La defensa posesoria extrajudicial - SelectedWorks

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Fort Ninamancco Cordova
Winter July, 2014
La defensa posesoria extrajudicial
Fort Ninamancco Córdova, Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Available at: http://works.bepress.com/fort_ninamancco/18/
La defensa posesoria extrajudicial
OPINIÓN
Fort NINAMANCCO CÓRDOVA*
L
debe contarse desde el momento en que se toma
a defensa extrajudicial de la posesión, regulada
conocimiento del acto de despojo. Acreditar dicho
en el artículo 920 del Código Civil, ha sufrido
momento, qué duda cabe, puede generar varias
una importante transformación en virtud del
complicaciones a nivel probatorio. Por ejemplo, si
artículo 67 de la Ley N° 30230. Como se sabe, la
el despojo de un inmueble se consuma a inicios del
redacción original de dicho artículo establecía que
mes de junio, pero quien poseía pretende reacciotodo poseedor –incluido el poseedor ilegítimo–, se
nar dos meses después, alegando que estuvo fuera
encontraba facultado para repeler la fuerza que se
del país durante ese lapso, cosa que demuestra con
emplee contra él si alguien pretendía arrebatarle el
su certificado de movimiento migratorio ¿Es lícito
bien objeto de su posesión. De igual forma, todo
este intento de recuperación? ¿No puede consideposeedor se encontraba facultado para recuperar
rarse altamente probable que el
el bien que le había sido arreconocimiento del despojo haya
batado, siempre y cuando tal
ocurrido mucho antes, en virrecuperación se diera de forma
Existen varias cuestiones que
tud de un simple correo elecinmediata. Así quedaba confideben ser dilucidadas por
trónico o mensaje vía una red
gurado uno de los principales
nuestra doctrina y jurisprudensocial? Además, téngase en
supuestos de autotutela concia cada vez que se enfrenten
cuenta que el establecimiento
sagrados en nuestro ordenaa la necesidad de aplicar el
del plazo de quince días, guste
miento. El carácter excepcioo no, implica una extensión de
nal de estos supuestos no ha
nuevo artículo 920.
la aplicación de la autotutela
sido puesto en duda jamás por
en materia de posesión. En su
parte de la doctrina nacional y
segunda parte, la nueva normativa establece que
extranjera. Y es obvio, el Derecho justamente surge
el propietario puede también emplear la autotutela
para evitar que los individuos solucionen sus concontra el poseedor precario que ocupe su inmueble.
flictos sin emplear la fuerza o “mano propia” (denoPara esto, existen dos requisitos: i) que no exista en
minada también “acción directa”), de modo que la
el inmueble una edificación terminada o por termiautotutela solo debe tener lugar en contadísimas ocanar, y ii) que el poseedor precario no haya usufrucsiones. Sobre la base de estas consideraciones, la
tuado el inmueble durante diez (10) años. Hay que
doctrina más acreditada siempre ha sostenido que
resaltar que a la norma no le interesa si la edificación
la protección extrajudicial de la posesión debe tener
ha sido construida por el propietario o por el poseeun radio de acción bastante restringido, pues de lo
dor precario. Lo que se puede interpretar es que si el
contrario quedaría gravemente comprometida la paz
inmueble posee una edificación terminada o por tersocial1.
minar, simplemente el propietario no podrá valerse de
Ahora bien, la nueva normativa, en su primera parte,
esta nueva facultad de ejercitar autotutela. Aquí, claro
modifica el carácter inmediato que debía tener la
está, el concepto de “edificación” tiene un rol clave.
reacción del poseedor despojado. Se establece un
Creo que una luz importante puede ser aportada por
plazo de quince (15) días para que el poseedor pueda
el artículo 3 de la Ley N° 29090 - Ley de Regularecuperar el bien que le ha sido arrebatado. Tal plazo
ción de Habilitaciones Urbanas y Edificaciones, que
*
1
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Civil en las universidades
Ricardo Palma y San Juan Bautista. Comisionado de Estudio de Derecho Civil del ilustre Colegio de Abogados
de Lima.
HARRY WESTERMANN, Harm Peter Westermann, Karl-Hein Gursky y DIETER Eickmann. Derechos Reales.
Vol. I. Traducción de Ana Cañizares Laso y otros. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2008, p. 269.
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define a una edificación como “el resultado de construir una obra cuyo destino es albergar al hombre en
el desarrollo de sus actividades”. Entonces, si, por
ejemplo, la única obra que está en el inmueble es un
gran corral de animales, el propietario podría recuperar el bien por su propia cuenta, ya que no se trata
de una construcción cuyo fin sea albergar personas.
Esta idea podría refutarse diciendo que no es pertinente dicha definición porque la misma solo es oportuna para los asuntos regulados por la Ley N° 29990.
Empero este argumento sería demasiado simplista,
ya que la norma modificatoria en cuestión y la Ley
N° 30230 comparten una misma finalidad: promover
la inversión inmobiliaria, de modo que la interpretación sistemática del nuevo artículo 920 con el citado
artículo 3 se encuentra más que justificada. El concepto de “poseedor precario” también juega un rol
fundamental, debiendo tenerse presente la primera
regla vinculante contemplada en el IV Pleno Casatorio
Civil, que se ocupa de este concepto. Luego de precisar el rol de las Municipalidades y la Policía Nacional del Perú, la nueva norma termina señalando que
la autotutela de la posesión en ningún caso es aplicable contra el propietario del inmueble, a menos que
el ocupante haya adquirido por prescripción. Es evidente que esto último es un absurdo, puesto que si
el ocupante ya adquirió por prescripción, el nuevo
dueño es justamente el ocupante. En consecuencia, la última parte de la norma solo significa que la
defensa posesoria extrajudicial de un inmueble nunca
puede emplearse contra el propietario. Esto significa
nada menos que el propietario puede recuperar –vía
extrajudicial– el inmueble bajo cualquier tipo de circunstancia, lo que se contradice con lo dispuesto en
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la segunda parte de la nueva normativa. Es indispensable poner orden.
Una interpretación que puede plantearse es aquella según la cual la última parte de la norma se relaciona directamente con la primera, dejando a salvo
lo dispuesto en la segunda parte. Y es que no puede
plantearse una interpretación que vacíe el contenido
o sentido de un precepto. Así las cosas, el poseedor podría ejercitar autotutela si pretenden despojarlo, salvo que sea el propietario quien desee ocupar
el bien. En este caso el poseedor no puede “repeler”
al dueño, a menos que el inmueble tenga una edificación completa o en proceso. Hay que reconocer, sin
embargo, que existen varias cuestiones que deben
ser dilucidadas por nuestra doctrina y jurisprudencia
cada vez que se enfrenten a la necesidad de aplicar el
nuevo artículo 920. Lo que no se puede negar es que
el legislador, mal que bien, deliberadamente ha pretendido empoderar a los propietarios para que estos
puedan protegerse mejor a nivel extrajudicial, aunque no de un modo adecuado, puesto que la nueva
normativa adolece de contradicciones internas, tal
como se ha visto. Al margen de las críticas que puedan hacerse, es justo preguntarse si, en los tiempos
que corren, está o no justificada una amplificación
notable de la tutela extrajudicial de la posesión de
los propietarios. La respuesta admite discusión. Por
mi parte finalizo estas líneas recordando dos cosas:
i) una reputada doctrina italiana siempre ha enseñado
que el ejercicio efectivo de la posesión es la finalidad
genuina del derecho de propiedad2, y ii) un célebre
maestro sanmarquino siempre enseñó que la tutela
extrajudicial de la posesión cobraba pleno sentido en
contextos sociales donde las autoridades “no existen
o llegan tardíamente”3.
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il possesso. Giuffré, Milán, 2000, pp. 7-11.
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Tomo III, Normas Legales, Lima, 2011, p. 137.