SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, APORTES EN MORA

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, APORTES EN MORA, ACCIONES DE
COBRO, DEFENSOR DEL CLIENTE, PRESCRIPCIÓN
Concepto 2008052709-001 6 de noviembre de 2008.
Síntesis: Las gestiones de cobro de las administradoras no sólo se limitan a la realización
de “requerimientos” sino a otras actividades para efectos del debido recaudo de las
cotizaciones de sus afiliados. Consideraciones respecto de la decisión del defensor del
cliente sobre situaciones puestas en su conocimiento que eventualmente podrán tener el
carácter obligatorio para la entidad. Ante el incumplimiento o la tardanza en el pago de
las cotizaciones al Sistema General de Pensiones procede el pago de los aportes más los
intereses de mora respectivos. Caso distinto es el que se presenta cuando el empleador
omite afiliar a su trabajador al Sistema, pues para que los períodos y los recursos se
contabilicen en materia pensional, el empleador debe efectuar el traslado del cálculo
actuarial respectivo. Todos los aportes, los cuales garantizan la viabilidad financiera del
Sistema General de Pensiones, tampoco pueden ser objeto de prescripción ni mucho menos
de suspensión de la acción de cobro, pues con tal proceder se haría nugatorio un derecho
que es imprescriptible.
«(…) solicita el pronunciamiento de esta Superintendencia frente a algunos interrogantes
relacionados con las gestiones de cobro y el término de prescripción de los aportes al
Sistema General de Pensiones.
I.
Marco Normativo
A. Artículo 24 de la Ley 100 de 1993
“ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes
adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de
conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación
mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.
B. Artículo 12 del Decreto 1161 de 1994
“Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes entablar
contra los empleadores las acciones de cobro de las cotizaciones que se encuentren en mora así como de los
intereses de mora a que haya lugar, pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que
haya demandado el trámite pertinente, en los términos señalados en el literal h) del artículo 14 del Decreto
656 de 1994 1.
1 “Articulo 14. Las Sociedades Administradoras de Fondo de Pensiones tendrán, entre otras, las siguientes obligaciones: (….) h)
Adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones retrasadas. Los honorarios correspondientes a recaudos extrajudiciales solamente
podrán ser cobrados a los deudores morosos cuando estas acciones de cobro se adelanten por terceros cuyos servicios se contraten para
el efecto.
“Las cuentas de cobro que elaboren las administradoras por las sumas que se encuentren en mora prestarán mérito ejecutivo”.
“Estas acciones deberán iniciarse de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a
la fecha en la cual se entró en mora. Lo anterior es aplicable inclusive a las administradoras del Régimen de
Prima Media con Prestación Definida, las cuales podrán iniciar los correspondientes procesos coactivos
para hacer efectivos sus créditos de conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y
el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, y demás normas que los adicionen o reformen.
“Parágrafo. En aquellos casos en que sea pertinente, las administradoras deberán informar al Fondo de
Solidaridad Pensional sobre las acciones de cobro que deban adelantarse, con el objeto de que éste, si lo
estima pertinente y por conducto de su representante, tome participación en el correspondiente proceso.”
II. Consideraciones
Tal como se expone en las normas antes transcritas, la acción de cobro dentro del Sistema
General de Pensiones está atada a las obligaciones que el legislador señaló a sus
administradoras, acciones que no se limitan a la simple realización de requerimientos sino
que conllevan el agotamiento ante la justicia ordinaria de los procesos ejecutivos a que haya
lugar.
Esta Superintendencia a través del oficio 2005048381-001 del 1° de febrero de 2006 señaló
que “(…) en la medida en que estas acciones involucran el recaudo de sumas que por ley están destinadas al
reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para
sus beneficiarios, este Despacho considera que no es viable aplicar el fenómeno extintivo de la prescripción a
la acción de cobro de los aportes, más cuando sus actores no pueden sustraerse de su reconocimiento y
pago”.
La anterior posición coincide con el pronunciamiento emitido por la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá, de fecha 4 de diciembre de 2007, en el que se expone:
“Así las cosas, tiene derecho el trabajador a que el empleador cancele los aportes a seguridad social, por
todo el tiempo que estuvo desvinculado de la empresa, pues, contrario a lo que afirma el a quo dichas
cotizaciones no prescriben tal como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia en diversas
oportunidades, y así lo tiene decidido esta Corporación como en la sentencia radicada 09200400151-01 que
dijo:
“‘En el punto correspondiente a la excepción de prescripción de los aportes reclamados, la Sala se permite
transcribir apartes de una providencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia:
“‘Desde la existencia del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, ha venido sosteniendo invariablemente la
jurisprudencia, que el derecho a la jubilación en sí mismo, por su carácter vitalicio, es imprescriptible (…)
“‘No debe desconocerse que para su formación, el derecho a la pensión requiere de la confluencia de dos
circunstancias que necesariamente implica el transcurso de un lapso de tiempo bastante prolongado, que
supera ampliamente los términos de prescripción de las acciones que emanan de las leyes sociales, en la
medida que desde su iniciación hasta su culminación, deben transcurrir, por lo menos, 20 años de servicios o
haberse cotizado al Seguro durante mínimo 1000 semanas (…)
“‘A pesar de ser complejo en su formación el derecho de pensión, no pueden mirarse aisladamente sus
elementos constitutivos en lo que respecta especialmente al tiempo de servicio o semanas de cotización que se
requieren como condición para su exigibilidad, de modo que no puede predicarse, en este caso específico,
que aunque el derecho en sí no prescribe, sí prescriben los elementos que lo conforman, porque en la
práctica sería imposible su gestación, dado lo prolongado de los términos. Así no cabría entender que un
empleador quedaría liberado de su obligación pensional con respecto a un trabajador, que no reclamare por
el tiempo laborado, dentro de los tres años siguientes a la terminación de la relación de trabajo, cuando
apenas su derecho a reclamar la pensión se perfeccionó en un tiempo posterior muy superior.
“‘Ahora bien, si el derecho a la pensión es imprescriptible y durante su formación está sometido a la
condición suspensiva de que confluyan los requisitos mínimos exigidos en la ley, no puede afirmarse
contrariamente, que las acciones encaminadas a obtener su conformación, mediante el pago de las semanas
dejadas de cotizar, estén sometidas al término trienal ordinario de prescripción, pues ello haría nugatorio su
reconocimiento, toda vez que solo serían exigibles tanto frente al empleador, como frente a la entidad de
seguridad social, sino aquellas causadas durante este último lapso (CSJ, SENT 21378 DE 2005).
“Aún cuando no se haya dicho expresamente en la demanda que los aportes reclamados tienen como destino
conformar las semanas cotizadas para obtener una prestación social como la pensión, la Sala así lo infiere,
como que se están solicitando para que sean pagados al I.S.S. y esa es la destinación que la Ley les ha dado.
Además, se precisa que los aportes, como lo dice la providencia citada, constituyen un requisito para la
conformación del derecho a la pensión que resulta imprescriptible”.
Observamos entonces que la jurisprudencia ha sido reiterativa en indicar que el derecho a la
pensión no es prescriptible y, por lo tanto, la acción encaminada a reclamar tales
prestaciones subsiste sin perjuicio de la eventual prescripción de las mesadas.
En ese sentido, la jurisprudencia también ha sido clara en mencionar que los derechos
patrimoniales que surgen de los derechos constitucionales sí pueden ser objeto de
prescripción extintiva, siempre y cuando el término sea proporcionado y no afecte el
contenido esencial del derecho constitucional, razón por la cual sí se puede establecer un
término para la reclamación de las mesadas pensionales.
Ejemplo de ello es lo señalado en la Sentencia C-198 del 7 de abril de 1999, proferida por
la Corte Constitucional, MP. Alejandro Martínez Caballero, en la que se indicó:
“Así las cosas, la pensión de jubilación, vejez e invalidez, entre otras, no admiten una prescripción extintiva
del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derechos, lo cual no significa que se atente contra el
principio de seguridad jurídica; por el contrario, constituye un pleno desarrollo de principios y valores
constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, la protección y asistencia
especial a las personas de la tercera edad, para mantener unas condiciones de vida digna, así como el
derecho irrenunciable a la seguridad social (C.P., arts. 1, 46 y 48), determinando a su vez una realización
efectiva del valor fundante que impone la vigencia de un orden económico y social justo, dentro de un Estado
social de derecho; consideraciones que hacen inexequible la disposición demandada, salvo para lo
relacionado con la denominada “pensión gracia” de que tratan las disposiciones legales pertinentes, que se
concede por razones diferentes al tiempo de servicio, edad del trabajador o incapacidad para laborar.
“Cabe agregar que dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de las pensiones, la
prescripción resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o mesadas pensionales que no se
hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del
derecho”.
Lo anterior implica que todos los aportes, los cuales garantizan la viabilidad financiera del
Sistema General de Pensiones, tampoco pueden ser objeto de prescripción ni mucho menos
de suspensión de la acción de cobro, pues con tal proceder se haría nugatorio un derecho
que es imprescriptible.
III. Interrogantes
Hechas las anteriores precisiones y frente a sus interrogantes encontramos:
“1. En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, actualmente se encuentran vigentes, normas
relacionadas con las acciones que debe efectuar la Administradora, cuando el empleador ha incumplido con
sus obligaciones, de efectuar los correspondientes aportes y otras relacionadas con las acciones que deben
adelantarse por parte de las AFP en el trámite de conformación de historia laboral y bonos pensionales (…)
hasta que (sic) punto, dentro de las competencias del Defensor del Cliente Financiero, es posible que este
ordené (sic) a las AFP iniciar acciones y procesos judiciales, cuando se evidencie que a pesar de los
requerimientos reiterativos efectuados por estas, no se obtienen resultados concretos, lo que conlleva a una
eterna espera por parte de los afiliados?”
Tal como se explica en el inicio del presente escrito, las gestiones de cobro de las
administradoras no sólo se limitan a la realización de “requerimientos” sino a otras
actividades para efectos del debido recaudo de las cotizaciones de sus afiliados.
Ahora bien, aun cuando sea la ley la que obliga a las administradoras del Sistema a
adelantar las gestiones de cobro, en el artículo 8 del Decreto 690 de 2003 se señala que la
decisión del defensor del cliente “no obliga a las partes, sin perjuicio de que éstas
expresamente acuerden lo contrario y, que en caso de no aceptarla podrán ejercitar las
actuaciones administrativas y las acciones judiciales que consideren conducentes”, de
manera tal que su opinión sobre las situaciones puestas en su conocimiento eventualmente
podrán tener el carácter obligatorio para la entidad, lo que debe ser entendido en el marco
que el mismo Decreto señala frente a los temas de la seguridad social.
“2. En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es posible efectuar aportes retroactivos?”
Aunque el alcance del interrogante no resulta claro, resulta del caso precisar que ante el
incumplimiento o la tardanza en el pago de las cotizaciones al Sistema General de
Pensiones, procede el pago de los aportes más los intereses de mora respectivos, en cuyo
caso se entiende que, luego de la imputación correspondiente, se atendieron las
obligaciones y que tanto los períodos como los recursos así integrados en la cuenta de
ahorro individual deben ser tenidos en consideración para efectos del reconocimiento y
pago de las prestaciones a que haya lugar.
Caso distinto es el que se presenta cuando el empleador omite afiliar a su trabajador al
Sistema, pues para que los períodos y los recursos se contabilicen en materia pensional, el
empleador debe efectuar el traslado del cálculo actuarial respectivo, tema respecto del cual
nos permitimos anexar el concepto 2005011724-001 del 15 de abril de 2005, en el que se
expone la posición sostenida por esta Superintendencia.
“3. Existe término de prescripción, que opere en el caso de las AFP, para reclamar los aportes pensionales
que se encuentran en mora? En una relación laboral, cuando el empleador no efectúa los aportes pensionales
¿hasta cuando el trabajador puede interponer acciones para reclamar estos aportes?”
Sobre este tema nos remitimos a lo expuesto en la parte inicial de este concepto,
fundamentalmente en la jurisprudencia citada.
(…).»