defensa.
Ya hemos dicho también que puede existir una autorización
administrativa para la realización de tal o cual actividad, pero ella no
cubriría la responsabilidad por el daño ocasionado. En este supuesto se
suma además la posibilidad de tener como sujeto responsable al Estado,
responsabilidad que sería de tipo indistinto o in solidum, por generarse en
causas diversas: respecto el particular en virtud de la incorporación al
medio de las cosas dañosas y respecto del Estado por su falta de servicio,
por no cumplir el deber de garantía de intangibilidad del ambiente (art.
1112 C. C. y normas de Constitución Nacional).
Asimismo, debemos puntualizar que existirían supuestos en los que
aplicaremos el art. 1119 del C.C., de la forma analógica que hemos
sostenido, con el fundamento que radica en el riesgo, ensanchándose el
círculo de responsables a los integrantes del grupo determinado como
contaminante.
232
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
En 1983 se llevaron a cabo las IX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, cuyo Tema 2 abordó por primera vez la problemática ambiental con
la denominación de “Derecho a la preservación del Medio Ambiente,
responsabilidad por daños ecológicos”, estableciéndose un profundo
despacho, tanto la minoría como de mayoría, cuyos conceptos son aún
vigentes pese al paso del tiempo375.
375 BOFFI BOGGERO, LUIS M., Tratado de las obligaciones, t. 6, Ed. Astrea, Bs. As., 1985, p. 448
y ss.
A) Despacho de mayoría:
1- El derecho a la preservación del medio ambiente corresponda a cada uno de los miembros
de la comunidad.
2- El límite de la “norma tolerancia” no es aplicable en los casos de la degradación del medio
ambiente que sean susceptibles de afectar a la salud. Con relación a los demás bienes
jurídicamente protegidos será de aplicación tal límite.
3- a) La legitimación para hacer efectiva la garantía constitucional de la preservación del
medio ambiente corresponde a cada uno de los miembros de la comunidad;
b) la reparación de los daños y perjuicios por la degradación del medio ambiente se rige por
los principios generales de la responsabilidad civil.
4 - La acción puede dirigirse: a) contra los sujetos que degraden el medio ambiente; b) contra
el Estado cuando hubiese autorizado o consentido la actividad degradante.
5 - Según el caso podrá solicitarse la prevención de daño, su cesación o su reparación.
Agregado: En los supuestos de degradación del medio ambiente, aún sin repercusión en un
sujeto de derecho, cualquier integrante puede pedir, además del cese de la acción degradante,
la vuelta de las cosas al estado anterior (recomposición de hábitat).
(AZPEITÍA, BUERES, BANCHIO, B. DE BANCHIO, CASIELLO, GARRIDO CORDOBERA, GHERSI,
GIANFELICE, LARRAIN, MAYO MOSCARIELLO y STIGLITZ).
Para la prevención y cesación del daño el fundamento normativo de la pretensión, amén de los
principios vigentes de la Constitución Nacional, encuentra justificativo específico y concreto
en los arts. 911 y 2499, 2° parte, del C. C.).
Agregado: Acorde con lo expuesto precedentemente cabe distinguir los siguientes supuestos:
a) si media un vínculo negocial entre el dañador y el dañado, existe una responsabilidad
contractual. En efecto, al margen de la obligación principal, hay una obligación accesoria
tácita de seguridad-resultado, consistente en cumplir una prestación inocua. Ello sin defecto
de la opción aquiliana que autoriza el art. 1107 del C.C.;
b) si la contaminación es provocada por el hombre con su propio cuerpo, el supuesto encuadra
en los arts. 1109, 1072 y 1074 del C.C.;
c) la polución efectuada mediante la intervención de las cosas —fuera del marco contractual—
se rige por el art. 1113, párr. 2 (primero y segundo supuestos);
d) también podrán jugar las previsiones de los arts. 907 y 1071 del C.C.;
233
Los daños colectivos
e) cuando no pueda individualizarse al autor del daño dentro de un grupo, existirá
responsabilidad colectiva.
(ANDORNO, AZPEITÍA, BUERES, BANCHIO, B. DE BANCHIO, CASIELLO, GARRIDO CORDOBERA, GHERSI,
GIANFELICE, MAYO, MOSCARIELLO y PARDO).
De lege Ferenda:
1- Recordar que en una eventual reforma constitucional se garantice expresamente el derecho
a la preservación del medio ambiente.
2- Recomendar que se dicte un régimen específico en materia de preservación del medio
ambiente que establezca la tutela ecológica preventiva, un sistema de responsabilidad objetiva
por el denominado daño ambiental y severas sanciones al incumplimiento de los deberes de
los funcionarios públicos encargados de la fiscalización (abstención del Dr. Gianfelice).
3- Corresponde también reconocer legitimación activa para la defensa de los intereses
vinculados al medio ambiente pero a un órgano público de alta especialización (similar al
ombudsman sueco o defensor del pueblo español), sin perjuicio de reconocer dicho derecho
a asociaciones representativas de dichos intereses.
(ANDORNO, AZPEITÍA, BANCHIO, B. DE BANCHIO, CARRANZA, GARRIDO CORDOBERA, GIANFELICE,
GONZÁLEZ, LARRAIN, MOISSET DE ESPANÉS y DE SOUZA).
Diferencias parciales: a) deberán atribuirse al Ministerio Público las facultades para proteger
al medio ambiente.
(BUERES, GHERSI, GRECO, GUARNIERI, K. DE CARLUCCI, MAYO, MOSCARIELLO y PARELLADA Y
TRIGO REPRESAS).
b) Es recomendable que se dicte la ley orgánica del Ministerio Público, que le atribuya
facultades para ejercer la protección al medio ambiente.
(MONTI).
4- La vital importancia de los intereses colectivos comprometidos en la defensa ecológica
hace también recomendable la instrumentación de tratados internacionales que concurran a la
salvaguarda del entorno humano.
(ANDORNO, AZPEITÍA, BANCHIO, B. DE BANCHIO, CARRANZA, CASIELLO, GARRIDO CORDOBERA,
GIANFELICE, GONZÁLEZ, LARRAIN, MOISSET DE ESPANÉS, MOSCARIELLO, STIGLITZ y DE SOUZA).
Debe implementarse la cobertura asegurativa obligatoria de responsabilidad civil por la
contaminación ambiental, debiéndose también prever la creación de un fondo de garantía y el
reconocimiento a la víctima de un derecho propio a la indemnización.
Bueres, Banchio, B. De Banchio, Carranza, Gianfelice, Lezana, Mayo, Stiglitz, De Souza).
B) Despacho de minoría:
1- La preservación del medio ambiente como supuesto de una subsistencia vital digna, constitución
una de las garantías constitucionales implícitas mencionadas por el art. 33 de la C. N.
2- La preservación del medio ambiente es un tema ajeno a la órbita específica del Derecho
Civil, encontrándose comprendido en las normas del Derecho publicístico (art. 2611 del C.C.
y su nota). Sin embargo, se ha reservado al C.C. el tratamiento de las restricciones y límites
al dominio en miras al interés particular denominado genéricamente relaciones de vecindad
(arts. 2615-2618 del C.C.).
234
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
En contra de la aplicación de normas de la legislación común se expide
una fuerte corriente sustentada por civilistas clásicos y por la Escuela de
Derecho Ambiental liderada por PIGRETTI. Señala el autor precitado que,
los sistemas legales vigentes han tratado de regular la relación hombrehombre de acuerdo con la tradición romanista y que la responsabilidad
civil comparte esto, teniendo por lo tanto contenido patrimonial; por tal
razón es difícil concebir la existencia de intereses difusos, acciones de
clase o acciones ecológicas, ya que éstas presuponen una interrelación
del hombre con el grupo social. Además manifiesta que los principios
civiles no sirven para la naturaleza y que sus moldes no alcanzan para dar
una adecuada solución.
Sostiene PIGRETTI, como corolario de su pensamiento, que nuevos
métodos, formas, criterios de justicia o leyes deberán estructurarse para
poder resolver las cuestiones que enfrentamos, y se pregunta si no estaremos
en presencia de un territorio mayor que el de la responsabilidad y si no
será necesario observar otros parámetros para resolver estos problemas376.
Con la reforma a la Constitución en el año 1994 y la incorporación del
art. 41 se establece que el daño ambiental generara prioritariamente la
obligación de recomponer y las distintas leyes ambientales de presupuestos
mínimos dictadas a partir del año 2002 contienen normas de responsabilidad
objetivas.
La Ley General del Ambiente establece un capítulo referido al daño
ambiental de incidencia colectiva, definiéndolo como toda alteración que
modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los
ecosistemas, o los bienes o valores colectivos (art. 27).
Establece una responsabilidad objetiva y debe restablecerse el estado
anterior a menos de que no sea técnicamente posible en cuyo caso procederá
una indemnización sustitutiva que se deposita en el Fondo de
Compensación Ambiental creado por la misma ley. La exención de
responsabilidad sólo se da en caso de culpa exclusiva de la víctima o de
un tercero por quien no se debe responder (art. 29).
376 PIGRETTI, EDUARDO, ob. cit.
235
Los daños colectivos
Si en la comisión del daño ambiental colectivo hubieren participado
dos o más personas o no fuere posible la determinación precisa de la medida
del daño aportado por cada uno, todos serán solidariamente responsables
frente a la sociedad sin perjuicio del derecho de repetición entre ellos (art.
31).
Es importante que esta ley establece que la responsabilidad se extiende
a las autoridades y profesionales cuando nos encontramos frente a la
responsabilidad de una persona Jurídica.
El art. 30 deslinda ambos tipos de daños ambientales, el colectivo
facultando para accionar al damnificado, al Defensor del Pueblo, ONG
ambientales, conforme al art. 43 CN y al Estado Nacional, Provincial o
Municipal y frente al daño individual faculta a la persona directamente
damnificada377.
Los efectos de la sentencia son erga omnes a menos que la acción sea
rechazada, aun parcialmente por cuestiones probatorias y el juez tiene un
rol muy activo conforme lo faculta el art. 32 pudiendo disponer las medidas
necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso
a fin de proteger el interés general.
La Ley de Gestión Integral de Residuos Industriales establece en su
art. 40 que se presume salvo prueba en contrario que todo residuo definido
según los alcances del art. 2 de esa ley378, es cosa riesgosa en los términos
del 2º párrafo del art. 1113 del C.C., estableciéndose un régimen de
responsabilidad muy estricto que surge de los arts. 41, 42 y 43.
En ellos se establece que no es oponible a terceros la transmisión del
dominio o abandono voluntario de los residuos industriales o actividades
de servicio, que la responsabilidad no desaparece por la transformación,
especificación, desarrollo, evolución o tratamiento de éstos, salvo cuando
377 CSJN “Mendoza c Estado Nac y otros” LL 14 de septiembre 2006.
378 Ley 25.612, Art. 2 Se entiende por residuo industrial a cualquier elemento, sustancia u objeto
en estado sólido, semisólido, líquido o gaseoso, obtenido como resultado de un proceso
industrial, por la realización de una actividad de servicio, o por estar relacionado directa o
indirectamente con la actividad, incluyendo eventuales emergencias o accidentes, del cual su
productor o generador no pueda utilizarlo, se desprenda o tenga la obligación legal de hacerlo.
236
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
el residuo sea utilizado como insumo de otro proceso productivo o los
daños causados por el mayor riesgo como consecuencia de un manejo o
tratamiento inadecuado o defectuoso.
El art. 42 establece que no operará. la eximisión por culpa de un tercero
por quien no se deba responder cuya acción podría haber sido evitada con
empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso.
La Ley 25.670 de Gestión y eliminación de PCBs establece en su art.
19 que se presume salvo prueba en contrario que el PCBs, PCBs usado y
todo aparato que contenga PCBs es cosa riesgosa en los términos del 2º
párrafo del art. 1113 del CC y que se presume salvo prueba en contrario
que todo daño causado es equivalente al daño causado por un residuo
peligroso.
Un tema de ardua discusión es de fijar el “quantum indemnizatorio”;
muchos autores sostienen seriamente la idea de una tarifación, otros, en
cambio, preferimos que la reparación sea integral379.
Como creemos que el derecho es evolución y que el arte de impartir
justicia es brindar a los particulares o a la comunidad en el caso concreto,
mediante normas que con una adecuada interpretación puedan darnos una
solución a los conflictos planteados, es que consideramos aplicables los
principios del Derecho de Daños con su visión amplia a la cuestión
ambiental.
9. CONCLUSIONES
En realidad, hemos supuesto la aplicación de todo lo desarrollado hasta el
momento, para observar, en la confrontación ante un caso concreto, si
nuestras líneas de pensamiento se verifican o no; opinamos que se da la
primera situación.
379 Esta discusión está íntimamente ligada con la existencia de los sistemas de las garantías
colectivas, cuya operatividad plena en este tipo de daños hemos sostenido, lo que no implica
una fuga de responsabilidades sino la posibilidad de reparar de la mejor manera ciertos daños.
GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., La cuantificación del daño, un debate inconcluso, Rev de
Legislación y Jurisprudencia, Ed. Reus, nº 4, 2007.
237
Los daños colectivos
La continua violación en masa que la comunidad soporta, debido al
avance de los riesgos propios de nuestra sociedad actual, encuentra en el
daño ambiental un ejemplo contundente.
Ante esta situación sostenemos que se impone un enfoque sistémico y
global del problema, y que el Derecho de Daños que se ocupa de los
daños colectivos y tecnológicos necesariamente tiene que abordarlo.
En estas líneas de idea hemos sostenido que el daño ambiental pertenece
a la categoría de los daños colectivos, afectando a comunidades o a grupos
de personas de una manera global, pero reconocemos que puede coexistir
con un daño individual en el patrimonio o persona de un particular.
Este reconocimiento de la existencia de daños colectivos en el tema
ambiental conlleva una revalorización de los bienes comunes o colectivos,
cuya degradación o sobre uso implica una inadecuada utilización de ellos
por parte del contaminador.
Justamente, en la prevención y custodia del ambiente será donde el
Estado asumirá plenamente su rol, pues mediante su poder de policía
impondrá las restricciones necesarias para la tutela del ambiente y la
protección de la cosa común.
En tal sentido es imperativo la adopción de planes de concientización y
toma de decisiones conjuntas con ecólogos, antropólogos, psicólogos
sociales, y no solamente por abogados o personal administrativo.
Creemos firmemente que el derecho a un ambiente sano y equilibrado
se compadece con el desarrollo sustentable que las comunidades ansían,
y será una cuestión de prudencia en materia de política establecer los
lineamientos a seguir, teniendo siempre presente la Declaración de
Estocolmo, reafirmada por la Declaración de Rio, denominada también
“Cumbre de la Tierra”, de junio de 1992.
Opinamos que ciertas normas del Código Civil pueden ser interpretadas
de un modo amplio e integrador para dar soluciones a los casos que día
tras día se plantean. Así hemos sostenido la vialidad de invocar, por ejemplo,
los arts. 2499, 2618 y 1113, segunda parte, 1071, 1112, 1119 del C.C. y
los preceptos constitucionales y el preámbulo, así como también las normas
nacionales y provinciales.
238
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
En tal sentido, creemos que la responsabilidad por daño ambiental es
objetiva; que procede la acción preventiva en virtud del daño temido; si
existen pluralidad de sujetos contaminantes puede aplicarse la
responsabilidad colectiva; que la autorización administrativa no exime de
responsabilidad al agresor y que el Estado tiene una responsabilidad directa
y objetiva vinculada a su poder de policía, pudiendo mediar también
responsabilidad del funcionario público.
Hoy, la vida moderna enfrenta al derecho con estos grandes temas, y,
por consiguiente, la necesidad de resolverlos de algún modo; pero lograr
la reparación de este tipo de daño no es la panacea, ya que es más prioritario
lograr una adecuada prevención y también cabe aplicar la precaución.
Señalamos que el Derecho de Daños, con el énfasis puesto en
prevención, la existencia de daños colectivos, los intereses colectivos y
los fondos de garantía, tiene que asumir su compromiso con la comunidad
y con el derecho, e intentar dar una solución a la cuestión ambiental.
239
CAPÍTULO SÉPTIMO
LOS DAÑOS CON MOTIVO DE ENCUENTROS
FUTBOLÍSTICOS Y EL DERECHO DE DAÑOS
Los daños colectivos
242
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
LOS DAÑOS CON MOTIVO DE ENCUENTROS
FUTBOLÍSTICOS Y EL DERECHO DE DAÑOS
SUMARIO
1. Nociones generales ........................................................................ 243
2. El deporte y su incidencia en el derecho ...................................... 245
3. El espectáculo deportivo. La obligación
de seguridad y el riesgo ................................................................. 248
4. La violencia y el fútbol ................................................................. 254
5. Los sujetos y lugares vinculados:
los daños ocasionados fuera del estadio y dentro de él ................ 258
6. El derecho de daños frente a la situación planteada ..................... 263
7. Conclusiones ................................................................................. 267
1. NOCIONES GENERALES
Es común la reiteración de los eventos dañosos ligados a la práctica
deportiva, que ocurren entre los participantes, los espectáculos y las fuerzas
del orden, y esto ha sido objeto de un amplio tratamiento por parte de
varios autores, por lo cual no es nuestra intención repetir ese planteamiento,
sino abordarlo de un modo integral y sistémico, típico del Derecho
de Daños380.
380 Pueden consultarse, entre otros; BREBBIA, ROBERTO H., La responsabilidad en los accidentes
deportivos, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1962; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, “L.L.”, 1981243
Los daños colectivos
Además, para cumplir este objetivo hemos acotado el tema a un deporte
específico: el fútbol, que representa, a nuestro modo de ver, un fenómeno
de importantes dimensiones sociales, pues en él se dan muchas aristas
interdisciplinarias que requieren soluciones que sean realmente efectivas,
y encierra una verdadera toma de decisión frente a los daños que producen.
Deberemos entonces adentrarnos en la temática del manejo y
conformación de las multitudes, con sus defectos devastadores sobre los
frenos inhibitorios, la conformación de grupos con códigos propios y una
especie de subcultura de la violencia, ante lo cual del derecho no puede
permanecer indiferente.
También es necesario rever el contenido que se le asigna al contrato de
asistencia a espectáculos deportivos y desentrañar si la obligación de
seguridad prioriza, como entendemos, la seguridad de las personas y da el
sostén necesario para establecer una responsabilidad objetiva.
Deberemos reflexionar sobre si se configura lo que hemos denominado
“daño colectivo” en sus distintas dimensiones o sólo tendremos la presencia
de un tipo de daño tradicional, y sobre viabilidad de establecer los sistemas
colectivos de garantía.
Analizaremos no sólo los supuestos que tradicionalmente han resuelto
nuestra doctrina jurisprudencial basándose en el Código Civil sino también
las normas de responsabilidad que surgen de la Ley 24192, que brinda un
marco de referencia específico para la violencia en espectáculos deportivos.
En este esquema teórico-realista nos deberemos plantear qué soluciones
da y puede dar el Derecho de Daños a los eventos dañosos, y qué rol
juega el poder de policía del Estado; las obligaciones de los empresarios y
si existe un riesgo de actividad; qué calificación daremos a los asistentes,
en especial del grupo denominado comúnmente “barra brava”, si se puede
B519; LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN, Responsabilidad civil proveniente de accidentes deportivos;
ORGAZ, ALFREDO, Lesiones deportivas, “L.L.”, 152, p. 1055; SPOTA, ALBERTO G., La
responsabilidad por accidentes deportivos, “J.A.”, 1972-II936.
Nosotros hemos preferido abordarlo desde la óptica menos tradicional, por lo que es necesario
partir o dar supuestos los estudios anteriores realizados.
GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., Mosca y la reparación de los daños con motivo de
encuentros futbolísticos, LL Suplemento de Derecho Constitucional, 30 de abril 2007.
244
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
aplicar la responsabilidad colectiva y también la que surge del daño causado
colectivamente; si es viable la implantación de un fondo de garantía para
reparar ciertos daños que hoy quedan sin obtener ningún tipo de solución,
más que considerarlos como un designio divino simplemente.
En esta misma línea debemos distinguir los ámbitos en los que los daños
pueden ocurrir: dentro del estadio y fuera de él, y analizar la existencia de
una zona de peligro afectada por el acontecimiento deportivo.
Nuevamente debemos intentar resolver en el fondo la concepción del
daño y la cuestión de justicia que su absorción o distribución implica;
cuando a un individuo se le daña un bien por los concurrentes a un estadio,
el concentrarse o desconcentrarse, qué idea debe ser preeminente: la
concepción de que, al ser imposible la identificación del autor o grupo del
que partió la agresión, debe el damnificado soportarla necesariamente como
una carga, o bien, por el otro extremo, considerar, con fundamento en la
solidaridad social, que la víctima debe ser resarcida.
Nuestro centro de atención en este estudio será doble, o, mejor dicho,
presentará un doble aspecto; por un lado, la reparación de los daños que
en muchos supuestos aparenta no ser resarcible (p. ej., autor anónimo), y
el de la faz preventiva, sobre todo sabiendo —por la experiencia
cotidiana— de la reiteración de dichos eventos, lo que demuestra una
nota de previsibilidad que necesariamente debe ser tomada en cuenta en
la temática del Derecho de Daños.
2. EL DEPORTE Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO
Etimológicamente, la voz “deporte” parecería estar ligada al ocio y la
distracción; la Real Academia Española se ha referido a ella como
“recreación, pasatiempo, división”, y nuestros juristas y sociólogos han
procurado conceptualizarla dándole, en definitiva, tantas acepciones como
autores abordan el tema381.
381 BOSSO, CARLOS MARÍA, La responsabilidad civil en el deporte y en el espectáculo deportivo.
Ed. Némesis, Bs. As., 1984, p. 5 y ss.
245
Los daños colectivos
Como toda cuestión que se vincula al “hombre” y a su “ser”, plantea
nuevamente la reflexión de tipo filosófico de los aspectos o partes del
hombre que están vinculados; sabemos que estamos compuestos de una
parte física —que el deporte tiende a conservar o mejorar— y de una
parte espiritual que posibilita que se puedan reforzar o corregir ciertos
rasgos del carácter y de la relación con los semejantes, así como aprehender
valores éticos; esto es importante, pues, es definitiva, va a trascender el
individuo basando un proyecto de vida.
En la Antigüedad, los deportes tenían singular importancia; recordemos
los Juegos Olímpicos de los griegos, con el gran privilegio que tenía el
atleta; eran los héroes de la paz; en Roma, si bien tenían un tinte más
belicoso, también estaban presentes el valor y la destreza; en la Edad Media
reinaban las juntas y torneos, unidos a la caballería y sus principios.
Finalmente, con el maquinismo comienza a proliferar juegos colectivos
que no significaban una gran erogación, como, por ej., el fútbol, pero
garantizaban un sano entrenamiento.
Podemos decir que el deporte ha sufrido también ese proceso de
“masificación” típico de nuestro tiempo; el espectáculo deportivo moviliza
una muchedumbre que se concentra en días y horarios predeterminados,
en el estadio designado, o realiza largas colas con bastante antelación al
inicio al evento deportivo.
Para muchos doctrinarios, frente al “deporte” estamos ante un fenómeno
social esencial que da al hombre la cuota necesaria de esparcimiento, pero
además permite la total evasión de las cuestiones sociales cotidianas; sería
el “pan y circo” de los romanos.
En la actualidad, el deporte se ha adentrado tanto en las estructuras
sociales que vemos en aquellos en los cuales el triunfo se logra al vencer
la oposición de un contrario, los espectadores tienen un rol protagónico y
activo, se encuentran impulsados por un fanatismo de divisas que traen a
la memoria, según BOSSO, las arcaicas luchas de las comunas italianas (p.
ej., “La fiesta del Palio Siena”).
Así, recordemos que los que en sus inicios comenzó como algo sublime
con los helenos, buscando que a través del cuerpo se elevara el espíritu,
ha ido tomando senderos muy diversos; pero no por eso podemos decir
246
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
que todo deporte esté teñido de violencia, que un cotejo de polo, natación,
esgrima, tenis u otros hayan dado lugar a transformaciones por parte de
los espectadores, con una total pérdida de sus frenos inhibitorios nacida
de una simpatía o admiración hacia una de las partes intervinientes en el
cotejo deportivo.
Los autores se han preocupado por clasificar los tipos de actividades
deportivas según los criterios de práctica individual según los criterios de
práctica individual o colectiva, de mayor o menor violencia, de destreza,
etc., realizando una ardua labor382.
Entendemos, en cambio, que es importante dejar sentado que el deporte
se ha adentrado tanto en la sociedad que no se lo deja librado al azar sino
que se lo regula jurídicamente imputándole consecuencias que, obviamente,
son jurídicas.
Como muestra de la importancia de la relación deporte-derecho, MOSSET
ITURRASPE rescata un texto de ULPIANO para demostrarnos, a través de un
curioso pasaje romano, que la preocupación por las consecuencias dañosas
de los deportes es antigua, señalando que estaba sometido a la Ley Aquilia
el jugador de pelota que al lanzar con violencia diera en el brazo de un
barbero que estuviese afeitando a un cliente y a consecuencia de lo cual
éste resultara herido; pero advierte que la acción no prospera cuando el
cliente se hace afeitar en lugar donde habitualmente se juega a la pelota383.
El derecho, como se ve, no puede permanecer indiferente a las
manifestaciones deportivas y a sus implicancias, aunque se rechace una
posible autonomía del derecho deportivo. En tal sentido, en doctrina y
jurisprudencia se estudian o se plantean los temas de la práctica profesional,
de la denominada “culpa deportiva”, de la asunción de riesgos, del contrato
382 BOSSO, CARLOS MARÍA, ob. cit., p. 9 y ss. Resume las clasificaciones que realizan BREBBIA,
MOSSET ITURRASPE y otros, dando su propia posición de que realizar este tipo de tarea puede en
definitiva, y considera que a los fines jurídicos es preferible plantear la cuestión en cuanto al
tema de la responsabilidad civil de si se trata de un deporte autorizado o no por el Estado, el
tipo de deporte en sí para establecer las pautas de la culpa deportiva, se es individual o
colectiva su práctica, la violencia que lleva ínsita y el riesgo que puede significar su práctica.
383 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daños, t. II, nota 13, Ed. Rubinzal- Culzoni,
Santa Fe, 1980, p. 188.
247
Los daños colectivos
del espectáculo deportivo, de la responsabilidad del organizador; en fin,
de la problemática del “accidente deportivo”384.
Pero las características de los fenómenos ligados al deporte, en la
actualidad y sobre todo en el fútbol, muestran nuevas facetas típicas de
una sociedad moderna, donde, por ej., el cuarto poder —el periodismo—
muchas veces refleja un clima enrarecido, donde reina un aire de guerra
que se evidencia en las medidas policiales necesarias para mantener el
orden (caballos, perros, carros de asalto, bomberos, vallas, etc.), en los
cantos y actitudes de las hinchadas; lejos se está en los grandes encuentros
del clima familiar al que se asistía hace años y que aún se mantiene en las
ciudades chicas, donde el rival es ocasional, y no es un enemigo sino un
vecino.
Además, hay que recordar que está la figura del deportista, que muchas
veces es endiosado y convertido en un ser excepcional, un iluminado por
quien se discutirá y peleará; pero la turba en un momento lo aclamará y en
otro lo silbará.
Es por todo esto que el deporte, como nuevo fenómeno de la vida
social, necesita también un nuevo ordenamiento jurídico que lo vea en
toda su magnitud y solucione las cuestiones que se plantean con la
producción de los daños; opinamos que, en esta óptica, es importante
recordar lo que ya señalamos sobre la tendencia de la socialización de
riesgos y la vigencia de la solidaridad social.
3. EL ESPECTÁCULO DEPORTIVO. LA OBLIGACIÓN
DE SEGURIDAD Y EL RIESGO
Señala MOSSET ITURRASPE que el espectáculo deportivo, en mayor grado
que el teatro o el cine, moviliza a las muchedumbres —característica de
esta sociedad de masas en la que vivimos—, concentrándolas en grandes
estadios, que son el escenario donde, en definitiva, se espera que se realice
la función.
384 Ver nota 1.
248
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
La realidad nos ha demostrado que en especial los partidos de fútbol
han alcanzado una potencialidad generadora de daños como nunca antes
se había observado, pues, como bien señalan algunos autores, en estadios
cuya capacidad oscila en los cincuenta mil espectadores, la posibilidad de
una tragedia no es algo impensable385.
Cuando se habla del espectáculo deportivo, especialmente del fútbol,
comúnmente se alude al despliegue que en la cancha realizarán los
jugadores de los equipos que en esa fecha compiten, pero los protagonistas
no siempre son sólo esos 22 individuos, sino que en más de una
oportunidad se integrará con las hinchadas, el árbitro y los jueces de línea.
Dice ANDORNO que los hechos deplorables suelen tener también por
objeto a los jugadores y árbitros que resultan víctimas de la irracionalidad
de las denominadas “barra bravas”, que apelan a cualquier medio para
dar rienda suelta a sus instintos386.
Creemos firmemente que tales hechos no pueden escapar a su encuadre
jurídico y a que se establezcan soluciones en lo atinente al tema de las
diferentes responsabilidades que se enlazan en estos eventos dañosos; no
basta conocer el problema, hay que dar una adecuada solución jurídica a
la cuestión planteada.
Uno de los aspectos más importantes es que en esta práctica del deporte,
a la que denominamos “fútbol profesional”, se organiza el evento deportivo
como un acto empresarial (que, además de originar ganancias, es efectuado
por quienes tienen una “profesionalidad” en la realización de dichos
espectáculos).
Los concurrentes o asistentes comunes abonan, o deberían abonar, un
precio por entrada, y esto origina una relación contractual de la cual
385 VÁZQUEZ FERREIRA, ROBERTO A., La violencia en el espectáculo deportivo. Responsabilidad
civil en la Ley 23.184, “L.L.”, 1985-E-586.
PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t, III, Ed. La
Ley 2006.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., ob. cit.
386 ANDORNO, LUIS O., La responsabilidad civil de sus entidades deportivas, Zeus, t. 36-D, p.
35.
249
Los daños colectivos
emergen serias consecuencias, sobre todo en lo que atañe a la “obligación
de seguridad”.
Esta relación suele ser calificada como un contrato atípico por parte de
la doctrina mayoritaria, o bien se encuadra la situación jurídica en la
genérica de “locación de obra”, con ciertas características específicas; pero
se reconoce en ambas tendencias que se encuentra presente, al decir de
SPOTA, el deber jurídico de seguridad que surge de asumir el riesgo del
espectáculo387.
Recalca el citado jurista un dato importante, con el cual coincidimos,
que es el hecho de categorizar como empresario al organizador, quien
persigue o no fines lucrativos, y hacerlo responsable de la seguridad del
espectador, estemos o no en presencia de un contrato de espectáculo388.
Ante la producción de un evento dañoso son distintos los encuadres
teórico-jurídico que podemos dar, y aunque éstos sean complementarios
y no siempre contradictorios, podemos hablar de una responsabilidad
derivada de una relación contractual, o bien fundarla en el ámbito
extracontractual, y subjetiva.
Situémonos primero en la existencia de una relación contractual de la
que emerge un deber denominado técnicamente “obligación de seguridad”.
Sobre la existencia de tal “obligación de seguridad” conviene recordar
lo que en doctrina se ha elaborado: ella puede aparecer de modo expreso
en la relación compromisoria, o bien hacerlo de manera implícita surgiendo
necesariamente del contenido contractual389.
Las denominadas “obligaciones implícitas de seguridad” han sido
aceptadas en Francia en virtud de una evolución no sólo doctrinal sino
jurisprudencial, como integrando el contenido de ciertos contratos
(transporte, adiestramiento deportivo, de enseñanza, de juegos de feria,
387 SPOTA, ALBERTO G., Contratos, vol. VI, Ed. Depalma, Bs. As., 1981, p. 370 y ss.
388 SPOTA ALBERTO G., ob. cit., p. 375 y ss.
389 MAYO, JORGE A., Sobre las denominadas obligaciones de seguridad, “L.L.”, 1984-B-949;
VÁZQUEZ FERREIRA, ROBERTO A., La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y Ley
de Contrato de Trabajo, Ed. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988.
250
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
de hospedaje, de restaurante, atención médica y hospitalización, de
asistencia a espectáculos, etc.).
La principal característica de esta obligación es tener por objeto la
seguridad de la persona, su integridad física; pues se suele decir que el
sujeto ha quedado, en mayor o menor medida, al cuidado de la contraparte,
siendo una consecuencia misma del tipo de contrato390.
Esto significa que se ve limitada, en determinada proporción, su facultad
de velar por sí y debe sujetarse a las directivas de otro, que por su situación
se supone que está en condiciones de brindarle una mejor protección.
En la Argentina se ha considerado que el art. 1198 del Código Civil, en
su primer párrafo, al establecer la buena fe contractual, es base suficiente
para determinar, por vía interpretativa, la existencia de estas obligaciones
de seguridad en varios contratos.
En materia de asistencia a espectáculos deportivos existe una obligación
explícita en virtud del art. 33 de la Ley 23.184, que establece: “Las
entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo son
solidariamente responsables civiles de los daños sufridos por los
espectadores de los mismos en los estadios y durante su desarrollo”. Sobre
las disposiciones de esta ley volveremos más adelante391; y el art. 51 de la
Ley 24.192 amplía su órbita de aplicación a “los daños y perjuicios que se
generen en los estadios”.
Pese a lo que venimos sosteniendo, no podemos dejar de señalar que
en la doctrina y jurisprudencia francesa y argentina se suele aludir a la
cuestión de saber, en el supuesto concreto, si este tipo de obligación es de
medios o de resultados, si la delegación y la pérdida del control es de tipo
390 Para algunos autores dicha protección se extiende a los bienes, como por ejemplo en el
contrato de transporte de mercaderías o de pasajeros por los bultos que lo acompañan;
también en el espectáculo por las cosas introducidas en el guardarropa o que acompañan al
espectador.
391 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., ob. cit.
PIZARRO, RAMÓN DANIEL, ob. cit.
KELLY, JULIO ALBERT: Responsabilidad del fabricante, p. 26, nota 58, Ed. Heliasta, Bs. As.
251
Los daños colectivos
sustancial, de manera tal que la seguridad de una persona está en manos
de otra de manera absoluta392.
Entendemos que la obligación de seguridad en el contrato de
espectáculos que nos ocupa pertenece a la categoría de obligaciones de
resultados, y es sabido que tal toma de posiciones influye en cuanto a lo
que debe acreditar la víctima para obtener la reparación393.
Además, consideramos que el factor que sustentan el tipo de
responsabilidad que emerge en el tema de los daños por los que el
organizador responde, es objetivo, basado en el riesgo o la garantía, y
sólo admite como eximente la ruptura del nexo causal, no siendo suficiente
el aludir al hecho de un tercero por quien no se deba responder y tal
sentido se expresa el art. 51 de la Ley 24.192394.
Aunque una lectura más estricta del art. 33 ya citado sólo parece aceptar
como causal de exoneración la culpa de la víctima, lo que nos permite
traer a la memoria la discusión de las causales de eximisión del art. 1113
del Código Civil395.
De modo tal que, como conclusión, podemos decir que en el ámbito
contractual operará un factor objetivo fundado en la existencia de una
392 VÁZQUEZ FERREYRA, ROBERTO, ob. cit., p. 81 y ss.
En tal sentido pueden consultarse también MAZEAUD y TUNC, RIPERT y BOULAGER, BORDA,
BUSTAMANTE ALSINA, LLAMBÍA, HERNÁNDEZ GIL y BUERES, entre otros.
393 BUERES, ALBERTO J., El objeto del negocio jurídico, p. 51 y ss., 155 y ss., Ed. Hammurabi, Bs.
As., 1986; La responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, Ed. Ábaco,
Bs. As., 1981, p. 123 y ss.
PREVOT, JUAN MANUEL; CHAIA, RUBÉN A., La obligación de seguridad. Ed. Hammnurabi Bs.
As., 2005.
PIZARRO, RAMÓN DANIEL; VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Instituciones de Derecho Privado, t.
2 Ed. Haammurabi, Bs. As., 1999.
394 Recordemos que en igual sentido se ha interpretado el art. 184 del Código de Comercio
aplicado a los accidentes ferroviarios.
En tal sentido puede consultarse nuestros artículos publicado en “L.L.”, “La responsabilidad
civil en el transporte de pasajeros”, y “Dos visiones de la responsabilidad frente al mismo
hecho”.
395 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS O: El art. 1113 del Código Civil. Ed. Hammurabi, Bs.
As., 1983, pp. 134, 467 y ss.
252
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
garantía u obligación de seguridad, y de recurrirse a la órbita
extracontractual, se sustenta la responsabilidad del organizador en el factor
riesgo, esto sin desechar como de aplicación posible o conjunta la
responsabilidad por los dependientes o por las cosas.
Sobre la responsabilidad o irresponsabilidad de las entidades
organizadoras rescatamos a continuación algunas etapas de nuestra
jurisprudencia en cuanto a este tema.
Así, por ejemplo, se ha sostenido que cuando los daños ocasionados a
los asistentes tenían origen en el hecho de alguien no identificado, no
existía responsabilidad del organizador; esto con sus vertientes: la de
considerarlo un supuesto de fuerza mayor, y la de negar la posibilidad de
aplicar la “responsabilidad colectiva” aunque tengamos grupos de
referencia396.
Otro sector de la jurisprudencia y de la doctrina ha manifestado que en
virtud de ese contrato de espectáculo, con cláusula de incolumidad a favor
del espectador, existe una responsabilidad; el fundamento que se sostiene
es diverso dentro de esta tendencia, pues algunos sostenían que podía
fundamentarse en el art. 902 C.C., y otros en el deber de seguridad o en el
riesgo del organizador, y en la actualidad, directamente, se basan en el
citado art. 33 de la Ley 23.184 y en el art. 51 de la Ley 24.192 y también
en la garantía del 42 de la CN al consumidor397 .
No podemos dejar de señalar que también puede ocurrir que se
considere que el daño ha sido causado por las cosas de las que el
396 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS O., ob. cit., p. 130 y ss.; LLAMBÍAS, nota a fallo, “L.L.”,
1981-B-519.
397 Ver la reseña realizada por GARRIDO-ANDORNO, BOSSO, PIZARRO en las obras citadas, con la
jurisprudencia anexa, de ella podemos rescatar como importantes los siguientes fallos: “Onetto
de Gianolli c/River Plate”, “L.L.”, 148, p. 464 y ss.; “Mónaco c/C. Huracán”, “J.A”, 1960-I647; “PRIMAVERA DE FERNÁNDEZ, DORA, y otros c/Pelegri, C., y otros”, “Di Prisco. Rosana M
c/ Club Gimnasia y esgrima La Plata” 24-3-94, LLO, CS “Zacarías, Claudio H c/ Prcia de
Córdoba y otros”, 28-4-98 LLO, CS “Mosca, c/ Pvcia. de Buenos Aires y otros” 6-3-07,
LLO.
CN Crim, Sala 5 “Sammarco, Claudio Gabriel c/C. Deportivo Español”, TS Córdoba, Sala
Penal 30-5-03 “Mercevich, Jorge A” RCyS 2003-761.
253
Los daños colectivos
organizador es dueño o guardián, tal como aconteció en los supuestos de
derrumbe o desprendimiento de tribunas, recordemos a modo de ejemplo
el fallo acaecido con motivo de los trágicos sucesos de la “Puerta 12 de
River Plate”, las sentencias que recayeron en primera y segunda instancia,
y los amplios y sustanciosos comentarios que suscitaron 398.
Un comentario requiere el fallo “Primavera de Fernández, Dora, y otros
c/Pelegri, Carlos A., y otros”, del Tribunal colegiado de Responsabilidad
Extracontractual n° 1 de Rosario, en el que se brindó acogimiento a la
visión dinámica propia del Derecho de Daños, aceptando la producción
difusa de carácter grupal en el daño, el rol del Estado por el cumplimiento
de un servicio público cuya responsabilidad se basa en el art. 1112, que se
puede tener a los grupos como víctimas de ese tipo de daños, y la
apreciación de la potencialidad dañosa que establece la responsabilidad
del organizador en virtud del riesgo399 .
En Mosca y habiéndose obtenido el resarcimiento por el régimen laboral
especial de accidentes de trabajo, la acción presenta un carácter
complementario a fin de determinar si hay otros responsables a los que se
pueda imputar daños diferentes, o una mayor cuantía, se entabla contra la
AFA, el Estado y el Club Lanus, resolviéndose por la Mayoría de la Corte
hacer lugar con respecto a la AFA y al Club Lanus400. Nosotros hemos
aplaudido la consagración de la responsabilidad de la AFA pero discrepado
en cuanto a la eximisión del Estado401.
4. LA VIOLENCIA Y EL FÚTBOL
La agresividad es un rasgo esencial de todo ser humano, y hasta necesario
para su supervivencia y desarrollo; pero el comportamiento violento se
398 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS, ob. cit. Podemos citar el caso de la Puerta 12 de River
Plate, tragedia que ocurrió el 23 de junio de 1968; ver nota de MOSSET ITURRASPE en “L.L.”, t.
61, p. 384.
399 “L.L.”, del 21/3/91.
400 Mayoría compuesta por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti. Juan C. Maqueda, E. Raúl Zaffaron,
Elena I. Highton de Nolasco (con ampliación de fundamentos) y en disidencia rechazando
Carlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi y Carmen M. Argibay.
401 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob cit.
254
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
inscribe a menudo en el contexto de anomia social, está dominado por
agitaciones en el seno de la familia, en la escuela, el medio económico,
etc., y puede consistir en una subcultura de la violencia402.
Es sostenido por psicólogos y sociólogos, y sabido por casi todos, que
los seres humanos tenemos grandes impulsos creadores, pero también
aptitudes agresivas; es por eso que si bien nuestros instintos siguen siendo
primitivos, el estilo de vida, las instituciones, conocimientos y sociedades
han evolucionado hacia modos de lograr una mejor convivencia organizada.
El hombre moderno, encerrado en departamentos u oficinas,
transformado en una “cosa” en esta sociedad materializada y de masas,
parecería sufrir ciertas crisis y soltar sus frustraciones en ámbitos o
situaciones propicias, y los estadios de fútbol suelen ser uno de esos
ejemplos trágicos.
Según estudios realizados, existirían un tipo de violencia y delincuencia
especial en las ciudades, donde la mayor densidad demográfica y los
factores socioeconómicos, las presiones de ansiedad por la realización y
las búsquedas de éxitos parecen hechos determinantes403.
Recordemos nuevamente la frase de los belgas YAMARELLO y KELLENS; “en un mundo
anónimo en donde la comunicación con el prójimo ha cedido a la indiferencia, la
violencia puede convertirse en un lenguaje...”.
Es notoria la actividad de grupos de “inadaptados” o antisociales que
con cualquier pretexto ponen en grave peligro la vida o los bienes de los
demás, sea por mero deseo de divertirse o bien en ocasión de los eventos
deportivos; es así que vemos casi a diario, a través de los medios de
comunicación, los daños ocasionados por los “hinchas” que se retiran de
un partido de fútbol.
402 Se habla de una subcultura, pues si bien se desarrolla en el seno de una sociedad, no comparte
con ella todos sus valores, es más, tienen un rango de valores propios, un lenguaje, un estilo
de vida y una cohesión que los caracteriza y los distingue. En sentido psicológico-social se
los ha estudiado con respecto a la delincuencia juvenil norteamericana (ver los “Corners
Boys” y las pandillas negras o chicanas).
403 ZAPRIETO, EUGENIO JUAN, Violencia y vandalismo, “Rev. Mundo Policial”, año 15, nº 50, Bs.
As., 1984, p. 32 y ss.
255
Los daños colectivos
Para ALBERTO ALTAMIRANO, el deporte en general y el fútbol en particular
son formas de dar salida a los impulsos de agresividad, siempre que estén
bien encauzados, con el fin de que la energía deportiva no desborde y se
transforme en un hecho de violencia que sepulte esa finalidad404.
Señala el citado autor que hay que tomar conciencia de que el fútbol es
violento en su esencia, para adoptar así las medidas necesarias, al punto
que este rasgo distintivo lo asimila a manipular pólvora, circunstancia en
que cualquier chispa puede provocar una explosión.
A la psicología social le interesará saber por qué una persona que de
lunes a viernes es un ser tranquilo y con ciertas pautas de conducta, puede
dejarse llevar fácilmente fuera de dichas normas cuando forma parte de
una muchedumbre enardecida, y por qué no actúan los frenos inhibitorios
en algunas situaciones.
Se da una situación particular en este tipo de actividad que debería ser
de esparcimiento: en los estadios desaparece la ciudad, la historia, el destino
individual, y se rompe todo vínculo con la familia y el deber.
Al decir MOSSET ITURRASPE, estos sujetos
“han borrado de su memoria todo pasado, han suprimido su existencia de ciudadano
con nombre, edad, domicilio, oficio, para convertirse en entes abstractos, entidades
de pasión incandescentes, de libres e irresponsables efusiones”.
Hay que tener presente lo ya sostenido por LE BON y ORTEGA GASSET,
de que “la masa” tiene por característica la fuerza, no desea la convivencia
con lo que no es ella, odia a muerte lo que no es, posee caracteres distintos
de los individuos que la componen, se transmiten los estados por contagio
y existe una tendencia a la acción; no hay unión en lo más elevado, noble
e íntimo sino en lo aparente y más visible405.
404 ALTAMIRANO, ALBERTO, Bases para el análisis de la violencia en el fútbol, en Violencia, delito
y deporte, Ed. Depalma, Bs. As., 1987, p. 25 y ss.
405 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA MA. ROSA, Daños con motivo de encuentros futbolísticos,
Cuadernos de Investigación, n° 3, Inst. de Investigaciones A. L. Gioja, Ed. EDI, Bs. As.,
1988, p. 14 y ss.
256
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Cuando RICARDO LAVENE (h) analiza los factores de criminalidad de la
violencia en el deporte, expresa que, en su opinión, nos hallamos, en
muchos supuestos, ante lo que denomina “la muchedumbre”, citando
también al describir sus características a LE BON, pero señala que desde su
punto de vista los integrantes estarían vinculados por cierta correspondencia
de ideas y que actúan para un fin determinado406.
Pero esta afirmación que parecería ser extrema no lo es tanto, pues
también recalca que casi siempre la muchedumbre criminal se forma de
manera intempestiva, podría decirse, sin premeditación; pero cuidándose
de distinguir dos tipos de conductas que se dan siempre, la del sujeto
dominador y las de los dominados: está el agitador o conductor y los otros
que lo siguen sin reflexionar y llegan al delito.
Es así para la tesis de LEVENE (h), con la apariencia de los denominados
delitos deportivos se cometen verdaderos delitos comunes: asaltos, lesiones,
robos, hurtos, daños a la propiedad, buscando que tales acciones concluyan
como simples contravenciones407.
Para NEUMAN, un típico caso de multitud enfrentada a otra en un ámbito
especial lo proporciona un campo de fútbol donde se encuentran partidarios
de uno y de otro equipo. Se detectan inmediatamente por sus cánticos, sus
banderas, sus insignias; es similar, a nuestro modo de ver, a los distintivos
de las tribus o clanes que se enfrentan a la Antigüedad.
Este autor coincide con que esta multitud es proclive a las emociones y
puede reaccionar, enfervorizada o fanatizada, de manera imprevisible, se
siente objeto de agresiones que considera tangibles y concretas debido a los
cánticos y gestos de sus rivales, la actuación de jugadores o el arbitraje408.
Plantea también que en muchas situaciones la víctima de esas agresiones
es genérica, aunque la resultante sea la muerte o lesiones de uno o más
individuos409.
406 LEVENE, RICARDO (h), Factores criminológicos de la violencia en el deporte, en Violencia,
delito y deporte, Ed. Depalma, Bs. As. 1987, p. 99.
407 LEVENE, RICARDO (h), ob. cit., p. 102 y ss.
408 NEUMAN, ELÍAS, Victimología, Ed. Universidad, Bs. As., 1984, p. 128.
409 NEUMAN, ELÍAS, ob. cit., p. 129.
257
Los daños colectivos
Compartimos la idea de que la multitud que se agrupa en esas
circunstancias no es “inocente”, pues desde ella actúan grupos o pandillas
con lenguajes y códigos de comportamiento410.
Como un penoso ejemplo de que es una trágica y constante realidad,
podemos recordar la descripción de hace AMÍLCAR ROMERO en su libro
Muerte en la cancha, donde nos señala las víctimas fatales que se
produjeron en la Argentina411.
Lamentablemente pese a la sanción de la Ley 23.184, los hechos de
violencia continúan sucediendo casi todos los fines de semana, sin que
muchos de ellos sean esclarecidos debidamente.
Opinamos que el tema que nos ocupa debe ser analizado más
rigurosamente y tomar las medidas preventivas necesarias a fin de evitar
los desmanes, y no que, luego de acaecido el hecho, tanto directivos como
medios de comunicación se “rasguen las vestiduras” ante las consecuencias.
Por otro lado, con la reiteración constante de estas situaciones, es
imposible hablar de “imprevisibilidad”, y se demuestra que “algo falla”
en la organización del espectáculo; además, entendemos que los daños
producidos no tienen civilmente el carácter de daños que deban ser
soportados por las víctimas inocentes, como ocurre cuando son “terceros”
que en sus personas o patrimonios, y fuera de los estadios, son objeto de
las agresiones de los espectadores o hinchas412.
5. LOS SUJETOS Y LUGARES VINCULADOS: LOS DAÑOS
OCASIONADOS FUERA DEL ESTADIO Y DENTRO DE ÉL
El medio físico en el que se desenvuelven los partidos de fútbol no son
esas viejas canchas de tablones para número reducido de asistentes alejados
410 NEUMAN, ELÍAS, ob. cit., pp. 130 y 131.
411 ROMERO, AMÍLCAR G., Muerte en la cancha, Ed. Nueva América, Bs. As., 1986.
Puede consultarse el cuadro de víctimas fatales y datos complementarios del período 19581985 en la p. 235 y ss.
Para mayor actualización basta consultar los periódicos en cuanto a la reiteración de hechos
luctuosos en este último período.
412 En tal sentido CS “Mosca”.
258
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
entre sí; en la actualidad son grandes estadios con una capacidad para
miles de personas que acuden para presenciar los partidos, número que se
acrecienta cuando se juegan los clásicos o partidos claves.
El estadio tiene y debe ser un lugar seguro tanto para el espectador que
acude a presenciar el evento como para los participantes del cotejo; no
presentar fallas en sus estructuras (tribunas, escaleras, muros, etc.) y
además, internamente, con suficiente seguridad de vigilancia antidisturbio.
También se debe cuidar el detalle de la rápida desocupación del mismo
y el control de las respectivas puertas de acceso, así como también la
separación de las parcialidades.
Antes de entrar a analizar los supuestos particulares debemos tener en
claro la existencia de la Ley 24.192, que se presenta de aplicación en los
supuestos de violencia en el fútbol, estableciendo un régimen penal,
contravencional y de responsabilidad civil, con un contenido polifacético.
En la citada ley se establece que será de aplicación a los hechos que se
produzcan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, en el
lugar de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones
antes, durante o después de el (art. 1), fijando esta manera una limitación
de tiempo y espacio.
Se puede señalar también que define al “concurrente” como aquel que
se dirige al lugar de realización del partido, permanece dentro y al que lo
abandona (art. 45), habiéndolo sujeto de una serie de disposiciones de
tipo contravencional. Define también al organizador y al protagonista.
Por otra parte, en los primeros artículos establece el sistema de tipos
penales para los supuestos de introducción, portación, guarda de armas
de fuego, blancas, artefactos explosivos o elementos inequívocamente
destinados a ejercer violencia o agredir; se establece de manera expresa, y
acertadamente a nuestro juicio, que también serán penados los dirigentes,
miembros de la comisión directiva y dependientes que consistieran tales
actos.
Merece recalcarse que ya la Ley 23.184 penaba al que determinare,
promoviere o facilitare la “formación de grupos” que pudieran cometer
delitos o desórdenes (art. 5), y además establecía una pena para el supuesto
259
Los daños colectivos
de destrucción total o parcial de bienes muebles o inmuebles. Actualmente
el sistema es mucho más descriptivo y riguroso (arts. 23 a 44, Ley 24.192).
En cuanto al sistema de responsabilidad civil, tal como lo hemos
adelantado determina la responsabilidad solidaria de las entidades o
asociaciones participantes del espectáculo deportivo, por los daños y
perjuicios que se generen en los estadios.
Tal como lo sostuvimos, entendemos que esta responsabilidad es de
tipo objetivo o, sea basada en el riesgo de actividad o en la obligación de
seguridad.
Como se puede observar, se había intentado establecer mediante una
ley especial la Ley 23.184 un sistema de reparación de los eventos dañosos
acaecidos dentro del estadio, pero sosteníamos que esto no era suficiente,
pues en muchas oportunidades, los daños se producen al finalizar el
encuentro, fuera del estadio, y los autores amparados en el grupo gozan
de cierta impunidad.
Tales situaciones suelen quedar sin obtener una adecuada reparación
por no poder individualizarse al autor o al grupo de referencia, para poder
aplicarle la responsabilidad colectiva; opinamos, y lo hemos sostenido
con anterioridad, la necesidad de establecer una “zona de seguridad” en
la que serán responsables también los organizadores, y podría serlo el
Estado.
La Ley 24.192 establece una responsabilidad antes, durante y después
de concluido el evento deportivo y se extiende tanto al ámbito interno del
estadio como a las adyacencias, la cuestión que preocupa a la doctrina es
la de establecer sus límites para no imponer una responsabilidad desmedida,
esto en definitiva dependerá de las circunstancias de cada caso concreto.
Dentro de los sujetos que acuden a los estadios tendremos a los
simpatizantes de ambos equipos, con su natural antagonismo, lo cual lleva
a la necesidad de separarlos, dentro del estadio y fuera de él, ya que por
ese enfervorizamiento es muy probable que se produzcan roces,
enfrentamientos; la mejor manera de evitarlos es prevenir adecuadamente
la cuestión.
260
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Siguiendo lo expresado por JUAN CARLOS AGULLA, y observando el
problema desde la sociología, podemos decir que cuando nos encontramos
ante estas hinchadas nos hallamos frente a grupos no organizados efímeros,
que se agotan en la expresión de sus objetivos; hay conciencia de un
“nosotros”, pero enfrentamos a un “ellos”, y por eso pueden ser agresivos,
fanáticos y hasta intolerantes413.
Hay un comportamiento social amparado en la cantidad, el anonimato,
la impersonalidad; se superan inhibiciones formales, se incentivan
frustraciones preexistentes y se movilizan acciones que llevan al
paroxismo414.
El carácter de efímero se da porque el grupo desaparece con la obtención
de la meta u objetivo, por un desvío de ella, por una disuasión interna o
por un agotamiento físico de sus miembros, ya que la actividad es intensa
y agotadora.
Se compone de personas heterogéneas que se unen por relaciones
primarias y se sostienen en el número o la cantidad. Por eso son siempre
expresiones de fuerza que pueden ser manipuladas con cierta facilidad
por activistas hábiles.
Dentro de los simpatizantes o de la generalmente denominada
“hinchada” tenemos a un grupo que merece principal atención: es la “barra
brava” de cada club, es el brazo fuerte o fuerza de choque; suelen tener
lugares estratégicos dentro del estadio y son quienes más disturbios
ocasionan, responden a un cabecilla, tienen nombres de guerra y roles
perfectamente definidos.
No podemos olvidarnos de mencionar que la “barra brava” da a sus
integrantes una sensación de respaldo y de fuerza que los induce, en cierta
medida, a considerarse omnipotentes y a perder la justa apreciación de las
circunstancias que los rodean.
413 AGULLA, JUAN CARLOS: La promesa de la sociología. Ed. Belgrano, Bs. As., 1983, p. 279
y ss.
414 AGULLA, JUAN CARLOS, ob. cit., p. 283.
261
Los daños colectivos
Teóricamente, según reiteradas declaraciones de directivos, no tendrían
una relación directa con el club, opinión que no compartimos, ya que
ellos tienen incidencia muchas veces sobre qué futbolista debe jugar, el
nombramiento del técnico y hasta en las elecciones del club415. Además,
es reiterada la pregunta que toda la comunidad se hace, y a la cual se
acogen los medios masivos de comunicación, de si reciben o no entradas
gratis, una especie de sueldo o algunas facilidades416.
Este grupo está compuesto por individuos perfectamente determinados
o determinables, pues son en cierta medida identificables, con un cabecilla
definido, ocupan un lugar clave en la tribuna y suelen evidenciar su entrada
y salida como una turba violenta profiriendo gritos y cánticos. Muchas
han sido las ocasiones en que ingresaban a los estadios atropellando para
eludir el control de portación de armas o de objetos contundentes.
En cuanto a los excesos que se comenten, éstos pueden tener como
objetivo a los integrantes de la hinchada rival, los jugadores, las autoridades,
las instituciones donde se realiza el evento o bien a personas o bienes que
encuentren los grupos en su camino al ir o regresar del estadio deportivo417.
La gravedad de los sucesos es tal que se han registrado numerosas
pérdidas, tanto de vidas humanas como económicas, a consecuencia de
los deplorables ataques irracionales de violencia.
Parte de la doctrina ha considerado que la conducta de estos grupos no
puede ser controlada hasta el punto de evitar los daños que puedan causarse
unos a otros, ni por los organizadores ni por los clubes ni por la policía
presente en el lugar; suele argumentarse que el anonimato en el que se
refugian los autores de los desmanes, golpes, lesiones, etc., actúa como
un hecho fortuito418.
415 Esta afirmación la hacemos debido a conversaciones que hemos efectuado con simpatizantes
de distintas agrupaciones.
416 Ver la nota 1 del Cap. XXVI del libro cit de Pizarro, p. 373.
417 MOSSET ITURRASPE, JORGE, ob. cit., Ediar, Bs. As., 1981, p. 90.
418 MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 204.
262
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Lo cierto es que los accidentes sufridos por quienes asisten o se hallan
cerca de los centros donde se desarrollan los espectáculos deportivos
—canchas de fútbol— es algo bastante frecuente y para VÁZQUEZ FERREIRA,
esto tiene sus causas tanto en la violencia de las hinchadas como en la
inadecuación de los estadios y la falta de medidas de seguridad tendientes
a evitarlos419.
Todo lo expuesto nos da la pauta de la trascendencia del problema
como acontecimiento y fenómeno social con implicancias jurídicas, y se
crea la necesidad de ordenar esas grandes aglomeraciones que aglutina el
espectáculo deportivo y solucionar la cuestión de los daños sufridos
injustamente.
6. EL DERECHO DE DAÑOS FRENTE
A LA SITUACIÓN PLANTEADA
No podemos continuar con la concepción de que detrás de un daño está el
azar o la voluntad divina; tendremos casi siempre el actuar de los sujetos
o la creación de riesgo; y el Derecho de Daños, como regulador de
conductas, debe cumplir con sus roles de prevención y, si esto falla, de
reparación.
Cuando se lesiona uno de los derechos esenciales que rodean al
individuo se produce una sensación de irritación en la sociedad si no se da
una adecuada solución al problema y cuando no existen las leyes comienza
la presión para que la situación se regle, y muchas veces la jurisprudencia,
al recoger las inquietudes, va abriendo nuevos caminos en el devenir del
derecho.
En tal línea de pensamiento y frente a los daños originados en los
eventos deportivos, específicamente en el fútbol, podemos decir que nos
hallamos no sólo ante ciertos daños individuales sino en presencia de un
daño colectivo.
419 VÁZQUEZ FERREIRA, ROBERTO, ob. cit.
263
Los daños colectivos
Sostenemos que en su origen de “sujeto activo” puede hablarse de una
“colectividad de peligro”, hay una fusión, una participación en el quehacer
dañoso; es un daño “causado colectivamente”.
Recordemos un ejemplo esclarecedor de ZAVALA DE GONZÁLEZ: sería
indiferente la individualización de quien arrojó la piedra dentro de un
conjunto agresivo o de quien gritó fuego y desató la avalancha en la
multitud420.
En este actuar, para ningún observador habituado —tal como dice
MOSSET ITURRASPE— el daño resultante de una manifestación tumultuosa,
los destrozos que dejan a su paso grupos mal entretenidos, pueden
considerarse extraños a la acción de conjunto o interruptivos de la cadena
causal421.
También, si consideramos a la tranquilidad, la paz y la seguridad, así
como a la salud y a la propiedad con una dimensión colectiva, podemos
sostener que los daños que se causan a la comunidad, con motivo de los
encuentros futbolísticos también son daños “sufridos colectivamente”, pues
afectan lo “nuestro”, aunque puedan consolidarse en daños individuales.
Por otra parte, frente a estos mismos daños podremos tener la
configuración de los “daños colectivos propios” o los “daños colectivos
impropios”, según la clasificación de ROQUE F. GARRIDO, teniendo en cuenta
la indeterminación absoluta o relativa del agente dañoso, entendiendo por
tal al grupo de referencia422.
Además, sostenemos que en materia de responsabilidad, cuando tenemos
la acción de un grupo determinado con autor indeterminado, es de
aplicación lo que expusimos con respecto a la “responsabilidad colectiva”
en nuestro derecho.
420 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE. El daño colectivo, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca, Bs.
As., 1989, p. 442.
421 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Daños causados por un miembro no identificado de un grupo
determinado, “J.A.”, 1973-4.
422 GARRIDO, ROQUE. F., Conferencia en el Colegio de Escribanos de Corrientes, “Reflexiones
sobre la responsabilidad civil”.
264
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
También operará la responsabilidad del organizador y de las entidades
u organizaciones participantes, pues creemos que ello se basa en el riesgo
de actividad y en la obligación de seguridad, tal como lo expusimos.
Incluimos a la AFA entidad civil que tiene como miembros a los clubes
y a las asociaciones que son admitidos en su seno como afiliados, su objeto
es fomentar el fútbol y coordinar la acción de todas las entidades asociadas,
en pro de la difusión y práctica disciplinada, para lo cual —ajustándose a
las disposiciones de la Federación Internacional del Fútbol Asociado—
se establece un estatuto y un Reglamento General que dota a la entidad de
amplia funcionalidad en su manejo (art. 2 del Estatuto).
La AFA organiza y diagrama conforme a su normativa el fixture y
establece los días y horarios para los encuentros futbolísticos de primera
división, en función de ello, no cabe duda que fue organizadora
(participante) y beneficiaria del espectáculo
La condición de organizadora surge de su propio reglamento, en cuanto
le corresponde organizar y hacer disputar el torneo de primera división,
como así también la programación de los partidos (arts. 101 y ss.,
Reglamento General de la AFA), de sus facultades de contralor, en cuanto
establece las condiciones que deben reunir los estadios, ejerce el control
de ventas de entradas por representantes, designa árbitros, verifica las
medidas de seguridad, etc. (arts. 45, 54, 74, 128 y ss., 157 y ccs.) y ejerce
potestades disciplinarias (art. 69).
La calidad de beneficiaria, está presente, como bien lo señala la Corte
en Mosca pues aunque sea una asociación civil sin fines de lucro, lo cierto
es que obtiene un provecho económico del espectáculo al percibir un
porcentaje sobre la recaudación bruta de los partidos oficiales de torneos
organizados por la AFA, como así también sobre el producido de la
televisación de esos encuentros (art. 61, inc. a, ap. 1. y 3. del Estatuto; art.
142 y concs. del Reglamento).
La AFA, expresa el fallo acertadamente, tiene el deber de preocuparse
en grado extremo por la seguridad de las personas que asisten al espectáculo
del fútbol, los numerosos acontecimientos de violencia, los daños, la
inseguridad y la conmoción social que existe por estos sucesos, no puede
265
Los daños colectivos
pasar desapercibida, aunque la Corte alude al parámetro de “un dirigente
razonable y prudente”.
Por ello considera que la regla que establece la responsabilidad civil de
la AFA es derivada del control que ella ejerce sobre la organización, la
prestación y los beneficios de un espectáculo que produce riesgos, es
razonable si se juzgan sus consecuencias
Compartimos los dichos sobre lo insostenible de la idea de que los
organizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias, mientras que la
seguridad es un asunto del Estado, la seguridad es un derecho que tienen
los habitantes (el fallo habla de “consumidores y usuarios mencionando
el art. 42 CN), y creemos que está a cargo de todos los sujetos que están
involucrados en la organización.
Basándose en la regla jurídica romana, no es razonable participar en
los beneficios trasladando las pérdidas y en términos de racionalidad
económica las externalidades negativas deben ser soportadas por quien
las genera y no por el resto de la sociedad.
En Mosca se estableció que la AFA debe responder solidariamente por
las consecuencias dañosas y referido a posibles consecuencias económicas
que podrían derivarse de juicios de responsabilidad civil por los asistentes
a espectáculos deportivos (creemos que el término debe ser tomado en
sentido amplio) la Corte señala que está en manos de los propios
organizadores el evitar el daño pues en la medida en que sean rigurosos
con la seguridad, sancionen a quienes la ponen en riesgo, tendrán menos
reclamos, lo cual constituye un poderoso incentivo económico para el
cumplimiento efectivo de sus obligaciones.
Creemos muy importante la frase del fallo que dice que aquí
“se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del
Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente
se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo
en el art. 42 de la Constitución, es una decisión valorativa que obliga a la sociedad
toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe
en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles,
ancianos o adolescentes, expertos o profanos”.
266
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Recordemos que en el ejercicio del poder de la policía encontraremos
incluida la facultad de reglamentar y reglar los eventos deportivos y que
la Ley 20.655 pone a cargo del Estado la fiscalización, imponiéndole el
deber de velar por la seguridad de los espectáculos (art. 4) y que la misma
Ley 24.192 en su art. 49 lo faculta para la clausura temporaria o definitiva
de los estadios cuando éstos no ofrezcan seguridad para la vida o integridad
física de los asistentes. Creemos que será responsable en el periodo de
acceso y desconcentración de los eventos.
Tendremos al Estado que responderá de modo directo y objetivo debido
a una “falta de servicio”.
También es compatible con los principios del Derecho de Daños
establecer una zona de seguridad o área peligrosa, en la cual continuarían
siendo responsables directos los organizadores, entidades participantes y/
o el Estado; la cuestión más difícil será pautar los límites físicos de dicha
franja.
Podemos agregar también que en estos supuestos dañosos que nos
ocupan —los originados con motivo de los encuentros futbolísticos—
tiene cabida la instauración de un fondo de garantía para los daños
producidos fuera del estadio por parte de grupos y autores anónimos o
insolventes, que se formaría con un porcentaje de los recaudados por las
entradas a los espectáculos, los seguros de los clubes, las infracciones y
demás sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de medidas
de seguridad o disciplina, que respondería al sistema de fondo cerrado y
seguiría los lineamientos generales que ya expusimos sobre el tema,
teniendo un carácter subsidiario quizas no integral, pero sí dinámico.
Sostenemos firmemente que este tipo de soluciones prácticas conjugan
la tarea de prevención del Derecho de Daños con la de la reparación.
7. CONCLUSIONES
Este problema de los daños ocasionados con motivo de los encuentros
futbolísticos no es ajeno ni debe serlo al derecho, pero tampoco es un
tema que deba ser abordado excluyentemente por los juristas, sino que
debe incluirse a un tratamiento interdisciplinario, además, dentro del
267
Los daños colectivos
importante ámbito jurídico, no pertenece de manera excluyente al Derecho
Penal, contravencional, constitucional, administrativo, ni tampoco al
Derecho Civil o al internacional, sino que todos confluyen, pues la realidad
es única, ya que no admite sino parcelamientos teóricos y doctrinarios
para un mejor análisis.
Es por esto que opinamos que el Derecho de Daños, con su convergencia
de cuestiones de Derecho Privado y Derecho Público, puede y debe
abordar el tema, para, al tratarlo de un modo sistémico, intentar brindar
algún tipo de solución.
A la vez, al situarnos en este punto de partida o concepción, lograremos
ampliar el grupo de responsables, aceptaremos la existencia de los riesgos
sociales y de los daños colectivos, así como la implantación de los sistemas
colectivos de garantía.
No podemos cerrar los ojos a los sucesos que ocurren no solamente en
nuestro país sino también a nivel mundial; el derecho debe ocupar
seriamente su rol preventivo y reparador ante tales situaciones y, por
supuesto, el de regulador de conductas.
Los eventos dañosos no sólo ocurren dentro de la cancha o estadios,
no sólo tienen por objeto de agresión a los componentes de las hinchadas
rivales, jugadores, árbitros o a las fuerzas de seguridad, sino que el actuar
dañoso se prolonga a cierta distancia del lugar donde se desarrolló o va a
desarrollarse el espectáculo, y de tal situación suelen resultar verdaderas
víctimas inocentes que habitan o simplemente transitan por la zona. Es
por eso que propugnamos que se establezca una zona de “seguridad o
peligro”, con un sistema de responsabilidad adecuado.
Viendo esta realidad que aterra y mirando hacia atrás, podemos prever
que determinados lugares son peligrosos, que ese conglomerado humano
tiene fuerzas de choque muy predispuestas a enfrentarse, que mientras
festejan el triunfo o descargan su bronca suelen también descargar sus
emociones sobre las personas y bienes que encuentran a su paso, no sólo
dentro del estadio sino también en sus adyacencias, y que “cierta
impunidad” de la que gozan los enardece aún más.
Es por esto que hemos establecido que dentro del estadio existe una
obligación de seguridad que protege a los concurrentes y que además
268
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
existe un riesgo de actividad que debe ser asumido plenamente por los
organizadores y entidades participantes; serían su sustento normativo los
arts. 1198 y 1113, segunda parte, del Código Civil, respectivamente.
Además, gozamos de una norma expresa de responsabilidad, el art. 51
de la Ley 24.192, que establece también un factor objetivo como los que
hemos referido y que debe ser aplicado de manera estricta.
A este abanico podemos sumar, en los supuestos que hemos analizado,
la responsabilidad colectiva y la del Estado, y las clásicas de la
responsabilidad por los hechos de los dependientes y por la propiedad o
guarda de la cosa.
En cuanto a la responsabilidad colectiva (art. 1119 del C.C.), será
aplicación a los grupos determinados cuyo autor permanezca
indeterminado, con los alcances y tal cual lo expusimos oportunamente.
La responsabilidad del Estado será siempre directa y objetiva, basada
en la “falta de servicio” o en el riesgo, y se aplicará tanto dentro del estadio
como fuera de él en virtud del ejercicio del poder de la policía.
También sostenemos que estos tipos de daños constituyen por su
estructura y configuración, también “daños colectivos” y no deben ser
alejados de la óptica reparadora del Derecho de Daños; tendremos
supuestos en los que se darán el daño colectivo propio o el impropio y en
los que la víctima será de tipo colectivo; aunque en muchas circunstancias
el daño será causado colectivamente, siempre tendremos el acento puesto
en la nota de “lo nuestro”, de lo colectivo, aunque también se plasme en
daños individuales.
Esta concepción es importante sobre todo cuando hemos reconocido la
existencia de los riesgos sociales, y además sostenido, que los daños de
autor anónimo no deben, por esa sola circunstancia, dejar de ser
indemnizables.
En esta línea propiciamos la instauración del “fondo de garantía”,
cuando no podamos identificar a un grupo de referencia ni recurrir a otros
canales de responsabilidad.
Como reflexión final, entendemos que esta visión que nos brinda el
Derecho de Daños es dinámica —como corresponde a un derecho moderno
269
Los daños colectivos
que debe adaptarse a los tiempos actuales, e intentar también dar soluciones
para el futuro—, y cuyos intérpretes deben realizar el mandato supremo
de dar a cada uno lo suyo guiados por la equidad y un fino sentido de
justicia y solidaridad.
En definitiva, es, una vez más, una cuestión de equilibrio que encierra
en el fondo la concepción que cada uno tenga sobre el daño, y la necesidad,
o no, de una mejor distribución cuando la faz preventiva no ha resultado
debida o plenamente eficaz.
270
CAPÍTULO OCTAVO
LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR
“RIESGO DE DESARROLLO”
Los daños colectivos
272
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS
POR “RIESGO DE DESARROLLO”
SUMARIO
1. Nociones generales ........................................................................ 273
2. El problema: “el riesgo de desarrollo”
y la excepción del avance de la ciencia ........................................ 276
3. Tratamiento de la cuestión en Europa y Argentina ....................... 285
4. Prevención, precaución y los riesgos de desarrollo ...................... 292
5. Conclusiones ................................................................................. 296
1. NOCIONES GENERALES
Como hemos venido diciendo y lo recordáramos en nuestro trabajo en
homenaje a FRANCOIS CHABAS todos soportamos ciertos riesgos latentes y
nos beneficiamos en mayor o menor medida del avance de la ciencia y de
las técnicas 423 y vivimos en un mundo globalizado en el que las
circunstancias que rodean la vida del hombre son cada vez más complejas,
se habla un mundo de riesgos424, de continuos peligros425.
423 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., La responsabilidad por riesgo de desarrollo en materia de
productos de consumo, en Responsabilidad Civil, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As.,2007, p.
171 y ss.
424 TRIGO REPRESAS, FÉLIX; LÓPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad civil, t. III, Ed.
La Ley, p. 481 y ss.
425 ZAVALA DE GONZÁLES, MATILDE, Responsabilidad por riesgos, Ed Hammurabi, p. 23 y ss.
273
Los daños colectivos
Sin embargo, sostenemos que aun ante estas circunstancias debemos
tener presente que la protección de las víctimas tiene carta de ciudadanía
desde hace décadas en el derecho argentino, lo mismo que el derecho a la
reparación426.
Pese a lo antedicho aun hoy en materia de responsabilidad por productos
la cuestión de la atribución de la responsabilidad al productor por riesgo
de desarrollo y la reparación plena no alcanzan absoluta coincidencia en
el mundo427 y aun plantean discusiones doctrinarias428.
Pero creemos firmemente que debemos tener presente que además de
luchar desde el derecho por la reparación de los daños injustos debemos
priorizar la evitación de los mismos, ya que consideramos que la faz
preventiva tiene en el Derecho de Daños una importancia tal que requiere
por parte de todos los sujetos (Estado, empresarios y consumidores) la
adopción de las medidas preventivas necesarias a fin de evitar la
consolidación de daños que pueden llegar a ser hasta masivos.
En materia de responsabilidad por productos estamos frente a un tipo
de daño que puede ser individual pero también frente a un daño masivo,
catastrófico o colectivo429, recordemos como ejemplos los casos del aceite
de colza adulterado en España430, el DES431, o los hemoderivados432 o el
contagio de HIV433 y el “síndrome de la vaca loca” o “encefalopatía bobina
426 Se le ha reconocido basamento constitucional desde hace décadas y más recientemente in re
Aquino.
427 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Responsabilidad civil y riesgo de empresa, t. II, Bs. As., 2006,
p. 297 y ss.
428 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2006, p. 171 y ss.
429 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Investigaciones del Conicet y tesis doctoral.
430 MARCO MOLINA, JUANA, La responsabilidad civil por productos defectuosos. Fundamento y
aplicación. Ed. Atelier.
431 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Bioética, la actividad industrial, los criterios económicos, la
salud y el derecho de daños, en Salud, Derecho y Equidad, Homenaje a Gladys Mackinson,
Ed. Ad-Hoc.
432 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Los riesgos del desarrollo en el derecho de daños argentino,
en colección Derecho Civil, Ed. Reus en prensa.
433 LAMBERT-FIEBRE, IVONNE, La responsabilidad de los fabricantes por el hecho de sus productos,
en el Derecho de la Unión Europea, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Ed.
Abeledo-Perrot.
274
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
espongiforme” que obligó a analizar a las proteínas como causante de
procesos infecciosos y a no circunscribirse a los virus, bacterias y hongos434.
También en materia alimentaria se plantea desde hace tiempo la cuestión
de los aditivos, conservantes, la utilización de hormonas para lograr un
mayor crecimiento, de los antibióticos y de la modificación genética para
obtener un mejor producto vendible al consumidor435.
Creemos que hay que tener presente el camino recorrido desde el
paradigma absoluto de los factores subjetivos hasta la instauración de los
fondos de compensación como el sistema de Nueva Zelanda436, pues,
problemas como el que hoy nos ocupa pueden tener una solución no sólo
Comentando la situación de contagio de HIV en Francia LAMBERT FIEVRE reseña que el 12 de
abril de 1995 la Corte de Casación, Sala 1ª Civil con fundamento en el art. 1147 del Código
Civil dijo que el deudor debe ser condenado si no justifica que la inejecución proviene de una
causa extraña que no puede serle imputada, aunque no haya ninguna mala fe de su parte y que
con este punto de partida, se decide que “los centros de transfusión sanguínea están obligados
a proveer a los receptores productos exentos de vicios y no pueden exonerarse de esta
obligación de seguridad sino con la prueba de una causa extraña que no pueda serles imputada”
y de igual modo el Consejo de Estado en sus decisiones del 26 de mayo de 1995 ha decidido
que “los centros de transfusión sanguínea son responsables aun en ausencia de culpa de las
consecuencias dañosas de la mala calidad de los productos provistos”.
MAZEAUD y CHABAS, expresan que en todas esas sentencias se hace sentir la influencia de la
Directiva y es a luz de ella que son interpretados los textos de los arts. 1147 y 1384 parr. 1 del
C.C. y se declara que un productor es responsable de los daños causados por un defecto de
su producto, tanto en consideración a las víctimas inmediatas como a las víctimas indirectas,
sin que haya tenido lugar distinción alguna según que tengan la calidad de parte contratante o
de terceros, v. MAZEAUD, HENRI, MAZEAUD, JEAN, MAZEAUD, LEÓN y CHABAS FRANCOIS, Derecho
Civil Obligaciones, t. II, traducción LUIS O. ANDORNO, Ed. Zavalia, p. 257.
434 PIGRETTI, EDUARDO, Derecho ambiental profundizado, Ed. La Ley, Bs. As., 2004, p. 115 y ss.
El consumo por el hombre de ganado alimentado con harina animal (parte de tejido nervioso
y esquelético se pulveriza para obtenerlo) que contenía el prion scrapie (Pr-Psc) origina
desórdenes neurológicos que finalmente llevan a la muerte, pero que por los síntomas pueden
confundirse con otras enfermedades, fue recién en el año 2000 en la Revista Nature donde se
informa que un grupo dirigido por el Dr. AGUZZI identificó una proteína natural que al
adherirse a los priones modificados permite identificar la contaminación con el prion de la
EEB.
435 BELLO JANEIRO, DOMINGO, Tratamiento de los transgénicos en Europa, en RCyS, enero 2008.
436 PRIETO MOLINERO , RAMIRO , El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la
responsabilidad por productos, Ed. Dickinson, Madrid, 2005.
275
Los daños colectivos
por la vía de la responsabilidad objetiva sino también por la de la
instauración de los sistemas de garantías colectivas de compensación, más
propiamente mediante los fondos437.
Son cuestiones vinculadas en la problemática de la responsabilidad en
materia de productos de consumo temas tales como la incidencia o el
traslado de las indemnizaciones de estos daños a los precios de los bienes,
la cobertura o no de ciertos riesgos por las compañías de seguros, el costo
de las medidas de seguridad, todas situaciones que hacen al “coste de los
accidentes” en la terminología de CALABRESI438.
Recalcamos como ya hemos sostenido que no hay que descuidar la
faceta preventiva en el Derecho de Daños aplicable a quienes son los
creadores del riesgo a fin de evitar la consolidación de los daños.
2. EL PROBLEMA: “EL RIESGO DE DESARROLLO”
Y LA EXCEPCIÓN DEL AVANCE DE LA CIENCIA
Hemos sostenido varias veces que el moderno Derecho de Daños con su
visión centrada en la defensa de la víctima de los daños tecnológicos, ha
captado dentro de la temática del desarrollo tecnológico y la protección al
consumidor la cuestión del “riesgo de desarrollo”, pero dada la polémica
existente sobre su reparabilidad la cuestión no está concluida.
En virtud de la gravedad de los daños que han ocurrido y pueden ocurrir
englobados en este supuesto de daños por productos, creemos necesario
nuevamente señalar que no debe mediar confusión entre los términos
“desarrollo” y “riesgo de desarrollo”439.
437 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit. en Responsabilidad Civil, Ed. Rubinzal Culzoni, p.
171 y ss.
438 CALABRESI, GUIDO. Ed. Ariel Derecho, ob. cit, Barcelona 1984.
439 CADWELL, LYNTON. Integración de la política ambiental y el desarrollo económico, Rev. Ambiente
y Recursos Naturales, vol. I, nº 3, Ed. La Ley, p. 23 y ss.
Señala que la humanidad se enfrenta a los futuros con tres opciones: 1) la del continuado
progreso tecnológico y fracaso en el logro del control proporcional del mismo; 2) la de la
regresión tecnológica, al punto de que sus capacidades de control puedan manejar la capacidad
tecnológica; 3) la del descubrimiento de formas de superar las barreras actuales hacia una
toma de decisión racional y comportamiento controlado.
276
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Siempre hemos sostenido que es una falacia el hablar de desarrollo vs.
calidad de vida, pues el desarrollo debe beneficiar al hombre y no dañarlo,
el progreso exige más conciencia respecto a las consecuencias que se
pueden producir, es necesario el compromiso social y ético de las empresas,
el Estado y los consumidores, y cuando hablamos de desarrollo sustentable
o sostenible es en referencia al avance de los conocimientos de la ciencia
y de la técnica en límites armónicos con la preservación de la calidad
de vida440.
Podemos conceptualizar el “riesgo de desarrollo”, como aquellas
consecuencias dañosas de un producto que siendo desconocidas con la
utilización de las técnicas científicas idóneas al momento de su producción
en masa, autorización para el consumo y comercialización, son luego,
con el avance propio de la ciencia y las técnicas consecuencia directa de
la utilización de dicho producto441.
Es clásico el trabajo de SALVADOR CODERCH y SOLE FELIU, para quienes
sería riesgo de desarrollo los daños causados por un defecto de un producto
que no era reconocible a la luz del estado de los conocimientos científicos
y técnicos existentes en el momento de la comercialización442.
En la misma línea para PRIETO MOLINERO los “riesgos de desarrollo”
son situaciones que se producen cuando ocurre un daño como consecuencia
de un defecto que resultaba imposible de ser establecido debido a que el
estado de la ciencia y de la técnica existente al momento de la puesta en
circulación sencillamente no daba elementos para conocer o siquiera
sospechar, el potencial dañino del producto443.
Recordemos que para PARRA LUCAN la terminología usada de “riesgo”
alude a los riesgos de daños como consecuencia del insuficiente desarrollo
de la ciencia o de la técnica al momento de la puesta en circulación del
producto y según FAGNART la expresión acuñada es desafortunada ya que
440 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit.
441 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Responsabilidad por riesgo de desarrollo, en Bioética,
sociedad y derecho, Ed. Lena, Bs. As.,1995, p. 71 y ss.
442 SALVADOR CODERCH, PABLO; SOLE FELIU, JOSEPH, Brujos y aprendices, ob. cit. Ed. Marcial
Pons, Barcelona, 1999, p. 29.
443 PRIETO MOLINERO , RAMIRO , El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la
responsabilidad por productos, Ed. Dickinson.
277
Los daños colectivos
el desarrollo de la ciencia lejos de constituir un riesgo, permite
eliminarlos444.
Para MILLER este supuesto operaría frente a productos que son
considerados inocuos de acuerdo a los conocimientos vigentes al tiempo
en que los mismos entran al mercado, pero que se convierten en peligrosos
sobre la base de descubrimientos científicos posteriores445.
En Argentina LUIS O. ANDORNO considera que con la expresión “riesgo
de desarrollo» se hace referencia al “riesgo” como consecuencia del
insuficiente desarrollo de la ciencia o de la técnica en el momento en que
el producto ha sido puesto en circulación, según se ha señalado en la
doctrina europea, de esta manera, los llamados “riesgos de desarrollo”
suponen el carácter defectuoso de un producto del que, sin embargo, no
se conocía ni se podía conocer su potencialidad dañosa y es posteriormente
cuando, una vez causados los daños, los desarrollos científicos y técnicos
permiten calificar ese producto como defectuoso446.
LÓPEZ CABANA y GOLDENBERG por su parte lo caracterizan como la nocividad
que entraña un producto que al tiempo de su introducción al mercado de
consumo masivo era considerado inocuo, pero que investigaciones o
comprobaciones posteriores ponen de manifiesto su dañosidad447.
Puede observarse que en el derecho argentino la responsabilidad no se
ata estrictamente a la noción de defecto de fabricación y se habla de
dañosidad y también de riesgo, lo que creemos nos da más amplitud448.
444 PRIETO MOLINERO, RAMIRO, ob. cit. Ed. Dickinson, p. 80.
445 MILLER, MAURICE A., La responsabilidad civil por productos elaborados en el sistema del
Comon Law, LL 143, p. 558 y ss.
446 ANDORNO, LUIS O., Responsabilidad civil por productos elaborados. Ed. Lexis Nexis, 1997.
447 GOLDEMBERG, ISIDORO y LÓPEZ CABANA, ROBERTO M., Los riesgos de desarrollo en la
responsabilidad del proveedor profesional de productos, JA 1990, I, 917.
Otros autores argentinos como MEZA, BORAGINA y AGOGLIA dicen que por “riesgo de desarrollo”
debe entenderse aquél que no puede ser científicamente conocido por el elaborador al momento
del lanzamiento del producto al mercado, llegando a ser descubierto después de su consumo.
MEZA JORGE, BORAGINA, JUAN CARLOS y AGOGLIA M. MARTHA, Doctrina JA 1997-III-636.
448 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit. Responsabilidad civil. Ed. Rubinzal Culzoni, p. 180
y ss.
278
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Podemos establecer ciertos elementos comunes, la dañosidad del
producto no podía ser conocida por el productor al momento de la
comercialización debido al estado de la ciencia en ese momento, y que el
daño se encuentra en relación de causalidad con el producto, habrá pues
que establecer jurídicamente si corresponde la responsabilidad del
fabricante o por el contrario algún tipo de excepción por avance de la
ciencia, o por considerarlo una situación de fuerza mayor.
Recordemos que la doctrina alemana ha introducido el tema de las
denominadas “lagunas del desarrollo” para referenciar a los riesgos que
están asociados a un producto pero que resultan inevitables, se sabe que
el producto es potencialmente dañino pero se carece de medios para evitar
el daño y dado el interés social se autoriza su comercialización;
distinguiéndolo de los “defectos del desarrollo”, en los que se ignora el
carácter defectuoso del producto y por ello se ignora su carácter dañino449.
Ya sostuvimos y reiteramos nuestra posición de que ante las “lagunas
del desarrollo”, estamos frente al incumplimiento del deber de informar
los efectos secundarios al consumidor y a una responsabilidad en cabeza
del Estado por autorizar la circulación del producto en virtud del ejercicio
del Poder de Policía450.
En el derecho norteamericano se habla de defectos de distintos tipos:
de diseño, de fabricación o de adecuada información451 y que el sistema
de Restatement (Third) of Tords: Products Liability en la sección 2a. el
parámetro o canon de la responsabilidad objetiva limita su aplicación a
los defectos de fabricación, y según SALVADOR CODERCH y SOLE FELIU “un
canon por lo menos próximo a la responsabilidad por negligencia se prevé
para los defectos de diseño y los relativos a las advertencias e instrucciones
sobre las características y utilización del producto”452.
449 SALVADOR CODERCH, PABLO; SOLE FELIU, JOSEPH, Brujos y aprendices, ob. cit. Ed. Marcial
Pons, p. 41 y ss.
450 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit. en Responsabilidad civil, Ed. Rubinzal Culzoni, p.
188 y ss.
451 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, ob. cit, t. II, p. 342 y ss.
452 SALVADOR CODERCH, PABLO; SOLE FELIU, JOSEPH, ob. cit. Ed. Marcial Pons, 1999, p. 81 y ss.
279
Los daños colectivos
En nuestra concepción de “riesgo de desarrollo”, nos centramos más
en la creación de un riesgo que en la noción de defecto propiamente dicho,
y nos inclinamos por de creación de riesgos más que por la configuración
de un defecto453.
Frente a los daños producidos por los “riesgos del desarrollo” cabe
reflexionar una vez mas si estamos frente a un supuesto que genere
responsabilidad o no, y esto necesariamente nos vincula al tema de la
excepción por el avance de la ciencia y de la técnica y a plantearnos la
posible ruptura de la relación de causalidad por constituir un caso fortuito
o fuerza mayor.
La concepción que no compartimos, sostiene que aceptar la reparación
de este tipo de daños implica frenar el avance científico, la línea opuesta a
la que si adherimos sostiene la reparación de los daños producidos,
considerando que deben aceptarse por el empresario los riesgos de
introducir un producto en el mercado y por lo tanto, deben indemnizarse
las consecuencias dañosas que se han ocasionado.
Nosotros basamos la responsabilidad en factores objetivos de atribución
pues consideramos al “riesgo de desarrollo” un riesgo de la empresa o de
actividad, y que no revestiría el carácter de caso fortuito extraño a la cosa454.
Se han expresado como argumentos medulares en la tesis negativa que
al ser este un riesgo atípico no permite adoptar las medidas preventivas,
que admitir la responsabilidad por este tipo de daños desalentaría la
investigación científica y que se encarecerían los costos de producción
que finalmente recaerían en los consumidores.
La réplica acertada ha sostenido que en todo tipo de economía se debe
garantizar la inocuidad del producto que se lanza al mercado masivo de
453 Podríamos compartir con PRIETO MOLINERO la postura de que el “riesgo de desarrollo” no es
un defecto en sí mismo, aunque discrepamos, ya que para él es “una situación determinada
dentro de la cual puede producirse un defecto” y en eximir al fabricante en virtud del avance
de la ciencia, sí compartimos en sostener ambos la necesidad de la implementación de fondos
de garantía o compensación para los daños de este tipo.
PRIETO MOLINERO, RAMIRO, ob. cit., Ed. Dickinson, p. 113.
454 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit., Ed. Rubinzal Culzoni, p. 189 y ss.
PIZARRO, RAMÓN DANIEL, ob. cit, t. II, p. 399 y ss.
280
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
consumo, que en el moderno Derecho de Daños la óptica se debe centrar
en la víctima no en el actuar del elaborador, que la responsabilidad funciona
como un estímulo para el perfeccionamiento y el avance de la industria al
alentar los estudios de investigación y calidad, que se estaría reafirmando
la función preventiva del derecho y que no significa un encarecimiento de
los seguros sino la real dimensión de los “accidentes” utilizando la
terminología de Tunc.
Es interesante que recordemos una vez más el análisis que realizan los
alemanes SCHAFFER y OTT dada la situación que se da en el Derecho
Comparado, concluyendo que el pase de un sistema de la no reparación
por aplicarse la excepción del avance de la ciencia a uno donde no
prosperare tal excepción, considerando que esto no influiría en la conducta
de los empresarios455.
Debemos considerar varias cuestiones, la primera es qué se debe
entender por avance de la ciencia y de la técnica para que pueda funcionar
como causal de no reparación de los daños, con “ciencia” se alude al
conjunto de conocimientos teóricos y sistemáticos sobre una porción del
conocimiento, principios, reglas y teorías que permiten explicar la realidad
y se alude con “técnica” al conocimiento aplicado o sea que pasamos del
ámbito que puede ser teórico al práctico, que nos permite comprobaciones
empíricas, y en cuanto a la noción de “tecnología” suele decirse que es el
conjunto de conocimientos propios de la actividad industrial.
La segunda cuestión es el acceso al conocimiento disponible,
entendiendo por tal el disponible en el mundo científico, aunque sea una
opinión minoritaria, ya que la historia ha dado claros ejemplos de
455 SCHAFER, HANS y OTT, Claus, Análisis económico del derecho. Ed. Tecnos. Madrid 1991.
Sin embargo, FAGNART (citado por PRIETO MOLINERO), afirma que los países que suprimieron
la excepción por estado de la ciencia estarían violando la lógica de la norma europea; pues “es
totalmente contradictorio fundamentar la responsabilidad sobre el defecto del producto tal
como está definido en el art. 6 de la Directiva y prever una responsabilidad por riesgos de
desarrollo, responsabilidad que es incompatible con la definición de defecto del producto”,
agrega que la sociedad no tiene derecho a esperar un nivel de seguridad en tanto éste no pueda
ser ofrecido por el estado del conocimiento y llega a preguntarse si el “riesgo de desarrollo”
no será, en realidad, una causa de responsabilidad distinta y diferente a la resultante de la
puesta en circulación.
281
Los daños colectivos
posiciones que se consideraban que eran extravagantes o alocadas y
resultaron luego en leyes de la física456.
Compartimos la tendencia de imputar la responsabilidad al fabricante y
creemos que la “garantía de inocuidad” o mejor la “garantía de seguridad”
corresponde a la estructura de todos los mercados, tanto a la de un mercado
libre como inclusive a la de economía planificada, esta responsabilidad
que sostenemos se corresponde con la noción de empresa y a la asunción
por la misma de los riesgos insitos en la actividad que desempeña457.
No compartimos la corriente que lo considera un riesgo imprevisible y
atípico458 y que es injusto el hacerlo recaer sobre el fabricante ya que es
ingobernable459 e imprevisible estadísticamente y por ende inasegurable
al no poder saberse su dimensión, apoyándose sus sostenedores además
456 En una línea distinta a la nuestra puede consultarse PRIETRO MOLINERO, El riesgo de desarrollo:
un supuesto paradójico de la responsabilidad por productos, Ed. Dickinson, p. 191 y ss.
457 Siempre hemos sostenido la existencia del riesgo de actividad con base en el criterio objetivo
de la creación de riesgos y no en un factor subjetivo.
458 Para MESA, BORAGINA y AGOGLIA en el actual sistema de responsabilidad del Código Civil
argentino, cuando la nocividad del producto resultare imprevisible al tiempo de elaborarlo, de
ponerlo en circulación o comercializarlo, ninguno de los componentes de la cadena económica
respondería frente al damnificado, pues si bien se revelarían como autores materiales del
perjuicio, la imprevisibilidad conspiraría contra la posibilidad de considerarlos autores jurídicos
del mismo. El Riesgo de Desarrollo para estos autores es como una situación fortuita conforme
a los principios que gobiernan la causalidad adecuada, pero, desde luego no podrá ser
merituado como imprevisible el daño que sobrevenga como consecuencia de una aptitud
nociva que revele que la investigación del producto fue insuficiente o inadecuada según las
normas científicas y técnicas propias de la época de puesta en el comercio, o de que no se
agotaron los pasos previos exigidos por la comunis opinión científica contemporánea al
lanzamiento al mercado.
MEZA JORGE, BORAGINA, JUAN CARLOS y AGOGLIA M. MARTHA, Doctrina JA 1997-III-636.
459 Sin embargo, PRIETO MOLINERO por ejemplo centra su argumentación en la inexorabilidad,
“sucede algo que va más allá de cualquier posibilidad de acción y que afecta por lo tanto, la
relación de causalidad” y contra los argumentos de que estamos frente a un hecho interno y
no externo, sostiene que esta distinción se presenta como un artificio jurídico y que esto no va
a quitar que el fabricante se enfrenta al límite invencible del saber de su tiempo y que tanto este
como el consumidor, son prisioneros de su propio tiempo, y que el fabricante no cuenta con
los medios reales para intervenir y evitar el resultado dañoso.
PRIETO MOLINERO, RAMIRO, ob. cit. Ed. Dickinson, p. 114.
282
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
en el prurito de que el vicio no estriba en la cosa en sí, sino en el nivel
alcanzado por la ciencia y no en las tomas de medida de seguridad del
empresario460.
Creemos que para que funcione como eximente de responsabilidad
deberá revestir la calidad de caso fortuito o fuerza mayor extraño al
producto461 y a la empresa y coincidimos con Benjamín en que “atribuir
al consumidor los riesgos del desarrollo, implicaría reintroducir en el
ordenamiento, muchos de los elementos indeseables del sistema basado
en la culpa, y el público estaría siendo, de hecho, guinea pigs en el proceso
de experimentación de producto en el mercado”462.
En cuanto al argumento de estar los dos sujetos “fabricante y
consumidor” en igualdad de situación frente al desconocimiento, este es
un dato real y habrá entonces que optar por una solución dada desde el
derecho, nosotros consideramos más justo que el creador del riesgo soporte
económicamente el daño, aunque nuestra posición de máxima es la de
creación de los fondos de garantía o compensación y no aceptamos que
esto implique un desmantelamiento de la actividad productiva.
Sintetizando nuestra opinión podemos decir que el riesgo de su
producción o acaecimiento está en la actividad que se realiza y dentro de
ella es previsible y que en el sistema argentino el fabricante respondería
por darse la relación de casualidad adecuada (art. 906 C.C. argentino),
cabe incluirlo como ya lo hemos dicho en la obligación de seguridad del
art. 1198 del C.C. argentino y en el riesgo de actividad cuyo soporte legal
lo hallamos en el art. 1113 2a. parte del mismo cuerpo legal, también se
460 MORELLO, AUGUSTO, “Los daños por los productos elaborados en el derecho español”, J. A.
1987.
Situándonos específicamente en los productos farmacéuticos y químicos decimos que existe
un riesgo típico y que ningún productor puede alegar desconocer y que es justamente la
existencia de tales riesgos, aunque pueda desconocerse su dimensión hasta que éstos se
consoliden.
461 Para GOLDENBERG y LÓPEZ CABANA para que actúe como eximente de responsabilidad deberá
revestir la calidad de caso fortuito o fuerza mayor extraño al producto y a la empresa y no
implicaría caso fortuito eximente, la communis opini sobre la inocuidad del producto, si
posteriores conocimientos científicos comprueban su dañosidad.
462 BENJAMÍN, ANTONIO, J.A., 1993-II-913.
283
Los daños colectivos
debe tener presente la Ley de Protección al Consumidor donde no hay
que perder de vista los arts. 5, 6, 37 y 40, 40 bis, 49, 52 y 52 bis de dicha
normativa463, y cuando se nos presente el supuesto de imposibilidad de
determinar la real fuente o autor del daño por estar frente a la presencia de
un grupo de fabricantes, (lo que ha ocurrido en la experiencia americana)
creemos que podrá operar la responsabilidad colectiva del art. 1119 o
bien se podrá aplicar la teoría del Markert share o participación en el
mercado464.
Como se observa los factores de atribución de responsabilidad por
“riesgo de desarrollo” son objetivos y no subjetivos, no creemos que por
ser diversos (garantía, riesgo) pueda hablarse de confusión sino de diversas
hipótesis o casos.
Por todo lo desarrollado es que sostenemos que el daño producido por
el “riesgo de desarrollo” es un daño resarcible, que debe ser indemnizado,
que no existe una ruptura de la relación de causalidad y que el tiempo de
manifestación del daño es lo que debe ser tenido en cuenta por lo que
juega la consolidación de los daños y no puede operar la prescripción
contada desde la adquisición o consumo del producto465.
Lo consideramos un daño injusto y como tal no debe ser soportado por
la víctima inocente cuya única conducta “culpable” ha sido la de creer en
lo que le decían de la inocuidad o no peligrosidad de un producto, para
este sujeto el daño es un daño individual pero creemos que también es un
daño colectivo que afecta a la sociedad toda y ante la posible inexistencia
463 Con las modificaciones y agregados de la Ley 26.361.
464 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R.; CORDOBERA G. DE GARRIDO, ROSA. La responsabilidad por
participación en el mercado (Market Share) en La responsabilidad, Libro Homenaje a Isidoro
Goldenberg, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.,1995, p. 359 y ss.
Ponencia realizada por AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI a la Jornadas Rioplatenses (Revista
Jurídica de San Isidro, nº 24, enero-junio de 1988, p. 134).
465 Aquí nos hemos enfrentado con un dilema, la seguridad jurídica que brinda el instituto de la
prescripción y la necesidad de tener presentes las características propias de este tipo de daños
y sus consecuencias irreversibles, no sólo para el consumidor sino muchas veces para su
descendencia. Creemos firmemente que deben ser siempre indemnizables estos graves daños
aún pasando los plazos legales más largos, por lo que hemos planteado a nivel teórico la
discusión de la intemporalidad o imprescriptibilidad.
284
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
o insolvencia de los fabricantes, es que hemos propuesto como alternativa
la operatividad de los Fondos de Garantía o compensación para que se
satisfaga de algún modo la reparación466.
Frente a este tipo de daños y frente a otros, es una realidad que no
podemos asistir al espectáculo diario de ver que las reparaciones de los
daños lleguen tarde para cumplir sus fines de garantía, o que queden daños
sin ser reparados y es por eso que bregamos por la instalación de estos
sistemas de fuente colectiva de reparación, ya que la certeza de que la
víctima será reparada viene también de la mano de institutos tales como el
seguro y los fondos de garantía.
Reiteramos que la cuestión de los riesgos de desarrollo interesa al
derecho por los daños irreversibles y masivos que puede producir y que
nos enfrenta a un problema de política legislativa con trasfondo ético, el
de decidir quién soportará el daño si la víctima o el fabricante que actuó
limitado con el saber de su tiempo.
Nosotros creemos firmemente que las víctimas no pueden ser
sacrificadas en aras del avance de la ciencia, pues esto no se comparece ni
con las nociones de desarrollo sustentable, calidad de vida y menos aún
con los derechos del hombre, además recordemos que generalmente se
está poniendo en juego a las futuras generaciones representadas por la
descendencia (los autores que se dedican a bioética hablan de la
degradación genética).
3. TRATAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN EUROPA
Y ARGENTINA
Podemos sintetizar que la respuesta del derecho europeo al problema
planteado se ubica en tres niveles: 1. el de la prevención con la exigencia
466 Coinciden GOLDENBERG y LÓPEZ CABANA en los siguientes términos:
“Habrán de buscarse remedios solidaristas, como los seguros forzosos y la estructuración de
fondos de garantías, trasladándose a los costos finales de los productos, con el ánimo de dar
soluciones rápidas a los damnificados y evitar la insolvencia o imposible identificación de los
responsables, que genera la insatisfacción del damnificado consumidor o usuario destinado
a soportar los daños injustamente sufridos”.
285
Los daños colectivos
de la seguridad de los productos, 2. el de la responsabilidad civil de los
fabricantes de productos que hayan causado daños corporales y, 3. el
establecimiento de indemnización a las víctimas mediante el sistema de
garantías.
Conforme a Directiva 95/2001 de Seguridad de los productos se entiende
por producto seguro cualquier producto que no presente riesgo alguno o
únicamente riesgos mínimos compatibles con el uso del producto y que
sean considerados admisibles dentro del respeto de un nivel elevado de
protección467.
Un producto se considerará seguro cuando cumpla las normas
comunitarias específicas o si no existen, las nacionales y entre las pautas a
ser tenidas en cuenta se mencionan los códigos de buena conducta en
materia de salud y seguridad, la situación de los conocimientos o la técnica
y la seguridad que razonablemente los consumidores puedan esperar.
Los productores deberán proporcionar al consumidor la información
adecuada que le permita evaluar los riesgos inherentes al producto, cuando
éstos no sean inmediatamente perceptibles y se establece que deberán
tomar las medidas apropiadas consistentes por ejemplo en retirar los
productos del mercado, advertir a los consumidores, recuperar los
productos, etc.
Los distribuidores también deben cumplir la obligación general de
seguridad, participar en la vigilancia, y proporcionar la documentación
necesaria para permitir la rastreabilidad de los productos.
Se establece el deber para ambos de informar de inmediato a las
autoridades competentes si determinan que un producto es peligroso.
Con respecto al tema de la responsabilidad por productos recordemos
que la Directiva 374/85 se aplica a los bienes muebles producidos
industrialmente, estén o no incorporados a otro bien mueble o inmueble,
y que la Directiva 34/99 amplió el ámbito de aplicación a las materias
467 Un ejemplo de su aplicación lo encontramos en la prohíbie hasta 2010 de juguetes y artículos
para bebés que contengan ftalatos en el PVC, afectan hígado, riñones y pulmones.
286
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
primas agrícolas (tales como la carne, los cereales, las frutas y las legumbres)
y a los productos de la caza para evitar cualquier posibilidad de excepción.
Esta modificación contribuyó a aumentar el grado de protección de los
consumidores y a devolverles la confianza en la seguridad de los productos
agrícolas al alentar a los productores y a los importadores a respetar
estrictamente las normas y las medidas de protección aplicables y a adoptar
una actitud responsable con respecto a las materias primas agrícolas.
La Directiva establece el principio de la responsabilidad objetiva del
productor en caso de daños causados por los defectos de sus productos (si
varias personas son responsables del mismo daño, la responsabilidad será
solidaria), en ella se entiende por productor no sólo al productor en sentido
estricto sino a toda persona que participa en el proceso de producción,
abarcando al importador del producto defectuoso, a aquel que se presente
como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo
distintivo en el producto y a toda aquella persona que suministra un
producto cuyo fabricante no puede ser identificado.
En lo pertinente a la carga de la prueba, la víctima debe demostrar la
existencia del daño, el defecto del producto, la relación de causalidad
entre el daño y el defecto y dado el marco de la responsabilidad sin culpa
que prevé la Directiva, no es por tanto, necesario probar la negligencia o
la culpa del productor o del importador.
Un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a la que una
persona tiene legítimamente derecho, el carácter defectuoso del producto
se aprecia en función de la presentación del producto, del uso razonable
del mismo, y la fecha de puesta en circulación, aclarándose que la puesta
en circulación de un producto más perfeccionado no puede tenerse en
cuenta para la determinación del carácter defectuoso del producto de que
se trate.
En cuanto a la exoneración de la responsabilidad del productor se dice
que éste no será responsable si demuestra: que no ha puesto el producto
en circulación, que el defecto que ha causado el daño ha aparecido después
la puesta en circulación, que el producto no ha sido fabricado para una
venta de la que él obtendrá un beneficio, que el producto no se ha fabricado
ni distribuido en el ámbito de su actividad profesional, que el defecto se
287
Los daños colectivos
debe a que el producto se ajusta a normas imperativas dictadas por los
poderes públicos, que en el momento en que el producto se puso en
circulación el estado de los conocimientos científicos y técnicos no
permitían descubrir la existencia del defecto (sobre último supuesto, los
Estados miembros pueden autorizar excepciones) que, en el caso del
fabricante de una parte integrante del producto final, el defecto sea
imputable al diseño del producto a que se ha incorporado o a las
instrucciones dadas por el fabricante del producto. Como se ve admite
expresamente la “excepción por avance de la ciencia” frente a los supuestos
de “riesgo de desarrollo”.
Son daños cubiertos por la Directiva los daños causados por muerte o
lesiones corporales y causados a una cosa de uso o de consumo privados
distinta del producto defectuoso, con deducción de una franquicia (500
ecus).
La Directiva no se aplica a los daños resultados de accidentes nucleares
cubiertos por convenios internacionales ratificados por los Estados
miembros, pero cabe señalar que la Directiva no restringe en modo alguno
la reparación de los daños morales prevista en las legislaciones nacionales.
En cuanto a la expiración de la responsabilidad, la víctima dispone de
un plazo de tres años para solicitar la reparación de los daños a partir del
momento en que ha tenido conocimiento del daño, del defecto y de la
identidad del productor y la responsabilidad del productor expira tras diez
años a partir de la fecha en la que el productor puso el producto en
circulación, pero su responsabilidad no puede quedar limitada o excluida,
con relación al perjudicado, por virtud de cláusulas limitativas de la
responsabilidad, esto no afecta a las disposiciones nacionales en materia
de responsabilidad contractual y extracontractual, por lo que el perjudicado
puede hacerlas valer.
En España es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007 texto
refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios,
en cuyo Libro III dividido en tres capítulos encontramos como principio
general que los productores468 serán responsables de los daños causados
468 El art. 5 define a productor sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 138.
288
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
por los defectos de los productos que fabriquen o importen (art. 135),
estableciendo también la responsabilidad del proveedor469, el art. 137 nos
brinda el concepto legal de producto defectuoso como aquel que no ofrezca
la seguridad470 que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas
las circunstancias y especialmente su presentación y uso razonablemente
previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación,
considerándose producto a todo bien mueble así como al gas y a la
electricidad.
El art. 140 establece las causas de exoneración de responsabilidad,
estableciendo en el inc. e) la excepción en virtud del estado de los
conocimientos científicos y técnicos, pero cabe aclarar que el parr. 3
consiga que en caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios
destinados al consumo humano, los sujetos responsables no podrán
invocarlo.
En cuanto al monto indemnizatorio se establece como responsabilidad
civil global frente a muerte y lesiones personales causadas por productos
idénticos que presenten el mismo defecto tiene como límite la cuantía de
63.106.270,96 euros.
La responsabilidad podrá reducirse o suprimirse en función de las
circunstancias del caso si el daño causado fuera debido conjuntamente a
un defecto del producto y la culpa del damnificado o de una persona por
la que éste deba responder civilmente (art. 145).
En el derecho argentino con la sanción el 22 de septiembre de 1993 de
la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor471, nuestro país se incorporó al
grupo de naciones que han puesto la atención en la protección de los
consumidores de bienes y servicios, si bien había sufrido el veto
presidencial del art. 40 en lo atinente a la responsabilidad de la cadena de
comercialización, esta situación fue saneada por Ley 24.499 y
recientemente la ley ha recibido una nueva modificación en 2008 por la
469 En el art. 146 establece su responsabilidad pero sólo cuando haya suministrado a sabiendas
de la existencia del vicio el producto. Nosotros no compartimos esta solución.
470 El art. 11 establece el deber general de seguridad.
471 Con la reforma constitucional en 1994 dicha protección llega a su máxima expresión.
289
Los daños colectivos
Ley 26.361 que establece por ejemplo la aplicación al bystander, incorpora
los daños punitivos en el art. 52 bis, establece el trato digno, la reciprocidad
entre la formación del contrato y la rescisión, el efecto de cosa juzgada en
las acciones de incidencia colectiva.
El art. 1 entiende como comprendidas a las personas físicas o jurídicas
que adquiera bienes en forma gratuita u onerosa para su consumo final o
de su grupo familiar o social, incluyéndose a quien sin ser parte de una
relación de consumo está expuesto a ella.
El deber de informar surge expresamente del art. 4º472 en cabeza del
proveedor y debe ser clara, cierta y detallada, debiendo ser gratuita y con
la claridad necesaria que permita su comprensión de la dice: adquiriendo
vital importancia para la protección del consumidor no sólo en la etapa
precontractual, sino sobre todo a través de informaciones especiales en:
productos o servicios peligrosos, productos deficientes o reconstituidos
(art. 9) y servicios de reparación (art. 21).
La obligación de seguridad está consagrada en los arts. 5 y 6 de la Ley
24.240, ya que el sentido de las normas es garantizar que quien adquiere
un producto o servicio no sufra daños por el uso de la cosa adquirida o el
servicio contratado.
El art. 5° establece expresamente bajo el nombre Protección al
Consumidor que las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados
en forma tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso
no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios.
En el artículo siguiente se reafirma la protección estableciéndose que
las cosas o servicios cuya utilización pueda suponer un riesgo para la
salud o la integridad física de los consumidores deben comercializarse
observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o
razonables para garantizar la seguridad de los mismos.
472 La ley anterior establecía “Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o
comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en
forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características
esenciales de los mismos”.
290
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Decíamos que con la reinstalación del art. 40473 se consagra la
responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena de comercialización,
estableciendo como única causal para eximirse, el deber de probar que la
causa del daño le ha sido ajena; con excepción del transportista quien
podrá liberarse si prueba que el daño no se produjo en ocasión del
transporte. Y ella es a nuestro modo de ver una de las normas más
importantes, aunque la solución idéntica era viable por la aplicación de
los arts. 1119, 1198 y 1113, 2o. parr. del Código Civil.
Los miembros de la cadena se podrán liberar “probando que la causa
les sea ajena…”, creemos que esto, sólo puede entenderse como que podrá
probar que la causa le es ajena, probando la ruptura del nexo causal en
alguna de las formas establecidas en el art. 1113, 2º párrafo (ya sea mediante
culpa de la víctima, culpa de un tercero por quien no se debe responder o
caso fortuito o fuerza mayor externo).
El art. 40 bis establece lo que denomina daño directo como aquel que
se sufre de manera inmediata sobre los bienes o la persona y el límite de 5
canastas básicas para un hogar categoría 3474.
Creemos importante la inclusión de los daños punitivos en el art. 52 bis
independientes de cualquier otra indemnización que corresponda, se
establecerán por el juez a instancia del damnificado y en su beneficio,
pero no podrá superar el límite de 5 millones de pesos, extremo que no
compartimos por considerar que puede llegar a ser una suma irrisoria para
una gran empresa475, el mismo se graduará en función de la gravedad del
hecho y de las demás circunstancias y creemos que se completa con los
criterios del art. 49 (perjuicio, posición en el marcado, cuantía del beneficio
473 “Responsabilidad: si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor,
el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad es
solidaria sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.
474 Este artículo ha recibido varios comentarios adversos; ver Reformas a la Ley de defensa al
consumidor, Dr. ROBERTO VÁZQUEZ FERREIRA, Ed. La Ley.
475 Para una pyme puede ser gravosa y hasta ruinosa pero para la filial de una multinacional no
tener ningún carácter disuador de futuras acciones antisociales.
291
Los daños colectivos
obtenido, gravedad de los riesgos o perjuicios sociales y su generalización,
reincidencia).
Vemos que frente a la “excepción del avance de la ciencia”, la
modificación de la ley de defensa al consumidor nada dice, y nosotros
continuamos sosteniendo que existe en nuestro derecho la responsabilidad
por “riesgo de desarrollo”, siendo plenamente aplicable el art. 40 en defensa
de los intereses de los consumidores.
4. PREVENCIÓN, PRECAUCIÓN Y LOS RIESGOS
DE DESARROLLO
Creemos que el evitar la consolidación de los daños debe ser la guía en el
actual Derecho de Daños, y ello no debe ser meramente una declaración
de principios vacía de contenidos u operatividad, a tal fin consideramos
como lo hemos dicho que el juez por ejemplo puede ordenar medidas a
fin de evitar la prosecución de nuevos daños sin que ello implique
menoscabar el debido proceso476.
DE CUPIS destacaba que desde el punto de vista de la víctima no puede
negarse que la prevención del daño es preferible a su represión, ya que a
través del resarcimiento el daño no se elimina del mundo de los hechos
sino que se busca sólo restaurar el equilibrio de intereses.
En este terreno de la prevención de los daños es sumamente importante
el rol que debe cumplir el Estado en virtud del poder de policía conforme
lo hemos venido sosteniendo477, sobre todo en una sociedad como la actual.
MORELLO señala con agudeza que el enlace interdisciplinario de lo social
y lo económico con lo jurídico, necesariamente debe ensamblarse en una
técnica preventiva del daño478. Sostiene entre otras ideas que hay que
476 Podemos citar en esta línea AGUIAR, ENOCH, Hechos y actos jurídicos, t. IV, Ed. Tea, p. 172 y
ss.
477 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., El rol del estado en el Derecho de Daños, Rev. de UCES.
Es importante todas las normas y reglamentaciones que el estado dicta en materia de seguridad
alimentaría y de los productos.
478 MORELLO, AUGUSTO M., El Derecho de Daños en la actual dimensión social, en Derecho de
Daños, t. 1, Ed. La Rocca, p. 218.
292
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
prevenir, impedir o hacer cesar la existencia o el acrecentamiento de
perjuicios en el tráfico de masa, buscando preservar siempre al consumidor
dañado en su persona o sus bienes.
El proyecto de reformas de 1998 establecía en su artículo 1585 que
toda persona tiene el deber de evitar causar un daño, de adoptar de buena
fe, conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño o disminuir su magnitud, y de no agravar el daño si
ya se ha producido y el artículo siguiente considera que el Tribunal tiene
atribuciones para disponer las medidas tendientes a evitar la producción
del daño futuro.
Hoy además la tutela preventiva tiene base constitucional explícita en
el art. 43 que habilita a interponer el amparo contra los actos de particulares
o autoridades que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren
o amenacen derechos y garantías reconocidos en la Constitución.
Recordemos una vez más el efecto disuasivo de la sanción de conductas
socialmente reprochables479 y debemos mencionar también la aplicación
de los punitivos como disuador de conductas antisociales480, como ya lo
hiciéramos en varios trabajos desde 1989, con respecto a este instituto481
y actualmente la Ley 26.361 que reforma la Ley de Protección al
Consumidor argentina en su art. 52 bis lo establece, creemos que es una
oportunidad perdida ya que si bien aplaudimos al incorporación de los
479 Tengamos presentes las opiniones de ANDRE TUNC y GENEVIVE VINEY.
480 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Los daños punitivos, en Derecho de Daños, t. 2, Ed. La Rocca, Bs.
As., 1991.
GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit., Salud, derecho y equidad, homenaje a GLADYS
MACKINSON, obra colectiva, Ed. Ah-Hoc. Bs. As., 2001.
GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., La actividad industrial y riesgo de actividad, en Avances de
investigación en derecho y ciencias sociales, Mar del Plata, 2002, p. 105 y ss.
El proyecto de 1998 lo preveía expresamente bajo el nombre de multa civil en su art. 1587.
Multa civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave
indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. su
monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios
que aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta y tiene el destino que le asigne el
tribunal por resolución fundada.
481 TRIGO REPRESAS coincide con PIZARRO en que no existe obstáculo en que una ley pueda
autorizar puniciones pecuniarias en caso de graves inconductas.
293
Los daños colectivos
punitivos no compartimos la limitación y además al no establecer
claramente cuáles son los criterios de aplicación482 motiva críticas y dudas.
En materia de consumo las medidas preventivas en principio se ejercen
a través de autorizaciones, controles, y frente al peligro del daño de
decomiso de los productos y retiro de los bienes del mercado.
Frente al supuesto de “riesgo de desarrollo”, una vez establecida la
causa del daño veremos que el origen del daño pasa a ser conocido y por
lo tanto, deberá actuarse a fin de evitar futuros daños de igual naturaleza y
con respecto a los consolidados sobre los cuales no se han tomado las
medidas preventivas sólo cabe plantear como lo hemos sostenido la
responsabilidad por esos daños.
Teniendo en cuenta la gravedad de los daños tecnológicos es que desde
los años 70 en Alemania y a fines del 80 en el ámbito internacional se
comienza a invocar este principio de precaución483, que opera ante la
sospecha fundada de que determinados daños puedan ocurrir como
consecuencia por ejemplo de la ingesta o el uso de un producto, este
principio persigue una mayor seguridad ante los riesgos potenciales de
ciertas actividades.
Podemos decir que lo que nuclea al principio de precaución es la idea
fuerza de la seguridad ante los daños, y la diferencia con la prevención
radica en que funciona aun cuando la relación causal entre el daño y una
tecnología no ha sido aun científicamente comprobado de modo
indubitable, es un riesgo potencial; mientras que en la segunda esta situación
ya es conocida y sólo cabe la duda de la producción en cada caso concreto,
se está aquí frente a un riesgo actual.
Como vemos y lo señalan muy bien GOLDENBERG y CAFERATTA la
precaución y los riesgos de desarrollo comparten un origen común que
sería una evaluación de riesgos basada en la información científica y
482 Nosotros los encontramos en el art. 47 de LPC.
483 Son condiciones de su aplicación: la situación de incertidumbre con respecto del riesgo
(riesgo potencial) la evaluación científica (esto impide actitudes irracionales ante lo innovador,
se da la existencia de informes científicos o técnicos muchas veces contradictorios) y la
posibilidad de consolidar un daño grave e irreversible (protección de la salud y la vida, el
medio ambiente).
294
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
estadística disponible en determinado momento, pero sus efectos son
distintos484.
El principio de precaución es un término bastante difícil de definir; sin
embargo, se lo puede conceptuar como “la actitud que debe observar toda
persona que toma una decisión concerniente a una actividad de la que se
puede razonablemente esperar que implicará un daño grave para la salud
o la seguridad de las generaciones actuales o futuras o para el medio
ambiente“ (KOURILSKY, VINEY).
KEMELMAJER considera que el principio de precaución se aplica en todo
aquello que suponga resguardar derechos humanos y lleva a privilegiar la
hipótesis de que suceda un daño irreversible aunque sea a largo plazo485.
En nuestro país ha sido recepcionado expresamente por la Ley 25.675
de 2002, conocida como Ley General del Ambiente, además cabe señalar
que con la Reforma Constitucional al incorporarse los Tratados con rango
constitucional y consagrarse en el art. 41 un derecho al medio ambiente
sano y a la calidad de vida y en el art. 42 los derechos de los consumidores,
tiene plena vigencia e importancia la discusión de los daños que puedan
ocasionarse en virtud del riesgo de desarrollo y su cruzamiento con el
principio de precaución 486.
Sin embargo, autores como PIETRO MOLINERO, consideran que aceptarlo
implicaría lisa y llanamente la negación de la excepción por riesgo de
desarrollo o avance de la ciencia, en su criterio la propia noción de riesgo
de desarrollo queda en jaque pues apenas una actividad sea considerada
como sospechosa ya equivaldría a establecer la defectuosidad del producto
y una consecuente responsabilidad o aun peor, que la abstención de la
comercialización por razones de precaución podría llevar al fin de la puesta
en circulación de productos innovadores487.
484 TRIGO REPRESAS, FÉLIX y LÓPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad civil, t. IV. Ed.
La Ley, escrito por GOLDENBERG, ISIDORO y CAFERATA, NÉSTOR, Bs. As., 2004, p. 492.
485 KEMELMAJER DE CARLUCCCI, AÍDA, Determinación de la filiación del clonado, en JA 2001, nº
12.
486 COZZI, EUGENIO H., El principio de precaución. Las patentes de invención y la responsabilidad
civil. Ed. Ad-Hoc, Monografías Derecho Civil. Bs. As., 2006.
487 PRIETO MOLINERO, RAMIRO, ob. cit. Ed. Dickinson, p. 414 y ss.
295
Los daños colectivos
Dado que hemos sostenido la responsabilidad en virtud del riesgo de
desarrollo y no su eximisión, no podemos compartir tal argumento y
creemos que estamos frente a creadores de riesgos que deben hacerse
responsables por la actividad que desempeñan, y que cumplir con el
principio de precaución jamás implicaría un cese en el avance tecnológico,
sino el manejo de una tecnología más segura para los consumidores.
ROBERTO ANDORNO, destaca que la aplicación lisa y llana del principio
de precaución al Derecho Civil francés de la responsabilidad parece por
ahora excesiva a menos que se repensara totalmente el sistema de
reparación de daños, y recuerda los dicho de VINEY con referencia a que
la teoría del riesgo creado ya aportaría por el momento la protección
necesaria, aclarando que esto no obsta a que en un futuro pueda acentuarse
la necesidad de brindar una protección aun mayor a la comunidad cubriendo
los riesgos potenciales488.
Una de las cuestiones más discutidas entre los autores es la de determinar
el sujeto destinado a observarlo, si es aplicable directamente sólo al Estado
e indirectamente a los particulares mediante las reglamentaciones que éste
dicta o también de modo directo debe ser observado por los particulares,
por ejemplo los fabricantes de productos medicinales.
Hay que evaluar la magnitud de los riesgos posibles y en función de
ellos adoptar las medidas tendientes a eliminar o a reducir los daños, esto
necesariamente lleva al tema del deber de información que debe ser
brindado al consumidor para que pueda decidir libremente489.
5. CONCLUSIONES
No reconocer la reparabilidad del daño y la responsabilidad en virtud del
“riesgo de desarrollo” es negar la verdadera razón de ser del derecho que
es la protección del ser humano, no podemos olvidar bajo ningún pretexto
488 ANDORNO, ROBERTO, El principio de precaución, un nuevo standart jurídico para la era
tecnológica, LL 2002, D, 1328.
489 Una manifestación la encontramos en el etiquetado de los productos transgénicos o
genéticamente modificados.
296
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
lo imperativo del Principio General del “alterum non laedere” con base
constitucional en nuestro art. 19490.
Tampoco podemos desconocer la incorporación de los tratados
internacionales, ni la existencia de la normativa ambiental y la Ley de
Protección al Consumidor, hacer caso omiso de ello es darles una lectura
restrictiva, es contrariar los fines del derecho mismo.
Pese a lo antedicho aun hoy en materia de responsabilidad por productos
la cuestión de la atribución de la responsabilidad al productor por riesgo
de desarrollo y la reparación plena no alcanzan absoluta coincidencia en
el mundo y sigue planteando discusiones doctrinarias.
En materia de responsabilidad por productos estamos frente a un tipo
de daño que puede ser individual pero también frente a un daño masivo,
catastrófico o colectivo.
Sostenemos por ello firmemente que debemos priorizar la evitación de
los daños, ya que consideramos que la faz preventiva tiene en el Derecho
de Daños una importancia tal que requiere por parte de todos los sujetos
(Estado, empresarios y consumidores) la adopción de las medidas
preventivas necesarias a fin de evitar la consolidación de daños que pueden
llegar a ser masivos.
En nuestra concepción de “riesgo de desarrollo”, nos centramos más
en la creación de un riesgo que en la noción de defecto propiamente dicho,
y nos inclinamos por de creación de riesgos más que por la configuración
de un defecto. Basamos la responsabilidad en un riesgo de la empresa o
de actividad, y sostenemos que el “riesgo de desarrollo” no revestiría el
carácter de caso fortuito extraño a la cosa.
Sintetizando nuestra opinión podemos decir que el riesgo de su
producción o acaecimiento está en la actividad que se realiza y dentro de
ella es previsible, en el sistema argentino el fabricante respondería por
darse la relación de casualidad adecuada (art. 906 C.C. argentino), cabe
incluirlo como ya lo hemos dicho en la obligación de seguridad del art.
1198 del C.C. argentino y en el riesgo de actividad cuyo soporte legal lo
490 Necesariamente se relaciona ante los nuevos supuestos dañosos con lo establecido en los
arts. 15 y 16 de Código Civil argentino.
297
Los daños colectivos
hallamos en el art. 1113, 2a. parte del mismo cuerpo legal, también se
debe tener presente la Ley de Protección al Consumidor donde no hay
que perder de vista los arts 5, 6, 37 y 40, 40 bis, 49, 52 y 52 bis, y cuando
se nos presente el supuesto de imposibilidad de determinar la real fuente o
autor del daño por estar frente a la presencia de un grupo de fabricantes,
creemos que podrá operar la responsabilidad colectiva del art. 1119 C.C.
o bien se podrá aplicar la teoría del Markert share o participación en el
mercado.
Frente a este tipo de daños y frente a otros, no podemos asistir al
espectáculo diario de ver que las reparaciones de los daños lleguen tarde
para cumplir sus fines de garantía, o que queden daños sin ser reparados y
es por eso que bregamos por la instalación los sistemas de fuente colectiva
de reparación, ya que la certeza de que la víctima será reparada viene
también de la mano de institutos tales como el seguro y los fondos de
garantía que podrían cubrir los daños por “riesgo de desarrollo”.
1
298
CAPÍTULO NOVENO
OTROS SUPUESTOS ESPECIALES
Los daños colectivos
300
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
OTROS SUPUESTOS ESPECIALES
SUMARIO
I. Responsabilidad por los daños ocasionados por las huelgas .............. 302
1. Nociones generales ........................................................................ 302
2. La problemática de la huelga ........................................................ 303
3. La huelga ....................................................................................... 304
4. La titularidad del derecho de huelga ............................................ 307
5. La reglamentación del derecho de huelga .................................... 310
6. La huelga y el carácter jurídico de los daños ................................ 311
7. La responsabilidad por los daños .................................................. 314
8. Conclusiones ................................................................................ 318
II. Responsabilidad por actos terroristas .................................................. 319
1. Nociones generales ........................................................................ 319
2. El derecho de daños frente a la cuestión ....................................... 321
3. El rol del Estado ............................................................................ 322
4. Las garantías colectivas ................................................................. 325
5. Conclusiones ................................................................................. 327
301
Los daños colectivos
I. RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS
OCASIONADOS POR LAS HUELGAS
1. NOCIONES GENERALES
Hemos sostenido reiteradamente en trabajos, ponencias y desde la cátedra,
que asistimos a los nuevos albores del sistema de la responsabilidad civil,
o mejor dicho al desenvolvimiento del Derecho de Daños, en el que los
límites tradicionales entre las disciplinas se desdibujan y se intenta abordar
los temas de una manera omnicomprensiva, planteándose cuestiones que
años atrás eran sólo meras referencias del derecho comparado.
KEMELMAJER DE CARLUCCI señala con acierto, recordando a CARNELUTTI,
que el derecho vivo, la realidad del derecho, no está en las partes singulares
sino en el todo. Es por esto que debemos obtener una visión jurídica global
si aspiramos arribar a soluciones jurídicas coherentes.
La problemática de la huelga nos enfrenta a la vez a una cuestión de
hecho, de orden jurídico y hasta de pugna axiológica y de por sí nos sitúa
en la necesidad de acudir como ocurre en la mayor parte de los supuestos
modernos a una óptica interdisciplinaria, transdisciplinaria o de ser posible
sistémica.
En el mismo se van a entrecruzar el derecho civil, el derecho
constitucional, el derecho político, la economía, el derecho laboral, el
derecho administrativo y hasta la sociología; nadie estará ausente ante
este fenómeno de pequeña, mediana o gran magnitud491.
Cada rama involucrada vera la cuestión o el problema desde su óptica
y desde sus principios, y tenderá a resolverla de la manera que a su criterio
sea la más adecuada, pero la realidad social es una; el objeto del derecho
es todo, en definitiva, la conducta humana, y él debe tender a ser un
instrumento ordenador de la vida social, intentando realizar el valor justicia
o en su defecto la equidad.
491 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Daños y perjuicios producidos por las huelgas” (separata)
Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires.
302
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Situándonos en la óptica amplia del Derecho de Daños que tiende a la
prevención y a la distribución de perjuicios, las barreras o cotos
disciplinarios desaparecen frente al nucleamiento de todos los fenómenos
potencial o efectivamente dañosos.
Esto se sustenta también en un cambio de paradigma ya que la reacción
del hombre frente al daño ha cambiado, ya no se acepta que éste sea el
producto de la fatalidad o del destino, se persigue su reparación. Tal extremo
es y debe ser captado por el derecho si no quiere ir a la zaga de las
situaciones en vez de acompañar al hombre moderno en sus circunstancias.
También hemos sostenido que estamos transitando de un sistema de
responsabilidad netamente individual a uno colectivo, producto del
aumento de la nota de solidaridad social que impera en el derecho de
daños y a la captación de los riesgos sociales como resarcibles. Los daños
ocasionados por las huelgas pueden afectar o constituir un daño individual
pero también sin duda uno colectivo492.
2. LA PROBLEMÁTICA DE LA HUELGA
El fenómeno de la huelga aparecerá como una cuestión o un hecho más o
menos constante en las sociedades, y aun en aquellas que como la Argentina
lo consagran como un derecho, se debe plantear necesariamente si los
daños que dicho actuar produce deben ser soportados o resarcidos,
admitiendo desde ya que hay una serie de situaciones que contemplar.
Además toda alusión a los de medios de acción directa y a la huelga
hacen referencia a los medios de autodefensa o autocautela colectiva, pues
se trata de cuestiones eminentemente vinculadas con el surgimiento,
desarrollo y reconocimiento de las organizaciones sindicales en las
sociedades industriales y posindustriales.
En esa pugna del aceptamiento total o parcial de estos intereses
colectivos o sectoriales vamos a ver alterada la denominada paz laboral y
492 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R.; CORDOBERA G. DE GARRIDO ROSA. Responsabilidad por los
daños ocasionados por las huelgas, en Derecho de Daños, 2ª parte, Ed. La Rocca, Bs.
As.,1991, p. 837 y ss.
303
Los daños colectivos
hasta la convivencia social, pudiendo afectar a otros intereses colectivos o
supraindividuales de la comunidad.
Según lo anticipó JEAN RIVERO y lo ratificaran BAYLOS GRAU, la huelga
en las sociedades actuales ha dejado de ser un simple enfrentamiento entre
dos partes (trabajadores frente a los empleadores o al Estado) ya que además
existe un tercer afectado o protagonista: el público, que es según Corte un
sujeto pasivo indirecto que a raíz de la huelga y sus repercusiones puede
y comúnmente resulta afectado en algunos de sus derechos, que también
están protegidos y garantizados constitucionalmente.
Creemos que el derecho se debe hacer cargo de tal situación y que pese
a tener establecido el derecho de huelga, también lo están otros derechos
como el de trabajar, el de circular libremente, el de propiedad, y todos
aquellos derechos que generalmente aludimos al hablar de la calidad
de vida.
Por otra parte se ha sostenido siempre que existen entre los derechos
implícitos consagrados en la amplia norma del art. 33 de nuestra Carta
Magna el reconocimiento a los derechos de la sociedad en su conjunto
como dignos de protección493.
Es por esto que la huelga como hecho sociológico y jurídico debe lograr
un cauce adecuado entre los distintos intereses en pugna, y el derecho de
daños debe cumplir con sus directrices y proteger a las víctimas de un
daño injusto, aunque habrá como veremos, que distinguir las víctimas y
los tipos de daños.
3. LA HUELGA
Recordemos que la huelga ha sido admitida sólo paulatinamente como
hecho lícito. Recién desde la mitad del siglo XIX se puede hablar de
libertad de huelga y finalmente en nuestro siglo del derecho de huelga,
493 Recordemos una vez más la fundamentación de Mitre en la Convención Constituyente de que
el derecho moderno no sólo legisla para el individuo sino para el pueblo como entidad
colectiva y tiende al desarrollo de un proyecto social consagrado en la legislación para lograr
esa calidad de vida.
304
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
pues se transforma en ello cuando no sólo no se prohíbe sino que se la
permite y hasta se la consagra expresamente. Pese a tal situación han sido
varios países que obligados por los hechos han suspendido su ejercicio en
algunas circunstancias494.
Se suele señalar que desde el punto de vista eminentemente práctico la
huelga no es sino el medio de coacción colectiva de que se valen los
trabajadores, para constreñir al empleador para que acceda a las
pretensiones que motivan al conflicto495.
Para GONZÁLEZ CALDERÓN la huelga sería el exponente clásico del eterno
conflicto entre el capital y el trabajo, que al generar una crisis que por
cierto se presentan a veces como agudas, plantean cuestiones de muy
difícil solución, llegando a afectar inclusive los intereses públicos496.
Si intentáramos conceptuar o definir la huelga lo primero que tendríamos
que señalar es que el término no es unívoco, tanto en la doctrina y
jurisprudencia como en aquellas legislaciones del derecho comparado que
la tipifican.
Siguiendo la exposición de KEMELMAJER DE CARLUCCI, en sentido amplio
con la huelga se alude a la abstención o el abandono colectivo y temporal
del trabajo concertado por los trabajadores para secundar la reclamación
planteada, recordando también la jurisprudencia constante en Francia que
es la cesación colectiva y concertada del trabajo en vista de alcanzar éxito
en las reivindicaciones profesionales497.
Conforme a lo expresado por la autora son formas de huelga aunque
irregulares: el paro, el paro por secciones, el trabajo a desgano, el trabajo
494 KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado práctico del derecho del trabajo, t. II, Depalma, Buenos
Aires, 1981/87, p. 196 y ss.
495 MARTOREL, ERNESTO E., Responsabilidad de los sindicatos por las huelgas abusivas, LL, 28/
2/91
496 GONZÁLEZ CALDERÓN, JUAN A., Derecho constitucional, 3ª ed., t. II, p. 185. Buenos Aires,
1930/31.
497 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Daños…, Ob. cit.
305
Los daños colectivos
a reglamento, la huelga de brazos caídos, la huelga con ocupación y la
neurálgica.
Para KROTOSCHIN cuando más concretamente se defina la huelga, tanto
más restricciones suele implicar, pero advierte al respecto que muchas
veces esto apunta no a negar la huelga como hecho sociológico e inclusive
jurídico sino su legalidad498.
Puntualiza además que no se debe confundir nunca el problema de la
definición de la huelga con el problema de la licitud o legalidad.
Para él todas las definiciones tienen en común ciertas características:
el elemento colectivo y concertado, el factor volitivo, el fin reivindicatorio
de tipo profesional, no importar la duración y el hecho de poder dirigirse
contra personas que no están en relación directa con los huelguistas (son
las llamadas huelgas de solidaridad y la de la simpatía).
Coincide también en incluir en el tratamiento general los diferentes
tipos que han aparecido en la segunda mitad del siglo XX, que se
caracterizan por una táctica nueva, cuyo objeto esencial es economizar
las fuerzas obreras pero aumentando los inconvenientes para la forma
empresarial499.
En un pronunciamiento del Comité de Libertad Sindical la OIT ha ido
más allá y ha sostenido que los intereses profesionales y económicos que
los trabajadores defienden mediante la huelga abarcan no sólo la obtención
de mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de
orden profesional, sino que engloban también la búsqueda de soluciones
a las cuestiones de política económica y social y a los problemas que se
plantean en la empresa e interesan directamente a los trabajadores.
Pero para algunos criterios doctrinales y jurisprudenciales es esencial
que la abstención se realice con abandono de los lugares de trabajo, por lo
que las formas irregulares no enmarcan en el concepto de huelga.
En la noción restrictiva la huelga abarca las medidas de acción directa
consistente en el ceses o la abstención total de la prestación laboral,
498 KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado…, ob. cit., p. 202.
499 KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado…, ob. cit., p. 209
306
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
concertada y colectiva, sin presencia en los lugares de trabajo; su objetivo
ha de ser el planteamiento de reivindicaciones laborales o profesionales,
sin contenidos políticos, con un destinatario natural que no será otro que
el empleador, y como veremos más adelante, se sustenta que sólo puede
ser declarada por una asociación sindical o profesional de trabajadores.
Pese a las diferencias, ambas concepciones, excluyen en el ejercicio
del derecho de huelga el uso de la violencia, aunque lamentablemente en
la realidad vemos que la acompaña la mayoría de las veces.
También se excluyen las huelgas políticas por considerar que no se
puede ejercer presión sobre el Estado en cuanto cumple funciones de
Gobierno y contrariaría el normal funcionamiento de las instituciones.
Sin embargo, existe una gran dificultad al aceptar los intereses económicosociales, que obligan al análisis de cada caso concreto, apartando a priori:
las que carecen de toda relación con la situación de los trabajadores; sería,
dice KROTOSCHIN, “… inconstitucional (y hasta sediciosas). Cualquier
medida de fuerza que persiga el fin de inducir a una autoridad constitucional
para que actúe o deje de actuar de cierta manera”500.
4. LA TITULARIDAD DEL DERECHO DE HUELGA
En la doctrina, legislación y jurisprudencia comparada, se han sustentado
concepciones diversas en lo que se refiere a la titularidad del derecho de
huelga, es decir, en cuanto a la determinación del sujeto activo legitimado
por el ordenamiento jurídico para declararla.
La cuestión no es puramente teórica, pues nos lleva directamente a los
temas de licitud y al de los límites de la huelga, así como también al sujeto
responsable de ciertos daños.
Como bien señalara KEMELMAJER DE CARLUCCI, existen dos respuestas
extremas: la concepción orgánica que sostiene que el titular de la huelga
es el sindicato, y la denominada concepción de libertad individual de
expresión colectiva, que sostiene que los titulares son los trabajadores; en
500 KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado…, ob. cit., p. 225.
307
Los daños colectivos
opinión de SINAY-JAVILLIER encuadran en el primer sistema las legislaciones
de Estados Unidos y Alemania, mientras que en la segunda posición
encontramos a Francia501.
La doctrina laborista ha enunciado esquemáticamente cuatro tesis al
respecto: a) la teoría de la titularidad sindical; b) la de la titularidad
individual; c) la de la doble titularidad, y d) la de la titularidad gremial.
La teoría de la titularidad sindical, corresponde a una concepción
orgánica y considera que el derecho de huelga constituye una manifestación
sustancial de la libertad sindical en el plano colectivo; los titulares naturales
del mismo son los propios sindicatos organizados legalmente y reconocidos
como tales; ellos monopolizan el ejercicio de este derecho.
Por otra parte la teoría de la titularidad individual considera que el
derecho de huelga es un derecho subjetivo atribuido uti singuli a cada
trabajador en concreto, formando parte de su patrimonio jurídico personal
y exclusivo, si bien dada su naturaleza y características esenciales al requerir
una acción concertada, su ejercicio será por definición colectivo. En esta
posición se incluyen las denominadas huelgas espontáneas que para la
tesis anterior son salvajes.
En cuanto a la teoría de la doble titularidad ésta ha sido sustentada
como una posición ecléctica para no desvincular a las organizaciones
sindicales aun cuando se admita como un derecho singular de los
trabajadores.
Se dice que la tesis de la titularidad gremial ha sido elaborada por la
doctrina latinoamericana; ésta considera que el derecho de huelga
constituye un derecho del grupo, cuyo interés colectivo se autotutela
mediante la realización de las medidas de fuerza y por ende superior al
derecho individual de los trabajadores que lo integran. Por lo tanto, su
titular es el grupo profesional interesado en el conflicto colectivo.
Todo lo que hemos expuesto debemos relacionarlo con nuestro derecho
positivo, donde la Constitución Nacional, en su art. 14 bis, consagra
expresamente el derecho de huelga.
501 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Daños…, ob. cit.
308
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
En el texto Constitucional se alude a “… los gremios…”, y se ha
planteado una polémica interpretativa para saber si los constituyentes han
utilizado el vocablo como sinónimo de sindicato o bien el criterio genérico,
aludiendo a cualquier agrupación de trabajadores, sindicados o no.
KEMELMAJER DE CARLUCCI señala que un importante sector de nuestra
doctrina sostiene que al asegurársele al trabajador la organización sindical
libre y democrática, sería inconstitucional todo intento de monopolizarla
en quien goza de la “personería gremial”.
Los antecedentes parlamentarios parecen apoyar esta tesis amplia,
teniendo en cuenta lo dicho por el miembro informante de la Comisión de
Derecho Sociales, CARLOS BRAVO, y además por lo que recordó ALFREDO
L. PALACIOS respecto de la primera huelga realizada en la Argentina —la
de los tipógrafos, en 1878— que se llevara a cabo por un grupo informal
de trabajadores no sindicalizados.
Las posiciones encontradas tienen entre los doctrinarios muchos
defensores, y se distinguen entre los que sostienen la titularidad gremial,
ERNESTO KROTOSCHIN, GUILLERMO CABANELLAS, JUSTO LÓPEZ, GUILLERMO
A. LÓPEZ, RODOLFO NÁPOLI, JUAN RAMÍREZ GRONDA, JUAN C. GOYENA y
NÉSTOR CORTE, entre otros; y aquellos que sostienen en cambio la titularidad
sindical, que toman como antecedente las expresiones del convencional
constituyente CORONA MARTÍNEZ, sustentándola autores como ANTONIO
VÁZQUEZ VIALARD, RAÚL ALTAMIRA GIGENA y MARIO DEVEALI.
Podríamos decir que gremio, sociológicamente es el grupo de todos los
trabajadores que desempeñan una actividad determinada, y que sindicato
encierra un concepto jurídico, pues es el mismo grupo total o parcialmente
formalizado.
Vemos, como dice Corte, que la teoría de la legitimidad gremial de la
huelga no es óbice para que en ciertos supuestos, la legitimidad de su
ejercicio requiera la actuación o el respaldo de un sindicato con personería
gremial, aunque no lo requerirá en todos los conflictos, cualquiera que
sea su objeto502.
502 CORTE, NÉSTOR T., Regulación de la huelga en los servicios esenciales, Rubinzal-Culzoni,
Rosario, 1991, p. 44.
309
Los daños colectivos
Recordemos la advertencia que hace muchos años realizara KROTOSCHIN
acerca de que las denominadas huelgas salvajes o huelgas no oficiales
son sociológicamente bastante frecuentes y cumplen una función de alarma,
al ser indicio de un debilitamiento de la influencia y el poder sindical, o de
un alejamiento de los trabajadores de su cúpula.
5. LA REGLAMENTACIÓN DEL DERECHO DE HUELGA
Es costumbre al abordar el tema recordar la afirmación de CALAMANDREI;
en el sentido de que desde el momento en que se ha aceptado que la
huelga sea reconocida como un derecho, ello implica necesariamente
aceptar la prefijación de ciertas condiciones o restricciones al ejercicio del
mismo.
De esta manera, y en relación con el ejercicio de huelgas, la doctrina
predominante ha considerado aceptable que cuando se pudiese ocasionar
riesgos o perjuicios al interés público o general de la sociedad, el Estado
está legitimando para intervenir y fijar limitaciones al ejercicio, en
salvaguarda de la comunidad.
Hay autores, que no obstante el cambio histórico operado desde la
aparición de la huelga y del rol asumido por el Estado —como garante de
la paz social—, sostienen la posición de justificarla ética y jurídicamente,
pues ella no ha perdido vigencia; es como si se hablara de un derecho
natural a la huelga o un derecho al conflicto, que es inclusive anterior a
toda regulación jurídico-positiva503.
Pese a esto afirma VALDES DAL-RE, si todo derecho nace con un límite,
el derecho de huelga no es una excepción, no es la expresión de una
libertad plena y absoluta.
Creemos que la limitación del derecho de huelga resulta viable
jurídicamente y necesaria socialmente, pues hay un sujeto —la
comunidad— que también debe ser protegido.
503 CORTE, NÉSTOR T., Regulación… ob. cit.,, p. 11.
310
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Esto significa que aunque esté consagrado constitucionalmente, como
en nuestro país, no es de manera alguna incondicional y admite la fijación
de reglas de juego: hay que situarlo en su espacio natural y propio para el
ejercicio legítimo.
La doctrina italiana moderna ha introducido la diferenciación entre
límites externos y límites internos; para GINO GIUGNI los primeros serían
los que se relación con los eventuales conflictos entre el derecho de huelga
y otros intereses constitucionalmente tutelados, y se justifican en la
necesidad de coordinar los principios constitucionales; los segundos
derivan tanto de la jurisprudencia como de la doctrina.
En los servicios esenciales la confrontación es notoria, pues se produce
entre los participantes de la huelga y la comunidad que se ve privada de
los servicios que resultan esenciales (por ej., servicios de salud, agua,
transporte, comunicación, educación). Se consideran los servicios
esenciales, aquellos cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la
salud, la libertad o la seguridad de parte de la población o de las personas
en particular.
Podemos decir que en la Argentina existen normas que instituyen
procedimientos destinados a prevenir o, en su caso, encauzar los conflictos
de trabajo producidos, tanto en la actividad privada como en los servicios
de interés general, dándose como fundamento otras normas
constitucionales504.
6. LA HUELGA Y EL CARÁCTER JURÍDICO
DE LOS DAÑOS
Es cierto que entre los laboristas existen pocas referencias a la huelga
como productora de daños y que la mayor parte de los civilistas la incluyen
cuando analizan en caso fortuito o la fuerza mayor, pero tanto en doctrina
como en jurisprudencia pareciera acaecer el nacimiento de un nuevo
paradigma.
504 OLIVA FUNES y SARACHO CORNET, Conflictos colectivos, huelga y emergencia económica,
Depalma.
311
Los daños colectivos
La jurisprudencia francesa ha sido rigurosa hasta 1983 en sostener que
no configura fuerza mayor, pues a) no es un hecho imprevisible; b) no es
irresistible; c) no genera imposibilidad de ejecutar la obligación asumida;
d) no es exterior a la empresa.
Al ligarlo al tema de los servicios prestados por el Estado KEMELMAJER
DE CARLUCCI expresa que en su opinión hay que analizar si, de conformidad
con las circunstancias fácticas, la huelga configuró un hecho imprevisible
inevitable, extraño a la empresa, etc., si no aparecen estos caracteres el
Estado debe responder a los administrados del mismo modo que el
particular frente a sus cocontratantes”505.
También hay que recordar que en opinión de algunos autores, para que
la huelga sea lícita debe reunir los siguientes recaudos: a) haber sido
declarada por el organismo al cual la ley concede el derecho; b) cumplir
con los convenios colectivos y las reglamentaciones vigentes; c) responder
a la defensa de intereses profesionales; d) que los medios elegidos no
contraríen la moral, las buenas costumbres y el orden público.
La cuestión es saber si podemos aplicar, como lo dijéramos ut supra, el
derecho de daños a la situación que hemos venido describiendo y analizar
qué tipos de daños podremos tener, así como saber su reparabilidad o no
y saber quiénes serán los sujetos responsables.
En tal sentido hemos sostenido desde 1985 que este supuesto de los
daños provenientes de las huelgas con movilización o las generales, así
como también las que afectan a los servicios esenciales, se podrían
encuadrar perfectamente en supuestos de daño colectivo506.
Coincidiendo con ello podemos volver a recordar a Z AVALA DE
GONZÁLEZ de que significa toda una revolución comprender que la
producción de un daño puede tener carácter difuso (despliegue de las
actividades grupales en lugar de las clásicas actividades individuales) y
que hay perjuicios intrínsecamente difusos desde la perspectiva pasiva
(afectan elencos de personas o masivamente a toda la comunidad)507.
505 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Daños…, ob. cit.
506 Plan de Investigación Instituto AL Gioja.
507 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., El daño colectivo, en TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., y STIGLITZ,
RUBÉN S. (dirs.), Derecho de daños, 1ª ed., La Rocca, p. 440,
312
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Pero es conveniente que recalquemos que la existencia de un daño
colectivo no obstaculiza a que exista un interés individual damnificado
que pueda obtener una reparación.
En el supuesto de la huelga muchas veces el ejercicio de este derecho
de los trabajadores (art. 14 bis) ocasionara un perjuicio individualizado en
la propiedad del empleador (garantizado por el art. 17 de la Constitución
Nacional).
Coincidimos con KEMELMAJER DE CARLUCCI en que la huelga es un
derecho que para ser eficaz tiene que producir algún daño, es decir, que el
ordenamiento lo concede con el conocimiento o la certeza de que el ejercicio
afectara derechos de otros. La finalidad misma de la huelga conlleva alguna
nocividad.
Pero ante la colisión de dos derechos constitucionales la doctrina ha
considerado que en virtud del ejercicio de un derecho legítimo no se puede
causar un perjuicio desmedido y a la vez que establecer la obligación de
indemnizar en todos los casos implicaría limitar el ejercicio del derecho
de huelga por una vía indirecta.
En busca de una solución equitativa se ha sostenido que se deben
distinguir diversas situaciones ligadas con el ejercicio del derecho de huelga:
si ella es por tiempo determinado o indeterminado, parcial o total, típica,
por secciones, trabajo a desgano, a reglamento, de brazos caídos, con
ocupación, neurálgica, progresiva, rotativa, japonesa508.
En el sistema una huelga debe responder a la defensa de los intereses
profesionales, su razón y su forma de ejecución no deben contrariar el
orden público y cumplir con la reglamentación existente.
Ciertos fallos de responsabilidad por huelga demuestran que en nuestro
ordenamiento jurídico existe la convicción de un deber sindical de
responder por los daños que causen las huelgas en la medida que sean
abusivas509.
508 CORTE, NÉSTOR T., Regulación…, ob. cit., p. 19 y ss.
509 Operaciones Especiales Arg. S.A. c/Sindicato Petrolero Neuquén s/sumario”, cuyo comentario
realizara para La Ley JUAN C. POCLAVA LAFUENTE, y el fallo del Dr Catardo que condena al
Sindicato Unión de Obreros y Empleados Municipales a resarcir al empresario artístico los
daños causados.
313
Los daños colectivos
Es oportuno entonces para avanzar distinguir entre los daños nacidos
de las huelgas, los denominados daños normales u ordinarios y los daños
anormales o extraordinarios. Los primeros se originan en las huelgas
regulares y se encuentran al menos en principio aparentemente justificados;
los segundos son también llamados innecesarios y se suelen considerar
los daños provenientes de las huelgas ilegales y también por exceso, o
abuso en las regulares.
Se suelen incluir entre estos daños anormales: los que los huelguistas
produjeron haciendo cosas que la organización no ordenó o no lo hizo
específicamente, o daños que tienen su génesis en conductas que
estatutariamente no podrían ser ordenadas510.
También existen en nuestro derecho autores como RAMÍREZ BOSCO que
no distinguen la licitud o ilicitud de la huelga y hacen lugar a la obligación
de responder por los daños independientes de la antijuridicidad511.
7. LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS
Creemos que queda demostrado que a priori no le podemos negar al
derecho de daños la imperiosa necesidad de ocuparse de la cuestión; esto,
como señala MOSSET ITURRASPE, no apunta a menoscabar el ejercicio del
derecho ni a constituir una amenaza velada, tiende a separar la violencia
de la actuación de los derechos y a dar una adecuada respuesta a las
víctimas.
Como ya reseñamos, acaecida la huelga es inevitable la producción de
daños al empleador y generalmente a terceros, pero hay que distinguir
cuando estos daños deben ser soportados y cuando generan obligación de
reparar.
Si establecemos a priori que existía ese deber de reparar en virtud del
Estado de Derecho (normas de la Constitución Nacional) y los principios
510 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daños. Responsabilidad colectiva, p. 159.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992.
511 RAMÍREZ BOSCO, LUIS, Derecho de huelga, Hammurabi, Buenos Aires, 1990.
314
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
del Derecho de Daños, deberemos analizar cuál es el factor de atribución
que la sustenta.
Debemos decir que el empleador debe soportar los daños que sean
consecuencia directa y necesaria de un desempeño normal del derecho de
huelga, por ejemplo, la merma de producción; pero no está obligado a
soportar los daños a sus bienes o perjuicios extraordinarios.
Lo que apuntábamos entraría en lo que se denomina en la economía
“riesgo de actividad”, concepto que el derecho ha aceptado para imputar
en algunos supuestos la responsabilidad objetiva y para distinguir el caso
fortuito externo del que está ligado o insito en la actividad.
Con respecto a los daños o perjuicios extraordinarios, creemos, que
ante estos supuestos se debe responder en virtud de un factor objetivo de
atribución, no admitiéndose la causal de ausencia de culpa para que el
gremio, los dirigentes y los participantes se eximan de responsabilidad.
En principio, el factor objetivo, sería el abuso de derecho, sobre todo
operará para las huelgas legítimas pero dañosas; siendo un ejemplo más
de responsabilidad por actividad lícita.
Asimismo se podría sostener que existe un riesgo potencial en la
actividad que emprende el gremio; siendo una aplicación de la teoría de
riesgo creado.
Coincidimos con CARLUCCI en que la existencia de una relación de
causalidad entre los daños y la huelga no se puede negar si la situación se
estudia con realismo.
Frente a los terceros habrá que analizar si se admite la causal de fuerza
mayor para que el empleador se exima de responsabilidad, o bien que al
asimilarlo al caso fortuito debamos exigir que sea extraño a la actividad,
extremo que no se cumplirá, a nuestro modo de ver, y por lo tanto, deberá
responder.
También el tercero podría accionar por responsabilidad extracontractual
frente al gremio por los perjuicios que el ejercicio del derecho le ocasiona
en virtud de sus propias garantías constitucionales y las normas del Código
Civil.
315
Los daños colectivos
Por supuesto que de darse los extremos requeridos serían de aplicación
de el art. 1119 del C.C. (responsabilidad colectiva con factor de atribución
objetivo) o los factores subjetivos.
Una de las pocas reuniones civilistas que abordaron el tema fueron las
“II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil”, realizadas del 18 al 20 de
abril de 1991512. Es de esperar que los congresos y reuniones científicas
vuelvan a abordar la cuestión de los daños ocasionados por las huelgas
para poder continuar avanzando.
La ponencia que enviamos establecía en sus conclusiones los siguientes
ítems:
1) La huelga es un derecho constitucional pero su ejercicio no es absoluto.
2) Se debería establecer una norma expresa de la responsabilidad de los
gremios y sus dirigentes por los daños que se puedan considerar
anormales o abusivos.
3) Nuestro sistema en virtud del Estado de derecho, las normas del Código
Civil y los principios rectores del Derecho de Daños establece la
responsabilidad por la huelga.
4) Si el ejercicio del derecho de huelga es abusivo genera la
responsabilidad del gremio (y de sus dirigentes) en virtud del factor
objetivo abuso del derecho.
5) Esa responsabilidad opera frente al empleador por los daños que no
encuadran en la consecuencia necesaria y directa del desempeño normal
de este derecho, pues lo contrario sería responsabilizarlo por el riesgo
de actividad que debe ser soportado por el empleador.
6) Frente a los terceros el empleador no puede alegar para el
incumplimiento contractual caso fortuito o fuerza mayor cuando el
ejercicio es normal, pues es un riesgo previsible y se halla ligado a la
actividad.
512 Se abocó la Comisión Nº 4 expresamente al tratamiento del tema “Reparación de los daños
ocasionados por las huelgas”.
316
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
7) El gremio responde frente a los terceros (en virtud del estado de derecho
estamos en colisión de dos derechos constitucionales) porque nadie
puede dañar a otro. La responsabilidad es objetiva basada en el ejercicio
abusivo de un derecho o en el riesgo creado según las circunstancias
del caso.
8) La responsabilidad de los dirigentes y el gremio es in solidum frente a
la víctima.
9) Una vez satisfecha la obligación de indemnizar el gremio y/o los
dirigentes pueden accionar contra el autor o grupo causante de los
daños.
10) De establecerse un supuesto de actuar de grupo determinado y autor
indeterminado operará la responsabilidad colectiva. (Art. 1119,
C.C.)513.
Del despacho de la comisión podemos citar a modo de ejemplo que se
estableció de lege lata, que el derecho de huelga tiene rango constitucional,
aunque ello no excluye que el ejercicio debe compatibilizarse con la
existencia de otros derecho (p. 1); el deber de resarcir los daños causados
constituye un capítulo dentro del derecho de daños y como tal se rige
básicamente por las normas del derecho civil, sin perjuicio de tener en
cuenta las exigencias sociales propias de la materia.
Con respecto a la indemnización de los daños se originó dos despachos
que establecieron: el despacho A) que los daños normales ocasionados
por una huelga lícita o legítima no deben ser indemnizados, mientras el
despacho B) recalca que frente a los terceros existirá responsabilidad sin
distinguir que tales daños sean normales o no (p. 7).
Por unanimidad se estableció un principio que consideramos básico con
respecto a la legitimación activa, asignándole la misma tanto a los terceros,
como al empleador o los trabajadores que sufran el perjuicio (p. 8).
513 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., ponencia presentada en las “II Jornadas Mendocinas de
Derecho Civil”, Mendoza, abril de 1991, LL.1995-A-643.
317
Los daños colectivos
En cuanto a los legitimados pasivos lo serán la asociación gremial, sus
órganos y los trabajadores participantes; existiendo un contrato frente a
terceros, el empleador si no puede alegar la causa ajena (p. 9).
Con respecto al factor de atribución se notó la clásica división presente
en los últimos congresos entre los sostenedores de la responsabilidad
objetiva (despacho A) con diferentes vertientes y la responsabilidad
subjetiva (despacho B) (p. 10). Pero ambas líneas coinciden en señalar la
naturaleza extracontractual de la responsabilidad.
Finalmente, de lege ferenda se recalcó que es conveniente legislar sobre
algunos aspectos de esta problemática, ya que en nuestra normativa vigente
no resultan suficientemente precisos, dada su importancia en los planos
jurídico, político, social y económico.
8. CONCLUSIONES
Debemos tener en cuenta una vez más, que nos hallamos en un terreno
interdisciplinario, que si bien ha sido abordado, tiene muchos matices que
harán que en cada caso concreto la judicatura se expida y demuestre,
junto con los juristas, que sabe dar respuestas a los desafíos de la sociedad
actual y no desoye los clamores de su tiempo.
La huelga presenta a la vez características de daño individual y de daño
colectivo al tener a la comunidad como sujeto pasivo en un sinnúmero de
situaciones.
Si bien la huelga es un derecho constitucional su ejercicio no puede ser
absoluto, el derecho a dañar tiene límites y si es abusivo genera la
responsabilidad del gremio (y de sus dirigentes) en virtud del factor objetivo
del abuso del derecho por los daños que no encuadran en la consecuencia
necesaria y directa del desempeño normal de este derecho. La
responsabilidad de los dirigentes y el gremio es in solidum frente a la
víctima.
De establecerse un supuesto de actuar de grupo determinado y autor
indeterminado podrá aplicarse la responsabilidad colectiva. (Art. 1119,
C.C.).
318
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Sostenemos que nuestro sistema en virtud del Estado de derecho, las
normas del Código Civil y los principios rectores del Derecho de Daños
establece la responsabilidad por los daños anormales ocasionados por la
huelga.
II. RESPONSABILIDAD POR ACTOS
TERRORISTAS
1. NOCIONES GENERALES
Si bien en el ámbito internacional se ha hablado del tema del terrorismo y
existen al menos 18514 documentos vinculados, existe una laguna respecto
514 1.- Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves
(Tokyo, 14/9/1963) Vigencia: 4/12/1969 Ley 18.730.
2.- Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (La Haya, 16/12/1970)
Vigencia: 14/10/1971 Ley 19.793.
3.- Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil
(Montreal, 23/9/1971) Vigencia: 26/1/1973 Ley 20.411.
3.1.- Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten
servicio a la aviación civil internacional (Montreal, 24/2/1988) Vigencia: 6/8/1989 Ley 23.915.
4.- Convenio sobre la prevención y el castigo de los delitos contra personas internacionalmente
protegidas, inclusive los agentes diplomáticos. (Nueva York, 4/12/1973) Vigencia: 20/2/
1977 Ley 22.509.
5.- Convención internacional sobre la toma de rehenes (Nueva York, 17/12/1979) Vigencia:
3/6/1983 Ley 23.956.
6.- Convención sobre la protección física de los materiales nucleares (Viena, 3/3/1980)
Vigencia: 8/2/1987 Ley 23.620.
7.- Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima
(Roma, 10/3/1988) Vigencia: 1/3/1992 Ley 24.209.
7.1.- Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas
emplazadas en la plataforma continental (Roma, 10/3/1988) Vigencia: 1/3/1992 Ley 25.771.
8.- Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección (Montreal,
1/3/1991) Vigencia: 21/6/1998 Ley 24.722.
9.- Convención sobre la seguridad del personal de las Naciones Unidas y de personal
asociado (Nueva York, 9/12/1994) Vigencia: 15/1/1999 Ley 24.649.
319
Los daños colectivos
a la situación de las víctimas y su reparación, en este sentido es la Unión
Europea la que ha establecido en 2004 un programa piloto para financiar
proyectos para ayudar a las víctimas del terrorismo y sus familias. También
es compleja la cuestión terminológica515 pues suele estar teñida de
cuestiones ideológicas o políticas.
Es cierto que hay un antes y un después del 11 de septiembre de 2001, el
terrorismo como método sistemático de ataque ha sido utilizado por varios
grupos para acometer violentamente contra blancos que no son sólo
10.- Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con
bombas (Nueva York, 15/12/1997) Vigencia: 23/5/2001 Ley 25.762.
11.- Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo (Nueva York,
9/12/1999) Vigencia: 10/4/2002 Ley 26.024.
12.- Convenio internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear (Nueva York,
13/4/2005).
Regionales
1.- Convención Interamericana contra el Terrorismo (Bridgetown, Barbados), 3/6/2002)
Vigencia: 10/7/2003 Ley 26.023.
2.- Convención Europea para la Represión del Terrorismo (Estrasburgo, 27/1/1977).
2.1.- Protocolo modificatorio de la Convención Europea para la Represión de Terrorismo
(Estrasburgo, 15/5/2003).
3.- Convención de la Organización de la Conferencia Islámica sobre la Represión del Terrorismo
Internacional (Uagadugu, 1/7/1999).
4.- Convención de la Organización de la Unidad Africana sobre Prevención y Represión del
Terrorismo (Argel, 14/7/1999).
5.- Convención de la Asociación de Asia del Sud para la Cooperación Regional (SAARC
(Katmandu, 4/11/1987).
6.- Tratado sobre la Cooperación entre los Estados Miembros de la Comunidad de Estados
Independientes (CEI) sobre la Represión del Terrorismo (Minsk, 4/6/1999).
515 Recurriendo a una noción básica dada por un texto de secundario puede decirse que se
denomina terrorismo a la sucesión de actos de violencia con que ciertas ideologías extremas
y antidemocráticas pretenden infundir el terror para imponer sus objetivos políticos y sociales
atentando contra el pluralismo democrático y aun siendo de distinto signo ideológico (izquierda,
derecha) se manejan con las mismas pautas, demostrando desprecio por la libertad, fanatismo,
violencia, intolerancia, intimidación y ensañamiento. Puede adoptar formas de guerrillas
urbanas o rurales con el fin de lograr el acceso al poder y se manifiesta a través de tentados
con explosivos, asesinatos, extorsiones, secuestros, sabotajes, copamientos y hasta robos de
armas y valores (Educación Cívica 3, Ed A-Z).
320
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
militares o estratégicos como embajadas, gasoductos, puestos de
transmisión, recordemos al efecto el 11 marzo en Madrid con la explosión
en Atocha.
El terrorismo ataca a la paz como valor y también como bien jurídico
tutelado por las Constituciones y las normas internacionales como ser la
Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, la Convención de los Derechos del
Niño y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Es un fenómeno mundial que se ha internacionalizado y cuya cobertura
de daños debe preocuparnos, presenta una dimensión colectiva e
individual.
2. EL DERECHO DE DAÑOS FRENTE A LA CUESTIÓN
La pregunta medular que el Derecho de Daños debe responder en este
tema es ¿Quién soportara el costo del daño?, de contestar que no debe ser
la víctima ¿Quién responde ante ellas por un ataque terrorista?, y también
deberemos dilucidar de qué manera se hará efectiva la reparación, ¿si
podemos seguir en el sistema de los seguros o nos inclinaremos por la
instauración de un fondo de compensación? También hay que resolver la
cuestión del quantum indemnizatorio y la forma en que se abonara,
planteándonos si no es mejor un sistema de renta que el del pago de una
suma total.
Creemos que el acto terrorista dañoso debe ser indemnizado, en la línea
de pensamiento que hemos venido desarrollando configura un daño que
no debe ser soportado por la víctima como un designio divino o un caso
fortuito. Partiendo de esta premisa hay que encontrar al sujeto responsable
de indemnizar el daño.
Podremos tener situaciones en que logremos aplicar la responsabilidad
colectiva del grupo terrorista e ir contra los patrimonios de las
organizaciones terroristas y de los componentes que hayamos identificado.
La responsabilidad recaería sobre quienes intervienen en su
planteamiento, planificación y ejecución y también aquellos que teniendo
conocimiento de su futura comisión omiten el deber de evitarlo.
321
Los daños colectivos
Sostiene FUSTER FABRA que puede darse una relación entre un grupo
terrorista y un partido político como ETA y Batasuna, posición que es
sostenida en su tesis516. Recordando entre otros, la sentencia del Tribunal
Supremo 2/1997 conocida como la Sentencia de la Mesa del Nacional de
Henri Batasuna, condenando a los 23 miembros de ésta como autores del
delito de colaboración517.
3. EL ROL DEL ESTADO
Otro sujeto a ser tenido en cuenta es el Estado, recordemos que el rol del
mismo en el Derecho de Daños es esencial en materia de prevención518, y
por ello hay que resolver la cuestión de su responsabilidad por la
denominada falta de servicio.
Pero recuerda PELÁEZ GUTIÉRREZ en su trabajo519, que la falta de servicio
(falla de servicio) aplicado por los tribunales administrativos demuestra
usualmente un criterio restrictivo que lleva a la exoneración del Estado
por actos terroristas por exigirse un grado especial.
Sin embargo, al Estado también puede afrontar el problema de la
responsabilidad internacional520 por actos terroristas perpetrados en otro
Estado521, recordemos la sentencia de febrero de 2008 de una jueza
norteamericana que condenó a Irán a pagar una indemnización de 33
516 FUSTER FABRA TORRELLAS, JOSÉ M., Responsabilidad civil derivada de actos de terrorismo,
Ed. Atellier, Barcelona,2001, p. 123 y ss.
517 FUSTER FABRA TORRELLAS, JOSÉ M., ob. cit., p. 125 y ss.
518 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., El rol del Estado en el Derecho de Daños, Revista Jurídica
de UCES, nº 9, invierno 2005.
519 PELÁEZ GUTIÉRREZ, JUAN CARLOS, La indemnización pública de las víctimas del terrorismo.
Una cuestión de complementariedad, en www.asociacion-iberoamericana.org/
indemnizaciondevictimas.htm
520 OLIVEROS, MARTHA, El terrorismo y la responsabilidad internacional del Estado, Ed. Depalma.
Bs. As., 1998.
521 Oliveros señala que la situación se complica cuando el estado declara no permitir que su
territorio se utilice como base de operaciones y al mismo tiempo reconoce no estar en
condiciones de hacer cumplir esa prohibición (p. 82).
322
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
millones a los familiares del diplomático DAVID BEN RAFAEL por el atentado
a la embajada de Israel en Buenos Aires.
A nivel de derecho interno la doctrina argentina se muestra pacífica en
aceptar que la responsabilidad extracontractual del Estado reconoce como
presupuestos básicos su actividad, el daño, la relación causal y el factor
de atribución, y que deviene como una consecuencia lógica del estado de
derecho.
Nosotros creemos firmemente, tal como lo sostuvimos ya en el Congreso
de San Juan de 1986, y que se plasmara en el Despacho mayoritario, que
tal responsabilidad es directa y objetiva y se basa en normas de nuestra
Carta fundamental, principios y normas del Derecho Público que rigen
casos particulares, y en ausencia de ley específica en disposiciones que
sustentan el deber de reparar del Derecho común y es aplicable a este
supuesto522.
Se han sostenido diversas teorías a fin de fundamentar la responsabilidad
del estado523, creemos que ella se asienta en el Estado de derecho524 y
reconoce un criterio objetivo de atribución, denominado en el Derecho
Administrativo “falta de servicio” (faute du service), de carácter impersonal
Manifiesta que puede detectarse el grado de compromiso por el análisis de 4 aspectos
fundamentales: 1) conocimiento de que su territorio está siendo usado como base de
operaciones terroristas, 2) fracaso en las medidas oportunas y diligentes tomadas para frenar
las actividades terroristas una vez conocidas, 3) actitud pasiva, o sea permitir en forma tácita
que las actividades preparatorias continúen desarrollándose en su territorio, 4) posición que
se asuma frente a los daños que por esa causa puedan sufrir personas o bienes en otro Estado
(p. 83).
522 Comisión IV de lege lata, pto. 4.
523 Podemos recordar los fundamentos doctrinarios, aunque no se hayan establecido especialmente
para este supuesto del acto terrorista. Véase capítulo V.
524 El “Estado de derecho”; implica que a todo principio de derecho lo acompaña la seguridad de
que el Estado se obliga a cumplirlo (el derecho se impone tanto a gobernantes como a
gobernados). El Estado de derecho, se establece en interés de los administrados para
preservarlos y defenderlos. En cambio, el “estado de policía”, inspirado en el axioma de que
el fin justifica los medios, con una concepción de autoridad suprema, actúa de manera
discrecional y sin trabas frente al individuo, que carece de acción que proteja sus derechos
contra el Estado.
323
Los daños colectivos
y objetivo, ligado al funcionamiento del servicio público y también al
“riesgo de la actividad”525.
Dice GORDILLO que uno de los postulados del Estado, tiene que ser, el
lograr la indemnización de la mayor parte posible de los daños sufridos
por una persona sin su culpa526.
Dijimos que el ejercicio del “poder de policía” compromete al Estado,
pues no se trata solamente de una facultad acordada por la ley, sino de una
función que debe ser cumplida obligatoriamente; es un deber y un derecho
al mismo tiempo527.
Vemos que toda vez que la administración debe ejercer su poder de
policía en los ámbitos establecidos, como el de la seguridad y siendo su
ejercicio irregular, excesivo, insuficiente, o aparecer omitido, se podrá
plantear el tema de su responsabilidad.
Dice LÓPEZ CABANA en cuanto a la posible responsabilidad del Estado
por omisión en el ejercicio del poder de policía, que para que una conducta
omisiva genere responsabilidad debe estar usualmente ligada al resultado
final, de modo tal que la abstención pueda ser considerada como factor
eficiente de la consumación operada528.
Respecto al requisito de norma expresa que obligue al Estado a actuar,
se ha dicho que el Estado se encuentra obligado a actuar aún en ausencia
de norma expresa cuando se dan los siguientes requisitos: a) un interés
jurídicamente relevante (cualitativa o cuantitativamente), b) la necesidad
material de actuar en dicha protección, y c) la proporción entre el sacrificio
que acarrearía la actuación y la utilidad que se obtendría529.
525 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit., Revista Jurídica de UCES, nº 9, Invierno, 2005, p.
55.
526 GORDILLO, AGUSTÍN, Ob. cit.Tratado de Derecho Administrativo. Pte General, t. 2, Cap. XX,
Ed. Macchi, p. 3.
527 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit., Revista Jurídica de UCES, nº 9, Invierno, 2005, p.
62.
528 LÓPEZ CABANA, ROBERTO, M., Ob. cit. Responsabilidad civil del Estado derivada del Poder de
Policía, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca, p. 761.
529 Sup. Trib. Mendoza, “Torres c. Pvcia. de Mendoza”, LL 1990-E-617.
324
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
Vemos que será una cuestión de apreciación en el caso concreto el
observar que se den los requisitos para operar tal responsabilidad, pero
doctrinariamente, a priori no encontramos óbice para su aplicación, pues
responde a los mismos fundamentos constitucionales existentes en el Estado
de Derecho.
4. LAS GARANTÍAS COLECTIVAS
Otro punto para reflexionar son el papel que juegan en materia de cobertura
de daños por actos terroristas los seguros y en los países donde estén
previstos los fondos colectivos.
En Inglaterra debido a los conflictos con el IRA se creó en 1993 el
Pool Re (Reinsurance Cia. Limited) que es una compañía reaseguradora
mutual con un acuerdo de provisión de fondos (que deberá devolver) con
la Tesorería del Estado.
En España el Estado creó el consorcio de compensación de riesgos de
motín en 1941 para indemnizar los daños de la guerra civil española,
convirtiéndose luego en el Consorcio de compensación de seguros en
1954, contándose con un Fondo de Garantía subsidiario para cubrir a las
aseguradoras cuando ellas no puedan afrontar los pagos530.
Si bien ya hemos hablado de la evolución francesa en relación a los
riesgos sociales que es plenamente aplicable a este caso de análisis;
recordemos una vez más la ley del 9 de septiembre de 1986 (Ley 86.1020)
que en su art. 9 establecía un régimen de indemnización para las víctimas
de terrorismo531 mediante un Fondo de Garantía para los daños corporales
y la cobertura de los seguros para los daños materiales.
Como situación más reciente en Francia podemos puntualizar que a
fines del 2001 se estableció un sistema de reaseguro financiado por el
estado, GAREAT, cubriendo los riesgos medios y graves de los actos
terroristas.
530 Su principal función es la de cobertura de riesgos extraordinarios entre los que encontramos
el terrorismo, es subsidiario frente a las coberturas particulares.
531 Recordemos que su ámbito temporal fue ampliado por las Leyes 86-1322 y 90- 86 llegando
al 1 de enero de 1982.
325
Los daños colectivos
En la Argentina hemos sufrido los ataques a la embajada (16 de marzo
de 1992) y a la AMIA (18 de julio de 1994) aunque los problemas de
daños por actos de terrorismo se remontan a varias décadas atrás.
Con respecto a estos últimos sucesos contamos con el decreto 812/05
por el que se aprueba el acta del 4 de marzo de 2005 de la Comisión
Interamericana de DH en relación al atentado del 18 de julio de 1994 a la
AMIA, en la que el Estado argentino reconoció la responsabilidad por la
no adopción de medidas idóneas y eficaces para prevenir el atentado y
por el incumplimiento de varios derechos garantizados por la Convención
y además se establece en la agenda en su punto 6 el promover la sanción
de una ley de reparación para todas las víctimas del atentado. Nosotros
desde hace años sostenemos la necesidad de establecer un sistema en
Argentina de Fondos de Garantía destinado a cubrir ciertos daños que
constituyen daños colectivos.
Con respecto a los Fondos de Garantía ya hemos vertido nuestra opinión
pero recordemos que Francia cuenta desde hace décadas con un sistema
que permite obtener de un modo rápido una indemnización mediante un
procedimiento extrajudicial por el cual ante la solicitud de pago debe
realizarse una pronta comprobación y ofrecimiento de una suma que debe
tener entidad suficiente, quedando siempre la posibilidad de recurrir a la
justicia si no hay acuerdo.
En Colombia existe el sistema denominado Red de Solidaridad
Colombiana con funciones más amplias, creado por la Ley 368 del 5 de
mayo de 1997532.
Señala PELÁEZ GUTIÉRREZ que el Gobierno colombiano interviene por
primera vez en materia de indemnizaciones por actos terroristas en 1993
mediante los decretos 263 y 444 y con la Ley 104 del mismo año, el
sistema deja de ser un régimen de excepción para convertirse en un régimen
permanente completándose con las Leyes 418 de 1997 y 782 de 2002 533.
532 PELÁEZ GUTIÉRREZ, JUAN CARLOS , ob. cit. en www.asociacion-iberoamericana.org/
indemnizaciondevictimas.htm
533 PELÁEZ GUTIÉRREZ , JUAN CARLOS, ob. cit., en www.asociacion-iberoamericana.org/
indemnizaciondevictimas.htm.
326
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
La Red de Solidaridad Colombiana tiene como funciones aplicar la
política social del Estado de ayuda a los sectores más desfavorecidos debido
al conflicto armado y a las desigualdades, garantizando la ayuda
humanitaria, otorgando créditos, brindando asistencia educativa, ayuda a
la reconstrucción de los municipios, por lo cual se observa que sus
funciones no son sólo resarcitorias, siendo financiado por el Estado.
5. CONCLUSIONES
Recordemos que el derecho moderno que quiera progresar en la búsqueda
del bien común debe luchar por la solución justa en materia de Derecho
de Daños, con la certeza de que detrás del daño no está el azar o la desgracia
impersonal o anónima, sino el actuar o la creación de un riesgo.
Se pone el acento en el daño y lo que se busca es que no queden daños
sin ser reparados; para ello, aunque partamos de la obligación básica de
no dañar a otro, que deviene de las enseñanzas romanas, se realiza una
constante evolución y reelaboración.
Creemos firmemente que el derecho de daños es la mejor herramienta
con la que se puede lograr la distribución de los daños para poder ser
soportados por quien mejor los pueda absorber.
En la línea de pensamientos que hemos venido desarrollando podemos
decir que los actos de terrorismo implican en un aspecto un daño sufrido
colectivamente con la coexistencia de daños particulares indemnizables;
nos encontramos ante una responsabilidad causada colectivamente, que
no sólo implica la responsabilidad grupal sino que se genera también una
responsabilidad del estado en virtud de la falta de servicio o el riesgo.
Además este tipo de daños necesariamente deben ser cubiertos por los
sistemas de garantías colectivas, sobre todo por fondos de compensación
debido a la renuencia de las aseguradoras de cubrirlos muchas veces o la
imposibilidad de los particulares de asegurarse, en cuanto al monto
indemnizatorio sostenemos que debe en principio ser integral sobre todo
en materia de daños a las personas, para evitar que pesen sobre las víctimas
inocentes de los daños injustamente sufridos.
327
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
REFLEXIÓN FINAL
Hemos intentado en los capítulos precedentes brindar lo que consideramos
es una visión dinámica del derecho, aunque suponemos que aún queda
mucho por hacer en esta línea de pensamiento.
El presente trabajo —como todo quehacer en el mundo humano—
encierra la adopción de una idea-fuerza; aquí se halla presente y es la
revalorización de la persona y de los bienes colectivos.
Procuramos demostrar que existe algo más allá de la separación
disciplinaria, y que el Derecho de Daños responde justamente a este
criterio, pues va captando no sólo notas “iusprivatistas” guiado por un
fino sentido social.
Deseamos que el presente trabajo sea un humilde aporte, aunque
siempre perfectible, en la lucha del derecho, sobre todo en los temas de
prevención y reparación de los daños.
329
Lidia María Rosa Garrido Cordobera
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“Esta publicación se terminó de imprimir en los
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