17/9/12 LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL ÁMBITO DE LAS MUTUAS Maica Fernández López Del Rincón 1. LAS MUTUAS COMO PODER ADJUDICADOR POR EL TRLCSP: Tradicionalmente el régimen contractual de las mutuas: sujeto al Derecho privado, observando particularidades derivadas de lo dispuesto en el Reglamento sobre colaboración en la gestión de las Mutuas (RD 1993/1995 de 7 de diciembre). Entrada en vigor de LCSP y en virtud art. 3.1 g): mutuas dentro del ámbito subjetivo de aplicación, expresamente integradas dentro del sector público. Consecuencias: Complejidad en la traslación a la práctica del contenido de LCSP al régimen contractual de las mutuas. Actividad agravada por diversas actuaciones administrativas. Interpretación extensiva de disposiciones para A.P. 1 17/9/12 DICTAMEN JUNTA CONSULTIVA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA FECHA 23 DE JULIO DE 2010: 1. LAS MUTUAS NO SON ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO sino: “Asociaciones de empresarios q, debidamente autorizados por el Mº de empleo y SS y con tal denominación, se constituyen con el objeto de colaborar, bajo la dirección y tutela de dicho ministerio, en la gestión de las diferentes prestaciones de la seguridad social, sin animo de lucro, con sujeción a las normas del Reglamento y con la responsabilidad mancomunada de sus miembros” (art. 2.1) Reglamento de Colaboración en la Gestión de las M.A.T.E.P.S.S. aprobado mediante RD 1993/1995 de 7 de diciembre. 2. SÍ SON PODER ADJUDICADOR : - entes con personalidad Jurídica propia en base a lo dispuesto en el art. 2.2. del RD 1993/1995, distintos de los expresados en la letra a) del art. 3.3 del TRLCSP; - específicamente creadas para satisfacer necesidades de interés general (art. 2.1 RD 1993/1995); - carecen de carácter industrial o mercantil, sin ánimo de lucro (art. 68 de la LGSS y art. 2.1 y 5 del RD 1993/1995); - su gestión es objeto del control y vigilancia del Ministerio de Empleo y SS (art. 71 y 72 de la LGSS y art. 2.1, 34.6 o 52 del Reglamento General reseñado, entre otros). 2. EL REGIMEN JURIDICO DE LOS CONTRATOS DE LAS MUTUAS DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ( M.A.T.E.P.S.S.) • “Normas aplicables por los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas” (Sección 1ª, Capítulo II, Título I del Libro III):artículos 20, 137, 190 y 191 LCSP. • Exclusión de la aplicación de un gran número de preceptos de la LCSP. • INSTRUCCIONES INTERNAS DE CONTRATACIÓN: – Contratos NO SARA – CONCURRENCIA, IGUALDAD, EFICIENCIA, AGILIDAD Y SIMPLIFICACIÓN en distintas fases de los procedimientos de contratación. – Similitudes con Ley 3/2011 de 24 de febrero en materia de Contratos del Sector Público de Aragón. • DESCOORDINACION DE LOS ORGANOS PRONUCIAMIENTOS CONTRADICTORIOS COMPETENTES Y 2 17/9/12 3. LAS ADHESIONES A LAS CENTRALES DE COMPRAS POR PARTE DE UNA MUTUA Dificultades al interpretar el TRLCSP por parte de los distintos organismos que dirigen y tutelan a las M.A.T.E.P.S.S.: • MARZO 2010: Dpto. de Presidencia del Gobierno de Aragón admitió adhesión de MAZ a la Central de Contratación del Gobierno de Aragón. • JUNIO 2010: DGOSS tras analizar la documentación remitida y normativa reguladora admite la adhesión. • AGOSTO 2010: MAZ recibe informe de IGSS considerando que una MUTUA no podía adherirse a un sistema de contratación creado por una C.A. o una entidad Local (apartado 3 art. 205 TRLCSP). Única opción: suscripción de acuerdos de adhesión con la Dirección General de Patrimonio del Estado. • ENERO 2012: La JCCA del Estado emite dictamen tras la consulta del Ministerio de Trabajo e Inmigración a través de la DOGSS: - Refrenda lo defendido por la IGSS: En función del ámbito territorial en el que ejerzan sus funciones se podrá adherir una entidad. - Interpretación literal del art. 205.1 TRLCSP: permite que las CA y las Entidades locales se adhieran al sistema de contratación centralizada estatal pero no permite que el estado se adhiera a una Central de contratación autonómica o local. • ABRIL 2012: Tras dejar sin efecto los acuerdos de adhesión formalizados con la Central de Compras de la C.A. Aragón, MAZ solicita adhesión al sistema de contratación centralizada estatal, obteniendo respuesta negativa, por considerar que nuestra entidad no entraba dentro del ámbito de aplicación de la normativa para la adhesión de dicho sistema. 3 17/9/12 4. LA NUEVA DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICO POR LEY 2/2011, DE 4 DE MARZO, DE ECONOMÍA SOSTENIBLE Trámite de enmiendas en el Senado (enmienda núm. 615 del Grupo Parlamentario Socialista): nueva definición del CONTRATO DE GESTION DE SERVICIOS PUBLICOS que modificó, desde el 1 de enero de 2011 y con vigencia indefinida, el artículo 8 de la LCSP al extender su ámbito de aplicación a las MATEPSS: “Aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante”. HASTA ENTRADA EN VIGOR DE LA LES: la concertación sanitaria privada de la Mutua se llevaba a cabo aplicando: • Reglas de contratos de servicios de salud (categoría 25 anexo II TRLCSP) • Orden TIN/2786/2009 para la tramitación de las solicitudes de autorización y comunicaciones de los conciertos con medios privados para hacer efectivas las prestaciones sanitarias y recuperadoras a cargo de las MATEPSS. • Real Decreto 1630/2011, de noviembre de 2011, que viene a regular toda prestación de servicios sanitarios con terceros. 4 17/9/12 Desconfigurado el concepto formal y doctrinal de contrato de gestión de servicio público: - Cambio en la propia naturaleza del contrato y su calificación jurídica: contrato administrativo o contrato privado en función de la entidad contratante. - Cambio en el régimen jurídico aplicable: No modificado resto de artículos que regulan el régimen jurídico de este contrato. No aplicación a las Mutuas ninguno de los artículos de la LCSP que se refieren al régimen jurídico administrativo del contrato de gestión de servicios públicos (artículos 132 y 133 del TRLCSP y artículos 275 a 289 de la LCSP). CONSULTA DE AMAT A LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ESTATAL FECHA 17 DE JULIO DE 2012 : 1. El régimen jurídico de preparación y adjudicación: el aplicable a los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de administración pública respecto a los contratos NO SARA (art. 137 y 191 TRLCSP). 3. Todos los contratos de GSP celebrados por las MATEPSS no tienen carácter administrativo. Tienen carácter privado, de conformidad con los artículos 19 y 20 del TRLCSP. 4. No resultan de aplicación los art. 131 y 132 relativos a las actuaciones preparatorias de estos contratos y art. 275 a 289 TRLCSP, relativos al régimen jurídico, modificación, cumplimiento, efectos, resolución y subcontratación, aplicables únicamente a los contratos administrativos. 5. En lo que se refiere a su contenido y efectos, se rigen los contratos privados, acomodando los rasgos definitorios del contrato de GSP establecidos en el art. 8 del TRLCSP, debiendo además incorporar las clausulas que derivan de la aplicación de la normativa específica reguladora de este tipo de conciertos. 5 17/9/12 5. NECESIDAD DE LICITAR POR LAS M.A.T.E.P.S.S. LOS SERVICIOS DE PREVENCION AJENOS Tradicionalmente: un dpto. más de la mutua. Tras RD 688/2005: segregación de la prevención en una S.L. Unipersonal. Las sociedades de prevención: • • Empresas íntegramente participadas por una mutua. Cada mutua es propietaria al 100% del capital de su servicio de prevención ajeno. Prestan servicios de prevención a las empresas asociadas a la mutua. DUDA: ¿Estos servicios de prevención ajenos podrían recibir encargos directos de su sociedad matriz sin necesidad de aplicar la LCSP? Art. 4.1 apartado n) y ART. 24.6 TRLCSP. ANALISIS DEL DERECHO COMUNITARIO Y JURISPRUDENCIA DEL TJCE EN LA MATERIA Y EN CONCRETO, LOS DENOMINADOS SERVICIOS “IN HOUSE PROVIDING”: Una administración o poder adjudicador encarga la prestación a un ente instrumental, vinculado al ente contratante, sin aplicar la legislación contractual. Del régimen legal descrito se desprende la consideración de medio propio: • Control análogo y realizar la actividad de forma mayoritaria para quien la controla: Conferirles enmiendas de gestión de ejecución obligatoria fijadas unilateralmente por el encomendante. de acuerdo con instrucciones Retribución fijada por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependen. • Debe recogerse expresamente instrumentales (en sus estatutos) en las normas reguladoras de estos entes • La totalidad del capital debe ser íntegramente pública. 6 17/9/12 6. LOS CONVENIOS DE COLABORACION • PROBLEMÁTICA: Cuando una Administración Pública selecciona una M.A.T.E.P.S.S., como entidad colaboradora de la gestión de la Seguridad Social, con la que concertar las prestaciones de seguridad social de sus trabajadores. • Informes Juntas Administrativa de: Consultivas de Contratación Canarias, 8/2009 de 24 de septiembre Madrid, 5/2007 de 12 de Julio Aragón, 23/2009 de 24 de noviembre “…La selección de las mutuas debe realizarse de forma que garantice el cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia, y de no discriminación e igualdad de trato propugnados en el art. 1 de la LCSP, en relación con el apartado 2 del art. 4 de la misma, si bien al considerar que estos convenios de asociación no constituyen contrato ONEROSO, no estarían obligados a sujetarse a las normas de preparación y procedimientos de adjudicación de los contratos regulados en la LCSP…” EN LA PRACTICA: la actuación de algunas administraciones en las que hemos sido invitados a participar en la selección ha dejado entrever que no observan lo establecido en dichos informes… Arbitrio y Discrecionalidad. 7