Las nuevas Leyes de Petróleos Mexicanos y Comisión Federal de

Las nuevas Leyes de Petróleos
Mexicanos y Comisión
Federal de Electricidad
Su Gobierno Corporativo
y Regímenes Especiales
Enero 2015
Las nuevas Leyes de
Petróleos Mexicanos
y Comisión Federal
de Electricidad
Su Gobierno Corporativo y
Regímenes Especiales
Las Leyes definen a Pemex
y a la CFE como empresas
productivas del Estado, y establece
su objetivo de una manera similar
a como lo haría una empresa
privada
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C
omo parte del paquete de leyes secundarias que
conforman la Reforma Energética, se encuentran la
Ley de Petróleos Mexicanos y la Ley de la Comisión
Federal de Electricidad (las Leyes). Debido a que
ambas son muy parecidas, en este Punto de Vista analizamos
las dos, así como las leyes reglamentarias respectivas.
Las Leyes tienen dos objetivos generales:
a) Establecer los mecanismos de gobierno corporativo
de las respectivas empresas
b) Definir ciertos regímenes legales especiales a los que
estarán sujetas
En el fondo, las Leyes establecen los cambios requeridos en
estas empresas para que puedan participar exitosamente en
sus respectivas industrias, mismas que se espera se modifiquen
drásticamente a raíz del cambio constitucional sobre materia
energética que se dio en diciembre de 2013, permitiendo la
participación de particulares en funciones básicas de estas
industrias, lo que significará la presencia de competencia directa
tanto para Pemex como para la CFE en áreas que antes no era
permitido. Consideramos que no sería posible que estas
empresas enfrentaran dicha competencia si continuaran
operando con las reglas y limitantes impuestas por las leyes
que les eran aplicables hasta hace algunos meses.
Por otro lado, y a pesar de todos los cambios que se plasman
en las Leyes, las reglas de actuación de Pemex y la CFE seguirán
siendo diferentes a las que se aplican a otras empresas de
estos sectores. Por esto habrá que entender bien cuáles son
esas reglas de operación definidas en las nuevas Leyes, lo que
será muy importante para sus competidores, clientes, socios,
proveedores, contratistas, directivos y empleados.
Las nuevas Leyes funcionan para Pemex y la CFE en forma
similar a los estatutos sociales de una empresa privada, y en
ellas se definen sus objetivos, las actividades que se espera
realicen y las reglas bajo las que serán administradas al más
alto nivel (reglas de gobierno corporativo), así como algunas
reglas especiales que se definieron para su aplicación.
Las Leyes definen a Pemex y a la CFE (que de aquí en adelante
las llamaremos las Empresas) como empresas productivas del
Estado, y establece su objetivo de una manera similar a como
lo haría una empresa privada: generar valor económico y
rentabilidad para el Estado Mexicano como propietario,
y bajo este principio se procede a definir un esquema de
gobierno corporativo que se espera las ayuden a lograr sus
objetivos.
Un aspecto importante es que las Leyes establecen que el
derecho mercantil y civil se aplicarán a la actuación de las
Empresas en forma supletoria.
Describiremos a continuación en términos muy generales lo
que define las Leyes con respecto a los dos temas mencionados
al principio.
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Mecanismos de
Gobierno Corporativo
Sobre el gobierno corporativo que se usará en las
Empresas cabe resaltar los siguientes puntos.
•La máxima autoridad en la empresa es el Consejo de
Administración, que estará formado por diez
consejeros:
- Los Secretarios de Energía (que será el presidente del
Consejo) y Hacienda y Crédito Público
- Tres consejeros del Gobierno Federal
- En el caso de Pemex, cinco Consejeros Independientes
designados por el Ejecutivo Federal y ratificados por
la Cámara de Senadores que cumplirán su
responsabilidad de tiempo parcial. En el caso de la
CFE estos consejeros serán solo cuatro.
- En el caso de la CFE habrá un consejero designado
por los trabajadores. En el caso de Pemex ya no
habrá la representación sindical en el Consejo que
se dio durante muchos años.
• Todas las personas que sean elegidas para ser
designadas como consejeros deberán incluir una
descripción detallada de los empleos, cargos o
comisiones que hayan desempeñado y de los
servicios profesionales brindados con anterioridad,
así como las funciones más relevantes desempeñadas
Es importante notar que los
procedimientos que se definen
en este reglamento están
orientados a establecer
transparencia y evitar intereses
en conflicto
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hasta la fecha de su designación y actualizarla
cada año en enero con la información del año
anterior.
•El Consejo de Administración de las Empresas designará
a propuesta de su Presidente, al Secretario del mismo
y podrá contar con la asistencia de un Prosecretario
designado por el propio Consejo, quien tendrá las
funciones establecidas en las reglas de operación
del Consejo.
•El Consejo de Administración de las Empresas deberá
de fijar políticas y bases para determinar el factor de
rentabilidad y la información de costos para la adjudicación
de contratos relacionados con su propia actividad, así
como fijar y ajustar los precios de los bienes y servicios
que produzca o preste.
•La responsabilidad de este Consejo de Administración
es muy similar al de una empresa privada. Más aún, con
algunas excepciones, es similar a la de una empresa listada.
•Se espera que los Consejeros Independientes sean
totalmente independientes. La Ley define que éstos no
deben ser funcionarios públicos, no haber trabajado en
la CFE o PEMEX en los últimos dos años y no ser cliente,
proveedor, contratista, deudor o acreedor importante
de estas empresas, no prestar servicios a empresas del
mismo giro o industria, ni adquirir instrumentos bursátiles
emitidos o garantizados por CFE, PEMEX o sus empresas
filiales, salvo que se trate de inversiones en el mercado
de valores, entre otros requisitos. Para efectos de la Ley,
el reglamento establece que los candidatos a Consejeros
deberán entregar a la Consejería Jurídica la documentación
que acredite que cumplen con los requisitos necesarios
para formar parte del Consejo de Administración, salvo
cuando sean Secretarios de Estado.
•Los Consejeros Independientes serán nombrados para
un período de cinco años y podrán ser nombrados de
nuevo para un período adicional siempre y cuando
presenten nuevamente a la Consejería Jurídica del
Ejecutivo Federal, el escrito a que se refiere el punto
anterior, con información actualizada, así como los
demás documentos que requieran actualizarse (excepto
inicialmente, cuando serán nombrados por períodos
que permitan cambios escalonados).
•Las Leyes le dan libertad al Consejo de Administración
de crear comités de apoyo, pero ya define cuatro
comités y sus responsabilidades:
•Auditoría, integrado por tres Consejeros Independientes
y presidido por uno de ellos con rotación anual.
•Estrategia e Inversiones, presidido por un Consejero
Independiente de manera rotatoria anual.
•Recursos Humanos y Remuneraciones, presidido
también por un Consejero Independiente y en el que
participará necesariamente el Secretario de Hacienda
y Crédito Público.
•Adquisiciones, Arrendamientos, Obras y Servicios que
será presidido por un Consejero Independiente, también
con rotación anual.
•El área de Auditoría Interna dependerá del Consejo de
Administración por conducto del Comité de Auditoría,
por lo que el nombramiento de su titular será hecho
por el propio Consejo a recomendación del Comité de
Auditoría. Independientemente de esto, existirá un área
de Responsabilidades que se encargará de la aplicación
de la Ley de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos que se aplicará bajo un régimen
especial.
Ya se han publicado los reglamentos de las Leyes, en
donde se tocan algunos puntos importantes en relación
al gobierno corporativo de Pemex y de la CFE.
Primeramente se definen reglas referentes a la documentación
que se debe establecer para nombrar y remover a los
Consejeros en general y a los Consejeros Independientes
en particular. Toda la información con respecto a estos
temas debe ser pública y estar disponible para su consulta.
Esta documentación incluye aquella en donde se acredite
el cumplimiento de los requisitos que marcan las Leyes
para formar parte del Consejo de Administración.
Es importante notar que los procedimientos que se definen
en este reglamento están orientados a establecer
transparencia y evitar intereses en conflicto. Los obligados
a documentar el apego a la Ley son los propios Consejeros
del Gobierno Federal que no sean Secretarios de Estado,
así como sus suplentes, y los Consejeros Independientes.
Las Leyes también estipularon que las remuneraciones de
los Consejeros del Gobierno Federal que no sean servidores
públicos y de los Consejeros Independientes, serán definidas
por un comité especial formado por personal de la SHCP
y de la SENER. Los Reglamentos que nos ocupan hacen
algunas precisiones sobre quién puede ser miembro de
dicho comité, de la forma de llevar a cabo su trabajo y
extiende su responsabilidad para incluir la compensación
del Comisario.
•El auditor externo de las Empresas será designado por
el Consejo de Administración a propuesta del Comité
de Auditoría.
•Se contempla la existencia de un Comisario quien será
responsable de evaluar anualmente la situación de las
empresas, de sus Consejos y comités de apoyo.
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Regímenes Especiales
En las Leyes se definieron algunos ámbitos de las actividades
de Pemex y la CFE a los que no se aplican las leyes de la
misma forma en que se aplicarían a otras empresas del
Estado. En los siguientes puntos mencionamos la actividad
para la que existe un régimen especial y describimos de
una manera muy breve en qué consiste ese régimen.
A. Empresas Productivas Subsidiarias y Empresas
Filiales. Tanto Pemex como la CFE pueden tener
empresas productivas subsidiarias, las cuales serán
empresas productivas del Estado y tendrán
personalidad jurídica y patrimonio propios.
Es importante aclarar que en el caso de Pemex la
actividad de exploración y producción de hidrocarburos
estará limitada a sus empresas productivas subsidiarias,
mientras que en la CFE solo ese tipo de empresas
podrán realizar las actividades de transmisión y
distribución de energía eléctrica.
En el caso de la CFE es necesario hacer una aclaración
adicional: sus empresas productivas subsidiarias también
deberán apegarse a todo lo dispuesto en la Ley de la
Industria Eléctrica.
Por otro lado, las Leyes definen las empresas filiales
como aquellas en las que la CFE o Pemex tengan más
del 50% del capital. Esas empresas no son paraestatales,
por lo que no se les aplicarán las reglas de presupuesto
y se regirán por la Ley de Sociedades Mercantiles.
Ciertamente las empresas filiales pueden dar una gran
flexibilidad a las Empresas. En el caso de las de Pemex,
es necesario aclarar que no podrán dedicarse a la
exploración y producción de hidrocarburos y si se
dedican a su comercialización deberán atender las
reglas de manejo de divisas que emite el Banco de
México.
B. Remuneraciones. Pemex y la CFE no tienen que
aplicar las reglas que sobre este tema emite el Gobierno
Federal. Las decisiones importantes las tomará el
Consejo de Administración, incluyendo los tabuladores
que se quieran usar. Se permiten sistemas de
compensación variable. La compensación de Consejeros
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que no sean servidores públicos será definida por un
Comité Especial formado por personal de la SHCP
y SENER.
C. Adquisiciones, Arrendamientos, Obras y Servicios.
A Pemex y a la CFE no les aplicará la Ley de Adquisiciones,
Arrendamientos y Servicios del Sector Público, aunque
sí el artículo 134 de la Constitución. La principal
implicación de esto es que de entrada todas las
operaciones de este tipo deberán ser por licitación
pública, excepto en los casos que marca esta misma Ley.
Una tarea muy importante que tienen los Consejos de
Administración de las Empresas es definir reglas para
los procedimientos que se deban seguir para este tipo
de operaciones, las cuales deben crear mecanismos
con principios de igualdad y transparencia, honradez,
sencillez y rapidez entre otros.
Como se comentó más arriba, ya se ha publicado un
Reglamento de Las Leyes, y este incluye un procedimiento
muy importante para quien vaya a firmar este tipo de
contratos: La solicitud de reconsideración. Aquí listamos
algunos de los lineamientos más importantes que
establecen los reglamentos en este sentido:
•Cuando haya una adjudicación, no se podrá firmar el
contrato correspondiente hasta que haya terminado
el plazo para interponer una reconsideración.
•La Ley manda que las reconsideraciones sean atendidas
por una instancia colegiada por definir en el estatuto
orgánico de Pemex.
•El plazo para presentar recursos de reconsideración
será de cinco días contados a partir de la fecha en que
se celebre la junta de adjudicación (la cual por cierto
deberá ser pública).
•El Reglamento marca disposiciones para el caso en
que sean consorcios los que deseen interponer una
reconsideración.
•Se indica además el contenido mínimo que debe
contener el escrito donde se solicite la reconsideración,
en donde claramente el punto crítico es donde se
definan los actos, omisiones y agravios que se quieran
plantear como bases de la propia impugnación, así
como las pruebas correspondientes.
•El fallo impugnado deberá suspenderse hasta que
se resuelva el recurso interpuesto.
•La instancia colegiada tiene tres días para resolver
sobre la posible suspensión. Aplicará una afirmativa
ficta.
•Si pudiera haber daños a Pemex, la CFE, o al beneficiario
de la adjudicación, entonces quien interponga el
recurso de reconsideración deberá garantizar la
reparación de los posibles daños.
•Se definen situaciones que pudieran causar que el
recurso se considere como no interpuesto o bien
improcedente. Aquí se consideran muchos detalles
que será muy importante vigilar al momento de iniciar
el procedimiento.
•Una vez admitido el recurso, se dan una serie de
plazos a ambas partes que pudieran hacer que el
trámite total tome 23 días hábiles para llegar a una
resolución.
D. Bienes. Los bienes de Pemex y la CFE se rigen por
la legislación común. A los inmuebles se les define un
tratamiento especial, de tal manera que estos activos
si estarán sujetos a la Ley de Bienes Nacionales, pero el
Consejo puede acordar desincorporar algunos para su
enajenación o para otorgarlos en garantía.
E. Responsabilidades. El personal de Pemex y la CFE
estará sujeto a la Ley Federal de Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Públicos y serán
responsables por daños y perjuicios causados a las
Empresas, pero con una salvedad especial: si tales
daños o perjuicios son causados por decisiones tomadas
de buena fé, entonces ya no se les considerará
responsables. Para efectos de dicha Ley, el reglamento
considera diversos mecanismos como: quejas, denuncias
e investigaciones, así como áreas respectivas que
designarán la sanción y el monto económico de la
misma conforme a la Ley. El titular del área de
Responsabilidades será designado por la Secretaría
de la Función Pública.
F. Dividendo Estatal. Los Consejos de Administración
de Pemex y la CFE deberán presentar a la SHCP
anualmente información sobre la situación financiera
de las Empresas así como de sus planes de inversión.
La SHCP debe considerar esta información junto con
los informes de la Auditoría Superior de la Federación,
el informe anual de la Dirección General y el informe
anual de los Comisarios de las empresas para proponer
y presupuestar un Dividendo Estatal, que de ser aprobado
como parte de la ley de Ingresos de la Federación,
será pagado el siguiente año al Gobierno Federal. En
artículos transitorios de las Leyes se especifica que el
primer Dividendo Estatal se pagará en el 2016.
En Las Leyes no se especifica que el pago tenga que
hacerse necesariamente de cuentas de utilidades
retenidas o de utilidades fiscales netas (a como se
definen en la legislación fiscal mexicana), por lo que
será la SHCP quien discrecionalmente podrá decidir
hacerlo de tales cuentas o bien simplemente con base
en la existencia de saldos en caja a pesar de no existir
utilidades retenidas. Esto último representa un riesgo,
ya que se estarían descapitalizando las Empresas.
Por otro lado, en el caso de Pemex la Ley indica en
artículos transitorios que el Dividendo Estatal del 2016
será como mínimo el 30% de las utilidades del año
anterior calculadas según la Ley del Impuesto sobre la
Renta, y que ese porcentaje irá bajando hasta llegar al
15% en 2021 y 0% en 2026, así que los lineamentos
del cuerpo de la Ley se aplicarán solo hasta el 2027.
Considerando que los cargos a resultados por el costo
del pasivo laboral relativo al plan de pensiones de Pemex
no son deducibles para efectos del ISR, la utilidad base
para el cálculo del pago mínimo puede ser muy superior
a la calculada bajo Normas Internacionales de
Información Financiera. (La base del Dividendo Estatal
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se definió de manera más precisa en los Reglamentos
de Las Leyes, mismos que fueron emitidos el 31 de
octubre del 2014). Las utilidades referidas serán solo
aquellas relativas a las actividades de exploración y
extracción de hidrocarburos.
Después de las consideraciones que aquí hacemos,
habrá que concluir que el dividendo estatal difícilmente
se merece el nombre de “dividendo” ya que es más
equiparable a un derecho o a un aprovechamiento
que a un dividendo propiamente dicho.
G. Presupuesto. En general, las reglas presupuestales
establecidas para Pemex y la CFE son pocas y sencillas:
Se debe cumplir con el balance financiero presupuestado
y con el límite establecido para gastos de servicios
personales.
La SHCP tendrá poca participación en el proceso
presupuestal. Corresponderá a los Consejos de
Administración la definición de las reglas para la
construcción del presupuesto.
El personal de Pemex y la CFE
estará sujeto a la Ley Federal de
Responsabilidades Administrativas
de los Servidores Públicos y serán
responsables por daños y perjuicios
causados a las Empresas
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H. Deuda. El Consejo debe aprobar anualmente una
propuesta de financiamiento y remitirlo a la SHCP,
quien lo incorporará en la propuesta de Ley de Ingresos
de la Federación. De esta manera se le está dejando
al propio Consejo la autorización de los niveles de
endeudamiento que tomarían Pemex y la CFE. La Ley
agrega algunas restricciones para que la negociación
y contratación de deuda de la empresa no entorpezca
procesos similares que esté llevando a cabo la SHCP,
lo cual nos parece muy razonable.
Posible la
Reorganización
de Pemex y CFE
La Ley de Petróleos Mexicanos contempla en sus artículos
transitorios una posible reorganización de Pemex y establece
un plazo para que ésta sea autorizada por el Consejo de
Administración a propuesta del Director General. En esta
ley se especifica que la reorganización deberá contemplar
que las actividades que no sean de exploración y extracción
de hidrocarburos, deberán pasar a empresas filiales siempre
y cuando las mismas sean económicamente autosustentables.
Las alternativas de esta reorganización son muchas, ya
que además de la creación de empresas filiales, se pueden
redefinir los alcances de las empresas subsidiarias actuales.
A pesar de que los mecanismos para una posible reorganización
de la CFE están disponibles, la Ley de la CFE no ordena tal
reorganización como lo hace la Ley de Pemex.
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En resumen...
Las nuevas leyes dotan a Pemex y a la CFE de un
gobierno corporativo más robusto y flexible, que tiene
como responsabilidad primordial llevarlas por los nuevos
caminos definidos por la Reforma Energética.
Este nuevo gobierno corporativo estará trabajando bajo
bases legales que le permiten a las Empresas ser más ágiles
en los mercados y enfocarse más en sus responsabilidades
fundamentales.
No podemos más que aplaudir las decisiones que se han
tomado para incrementar la transparencia de los procesos
y bajar el riesgo de conflictos de interés en relación a las
estructuras de gobierno corporativo de Pemex, la CFE y
sus empresas productivas subsidiarias.
Una posible limitante financiera será el dividendo estatal,
ya que se permite que sea decretado aún sin existir utilidades
retenidas, lo que descapitalizaría las Empresas, sobre todo
si consideramos que se permite mucha subjetividad en el
cálculo del monto. Concluimos que más que un dividendo
se asemeja más a un aprovechamiento.
Por otro lado, es muy importante que las empresas que
vayan a ser contraparte de Pemex y de la CFE o sus empresas
productivas subsidiarias, entiendan la importancia de los
procedimientos a seguir en caso de que deseen establecer
recursos de reconsideración de las decisiones de adjudicación
que se tomen en esas empresas. Una falla en estos procesos
puede significar la diferencia entre tener o no un contrato
que puede cambiar la situación de las Empresas.
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Socio Líder de Energía
y Recursos Naturales
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Socio Líder de Gobierno Corporativo
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miembro, cada una de ellas como una entidad legal única e independiente. Conozca en www.deloitte.com/mx/conozcanos la descripción
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