Consideraciones de un régimen jurídico ambiental para la minería

FUNDACION AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES
Buenos Aires, Argentina
CONSIDERACIONES DE UN RÉGIMEN
JURÍDICO AMBIENTAL PARA LA
MINERÍA EN LA ARGENTINA
Estudio analítico Nº5
1995
Auspiciado por:
Environmental Law Institute (ELI) - Washingon DC - EE.UU.
Con la participación de:
Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) - Lima - Perú
Con el apoyo financiero de:
Fundación John D. y Catherine T. MacArthur
Fundación Tinker
Sra. Agnese Nelms Haury
EE.UU.
__________________________________________________Indice
COMENTARIOS INICIALES
Capítulo 1
LA MINERÍA Y EL DERECHO MINERO EN LA ARGENTINA:
Consideraciones para el desarrollo de un régimen jurídico ambiental para la minería
Introducción
Caracteres especiales de la economía y de la empresa minera
Exploración
Instrumentos del Derecho Ambiental
Explotación de minas
Métodos de explotación minera
Procesamiento de minerales
Importancia del régimen jurídico de la explotación de minas
Caracteres del Derecho Minero a observar por el Derecho Ambiental
Conclusión
Bibliografía
Capítulo 2
ASPECTOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA MINERO AMBIENTAL
por Alberto Daniel Sabsay
I. Introducción
II. Federalismo y recursos naturales
Los recursos naturales en las constituciones provinciales
III. El medio ambiente en el Derecho Público Argentino
La reforma constitucional de 1994
El medio ambiente en las constituciones provinciales
IV. La actividad minera y el medio ambiente
Su tratamiento en la Constitución Nacional
Cláusulas de las constituciones provinciales
La normativa municipal
V. Consideraciones finales
Capítulo 3
ACTIVIDAD MINERA Y CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
por Fernando Horacio Payá
I.Introducción
II. Potenciales impactos ambientales de las explotaciones mineras. Experiencias comparadas.
A)Etapa de prospección y exploración
B)Excavación y extracción del mineral
C) Concentración del mineral
D)Fundación y refinación
III. Aspectos jurídicos del control de la contaminación ambiental en la Argentina.
A)La actividad minera y el régimen legal de los residuos peligrosos.
1.Definición legal
2.Los residuos provenientes de la actividad mineria
B)La actividad minera y el régimen legal de la prevención de la contaminación del agua y de la
atmósfera.
1.Normas reguladoras del recurso “agua” que prevén recaudos especiales para el uso minero.
2.Normas ambientales relativas a la preventción de la contaminación del agua y del aire.
IV. Conclusiones
Capítulo 4
LA CONSERVACIÓN DE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA. INSTRUMENTOS DE
GESTIÓN AMBIENTAL E INSTRUMENTOS ECONÓMICOS PARA UN RÉGIMEN
MINEROAMBIENTAL EN LA ARGENTINA
por Juan Rodrigo Walsh
Introducción
La actividad minera y la conservación de la biodiversidad
La protección de la diversidad biológica en el orden nacional
La protección de la biodiversidad en las provincias argentinas
Córdoba
Mendoza
Neuquén
Tierra del Fuego
Instrumentos de la política ambiental aplicables a la actividad minera
La evaluación de impacto ambiental (EIA)
La evaluación de impacto ambiental en la minería. Derecho comparado.
Australia
Reino Unido
Chile
La experiencia de EIA en la Argentina
Córdoba
Mendoza
Procedimientos administrativos para la fijación de estándares ambientales
Instrumentos de la economía ambiental aplicables a la actividad minera
Mecanismos impositivos
Fondos imputables a la recomposición ambiental post-cierre
Garantías de reaseguro
Otros mecanismos
Otros instrumentos de mercado
Capítulo 5
MECANISMOS PARA REGULAR EL IMPACTO AMBIENTAL DE LA MINERÍA EN LOS
ESTADOS UNIDOS
por el Environmental Law Institute
I. Introducción
II. Panorama general de la industria minera en los Estados Unidos
A. Tipos de minerales
1. Carbón
2. Metales
B. Modelos de propiedad
C. Impactos ambientales
III. Panorama general del marco de regulación
IV. Instrumentos legales para restringir el acceso a la tierra para la Minería
A. Prohibiciones mineras y zonas de amortiguamiento
B. Procedimientos para determinar la capacidad de la tierra para la minería
C. Consentimiento de una tercera parte
V. Instrumentos legales para controlar los impactos ambientales
A. Productividad de la tierra
B. Contaminación y deterioro de la superficie y de las aguas subterráneas
C. Contaminación atmosférica
D. Erosión del suelo y hundimiento
E. Protección de la flora y fauna y especies amenazadas
VI. Mecanismos de aplicación y cumplimiento
A. Permiso prohibitivo y revocación
B. Requisitos de monitoreo, informes e inspección
C. Acciones administrativas y civiles
D. Sanciones civiles y penales
E. Mecanismos de garantía financiera
F. Acciones ciudadanas
VII. Observaciones
VIII.Opciones de reforma regulatoria y conclusiones
Capítulo 6
LAS REGULACIONES AMBIENTALES PARA LA ACTIVIDAD MINERA EN UNA POLÍTICA DE
FOMENTO A LAS INVERSIONES EN EL PERÚ
por Manuel Pulgar-Vidal
Introducción
Importancia económica de la actividad minera en el Perú
Las primeras regulaciones ambientales para la actividad minera
La Constitución política de 1979 y el Código del Medio Ambiente y los recursos naturales
Las normas de fomento a la inversión privada
Las nuevas regulaciones ambientales para la actividad minera
El plan maestro de control de la contaminación en la industria minero-metalúrgica
El reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgica
Los protocolos de monitoreo de la calidad del aire o emisiones y del agua
Las guías ambientales
Institucionalidad pública para la gestión ambiental minera
_____________________________________Comentarios Iniciales
A raíz del creciente interés en el desarrollo de la minería en la Argentina, la Fundación
Ambiente y Recursos Naturales (FARN) ha iniciado diversas actividades de investigación,
información y divulgación sobre los correspondientes aspectos jurídico ambientales e
institucionales. Gracias al auspicio del Environmental Law Institute (ELI) de los Estados
Unidos, la FARN ha desarrollado la primera fase de este Proyecto.
El Proyecto se enmarca en un Programa hemisférico que aspira contribuir a la formación,
aplicación y permanente actualización de los regímenes ambientales de la minería con el
objeto de asegurar la sustentabilidad ambiental de la actividad en las Américas. Sin
embargo, en esta oportunidad sólo se presentan los resultados de la primera fase del
Proyecto, particularmente orientados hacia los decisores públicos, privados y no
gubernamentales de la Argentina quienes se encuentran ante el desafío de la formación de
un régimen ambiental para el desarrollo de la gran minería en el país.
En función del conocimiento especializado en política y derecho minero ambiental, el
Proyecto ha incluido tres componentes:
a) investigación científica a cargo de equipos jurídicos de la FARN en la
Argentina, del ELI en los Estados Unidos y la SPDA en el Perú. Los
resultados de la investigación han sido plasmados en este "Estudio Analítico
Nº 5".
b) recopilación informativa, normativa y bibliográfica preparada por el Centro
de Información (CI) de la FARN. Esta tarea ha incluido, por una parte, el
ingreso al Banco de Datos del CI de bibliografía y de legislación proveniente
principalmente de Australia, de Estados Unidos, del Perú y de algunos de los
países miembros de la Unión Europea. Además, se ha incorporado y
procesado información de otros países latinoamericanos, Africa y de la
Comunidad de Estados Independientes. Por otra parte, a los fines de la
confección del "Paquete Informativo Nº 4" de la FARN, fueron seleccionados
algunos textos normativos y documentos doctrinarios de relevancia para los
destinatarios actuales del Proyecto y obtenidos los correspondientes permisos
de reproducción.
c) presentaciones públicas durante la última semana de agosto de 1995 a
cargo de representantes técnicos de la FARN, el ELI y la SPDA. Estas
presentaciones tienen por fin facilitar foros de análisis intersectorial
conducentes a la formulación de políticas y formación de regímenes legislativos
y reglamentarios sobre el tema. Con ese espíritu se han organizado
presentaciones públicas en las ciudades de Buenos Aires, Mendoza y Salta.
En esta ocasión, la FARN ha priorizado como destinatarios del Proyecto a decisores
públicos responsables de las áreas mineras y ambientales, a directivos de empresas mineras,
a organizaciones no gubernamentales ambientales y de desarrollo económico y
auniversidades. En función de ellos se ha organizado la distribución de este Estudio
Analítico Nº 5 y del Paquete Informativo Nº 4, así como también las diversas
presentaciones públicas.
Este Proyecto, aunque recién iniciado, tiene una importancia especial para la FARN. El
hecho de que la Argentina haya decidido en buena hora emprender su desarrollo minero sin
haber cometido los errores de otras partes del mundo en materia ambiental, ofrece una
excelente oportunidad para "hacer bien los deberes" y formular seriamente políticas y
regímenes jurídicos claros que conjuguen los objetivos del desarrollo minero y la seguridad
jurídica empresaria con los de la protección ambiental.
Finalmente, es preciso agradecer muy particularmente al Environmental Law Institute y, a
través de ellos, a la Fundación John D. y Catherine T. MacArthur, a la Fundación Tinker y
la Sra. Agnese Nelms Haury, por su patrocinio y apoyo financiero, como así también a la
Embajada de Australia en Buenos Aires, por su colaboración en la traducción de material
informativo procedente de ese país. A todos ellos, por sobre todas las cosas, el
reconocimiento por la confianza depositada en esta organización.
La Dirección Ejecutiva
Agosto 1995, Buenos Aires
Argentina
Environmental Law Institute (ELI)
El Environmental Law Institute (ELI) es una organización privada, sin fines de lucro,
dedicada a la investigación y la educación sobre derecho y política ambiental y de los
recursos naturales. El ELI conduce investigación independiente sin participación política y
el análisis de programas reguladores federales y estatales. Además de los reportes de
investigación y las monografías, el ELI publica dos revistas: The Environmental Forum y
The Environmental Law Reporter. Un extenso programa de capacitación y educación son
diseñados con la base del trabajo de investigación que el ELI desarrolla. Desde la fundación
del ELI en 1969, más de 30.000 profesionales ambientalistas han participado en los talleres
y seminarios, organizados por el ELI, sobre una amplia gama de temas.
Desde 1989, el Programa Ambiental Interamericano del ELI (ELI's Inter-American
Environmental Program) ha tenido un importante papel en el mejoramiento de la protección
ambiental en el Continente Americano. El ELI lleva a cabo este programa bajo el marco del
Centro Interamericno sobre Política Ambiental (Inter-American Center for Environmental
Policy). Formado a partir de un emprendimiento conjunto entre el ELI y la Fundación
Ambiente y Recursos Naturales (FARN) de Buenos Aires, Argentina, el Centro
Interamericano busca promover estrategias regionales sobre protección ambiental y
fortalecer las capacidades institucionales ambientales nacionales.
Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA)
La Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) desde su fundación en 1987, se ha
dedicado al estudio de los problemas ambientales para promover soluciones desde la
perspectiva del Derecho y viene cumpliendo un rol decisivo en el diseño de la nueva
legislación ambiental peruana, cuya máxima expresión es el Código del Medio Ambiente y
los Recursos Naturales de 1990.
Los abogados que integran esta asociación privada trabajan en seis grandes áreas: estudio,
análisis y elaboración de proyectos de leyes y reglamentos; servicios de asesoría a
entidades del gobierno central, regional y municipal, así como ONGs, empresas y público
en general; defensa del derecho constitucional a gozar de un medio ambiente saludable,
ante las autoridades administrativas y judiciales; arbitraje y conciliación en controversias
relacionadas con el medio ambiente; promoción y formación de especialistas en Derecho
Ambiental, y estudio, análisis y difusión del Derecho Internacional Ambiental,
especialmente en América Latina y El Caribe.
______________________________________________________________Capítulo
1
LA MINERÍA Y EL DERECHO MINERO
EN LA ARGENTINA:
Consideraciones Para El Desarrollo De Un
Régimen Jurídico Ambiental Para La Minería
por Beatriz S. Krom
INTRODUCCIÓN
La protección del ambiente físico y de los ecosistemas está inexorablemente vinculada al
bienestar económico de una nación. Es esencial un desarrollo sustentable en el cual la
explotación de los recursos naturales, la dirección de las inversiones, la orientación del
desarrollo tecnológico y los cambios institucionales, están conjugados armónicamente con
el propósito de acrecentar tanto el potencial presente como el futuro, para satisfacer las
necesidades y las aspiraciones humanas. En esencia, el desarrollo sustentable es un
desarrollo no meramente ecológico, sino también económico y social.
Por este motivo, para abordar el tema del Régimen Jurídico Ambiental de la Minería, es
necesario conocer previamente los principios de economía que sustentan a la ACTIVIDAD
MINERA, para que, con la aplicación de los instrumentos de la economía y política
ambiental, se establezca un sistema regulatorio específico para la industria minera, no la
paralice ni entorpezca, sino por el contrario, viabilice su desarrollo sustentable. En efecto,
las cuestiones relativas a los aspectos constitucionales; a la facultad de adoptar esándares de
calidad: la protección de la biodiversidad, en cuanto la actividad afecte las especies,
alterando su hábitat; los problemas de contaminación del agua, de la atmósfera, del suelo; la
generación de residuos peligrosos; y otros, merecen un tratamiento jurídico específico,
dirigido a enfocar esta temática conforme a los principios económicos, legales y políticos
específicos, que la informan.
Si se acuerda que los trabajos mineros producen por sí mismos perjuicios y que estos son
una consecuenccia necesaria de aquellos, también debe acordarse que cada sociedad fijará
sus linderos en concordancia con el grado de urgencia que tenga en el desarrollo de la
industria minera y al grado de conciencia ambiental que posea. De esta manera podrá llegar
en su permisibilidad más cerca o menos cerca de los límites fijados por el sistema natural.
Por lo tanto, se sugiere incluir en una legislación que contemple el régimen ambiental
minero, una normativa que intente equilibrar:
- Las necesidades de las compañías mineras.
- La necesidad de una sólida protección ambiental.
- Las actuales capacidades y limitaciones del gobierno de la Argentina
para regular la actividad minera en el país.
En la Argentina, el problema del deterioro del ambiente a causa de la explotación minera no
ha llegado a adquirir caracteres graves dado el escaso desarrollo de la actividad, la
extensión del territorio y la lejanía de los lugares de trabajo. Todavía no se afrontan aquí,
las cuestiones de los países altamente industrializados y con una gran concentración de
población en las regiones mineras.
CARACTERES ESPECIALES DE LA ECONOMÍA Y LA EMPRESA MINERA
La empresa minera ostenta caracteres tan especiales, que sólo el comienzo de su
enunciación basta para prevenir sobre las sorpresas que su conocimiento suele causar a las
personas insuficientemente informadas.
-
Empecemos por señalar que la actividad minera difiere de las otras industrias
básicas, por su alto riesgo, por el largo período de espera de rentabilidad y de
retorno del capital, por el carácter generalmente intensivo del capital a invertir y
por el alto efecto multiplicador que genera. Esto, como compradora y
prestadora de bienes y servicios de infinita variedad necesaria para atender las
necesidades de la mina y de su población, y como productora de materias
primas minerales para nuevas industrias, para las que se amplían y para el
comercio exterior generador de divisas.
-
A diferencia de toda otra industria convencional, cualquiera fuere su dimensión,
no utiliza materia prima, sino que la crea; y a diferencia de toda actividad
comercial, no es una intermediaria, no es un comerciante.
-
Debe la empresa asegurarse, en cambio, al emprender la explotación que cuenta
en el subsuelo, con reservas medidas y evaluadas de mineral –a la manera de las
existencias o “stock” de materia prima por parte de industrias usuarias, pero por
muchísimo más tiempo que éstas– suficientes para obtener a través de los años
de producción programados –generalmente entre diez y veinte años– el retorno
del capital y la rentabilidad calculada. Esa será la garantía, además, de su
primer crédito de la banca. La tasa de rentabilidad debe ser lo suficientemente
alta como para permitir reinversiones en exploración, conducentes a “reponer”
las reservas de mineral extraído –o sean las existencias o “stocks” de materia
prima a que se acaba de hacer referencia– pues, de lo contrario la empresa
estaría condenada a su extinción, junto con el agotamiento de la mina.
-
Tanto la medición y la evaluación de las reservas de mineral, como las
inversiones consecuentes que forman parte del estudio de factibilidad del
emprendimiento proyecto, integrado por: 1) la determinación de las
características estructurales del yacimiento, 2) de los contenidos útiles de la
mena, de su comportamiento en planta piloto, 3) del estudio perspectivo del
mercado por todo el largo período calculado para el retorno de capital y la
obtención de la rentabilidad consiguiente, 4) del ritmo de la explotación que
resulten adecuados al requerimiento del mercado según el estudio realizado, 5)
del costo discriminado del laboreo de preparación o apertura de la mina, del de
las instalaciones civiles e industriales de superficie y de la estimación de la
inversión de capital también discriminada; son todas ellas, operaciones técnicas
de gran complejidad y de gran costo, que involucran el alto riesgo que conlleva
todo emprendimiento minero, porque el resultado final del costoso estudio de
factibilidad puede ser negativo y también puede evidenciar serlo, motivando su
abandono en cualquiera de sus inquietantes etapas, en todas las cuales las
empresa habrá tenido que invertir capital de riesgo. Como se ha dicho, sin
reservas de mineral medidas y evaluadas no hay garantía que ofrecer para
créditos, aún de la banca especializada.
-
La empresa minera, a diferencia de toda otra industria, aún de la agrícolaganadera, sigue afrontando el alto riesgo que le es característico incluso cuando
reinvierte utilidades en nuevas exploraciones que no logran localizar nuevas
reservas de mineral, labores estas de las que, sin embargo, ya se señaló como
necesarias para que la empresa pueda prever hasta cuando podrá seguir
operando.
-
A diferencia también de otras industrias, es larga la lista de insumos que la
empresa minera incorpora al proceso de producción.
-
Los gastos de personal en la estructura de costos, suele ser del 60/70 %.
Justamente, con referencia a este tema, se está en tratativas con el gobierno
chileno para firmar un tratado, específico para minería, que nos permita acceder
a los puertos del Pacífico, facilitando de ese modo los ingresos de las empresas
en ambos países, así como la circulación y la radicación de las personas. Se
consideró que dado que la minería grande se va a desarrollar sobre la cordillera,
los representantes de los sectores argentinos sostuvieron que hay que
aprovechar la infraestructura que tiene Chile en cuanto a fundiciones y a los
puertos del Pacífico, fundamentales para llegar competitivamente al Sudeste
Asiático.
-
Como no tiene posibilidad de elegir el lugar de su instalación, los servicios
públicos tienen que ser prestados por ella, caminos con sus puentes y túneles,
energía eléctrica mediante usinas provistas regularmente de combustibles; agua
para la población y la mina; vivienda para el personal con sus servicios
sanitarios; servicios médicos y de sanidad, con provisión de medicamentos;
proveeduría general para el personal, de alimentos, ropas, enseres del hogar, etc.
La mano de obra, siempre migratoria en las montañas desérticas donde suelen
estas situadas las minas en la República Argentina, a la que se debe tratar de
arraigar mediante las prestaciones antedichas y con otros beneficios si la
empresa se afirma económicamente (educación de menores, esparcimiento,
lugares para la práctica de deportes, etc.).
-
La empresa minera no puede diversificar la producción, sino únicamente
agregarle valor mediante la fundición de mineral concentrado y elaboración
consecuente de productos semielaborados o elaborados, pero ello a costa de
nuevas inversiones de capital intensivo e incremento de los servicios. La
suspensión del personal por reducción de ventas y acumulación excesiva de
productos es de muy alto costo financiero, porque la mina no sólo debe seguir
siendo preservada de derrumbes y de la inaccesibilidad de sus labores, a través
del debido control de las fortificaciones y del bombeo permanente de las aguas
subterráneas que suelen inundarlas, sino además porque tiene que seguir
proveyendo de los bienes y servicios esenciales a la población, dado que los
trabajadores, si son o se dan por despedidos y se van de la mina, difícilmente se
los pueda luego localizar para que vuelvan y reanuden las labores.
-
Con el tiempo y al revés de lo que ocurre en casi todas las otras industrias, el
activo fijo pierde su valor , porque si la mina se ha agotado o no puede seguir
compitiendo en el mercado, como tal no vale nada, como tampoco valen las
construcciones civiles y, por lo general, también las industrias que no pueden
desarmarse y transportarse con beneficio económico.
-
Finalmente, hay que destacar, que nuestras zonas mineras están mal situadas
geográficamente, como lo está el propio país respecto del comercio
internacional. Desde las zonas mineras hasta los puertos de exportación hay
alrededor de 1500 km. De flete, con los sacrificios propios de tener que trabajar
a los 3000 o 4000 mts. de altura, con nieves y con vientos y sin ninguna
infraestructura inicial. Pero aún sobrepasando estos inconvenientes, la mayoría
de los países limítrofes son predominantemente mineros o con minería a gran
escala en algunos rubros; con tales vecinos nos resulta difícil competir en el
mercado internacional, donde ellos, tienen claras ventajas en cuanto al flete
marítimo.
-
Con respecto a la política internacional y en especial al Mercosur, en 1994 se
realizó un encuentro en la República Oriental del Uruguay, del que participaron
las más altas autoridades del sector minero de cada uno de los países miembros
del Mercosur y, en calidad de invitados, representantes Bolivia y Chile,
quedando conformado el Subgrupo Minero del Mercosur. Este trascendente
hecho fue dado a conocer a través de la Declaración de Montevideo.
La creación de este grupo minero, que cuenta con el apoyo de la Comisión
Bicameral de Minería del Poder Legislativo argentino, fue propiciada en la Reunión de Río
de Janeiro (junio 1994), organizada por el Instituto Nacional de Tecnología Minera
(INTEMIN), de Argentina, y el Centro de Tecnología Mineral (CETEM), del Brasil.
Los objetivos del Subgrupo Minero apuntan a incrementar el intercambio de
minerales y derivados procurando obtener mayor valor agregado, fomentar la realización de
proyectos mineros en zonas fronterizas que permitan el desarrollo de las economías
regionales, y a contribuir con propuestas a la creación de un apropiado y eficiente sistema
de transporte de minerales.
La armonización de las exigencias ambientales en el MERCOSUR no han sido
aún dadas a conocer, aunque se ha realizado un trabajo mancomunado entre Organizaciones
de los cuatro países integrantes, a los efectos de sentar las bases de la misma, para
contribuir en el proceso de integración ambiental regional del MERCOSUR.
Después de esta enunciación de los principios económicos y de los caracteres
especiales de la empresa minera, se comprenderá entonces, porque el sabio autor del
Código de Minería el Dr. Enrique Rodríguez haya llamado a esta industria “noble
juego de azar amparado por la ley”.
Y se comprende también la necesidad de un régimen minero específico para una actividad
económica también específica. Tal y tan necesaria es la especificidad del derecho que
proporciona el Código de Minería, que es difícil determinar cual es la mejor estrategia
legislativa a aplicar para “ambientalizar” los procedimientos mineros que la conforman; si a
través de leyes especiales, si dentro del propio código minero, o por intermedio de acuerdos
federales; temas éstos que serán tratados oportunamente.
En la actualidad, toda la legislación minera, incluso la específicamente minero ambiental a
nivel nacional, está contenida esencialmente en el Código de Minería; en la Ley de
Inversiones Mineras; la Ley de Reordenamiento Minero; el Acuerdo Federal Minero y en la
Ley de Actualización Minera recientemente promulgada.. Obviamente, lo anterior se refiere
a la legislación de sustancias metalíferas, no metalíferas y rocas de aplicación, dado que los
minerales nucleares y los hidrocarburos –a pesar de ser minería– se rigen por leyes
especiales.
Un importante avance en el tema fue incluir dentro de la Ley de Inversiones Mineras de
1993 (donde expresamente se excluye de su contenido a los hidrocarburos), la
obligatoriedad para las empresas inscriptas en dicho régimen, de constituir una previsión
para la preservación del medio ambiente deducible del Impuesto a las Ganancias, ello con
el objeto de evitar que posteriores exigencias en materia ambiental, sean consideradas
violatorias en el sentido restrictivo al principio de estabilidad fiscal instituido por esta ley.
Equivale al 5% del costo productivo.
Toda la Legislación Minera contempla las distintas etapas procesales del trámite minero
para la exploración, explotación, desarrollo, preparación y extracción de sustancias
minerales. Es importante recalcar, que los procedimientos vigentes para la obtención de los
derechos mineros, no se ajustan a los preceptos del derecho administrativo ni del civil,
solamente se aplican estos últimos en forma supletoria; ya que las normas procesales
mineras que se aplican son típicas de ese derecho, por su esencia y por su fuente.
EXPLORACIÓN
En la etapa inicial, o sea la de prospección, jurídicamente incluida en la de exploración o
cateo, se hace una evaluación de los aspectos de zonificación, es decir en qué lugares está
permitida la actividad minera, y allí se realizan operaciones que tienen por finalidad la
búsqueda de minerales, las cuales pueden o no requerir perforaciones o remociones
apreciables del terreno.
En la exploración, se dan la mayoría de los presupuestos económicos enumerados –ut
supra– es la etapa de mayor riesgo, la de mayor inversión de capital intensivo a fondo
perdido, por la imprevisibilidad de lograr resultados positivos, y la etapa de mayor
controversia entre el propietario superficiario y el permisionario minero. La exploración se
desarrolla en el ámbito de una superficie que constituye “el permiso de cateo”, que es un
área que el minero detenta exclusivamente por tiempo determinado para desarrollar las
tareas de búsqueda de mineral. Estas tareas, se ven normalmente interrumpidas por
períodos que se denominan” de temporadas”, los cuales, como también se explicara
anteriormente, se deben a condiciones climáticas que impiden el trabajo durante seis meses,
generalmente de Abril a Setiembre, por las fuertes nevadas y el frío. El minero debe
desarrollar todas sus tareas, mineras y las conexas, en los meses de primavera y verano e
invertir sus esfuerzos económicos y físicos en esa temporada.
Se comienza el trámite procesal ante la Autoridad Minera para obtener la concesión del
permiso de cateo, mediante la presentación de una solicitud a la que el Escribano de
Minasle asienta un cargo indicando la hora y fecha de la presentación. Posteriormente, el
Códigode Minería manda simplemente anotar los datos de dicha solicitud, según las
coordenadas, en un Registro Gráfico. Con dicho pedimento se debe acompañar también el
pago delcanon minero que asciende en la actualidad, a cuatrocientos pesos por cada 500
hectáreas solicitadas, pudiéndose obtener hasta 200.000 hectáreas por provincia o sea en tal
caso el minero deberá oblar la suma de $ 80.000.
Con la solicitud de Exploración, se deberá acompañar asimismo el Programa Mínimo de
Trabajos a realizar, el cual deberá contener una estimación de las inversiones que se
proyectan efectuar, e indicar además los elementos, equipos y maquinaria a utilizarse en los
mismos. Esta exigencia está dirigida a que el explorador emprenda oportunamente los
trabajos y los mantenga en actividad, de acuerdo por lo menos con el Programa Mínimo por
él elaborado. La Autoridad Minera, no puede rechazar ni aprobar este Programa, ni
puede suspender la graficación de la solicitud salvo que la información de cualquier dato
complementario requerido por ella, resulte esencial para la determinación del área pedida.
La autoridad notifica posteriormente al propietario del suelo, y publica la solicitud con su
proveído. Vencido el plazo de la citación, se concede el permiso y se procede a determinar
su situación en el terreno, inscribiéndose las diligencias en el correspondiente registro.
Este proceso que se acaba de describir, debe ser sumario, es decir no debería durar más
de seis meses; sin embargo, pocas son las jurisdicciones locales que no llegan a insumir
varios años, con perjuicio para el peticionante, porque éste quiere emprender cuanto antes
la exploración, bajo la seguridad jurídica del permiso.
En la realidad, los pedidos de derechos mineros en áreas libres, sufren retrasos por razones
no explicadas, a pesar que los solicitantes tengan claros derechos establecidos por el
Código de Minería. Esta situación, que crea una severa y negativa impresión a las empresas
mineras, tanto a las argentinas como a las extranjeras, subsiste, pero está siendo revertida
con el aporte de mejores tecnologías para el trabajo y a través de la concientización de las
autoridades provinciales para eliminar este perjuicio a la inversión. Frente a situaciones
como las descriptas, no es fácil incorporarle al procedimiento de adquisición de derechos
exploratorios, ingredientes ambientales que no contribuyan a incrementar los efectos
negativos creados por las administraciones provinciales y las empresas mineras
provinciales.
INSTRUMENTOS DEL DERECHO AMBIENTAL
Dentro de los instrumentos de la política y del derecho ambiental aplicables a la actividad
minera, la evaluación de impacto ambiental (EIA), como procedimiento analítico para
determinar los efectos de la acción humana sobre el ambiente, es el más usado a nivel
mundial. Tiene por finalidad, sopesar el alcance de los efectos de las acciones propuestas,
antes que las mismas se lleven a cabo, e informar a las personas con poder de decisión, de
las probables consecuencias de las acciones propuestas.
En Minería, hasta el momento, salvo para proyectos especiales, las solicitudes de cateo no
van acompañadas por la EIA. Dado que el estudio de impacto ambiental es un proceso
administrativo, una herramienta institucional para garantizar un desarrollo sustentable, este
proceso debe tener entonces las garantías de razonabilidad y de legalidad, es decir que estos
actos tengan por un lado la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad
administrativa, y asegurarle al interesado que tendrá vista de lo actuado a los efectos de
tener una oportunidad para fundamentar. No debe descuidarse también el control, el
monitoreo y la auditoría ambiental en los planes de manejo ambiental, para obtener mejores
resultados y prevenir efectos negativos de la actividad.
¿Cómo conjugar los principios generales de ambos derechos, el ambiental y el minero?
Si como vimos, en minería es indispensable tanto a la celeridad procesal como la
economía procesal que se manifiestan en el carácter sumario de la concesión en la
legislación vigente, y si ante estos presupuestos, surge la intervención de una autoridad
ajena a la minería, con una discrecionalidad amplia para merituar en su resolución lo
presentado por el minero, y con mayores exigencias procesales y administrativas, o que
pida una auditoría ambiental cuando lo considere necesario, ¿hasta dónde llega la libertad
del minero para dirigir su exploración y cuál es la seguridad jurídica que el Estado le
brinda a su inversión?
Quizás la respuesta, está en aplicar una estrategia de cooperación entre ambas partes
“problem solving”, en lugar de una de “comand and control”, lo que equivaldría a
concientizar a los mineros, que la evaluación del impacto ambiental no debe ser
considerada como un agregado a un proyecto, sino que sea parte de la planificación del
mismo, para lo cual ésta debe ser integral y adecuada, y por el otro reconocer que la
aplicación de la ley de tan especializada actividad como la minera, requiere conocimientos
técnicos y profesionales de la industria minera. En general, dicho conocimiento a nivel
provincial proviene del personal actuante en las Direcciones de Minas Provinciales o bien
en las Autoridades Mineras locales. Sin embargo, y a los efectos de administrar
correctamente la ley, la Autoridad de Aplicación Minera, debería requerir el asesoramiento
de otros órganos administrativos también provinciales, para obtener comentarios de otros
expertos. Pero de todas formas, las leyes minero ambiental que se sancionen deben dejar
claro que la decisión final debe quedar en manos de la Autoridad Minera.
Por otro lado, si el sector minero argentino, que no tiene experiencia en la elaboración de
este tipo de informes, debe recurrir para llevarlo a cabo a una entidad independiente, todo
ello contribuirá a aumentar el retraso en el objetivo final de poner a una mina en su etapa
operativa. Y también podría ser el camino indirecto por el que se llega a la suspensión del
inicio o prosecución del laboreo minero, porque el pago de dichos estudios importa
generalmente erogaciones pecuniarias, inmovilización de valores o de créditos, en
momentos en que el minero necesita mayores estímulos por las grandes inversiones que
tanto requiere la industria minera en su etapa exploratoria.
Concluyendo; de lo expuesto y para esta etapa inicial de exploración en el derecho minero,
y a la luz de las consideraciones ambientales, se debe contemplar:
- El minero desea invertir su capital en un marco de seguridad jurídica que le
deberá ser otorgada por la legislación y consecuentemente por la Autoridad
Minera correspondiente.
- El Código de Minería sólo puede regular un proceso para la concesión de
cateos con los requisitos esenciales que hacen a la formalidad de la solicitud y
porque el procedimiento está íntimamente ligado a la institución, siendo útil
para su comprensión y efectiva vigencia.
- Las Reglamentaciones y Códigos Procesales mineros locales o sea
provinciales, exigen, por lo general, otros requisitos no previstos por el Código
de Minería, lo cual, si bien está dentro de las atribuciones locales, a veces
dificultan, dilatan y provocan incertidumbre en la sustanciación del proceso.
- En las provincias –la gran mayoría– cuya autoridad de aplicación es
administrativa y no judicial, los funcionarios administrativos a cargo de las
mismas, aún abogados, dictan sus resoluciones con el previo dictamen jurídico
del órgano de asesoramiento competente, lo que implica duplicar por lo
menos, el tiempo de la toma de decisiones.
- Se adjudica la titularidad del permiso de exploración al que primero en el
tiempo, haya presentado la solicitud ante la autoridad, según el cargo
correspondiente, o sea la constancia de fecha y hora de presentación, rigiendo
así el principio de la prioridad horaria. Las certificaciones del Escribano de
Minas sobre si hay otro u otros pedimentos sobre la misma área, jamás se
extienden “a continuación” en el tiempo de la presentación del escrito de
solicitud. Es necesario anotar antes la solicitud en el Registro Gráfico o
Catastro Minero de la Provincia; pero ello se debe hacerse por riguroso orden
de presentación, porque quien primero se presenta es a quien primero se le
otorga el permiso.
- La diversidad de legislaciones provinciales que han proliferado con sus
correspondientes autoridades de aplicación han contribuido a una situación de
morosidad y complejidad generalizada en el proceso de concesión de los
cateos, aunque se encuentra en vías de revertirse. Se debe evitar que frente a
nuevos requerimientos ambientales impuestos por los organismos oficiales, los
procedimientos se tornen aún más burocráticos e ineficientes y de difícil
comprensión para el público en general.
- La reciente sanción que incorpora una reforma al Art. 29 del Código de
Minería autoriza a realizar trabajos de investigación desde aeronaves,
pudiendo el permiso constar de 20.000 hasta 40.000 kms2 por provincia,
para lo cual se deberá presentar una solicitud conteniendo el programa de
trabajos a realizar, indicando además los elementos y equipos que se
emplearán en los mismos. El solicitante deberá abonar en forma provisional un
canon de un peso por Km2. Los permisos que se otorguen se anotarán en el
Registro de Exploraciones y en los correspondientes a los Catastros.
La Autoridad Aeronáutica deberá otorgar una autorización de vuelo, bajo pena de
archivarse la solicitud si la misma no es acompañada por el explorador. Se deberá tener en
cuenta, siendo esta una nueva institución, a la que se agrega la intervención de una nueva
autoridad, cuáles serán los requisitos ambientales preliminares a solicitarse para los que
realicen este tipo de investigaciones para prevenir la contaminación aérea y el ruido.
Descriptos los requisitos esencialmente mineros que debe cumplimentar el
solicitante de un permiso de cateo, es importante analizar cómo deberían adicionarse
nuevos requisitos de tipo ambiental a los ya enunciados y compatibilizar asimismo con
estos últimos los problemas que se presentan de complejidad y morosidad y de
diversidad de jurisdicciones y de legislaciones locales.
-
Así por ejemplo, si se exigiera conjuntamente con la solicitud de permiso de
cateo y el programa que describe el tipo de actividades a realizar por el
explorador, una enunciación de los eventuales riesgos de impacto ambiental del
emprendimiento, esto presentaría grandes problemas para el minero. Para los
casos de programas de prospección y exploración que incluyan estudios
geológicos, geofísicos o geoquímicos, es virtualmente imposible determinar la
naturaleza, dimensión y composición del depósito mineral que
pueda encontrarse.
Para optimizar la búsqueda de nuevos yacimientos mineros, se llevan a cabo
relevamientos aerogeofísicos (Magnetometría y Radimetría). Estos trabajos se
realizan mediante vuelos con aviones especialmente equipados que recorren a
baja altura (80-100 mts.) las áreas de interés.
También se utiliza información satelital. El Sector Sensores Remotos y SIG
(Sistema de Información Geográfica) participa en los proyectos del SGN que
requieren procesamiento de imágenes satelitales como parte del relevamiento
geológico sistemático y en la determinación de nuevas áreas de prospección,
como la cordillera del límite en las provincias de San Juan, La Rioja y
Catamarca.
En ausencia de esta información, sería imposible predecir los métodos de explotación y
procesamiento que podrían utilizarse, la escala de la operación minera y aún más, quizás
incluso la clase de mineral que habrá de explotarse, ya que en la realidad los minerales se
encuentran mezclados en la naturaleza y muchos emprendimientos han comenzado
dirigidos a explotar una clase de mineral y han finalizado explotando otra. Sería interesante
encontrar la fórmula adecuada que contemple todos los aspectos descriptos hasta este
punto.
Para que la Minería Argentina pueda competir internacionalmente, debe incluirse en su
legislación minera específica para la etapa de exploración, de acuerdo a todos los principios
económicos y a la tramitación administrativa descripta precedentemente, los instrumentos
del derecho, de la economía y de la política ambiental que constituyan estímulos para su
desarrollo y le otorguen seguridad jurídica, sencillez y celeridad procesal. Se evitará así
someterla a la asfixia aplastante de una mayor y no especializada burocracia, con la
intervención decisoria de autoridades de aplicación ajenas al quehacer minero, de manera
de convertirla en económicamente impracticable y ambientalmente no sustentable.
EXPLOTACIÓN DE MINAS
Siempre de acuerdo con el Código de Minería y leyes concordantes, en la segunda etapa del
proceso minero, es decir ocurrido ya un descubrimiento y registrado el mismo, la Autoridad
le otorga al primer descubridor la propiedad o concesión minera, términos considerados
equivalentes, y a partir de la cual el minero puede comenzar la explotación de la mina. El
minero puede efectuar los reconocimientos que desee en el yacimiento, a efectos de
precisar el lugar más conveniente para establecer sus propiedades conforme sea el criadero
o la veta encontrada, su inclinación y grueso, su dirección, y la clase de mineral
descubierto. Se deja al arte que emplee el minero los medios más precisos, más económicos
y conducentes al cumplimiento de sus tareas, según lo requieran los accidentes del criadero
y del terreno. Debe decidir, conforme a la libertad de explotación que el Código le
reconoce, la forma de laboreo que estime más conveniente.
La ley fija para beneficio de la explotación y garantía de los trabajadores, una serie de
normas que se conocen como Condiciones de la Explotación, y cuyo incumplimiento
acarrea multas y convenientes reparaciones. Estas prescripciones no implican en modo
alguno establecer al minero un plan determinado y oficial de explotación. Para controlar el
ajustado cumplimiento de las reglas de seguridad, las provincias han organizado, de
acuerdo con una práctica nacional, una policía minera que se ocupa con exclusividad de
controlar las normas nacionales que –por provenir precisamente del poder de policía
administrativo– se establecen para prevenir y evitar accidentes.
Métodos de explotación minera
Dependiendo de la forma y ubicación de un cuerpo mineralizado, su explotación puede ser
realizada por minería subterránea o por minería a cielo abierto. La minería subterránea es el
método que se elige normalmente, para explotar yacimientos profundos. Luego de la
voladura, el mineral es cargado y transportado a la superficie. Debido a que las operaciones
están ubicadas frecuentemente por debajo del nivel freático natural, el agua inunda la mina,
debiéndose bombear el agua a la superficie.
Este método realizado también por medio de Socavones, que son unas galerías o callejones
con cierto declive, de una amplitud ordinaria mayor que la de las labores comunes, y
colocados en un punto más bajo que los planos de la mina, y por los cuales se consigue dar
salida a las aguas, reconocer los criaderos en profundidad, el arranque de los minerales, su
acarreo, el de los desmontes y materiales para la explotación. La minería subterránea
tradicional tiene una importancia relativamente menor, frente al avance que en las últimas
décadas han experimentado las de cielo abierto. Se advierte, en la minería subterránea, que
el ambiente interno de las minas se hace cada día de más difícil control, en materia de
polvo, calor, humedad, gases, ruido, vibraciones e insuficiencia de luz, a causa de la
explotación de yacimientos cada vez más profundos y de condiciones técnicas más
complejas.
Otro método de explotación minera, es el que se realiza a Cielo Abierto, es decir a flor de
tierra. Estas explotaciones, han alcanzado en algunos países profundidades de grandes
centenares de metros y la tendencia a explotar yacimientos a honduras mayores se acentúa
día a día. Es utilizada para depósitos localizados a escasa profundidad, y consiste en la
excavación de un Open Pit. Las operaciones mineras, sobre placeres de oro, son un caso
especial, donde sedimentos escasamente consolidados en, o cerca de la superficie,
constituyen el yacimiento.
Normalmente, el ciclo operativo de la minería a cielo abierto es el siguiente: remoción de
los materiales de encape (estériles); voladura de las rocas mineralizadas; carga y transporte
del mineral a la planta de procesamiento. Frecuentemente, es necesario remover por
bombeo el agua que se acumula en el piso del hoyo, ya sea por causas de lluvia o bien por
filtración de aguas subterráneas.
A consecuencia de esto, las superficies terrestres cultivadas podrían desaparecer ante el
progreso experimentado por este método de explotación, siendo necesario producir el
reasentamiento de poblaciones para aprovechar los recursos minerales existentes. Los
cursos de agua superficiales y las vías de comunicación requieren, a veces, ser derivados
para posibilitar los trabajos mineros, las napas de agua subterránea pueden ser afectadas por
el paulatino descenso y ascenso de su nivel que daña a los cultivos,por resecamiento o
exceso de humedad del suelo, se producen hundimientos o agrietamiento de los terrenos por
la propia dinámica de las rocas portantes .
El otro método de explotación minera es, el minado por disolución, el cual es una
alternativa a los procedimientos mecánicos solamente aplicable a los minerales que pueden
ser disueltos en agua u otras soluciones disolventes. Este sistema de minado, tiene
potencialmente capacidad para contaminar las aguas subterráneas y el control de las
soluciones es un tema de la mayor importancia.
En esta materia, es conveniente tener en cuenta, no sólo los daños que la minería puede
ocasionar al ambiente, sino también los que otras actividades del suelo producen a menudo
a los yacimientos. La industria petrolera, por ejemplo, puede causar perjuicios, por pérdidas
o filtraciones, a los mantos de potasio o de sal que atraviesan las perforaciones. La misma
actividad agrícola, forestal o industrial, puede dañar los horizontes de arcilla o caolines
cubiertos por la capa de humus. El Código de Minería contempla la conservación de los
yacimientos, contra la explotación abusiva del propio minero. Sin embargo, no establece
una salvaguardia similar contra eventuales acciones depredatorias del propietario del
terreno.
PROCESAMIENTO DE MINERALES
Luego de extraído el mineral, necesita ser procesado. Muchos de ellos requieren algún
grado de tratamiento metalúrgico para obtener productos comerciales pero, una vez
extraído es molido para separar los materiales económicos de la ganga estéril, o para
incrementar la superficie expuesta del mineral para su procesamiento. Luego de la
molienda, varios métodos pueden ser usados para liberar el mineral de su envoltura de la
ganga. Las operaciones se llevan a cabo en Plantas de Beneficio y transformación de
minerales, en donde el deterioro producido en el ambiente es también notable por efectos
de la humareda, gases tóxicos y otras emanaciones nocivas. Los procesos que deben ser
motivo de la regulación minero ambiental serían los de trituración, molienda, beneficio,
pelletización, sinterización, briqueteo, elaboración primaria, calcinación, fundición,
refinación, aserrado, tallado, pulido y lustrado.
Nuestro Código de Minería establece expresamente que los establecimientos públicos de
fundición y beneficio de minerales se sujetarán a las disposiciones que rigen las empresas
industriales comunes. Sin embargo, los códigos modernos suelen normar también etapas
verticalmente más avanzadas del proceso productivo minero como la fundición y el
beneficio. Así se puede coordinar o integrar ese proceso, promover un mayor desarrollo de
una región minera, y en casi todos los casos, agregar un mayor valor al producto. La Ley de
Inversiones Mineras permite a la autoridad avanzar en este sentido, pero es cierto también
lo que sostienen los que no participan de incorporar al código este tipo de regulación,
porque ella varía con suma frecuencia y puede quedar rápidamente inaplicable.
IMPORTANCIA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EXPLOTACIÓN DE MINAS
Principios legales a considerar a la luz del Derecho Ambiental
Tal como ha sido previsto en el Código de Minería, el carácter del proceso de la concesión
de minas resulta ser más sumario que el propio del derecho civil. Una muestra del mineral y
un escrito sencillísimo, cuyos únicos requisitos imprescindibles son proporcionados por el
propio descubridor de la mina, constituyen el inicio del proceso. En esta etapa, es
importante recalcar que junto con el descubrimiento se otorga una propiedad particular de
las minas, que tiene claro fundamento constitucional y por tanto, es inviolable y que ningún
habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley.
La Constitución Nacional atribuye al Congreso Nacional el poder delegado de dictar el
Código de Minería, lo cual le otorga a este derecho, una especificidad de jerarquía
constitucional que permite extraer la siguiente conclusión: las Provincias han delegado el
poder de dictar este Código para que el Congreso Nacional adopte un sistema de propiedad
distinto del derecho civil por un lado y del sistema que reconoce la propiedad pública o
privada del Estado por el otro.
La tradición histórica impuso así, el sistema regalista, sistema proveniente de las leyes
españolas, que establece que las minas son bienes privados de la Nación o de las
provincias, según el territorio donde se encuentren. Sin perjuicio de este dominio original
del Estado, nacional o provincial, la legislación le permite establecer por concesión legal,
una propiedad particular de las minas a favor de personas físicas o jurídicas que lo soliciten
debidamente a la autoridad competente. De esta manera, cuando el Estado concede una
mina, estableciendo sobre ella una propiedad particular a favor de un tercero, no se
desprende de su dominio originario, por el contrario mantiene el mismo con tal alcance que,
de no cumplir el propietario particular con las condiciones de amparo o de conservación de
la concesión que el Código le impone al entregársela –pago del canon, inversión de capital,
y en su caso explotación efectiva– los derechos de éste caducan, pudiendo
consecuentemente el Estado volver a conceder la mina en propiedad particular al primer
solicitante, cuantas veces se opere la caducidad.
Resumiendo, existe a) un dominio originario del Estado sobre ése, su bien privado que es la
mina, que subsiste antes, durante y después de “la concesión”a un tercero; y b) el dominio
de ese tercero particular, constituído por el Estado mediante un acto reglado que es “la
concesión” y en virtud del poder del que está investido según a).
Resulta entonces, una coexistencia de ambos dominios, el originario o radical del Estado,
que es perpetuo porque por su propia naturaleza no puede enajenarse ni prescribir jamás,
permaneciendo inmutable y el dominio particular del descubridor, que es ilimitado en el
tiempo porque está sometido a condiciones resolutorias de permanente cumplimiento que la
ley le impone y que además por la propia naturaleza de la cosa, le impide hacerlo perpetuo
por el agotamiento económico de las minas.
En ambos casos, este sistema regalista distingue la propiedad existente en la superficie de la
tierra, de la propiedad minera (subterránea), preceptuando además, que el Estado está
inhibido de explotar con o sin monopolio, una o varias clases de minerales, principio éste,
que en la actualidad reviste numerosas excepciones.
En virtud de constituir las minas una propiedad especial regida por los mismos principios
generales que la propiedad común, resulta que sus propietarios o concesionarios, no pueden
ser privados de aquella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. Aún en el caso de
aceptarse la teoría extrema que las explotaciones mineras no constituyen derecho de
propiedad, sino solamente una concesión del Estado, cabe señalar que la Corte Suprema ha
declarado que los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien del dominio
público o de las que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado, se
encuentran tan protegidas por las garantías de los Arts. 14 y 17 de la Constitución, como
pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio. Las normas provenientes del
derecho ambiental no pueden bajo ningún concepto, alterar este principio pivote de la
legislación minera.
El régimen de reservas en la actualidad, traba el desarrollo de una minería grande para el
país y merece ser revisado a la luz de principios más amplios. Razones políticas y
económicas, se han antepuesto a un sistema jurídico que, si algún punto llamativo tiene, es
su ascendrado respeto por el régimen de libertad de exploración y explotación. La situación
inversa, que establece el principio de la contratación en manos de empresas estatales
provinciales de áreas de yacimientos minerales previamente seleccionados por ellas,
está en vías de ser sustituido y hasta que se implemente su total derogación, se ha
proyectado una normativa tendiente a limitar las facultades provinciales en el tiempo y la
superficie.
En la actualidad, las empresas estatales provinciales son:
- SOMICA DEM - Provincia De Catamarca
- Petroquímica CHUBUT S.E. - Provincia Del Chubut
- YACIMIENTOS MINEROS RIOJANOS (YAMIRI SEM) - Provincia De La Rioja
- NUCLEAR MENDOZA S.E. - Provincia De Mendoza
- Corporación MINERA DEL Neuquén (CORMINE SEP) - Provincia Del Neuquén
- LA CASUALIDAD S.A. - Provincia De Salta
- INSTITUTO PROVINCIAL DE EXPLORACIONES Y EXPLOTACIONES (IPEEM) –
Provincia De San Juan
- FOMENTO MINERO DE SANTA CRUZ (FOMICRUZ) - Provincia De Santa Cruz
Frecuentemente, estas empresas están directamente involucradas, ya que tienen vastas
superficies de tierras, con alto potencial geológico y las empresas que desean realizar
exploraciones en ellas deben forzosamente negociar con las provincias, firmando contratos
en donde los requerimientos ambientales pueden o no ser razonables, porque son aplicados
sobre zonas en las cuales no existen calificados datos de exploración, y además, no
promueven la igualdad de tratamiento para todas ellas. Felizmente, esta situación está en
vías de transformación.
CARACTERES DEL DERECHO MINERO A OBSERVAR POR EL DERECHO
AMBIENTAL
Por todo lo expuesto, el régimen jurídico de los derechos y obligaciones a que debe ser
sometida la exploración y explotación de las minas por los particulares en el ejercicio de
una industria básica lícita, (art. 14 de la C.N.) debe ser específico. En efecto, las relaciones
entre el Estado y el minero, entre éste y el propietario del suelo y entre los mineros entre sí,
deben ser resueltas por la aplicación de normas del derecho minero y no por las normas del
derecho civil y mucho menos las del administrativo, estas últimas, entre otras razones, por
no ser comunes y generales para todas las provincias.
Se aprecia bien de lo expuesto que, el Código de Minería no es una creación discrecional
del legislador nacional y su contenido no puede quebrar tradiciones seculares ni mucho
menos eludir las dificultades de una realidad económica que la naturaleza, esto es, los
recursos naturales en general y muy en especial los minerales, que no aceptan ser
modificados por una ley meramente formal.
Con el otorgamiento de la propiedad minera, su titular puede comenzar inmediatamente la
explotación de la mina. Previamente, las empresas realizan un estudio de factibilidad con la
información obtenida en la etapa de exploración. Frecuentemente, en la preparación de este
estudio de factibilidad para los grandes proyectos, se necesita analizar muestras y hacer
testeos, labores que requieren sustanciales inversiones y producen algunos conflictos con
los propietarios superficiarios, quienes no pueden oponerse a estos trabajos. Estas muestras
o testeos, marcan una significativa diferencia entre la exploración, desarrollo y explotación
de una mina, ya que si bien significan extracción de minerales, la diferencia está en que en
esta última etapa, la actividad se realiza en una escala comercial. Si ello no fuera así, y
resultando estar solamente en la etapa de exploración, sería solamente necesario un breve
informe y la propuesta de un programa de trabajos tal como se detallará oportunamente,
conforme a todo lo que se ha explicado precedentemente en relación a esta etapa.
Sin embargo, cuando se comienza la etapa de desarrollo y explotación de la mina,
comienza la verdadera temática minero ambiental. En primer lugar, es necesario reiterar
que bajo ningún aspecto, la propiedad minera, la concesión tal como está normada en
nuestro Código de Minería, puede perder sus caracteres especiales, porque la circunstancia
de conferirle al minero un título perfecto y definitivo, es el motivo que impulsa al inversor
a elegir la Argentina como país huésped frente a otros que, ofrecen mayores ventajas
competitivas.
Continuando con el delineamiento jurídico de las instituciones esenciales que deberán
permanecer inmutables, cualquiera sea la normativa ambiental que le corresponda, debemos
destacar:
- El carácter de utilidad pública que revisten las etapas de exploración y explotación
de las minas, lo cual habilita al minero a usar el terreno superficial, afianzando
debidamente los daños y perjuicios, y aún más, le otorga el derecho a expropiar el
mismo, en la medida de sus necesidades. El propietario superficiario no puede
oponerse a la expropiación, justamente por esa declaración general de utilidad
pública que reviste la minería y que no necesita ser acreditada por el minero, en
cada caso puntual. En la Argentina, rara vez surgen conflictos de explotaciones entre
la actividad minera y la superficial, porque el lugar donde están localizadas las
minas es generalmente inapropiado para explotaciones agrícolo ganaderas. No
obstante ello, existen en el país regulaciones para proteger la fauna y la flora
autóctona y evitar la extinción de las especies.
- A partir del otorgamiento de la propiedad minera, también pueden constituirse las
servidumbres mineras, derecho que el minero no tiene en la etapa de exploración.
Estas servidumbres se refieren a la ocupación de los terrenos superciales, a la
apertura de vías de comunicación y transporte, al uso de las aguas naturales para las
necesidades de la explotación (comprendiendo en ella el derecho a practicar los
trabajos necesarios para la provisión y conducción de las aguas) y finalmente, al uso
de los pastos naturales en terrenos no cercados. Es frente a estos supuestos, que el
minero debe evaluar las zonas posibles de conflicto y asegurarse que los verdaderos
problemas hayan sido estudiados, o sea poner en práctica en estas situaciones la
planificación que debió tener en cuenta para la formulación del proyecto.
- De acuerdo con el espíritu del Código de Minería exteriorizado en sus artículos 13,
17 y 47, los trabajos mineros son de utilidad pública. No pueden ser impedidos ni
suspendidos, sino cuando así lo exigen la seguridad pública, la conservación de las
pertenencias y la salud o existencia de los trabajadores.
Por consiguiente, las medidas preventivas que los jueces pueden dictar durante el
litigio referente a la mina o al terreno que debe ocupar, están taxativamente
previstas en la ley.
- El Código de Minería establece en materia de responsabilidad, el principio de
laresponsabilidad objetiva, ya que el propietario de una mina es responsable de los
perjuicios causados a terceros, tanto para los trabajos superficiales como para los
subterráneos, aunque estos trabajos provengan de accidentes o casos fortuitos. El
fundamento objetivo de la responsabilidad es calificada como la teoría del riesgo
minero.
- Sin embargo, en la actualidad creemos que los sujetos, responsables y
damnificados, se encuentran muy relacionados. Y esto es así, porque si bien el que
realiza los trabajos es el minero, quien los autoriza y quien resulta finalmente
beneficiaria de los mismos es la propia comunidad; por lo tanto, si el minero ejecuta
sus labores dentro de los márgenes de alteración ambiental que la colectividad social
le ha fijado, ya sea a través de la participación popular, y se ajusta a las
disposiciones legales vigentes, las responsabilidades deberán ser compartidas.
Compartir responsabilidades implica aceptar una disminución de las calidades
ambientales por parte de la sociedad a los efectos de permitir la contaminación
provocada por la actividad minera, de lo que resulta que existe una relación
sociedad-actividad minera que cobra un papel muy relevante durante el proceso de
reglamentación de la actividad misma.
Conviene aclarar en este punto que cuando nos referimos a la responsabilidad
compartida, apuntamos al aspecto de las calidades ambientales mencionadas
precedentemente, y de ninguna manera al problema del resarcimiento pecuniario de
los supuestos responsables, que es un tema muy difícil de evaluar. Podemos decir al
respecto que para responder por los perjuicios ocasionados por la actividad minera,
que afectan a la misma colectividad que se ve beneficiada y que está implicada en la
autorización de los trabajos, las legislaciones deberían contemplar una manera
equitativa de compartir las correcciones que se deban efectuar en el medio
ambiente, ya que se trata de una actividad en cuyo progreso y usufructo también se
encuentra involucrada dicha colectividad. No debemos olvidar que la minería exige
altas inversiones, recuperables sólo a largo plazo, lo mismo que su rentabilidad.
Si se le exigiera al minero que asuma el costo exclusivo, no ya de la reparación, sino
de la preservación ambiental, en etapas de su trabajo o en montos que excedieran su
capacidad de soportarlos, la empresa minera no existiría.
- Debe asumirse el compromiso como propósito. En general, la mayoría de las
empresas y de los individuos asumen su propio compromiso sobre la base de reglas
y estándares razonables, y cuando ellos han sido educados en la necesidad de
mantener dichos estándares. Habitualmente, existe un número insignificante que no
atiende estas normas por desconocimiento, y aún más pequeño es el de aquellos que
intencionalmente las violan.
Se obtendrá el mejor resultado cuando dichas reglamentaciones tengan en cuenta un
esfuerzo educacional, particularmente dirigido a los pequeños operadores.
Asimismo, dicha normativa deberá establecer claramente la diferencia de situación
entre una violación voluntaria y aquella que se da cuando un operador informa una
violación y trata de remediarla. Esta última, no deberá ser considerada de “carácter
grave”, de modo que no afecte mayormente a la empresa o al individuo. Del mismo
modo, si el organismo competente, advierte al individuo o a la empresa sobre una
violación o accidente, y esta procede de inmediato a mitigarlo o subsanarlo, resulta
claro que dicha situación no amerita tampoco el carácter de “infracción grave”.
Resumiendo, las reglas deben propender a obtener esfuerzos de cooperación sinceros en
protección del medio ambiente, y evitar generar temor que inevitablemente redunde en
ocultamiento de violaciones no intencionales o accidentales.
Evidentemente, el carácter de infracción grave que conlleva penas o sanciones, se aplicará
exclusivamente en aquellos casos de intencionalidad o negligencia, cuando se de un peligro
claro para la salud y seguridad humana, o cuando fuera posible ocasionar un efecto
importante en el ecosistema.
CONCLUSIÓN
Argentina no cuenta con regulaciones específicas de control del impacto ambiental de la
industria minera. Debido a la pequeña escala de la industria no se ha considerado hasta el
presente que ello sea un problema particularmente importante. Sin embargo, si la industria
minera de Argentina expandiera significativamente la escala de sus operaciones, como está
sucediendo actualmente, aparecerán severos problemas por la ausencia de standards para el
control ambiental.
Mientras que la mayoría de las empresas mineras internacionales aplican altos grados de
protección del medio ambiente siguiendo sus propios códigos de conducta, las pequeñas
empresas mineras se sentirán alentadas de tomar ventaja de la ausencia de controles
ambientales como una forma de reducir sus costos. El resultado inevitable de las
actividades de esas empresas menos responsables será el de alcanzar un inaceptable nivel
de adversos impactos ambientales.
Creemos firmemente que, una razonable política de control ambiental no impedirá a
la Argentina atraer inversiones mineras. Muy por el contrario, las empresas mineras
responsables preferirán trabajar bajo una estructura de controles ambientales, debido
a que ellas pueden evaluar apropiadamente los requerimientos y no tendrán que
considerar futuros efectos retroactivos, quizás punitivos, de las regulaciones
ambientales.
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______________________________________________________________Capítulo
2
ASPECTOS CONSTITUCIONALES
EN MATERIA MINERO AMBIENTAL
por Daniel Alberto Sabsay*
I. INTRODUCCIÓN
La materia objeto de nuestro análisis presenta aristas particulares dadas las modalidades de
su tratamiento en la Constitución Nacional (C.N.). La ley fundamental de un país cuyas
instituciones se enmarcan dentro de las reglas de un Estado de Derecho, es básicamente una
norma de distribución de competencias. Esto es así pues ella establece los límites del
gobierno frente a la sociedad y en el interior del primero, las atribuciones de cada uno de
los poderes u órganos que lo componen. Asimismo, en una república que, como la
Argentina, ha elegido al federalismo como forma de organización territorial del poder, la
definición de las potestades de que son titulares cada uno de los centros descentralizados de
autoridad –para nuestra C. N. ellos son la Nación, las Provincias y los Municipios– se
constituye en un factor preponderante para la adecuada toma de decisiones que hacen a la
administración general de la comunidad.
Pues bien, en lo que hace a nuestro análisis debemos determinar el modo como se
distribuyen las atribuciones relativas a la materia minera, en general y en particular –este es
en definitiva nuestro objetivo principal– en lo referente a las connotaciones ambientales de
la minería. Estas funciones se concretan a través del dictado de normas que determinan las
reglas generales en este campo, como con la aplicación de las mismas. Asimismo, se debe
interpretar cuál es la justicia competente para interpretarlas cuando se someten a su
consideración la resolución de controversias susceptibles de originarse en casos
particulares.
De acuerdo a lo que estamos expresando, se trata del dictado de normas, del
establecimiento de políticas, de las autoridades de aplicación de las mismas y de los
tribunales competentes en la resolución de los conflictos que de ellos se deriven. La
dilucidación de los respectivos ámbitos a la luz del derecho público, nacional, provincial y
municipal, constituye a nuestro entender, el campo del capítulo que se nos ha confiado
relativo a los aspectos constitucionales de esta cuestión.
Nuestro desarrollo se centrará en el análisis de las nuevas reglas derivadas de la reciente
reforma de nuestra C. N. Ello nos permitirá observar su repercusión en lo relativo a
recursos naturales, medio ambiente y minería. Pero el análisis no se limitará a interpretar el
derecho nacional, sino que observaremos la normativa provincial, la cual, en gran medida,
está contenida en constituciones que también han sido modificadas hace muy poco tiempo.
Por último, estudiaremos a través de algunos ejemplos la situación municipal, sobre todo
con el surgimiento de los llamados municipios de “carta” o “convención”, dotados de un
* Director Ejecutivo de FARN
verdadero poder constituyente de tercer orden como producto de la atribución de muy
importantes esferas de competencia.
Para terminar y a modo de conclusión realizaremos algunas consideraciones finales, en las
cuales trataremos de establecer cuáles son a nuestro juicio las reglas de interpretación en la
materia, a la luz de las nuevas disposiciones nacionales, provinciales y municipales. Con
ello pretendemos contribuir al esclarecimiento de la cuestión.
II. FEDERALISMO Y RECURSOS NATURALES
Nuestra C. N. histórica, es decir en su versión del 53/60, nada decía sobre la materia. Sin
embargo, el dominio de los mismos resultaba de la aplicación de las reglas generales que
inspiraron a nuestra forma de Estado. Así, se aplicaba el criterio resultante de la
interpretación del artículo 104 –121 actual–, conforme al cual las provincias conservan todo
el poder no delegado a la Nación o gobierno federal. “Nadie discutió pues en la teoría
clásica del federalismo el derecho imprescriptible e inalienable de las provincias en relación
a los bienes situados dentro de su territorio jurisdiccional”1.
J. López aporta una interesante explicación al respecto, cuando expresa que “quienes
adoptaron el federalismo como sistema, no se preocuparon de establecer si los recursos
naturales eran del dominio de la federación o confederación; no era ese tema de gran
importancia en aquella época en que no habían aparecido los problemas actuales de uso y
conservación de los recursos naturales; la población y el progreso tecnológico no los
demandaba en la forma que actualmente los necesitan, y comúnmente se los consideraba
abundantes e inagotables”.2
Sin embargo, este aparente olvido de la C.N. tomaría otro rumbo cuando con el correr de
los años la problemática de los recursos naturales iría adquiriendo un significado muy
diferente del que había tenido al tiempo de su sanción. Ello sería la resultante de un doble
proceso. Por una parte del cambio de las economías, tanto en cuanto a la aceleración de los
intercambios, como en el desarrollo de las formas de producción dadas las características y
el adelanto de la tecnología. Por otra parte, a ello vendrían a agregarse la aparición a gran
escala del fenómeno de los servicios públicos, los que en muchos casos tienen como fuente
la explotación de diferentes tipos de recursos naturales. Tal los casos de la energía en sus
distintos tipos o de los derivados de la utilización de los recursos hídricos.
En este contexto las posibilidades de transformación de los recursos naturales se convierten
en uno de los factores preponderantes de la prosperidad de los pueblos. Esa transformación
importa en todos los casos para las diversas autoridades competentes el ejercicio de algún
tipo de función o de jurisdicción sobre esos recursos o sobre las actividades a las cuales los
mismos se ven sometidos. De modo tal que a partir de este proceso ya no sólo interesa a
1 Pigretti, Eduardo A.: “Política Legal de los Recursos Naturales”. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales. Buenos Aires, 1975, pág. 21.
2 López, Joaquín: “Los Recursos Naturales, la Energía y el Ambiente en las Constituciones de las Provincias
Argentinas”, en: Pérez Guilhou y otros: “Derecho Público Provincial”. Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Políticos- Depalma. Buenos Aires, 1993, pág. 4.
quien le corresponde la titularidad de los recursos, sino también quien está autorizado o
posee competencia para llevar a cabo el tipo de accionar del que se derivará la explotación
de dichos bienes.
Esta suerte de evolución en la utilización de los recursos naturales y por ende en su valor
para la economía del estado moderno, obliga a distinguir entre dos conceptos básicos: el
dominio y la jurisdicción. Hasta producirse los fenómenos a que aludimos en el párrafo
anterior, lo que interesaba era ser titular del dominio de una cosa o de un bien. Concepto
que recordemos nuestro Código Civil define en su artículo 2506 como “el derecho real en
virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”.
Se trataba de una concepción estática del concepto de riqueza que se reflejaba del mismo
modo sobre la economía, por ello era la magnitud de bienes inmuebles de que era
propietario una persona o una nación, lo que definía el poder económico. El concepto de
jurisdicción, en cambio, empieza a prevalecer como reflejo del distinto modo de relación
que las personas asumen respecto de las cosas. A partir de ese cambio se irán poniendo de
relieve los usos de que puedan ser objeto los bienes. Para ello es necesario ser titular de
alguna atribución que confiera la posibilidad de llevar a cabo alguno de esos usos, en otras
palabras, es necesario tener jurisdicción. El abuso en el ejercicio de la jurisdicción, que
puede estar repartida entre distintos titulares, respecto de diferentes funciones, puede
producir de hecho una suerte de depreciación que puede llegar hasta el “vaciamiento” del
dominio. De qué sirve ser titular del dominio de algo si sobre esa cosa tienen jurisdicción
diferentes autoridades que a través del ejercicio de sus respectivas potestades enervan el
señorio que le corresponde al propietario de ella.
Sobre la cuestión Frías observa que “no siempre hay coincidencia entre el titular del
dominio y de la jurisdicción. Si esto es importante bajo cualquier régimen de
descentralización, con mayor razón lo es en un Estado federal, donde convergen hacia los
fines de la Constitución el gobierno central, los provinciales y los municipales, estos
últimos por delegación exigida a las provincias por la misma ley fundamental. Esa
convergencia no es subordinación de las provincias al gobierno federal, pero éste tiene la
misión de asegurar jerárquicamente esa convergencia”3. Nuestro autor luego de poner de
manifiesto la necesidad de lograr modalidades de concertación susceptibles de salvar la
descentralización y por lo tanto lograr una adecuada participación de los distintos actores
en juego, manifiesta que “el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se halla
sometida a la voluntad y acción de una persona. La jurisdicción es la suma de facultades
divisibles en las diversas materias de gobierno. El dominio se ejerce sobre la cosas; la
jurisdicción sobre las relaciones y las funciones. El dominio lleva necesariamente a la
jurisdicción si nada la limita o la excluye; la jurisdicción no lleva necesariamente al
dominio. Pero en última instancia tiene más cuota de poder la jurisdicción que el dominio y
éste puede terminar por ser vaciado”4.
Queremos destacar a esta altura de nuestro desarrollo que las nociones que acabamos de
volcar y la dificultad de trazar líneas delimitatorias claras entre los diferentes titulares de las
mismas –para ello invitamos a observar lo ocurrido en nuestro país– obliga a la
3 Frías, Pedro J.: “El Federalismo Argentino - Introducción al Derecho Público Provincial”. Depalma.
Buenos Aires, 1980, pág. 169.
4 Frías, Pedro J. : ob. cit. pág. 211.
concertación interjurisdiccional. Ello en razón de la dificultad de cristalizar de una vez y
para siempre y por iniciativa exclusiva de alguno de los niveles de poder territorial, pautas
claras en esta materia, como son los recursos naturales en general, la protección ambiental y
la explotación minera, en particular. Una actitud de ese tipo puede provocar dos resultados
no queridos, ya sea la anulación de alguno de los centros de poder o bien la imposibilidad
de aplicar una normativa por falta de consenso entre los diferentes actores involucrados, o
hasta las dos cosas. Por ello queremos desde ya destacar nuestra actitud proclive a la
transacción lo más participativa posible, es decir con la intervención de las comunidades
involucradas, entre la Nación, las provincias y los municipios en la definición de las bases
que deben regir estos fenómenos.
Para concluir con este punto, queremos destacar que la reforma constitucional de 1994
explicita en su artículo 124, in fine, la titularidad provincial del dominio de sus recursos
naturales. En esa disposición se establece que “corresponde a las provincias el dominio
orginario de los recursos naturales existentes en su territorio”. Resulta de esta clara y
terminante definición una cuestión que, como viéramos, sólo aparecía de manera implícita
en el texto constitucional, como consecuencia de la aplicación de las reglas generales en
materia federal, ahora ha sido explicitada. A nuestro parecer esta flamante prescripción de
nuestra ley fundamental debe ser necesariamente tenida en cuenta a la hora de interpretar el
alcance de aquellas cláusulas constitucionales que importan de manera expresa o tácita la
atribución de jurisdicción sobre dichos recursos a autoridades distintas que las locales. En
lo que hace a nuestra temática, luego veremos de qué modo creemos que se manifiesta
dicha incidencia sobre el artículo 41, consagrado al tratamiento de la problemática
ambiental.
Los recursos naturales en las constituciones provinciales
Las primeras constituciones de las catorce provincias originarias no contenían normas sobre
recursos naturales. Si bien las constituciones surgidas luego de la reforma nacional del 49
presentaban algunas referencias a la cuestión, es recién con las constituciones que se dictan
luego de la derogación de dicha reforma, que la temática toma una dimensión trascendente
en el constitucionalismo provincial. La tendencia se ve vigorizada en los 60 y luego con la
última ola del revisionismo constitucional provincial que se inicia en 1986 y que continúa
hasta la actualidad. Luego al finalizar el tratamiento de la problemática minera haremos una
mención a estas disposiciones.
III. EL MEDIO AMBIENTE EN AL DERECHO PÚBLICO ARGENTINO
He aquí otra temática sobre la cual la C.N. del 53/60 nada decía. Ello era así como una
lógica consecuencia de la no existencia de la misma al tiempo de la sanción de la ley
fundamental. Saber cuál es el objeto y el alcance de la materia ambiental nos lleva a un
terreno de difícil precisión pues se debe tener en cuenta que ella no importa una esfera
propia de cuestiones sustantivas. Más bien se refiere a formas complementarias de
actividades que se agregan a campos precisos de competencia, propios de otras disciplinas
o materias en aras del logro de determinados objetivos. Entre los cuales el fundamental es
aquel que consiste en la obtención de una calidad de vida digna o apropiada para los
habitantes de una comunidad determinada de características variables en cuanto a su
dimensión, ya que va desde la esfera internacional hasta la del más pequeño vecindario.
El derecho ambiental se ocupa tanto de las implicancias jurídicas de la ecología, como de
todo problema de orden cualitativo que afecte a los recursos o que disminuya de algún
modo sus reservas. La legislación que se derive de esta rama del derecho tenderá a evitar la
contaminación, la degradación y el agotamiento de dichos recursos. Para su formulación
son necesarios los conocimientos provenientes de otras disciplinas como la biología, la
sociología, el urbanismo entre muchas otras. Esta situación denota su cáracter
esencialmente multidisciplinario que inclusive se manifiesta en el interior del mundo
jurídico, ya que el derecho ambiental irrumpe necesariamente tomando prestado conceptos
y principios de muchas de las otras ramas del derecho, como asimismo transformando o
ampliando su campo de acción.
El ordenamiento que el derecho ambiental hace de los recursos difiere del que realiza el
derecho de los recursos naturales, en la medida que el primero los interrelaciona a todos
ellos de conformidad con una lógica que reconoce su necesaria interdependencia y plasma
su regulación jurídica a través de una visión omnicomprensiva, en la cual también aparecen
todas las relaciones con los demás elementos de la vida humana que son objeto de normas
jurídicas. Si a esta suerte de revisión le agregamos la noción de desarrollo sustentable que
hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que
haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada, entonces prácticamente no nos
queda sector de actividad de la vida humana susceptible de formar parte de una esfera de
poder, en el cual no aparezca la cuestión ambiental como una componente que
inevitablemente formará parte de él.
El derecho constitucional también acusa la influencia de esta nueva rama, lo que se traduce
por ejemplo en el nacimiento en los últimos años de un nuevo derecho humano, aquél que
le reconoce al hombre el acceso a un medio ambiente sano y equilibrado. Disposición esta
última que con distintas redacciones, aparece en todas las constituciones del mundo desde
la década del setenta y que ha sido receptada en todas las nuevas constituciones de las
provincias argentinas que surgen a partir de principios de 1986. Esta cláusula tiene
numerosísimas consecuencias en el campo del derecho y del gobierno de las sociedades
modernas. Por un lado, importa para el Estado la necesidad de asegurar las condiciones
ambientales que les permitan a las personas gozar de este derecho. Por otro lado, les
confiere a ellas un lugar mucho más grande en el gobierno de los asuntos comunes, a través
de nuevas formas de participación y de un cierto número de garantías individuales que,
como la de acceso a la información pública, conllevan una cuota mucho mayor de control
en los asuntos de gobierno.
A partir de lo dicho se puede apreciar la magnitud de la cuestión y la variedad de los
tópicos que la componen. Observamos que la política de prevención comienza con una
organización del espacio geográfico, el que deberá ser objeto de un uso acorde con las
aptitudes intrínsecas de sostenimiento de actividades humanas por parte de la naturaleza.
Por ello hoy se habla de ordenamiento ambiental que no es otra cosa que la zonificación del
uso del espacio, como modo de prevenir que se produzca la contaminación o la degradación
de los recursos naturales, riesgos para la vida humana producto de actividades nocivas para
la salud, etc. La prevención de las consecuencias de la actividad industrial o efecto
ambiental de las industrias y de la explotación de los recursos naturales es otro capítulo
esencial de toda normativa ambiental.
Hecha esta breve referencia sobre las características de la cuestión ambiental, nos
ocuparemos de precisar a vuelo de pájaro las reglas que gobiernan la distribución de
competencias en nuestro sistema federal. Una primera aproximación a este tema puede
hacerse por medio de la aplicación de los principios generales en materia federal. Ellos nos
darán una primera pauta en lo que hace a la relación Nación-Provincias. Ella queda
enmarcada en el art. 121 –ex 104– de la C.N., conforme al cual las provincias conservan
todo el poder no delegado a la Nación. Es decir que la Nación posee una competencia de
excepción, ya que ella debe resultar de una delegación expresa, hecha a su favor, por parte
de las provincias. Las provincias, por su parte, tienen una competencia general, conformada
por todas las atribuciones remanentes, o sea todas aquellas que no le han sido expresamente
reconocidas a la Nación. La Constitución también establece que la competencia nacional
tiene una jerarquía superior a la provincial y que en consecuencia es suprema.
En grandes líneas sobre el particular, se puede afirmar lo siguiente:
- La jurisdicción en materia ambiental es local. Sin embargo, debemos tener
también en cuenta que cuando la naturaleza de la cuestión supera el ámbito local –
sea una provincia o un municipio– concurre también la jurisdicción que le sea
superior, nacional o provincial, según cual fuere el caso. Es acá donde se deben
encontrar criterios que permitan la distribución de facultades entre los distintos
niveles de gobierno afectados en la cuestión.
La reforma constitucional de 1994
La reciente reforma de la C.N. se ocupa de la temática ambiental. Al respecto consagra el
nuevo artículo 41 de la parte dogmática. En esta disposición se establecen a grandes rasgos
los contenidos que describimos anteriormente cuando hicimos referencia al tipo de
tratamiento constitucional de la cuestión. El primer párrafo de esta nueva disposición se
aboca a consagrar el derecho humano al medio ambiente al que califica de “sano,
equilibrado,...” (...) Al mismo tiempo se fija un objetivo en el tiempo –la satisfacción de
“las necesidades(...) de las generaciones futuras”, que pone de manifiesto la incorporación
de la noción de desarrollo sustentable que hoy en día ubica a la variable ambiental como
necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad
organizada”5.
La disposición citada trata de encontrar una solución a lo referente al deslinde de
competencias entre diferentes niveles de gobierno a través de una atribución de
competencias en función de un criterio de magnitud o de trascendencia. Para la Nación los
“contenidos mínimos” que pueden entenderse como pautas básicas, la competencia
remanente queda a cargo de las provincias. Esta regla que prima facie parece muy atinada,
5 Sabsay, Daniel A. y Onaindia, José M.: “La Constitución de los Argentinos” (Análisis y comentario de su
texto luego de la reforma de 1994). Errepar. Buenos Aires, 1994, pág. 143.
sin embargo estará sujeta también a la interpretación. Tengamos en cuenta lo que
expresáramos sobre el alcance de la problemática ambiental y ello nos dará la pauta de cuán
difícil resultará en la especie la determinación de cuándo nos encontramos ante un
contenido mínimo y cuándo se invade la competencia provincial. La normativa en la
materia trata en gran medida sobre parámetros de calidad o “stándares”, es decir de los
topes de contaminación sobre los distintos recursos admitidos en un medio determinado.
Por otra parte, las restantes cláusulas atinentes a la cuestión a que hemos hecho referencia
con anterioridad –arts. 121 y 124– han quedado intocadas. En razón de ello se impone una
interpretación conjunta de ambas, más el art. 41 y el 31, que determina la supremacía del
orden jurídico federal por sobre el de las provincias6.
El medio ambiente en las constituciones provinciales
El derecho público provincial como hemos visto se ha anticipado al nacional, al incorporar
a partir de 1986 en las constituciones de más de quince provincias argentinas los contenidos
básicos, que con mayor o menor detalle, hacen a la protección del ambiente enmarcado en
un contexto que promueve el desarrollo sustentable. La estructura general de tratamiento en
las constituciones responde a un esquema prácticamente idéntico.
En primer lugar, en la parte dogmática –la dedicada a principios, derechos y garantías–, se
reconoce el derecho general de todas las personas a un medio ambiente sano y equilibrado;
concomitantemente con esta disposición y como una suerte de correlato, se establece la
obligación o deber que también tiene todo habitante de proveer al logro de dicha meta. En
segundo lugar, generalmente en la parte orgánica –la consagrada a los poderes de gobierno–
se determinan una serie de prestaciones a cargo del Estado para posibilitar justamente que
rija el derecho humano fundamental que en la primera parte se reconoce. Estas acciones
constituyen tanto medidas de carácter legislativo como de carácter administrativo. El
alcance de estas medidas coincide a groso modo con las funciones descriptas en el capítulo
II del presente informe.
Sin embargo, la citada estructura presenta matices diferenciadores. En algunas
constituciones la enumeración de los actos a cargo del gobierno es sumamente exhaustiva –
p.e. Formosa o Tierra del Fuego–, otras se contentan con una fórmula más general –
Catamarca–. En tres constituciones –Córdoba, Río Negro, y Tierra del Fuego– se le ha
dedicado un capítulo especial a la cuestión. Los constituyentes de San Juan, La Rioja y San
Luis han ido más lejos en la protección del nuevo derecho y lo garantizan a través de una
acción especial de amparo. Río Negro en un mismo sentido, reconoce la defensa de los
intereses colectivos o difusos, rompiendo así con las reglas tradicionales en materia de
6 Para un análisis pormenorizado de la reforma constitucional sobre esta materia, véase: Bidart Campos,
Germán J.: “El Derecho Ambiental”, en: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo
VI, “La reforma constitucional de 1994”, Ediar, Bs. As., 1995, pgs. 295 a 304; Sabsay, Daniel A. y Onaindia,
José M: “Comentario al art. 41 de la C.N.”, en: “La Constitución de los Argentinos”, Errepar, Bs. As., 1994,
pgs. 139 a 147; Dalla Via, Alberto y López Alfonsín, Marcelo A.: “La tutela constitucional del medio
ambiente y los llamados derechos difusos”, en: “Aspectos constitucionales del medio ambiente”, Ed. Estudio,
Bs. As., 1994, pgs. 49 a 59; Bustamante Alsina, Jorge: “La calidad de vida y el desarrollo sustentable en la
reciente reforma constitucional”, El Derecho, 17/2/95; Walsh, Juan R.: “El medio ambiente en la nueva
Constitución argentina”, La Ley -Suplemento de Derecho Ambiental, Nº 1, 6/12/94.
derecho procesal.
Formosa consciente del carácter interjurisdiccional de la cuestión menciona especialmente
la posibilidad de celebración de tratados con otras jurisdicciones. Río Negro habla
expresamente del poder de policía ambiental y reivindica su naturaleza local, afirmación
que tiene consecuencias en el ámbito municipal. De todos modos se trata casi siempre de
disposiciones programáticas, es decir que para su operatividad necesitan de leyes
posteriores que las reglamenten. Por ello, en muchos casos se menciona expresamente esta
necesidad –Santiago del Estero, Córdoba–. La relación con los municipios queda reservada
para el capítulo especial que todas las constituciones le dedican a su régimen. Es de
destacar en este punto que el fortalecimiento de la autonomía municipal, que ya se venía
insinuando en la etapa del constitucionalismo provincial que siguió a la provincialización
de territorios nacionales (1957/58), se ve reforzado en la aludida etapa iniciada en 1986.
Es así como en la mayor parte de las nuevas leyes fundamentales de provincia se instaura
total o parcialmente al municipio de “carta”. Precisamente en casi todas las cartas, que hoy
suman varios cientos, las convenciones municipales han incluido a la problemática
ambiental. Ella juega como una delegación que a su favor le han realizado los
constituyentes provinciales e importa el ejercicio de un gran número de atribuciones
referentes a nuestra problemática. Por último la reforma constitucional consagra
expresamente la autonomía municipal en su artículo 123, el que completa el art. 5º, al
establecer que entiende el constityente nacional por “régimen municipal”.
El municipio, en su condición de tercer nivel de gobierno en el territorio, de conformidad
con nuestro sistema de distribución del poder, recibe sus atribuciones de la definición que
surja al respecto en el derecho público de cada una de las provincias. Por ello, su análisis
debe ser necesariamente llevado a cabo a posteriori del de la Nación y del de las provincias
pues su esfera de actuación es de alguna manera remanente. Además, se debe tener en
cuenta que el principio de igualdad del derecho público provincial en la materia, es
aplicable a los municipios exclusivamente en el interior de cada provincia. De ahí que
existe la posibilidad de que se presenten tantos tipos de municipios como provincias hay en
nuestro territorio. Quien habla de municipio diferente se refiere igualmente a distintos
modos de atribución de competencias o de magnitud de facultades. Ello obliga a efectuar
una suerte de tipología municipal, la que debería contener en grupos y eventualmente en
subgrupos a los distintos regímenes existentes en nuestro país. En síntesis, esta rápida
revisión delderecho público provincial y municipal pone de manifiesto el modo exhaustivo
como han sido abordadas esta materias, y asimismo, la relativa a recursos naturales en esos
ámbitos7.
IV. LA ACTIVIDAD MINERA Y EL MEDIO AMBIENTE
Su tratamiento en la Constitución Nacional
7 Sobre estas cuestiones se pueden consultar Sabsay, Daniel A.: “Determinación de las atribuciones de las
provincias y de los municipios argentinos en materia ambiental”, en : “El Medio Ambiente y los procesos de
reforma constitucional”, FARN, Estudio Analítico Nº 2, junio 1994, pgs. 21 a 61.
La minería como actividad relacionada con la extracción de recursos naturales tiene en
nuestro sistema jurídico un tratamiento diferente a otras materias referentes a la explotación
de los mismos. En efecto, sobre el particular se debe considerar la disposición contenida en
el art. 75, inc. 12 –ex 67, inc. 11– la que establece como atribución del Congreso de la
Nación el dictado de los llamados códigos de fondo, entre los cuales contempla al de
minería. Sabemos que un código es una ley que agrupa, conforme a determinados criterios
metodólogicos de desarrollo y exposición, a todas las normas relativas a una determinada
materia. En consecuencia el constituyente ha decidido que la regulación de la actividad
minera quede a cargo del legislador nacional. Pigretti, sobre el particular sostiene que “en la
Argentina la extracción de minerales está sujeta a las disposiciones del Código de minería
de 1887 (y leyes de reforma)”8.
Nosotros no nos vamos a ocupar del tema relativo a la propiedad de las minas, entre otros,
pues pensamos que supera el contenido de nuestro estudio. Creemos que la directiva
constitucional es clara en lo que hace a nuestro campo. Sin embargo es importante analizar
cuál es el alcance del poder que la C.N. le confirió al Congreso Nacional al otorgarle la
facultad de dictar el código de minería y a partir de allí determinar si éste comprende o no
los aspectos ambientales o si esto no es así.
Para definir este punto debemos partir de la afirmación que surge de la cita bibliográfica
con que comenzamos el presente capítulo. Nos referimos a la jurisdicción competente para
el dictado de las normas que regulan la extracción de minerales. Pues bien como hemos
visto ella es nacional en razón de su potestad para dictar el código de fondo en la materia.
Nuestra actividad por sus particularidades y por tratarse de una modalidad de explotación
de los recursos naturales puede degradarlos provocando serias consecuencias en el
ambiente. Con esta afirmación queremos significar que el desempeño de toda explotación
minera debe enmarcarse en normas protectoras del ambiente. O sea que nos estamos
refiriendo a pautas ambientales relativas a dicha actividad. En este caso nos hallamos frente
a exigencias suplementarias a ser observadas por quienes operan en las distintas etapas que
componen el negocio minero.
Ahora bien, frente a este planteo en un sistema federal como el nuestro, a quién le compete
determinar esos estándares de desempeño ambiental. A esta altura de nuestra exposición
nos parece propicio recordar la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Al
respecto nos parece definitoria la postura de nuestro máximo tribunal en el caso
“Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Mendoza”, del 3 de mayo de 1979. En
esta decisión se plantea una interpretación que luego sería básicamente seguida por la Corte
con independencia de sus diferentes integraciones. Allí se expresa “que al conferir al Poder
Legislativo de la Nación la facultad de dictar el Código de minería, la C.N. le otorgó la
atribución de establecer en su integridad el régimen legal de las minas (...). En relación con
lo expuesto resulta pertinente destacar los siguientes aspectos: a) la mentada
reglamentación de las minas puede estar contenida en el código de la materia, en las leyes
nacionales que se incorporan a éste o en las que lo integran, modifican o amplían, todo lo
cual comporta el ejercicio de la misma potestad legislativa del art. 67, inc. 11 (hoy 75, inc.
12), que se está considerando (doctrina de “Fallos”, 248-781; 250-236); b) tal ordenamiento
8 Pigretti, E. A.: ob. cit., pág. 155.
incluye todas las instituciones típicas y específicas de la aludida rama del derecho, con la
limitación que resulta del propio texto constitucional; c) la cortapisa indicada
precedentemente se refiere al resguardo de las jurisdicciones locales y a la aplicación e
interpretación de las normas comunes por los tribunales federales o locales, según
corresponda, lo cual debe analizarse primordialmente en función de lo establecido en el art.
100 de la C.N.(...). El régimen de las minas comprende, necesariamente, una regulación
especial del dominio de éstas que presenta características peculiares, privativas de la
materia...”
Sólo citamos lo encomillado, pues luego la Corte se ocupa del problema dominial de las
minas, que en el presente, a nuestro entender, no resulta concluyente para resolver la
titularidad de las potestades ambientales en la explotación minera. Por el contrario, nos
parece trascendente y concordamos con el enfoque que el fallo brinda en lo referente al
alcance de la competencia del Congreso nacional. Destacamos que el intérprete es claro
cuando en primer término sostiene que al mencionado órgano legislativo le corresponde la
determinación de la totalidad del régimen legal de las minas, para luego expresar que el
mismo, “comprende, necesariamente, una regulación especial del dominio de éstas que
presenta características peculiares...” (el subrayado es nuestro).
Este razonamiento que compartimos, creemos que resume en pocas palabras la esencia de
la cuestión que estamos exponiendo. En efecto, la variable ambiental de la minería no es ni
más ni menos que un aspecto que integra su régimen legal. Ya expresamos que
consideramos que lo ambiental es una suerte de “plus” que se adiciona a otras materias
hasta integrarlas y de ese modo caracterizar luego de modificar muchas de las facetas que
presentan las mismas. Pues bien, en nuestro caso se trata nada más y nada menos que de
ciertos parámetros a ser observados por quienes se dedican a la extracción de minerales y
por ende actúan en las diferentes etapas que esa actividad supone.
Es obvio que la determinación de esas pautas condicionan profundamente el régimen del
dominio y la jurisdicción sobre tales recursos. En consecuencia, si el constituyente ha
decidido que sea el legislador nacional el encargado de dictar las disposiciones que regulan
las relaciones que nacen de tal actividad, por supuesto debe quedar a cargo de él el
establecimiento de las normas que regulen la problemática ambiental en el campo de la
minería.
Hasta acá nos hemos ocupado de la actividad desde sí misma y no respecto de su incidencia
sobre los restantes elementos naturales. Ello en la medida que quien la realiza no sólo
puede provocar efectos nocivos para el ambiente en razón de las consecuencias que su
accionar pueda provocar sobre el recurso minero que explota sino también sobre otros
recursos. En este último caso el titular de la explotación se ubica en la misma posición que
cualquier otro potencial contaminador, independientemente de la actividad que realice. Lo
que importa en la especie es el uso que lleva a la contaminación de un medio diferente de
aquel en el cual su labor se lleva a cabo.
Sabemos que la actividad minera puede degradar los recursos objeto de explotación, pero
además de ello, puede contaminar al suelo, al agua y/o a la atmósfera y alterar la
biodiversidad. Pensemos por ejemplo en los efluentes que son vertidos en los cursos de
agua, desde las minas. En este caso se trata de un medio diferente y respecto del cual ya
existirá la mayoría de las veces una legislación protectora que haya sido elaborada por la
jurisdicción competente.
Como consecuencia de nuestro razonamiento podemos extraer las siguientes conclusiones:
- Por imperio de la C.N., en su art. 75, inc. 12, la facultad de establecer las
normas ambientales de la actividad minera es nacional.
- No obstante lo antes expresado, será nacional o local la autoridad competente
para el dictado de la legislación protectora del ambiente receptor
de los efluentes sólidos, líquidos o gaseosos que resulten de la minería. Ello
de conformidad con lo dispuesto en los arts. 41 y 124, in fine de la C.N
Pero, la autoridad de aplicación será nacional, provincial o municipal según cual fuere el
lugar donde tuvieren lugar las actividades en cuestión. En este último caso, para la materia
minera en particular, tomamos en cuenta lo establecido en el art. 75, inc. 12, cuando
establece que corresponde la aplicación de los códigos a las autoridades federales o
provinciales –la disposición habla de tribunales–, “según que las cosas o las personas
cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”. Mientras que para la problemática minera en
general, nos atenemos a lo que expresa el art. 41, de conformidad con lo manifestado
oportunamente.9
En algunas constituciones provinciales se establece expresamente que la provincia ejerce el
poder de policía minero. Por caso la de Santa Cruz expresa que ella ejercita tal facultad,
cuando una fuente de energía fuera explotada por organismos nacionales.
Cláusulas de las constituciones provinciales
Pese a las limitaciones que, como ha quedado dicho, el constituyente le impone a las
provincias en materia minera, en muchas de ellas, particularmente en las mineras,
encontramos disposiciones sobre el particular. Entre ellas la ley fundamental de Catamarca
constituye un ejemplo de esta actitud. “El art. 65 –se refiere a la constitución de 1965–
contiene una reivindicación federal de los minerales y fuentes naturales de energía, con
excepción de los vegetales; declara a los minerales y a las fuentes de energía aludidas,
pertenecientes al dominio público de la provincia indicando que la explotación,
industrialización y comercialización de los hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos, de
los minerales fisionables y de las fuentes de energía hidroeléctrica, no podrán ser objeto de
ninguna concesión salvo a una entidad autárquica nacional, que no podrá ceder o transferir
el total o parte de su contrato; contiene también previsiones sobre sustancias minerales que
por ley pertenecen al propietario de la superficie, concordantemente con lo establecido en el
Código de Minería y finalmente posibilita la concesión por ley a las municipalidades o
cooperativas de usuarios, de la explotación de fuentes de energía hidráulica; el art. 66
indica que el gobierno propenderá obligatoriamente a la extracción de los minerales y al
establecimiento de plantas de concentración e industrialización de minerales en las zonas
9 Para un mayor detalle sobre esta cuestión, véase: Sabsay, Daniel A.: “Determinación de las atribuciones de
las provincias y de los municipios argentinos en materia ambiental”, en : “El Medio Ambiente y los procesos
de reforma constitucional”, FARN, Estudio Analítico Nº 2, junio 1994, pgs. 21 a 61.
estratégicas y económicas convenientes, indicando que el canon, las regalías o la
contribución a percibir por la provincia serán fijados por ella o de común acuerdo con la
Nación y por la ley se asignará una participación al departamento donde se encuentre
situado el yacimiento minero...”10
El autor que estamos citando comenta que la reforma del 88 mantuvo los mencionados
artículos, pero agregando en el art. 66 actual qué minerales pertenecen al domino público
de la provincia.
La Constitución de Córdoba de 1987, en el art. 68, luego de ocuparse de los
recursosnaturales en general y de su protección, establece que “los yacimientos de
sustancias minerales y fósiles son bienes exclusivos, inalienables e imprescriptibles de la
provincia; su explotación debe ser preservada en beneficio de las generaciones actuales y
futuras. El Estado Provincial reconoce la potestad del Gobierno Federal en el dictado de la
política minera; fomenta la prospección, exploración y beneficio de las sustancias minerales
del territorio, realiza el inventario de sus recursos y dicta leyes de protección de este
patrimonio con el objeto de evitar el prematuro agotamiento de su explotación y su
utilización irracional”.
Esta provincia, al igual que la mayoría de las mineras, incursiona en cuestiones que superan
el ámbito de competencia que surge de la C.N., de conformidad con la interpretación que
hemos hecho en el capítulo anterior. Lo mismo ocurre con las leyes fundamentales de La
Rioja (art. 62), Neuquén (arts. 229/231), Río Negro (arts. 70 y stes.), San Juan (art 113),
San Luis (art.88), Santa Cruz (art.52) y Tierra del Fuego (arts. 84 y 85).
La Constitución de Jujuy de 1986, contiene una provisión interesante en su art. 58 que
contempla el dictado de un Código de Policía Minera. Este ordenamiento tiene por objeto
“garantizar la vida e integridad psicofísica de los trabajadores mineros, propendiendo a que
sus tareas se cumplan en un medio ambiente sano y en condiciones de higiene y de
seguridad”. Por último dispone la constante actualización de sus normas.
La normativa municipal
Nuestro interés en observar el régimen municipal surge de las siguientes características que
éste presenta en nuestro derecho público provincial:
- Ejercen el poder de policía, su alcance varía de una a otra provincia y la
magnitud del mismo se encuentra en relación directa con el alcance de las
potestades que se les confían a los municipios en una u otra provincia.
- Es importante tener en cuenta que si bien hoy, por mandato constitucional
–art. 123 reformado en 1994–, todos los municipios deben ser autónomos.sin
embargo subsiste en algunas provincias (p.e.: Buenos Aires y Corrientes), el
sistema de autarquía. No obstante ello en el futuro todas las provincias
deberán reconocerles autonomía a sus comunas.
10 López, Joaquín: ob. cit., pág. 32.
- En relación con lo antedicho, cuatro son las provincias que les confieren a
sus municipios un poder de policía específico en materia de protección
ambiental. Son ellas: Córdoba, Catamarca, Tucumán y Tierra del Fuego.
Esta introducción nos permite abordar ahora algunas situaciones particulares que nos
parecen dignas de ser analizadas por la particular extensión de facultades que las mismas
ofrecen a favor de distintos municipios, en cuestiones atinentes al presente trabajo. Son
ellas:
- Carta Orgánica de la ciudad de Plaza Huincul (Neuquén): Art. 175 “Prohibiciones
y limitaciones: Queda expresamente prohibido destinar tierras para depósitos de
desechos nucleares y/o industriales de carácter contaminante. La disposición de
tierras con destino a la radicación de plantas de energía nuclear será decidida por
referéndum popular”.
- Constitución de San Luis: Régimen Municipal. Art. 258: “Son atribuciones y
deberes de los Concejos Deliberantes dictar ordenanzas y reglamentos sobre: Inc.
18: Explotación de yacimientos de arena y piedra, otorgando permisos en concesión
para su uso, por plazos no mayores de diez años, en las márgenens de los lagos y
ríos que se encuentran dentro del territorio municipal”.
- Carta Orgánica de la Municipalidad de Chilecito (La Rioja): Art. 49: “El
Municipio promoverá toda actividad agrícola, ganadera y minera, colaborando con
su desarrollo tecnológico y científico, contribuyendo a su mejoramiento”.
- Carta Orgánica de San Martín de Los Andes (Neuquén): Art. 11: “Será de
competencia municipal, además de lo establecido por la Constitución provincial: 10)
Exigir y reglamentar estudios de impacto ambiental sobre atmósfera, suelos, laderas,
vegetación, especies animales, cursos y cuerpos de agua, previos a la
implementación de emprendimientos urbanísticos, arquitectónicos, turísticos o
industriales; 11) Establecer normas de protección de la naturaleza y el paisaje bajo
un concepto de ecología social que interprete a la especie humana como integrante
del sistema ecológico y a los efectos de que el desarrollo se realice en forma
equilibrada y sin afectar la calidad de vida. 13) Tomar todas las medidas que
resulten necesarias para impedir la contaminación ambiental. 16) Promover la
radicación de industrias, regular y fiscalizar su establecimiento, agrupación y
funcionamiento, garantizando la no contaminación”.
Este catálogo de disposiciones habla por sí solo de una amplísima competencia que
incursiona en las más variadas funciones de gobierno las que en muchas ocasiones
involucran a la materia que nos ocupa. Desde ya es fundamental el poder que los
municipios reciben en materia ambiental. Ello en razón de que si continuamos con el
razonamiento que haciamos sobre distribución de facultades, debemos aceptar que serán en
muchos casos las autoridades municipales las encargadas de dictar y de aplicar ciertos
parámetros de calidad a los que se debe adaptar la actividad minera.
V. CONSIDERACIONES FINALES
1.- El carácter local de la competencia ambiental, no debe hacernos olvidar la posibilidad
de su distribución entre distintos niveles de gobierno. Ello, dado que en determinadas
oportunidades el orden territorial superior posee jurisdicción para el ejercicio de ciertas
potestades por decisión del derecho público aplicable a cada situación en particular. Las
características de la materia minero-ambiental, dadas las particularidades que plantea a
nivel de distribución de competencias Nación-provincias, obliga a pensar en métodos
adecuados para la solución de la problemática derivada de la interjurisdiccionalidad.
2.- Para concretar lo establecido en el punto anterior, sería importante analizar los distintos
mecanismos previstos en nuestro derecho público nacional, provincial y municipal para la
compatibilización de atribuciones concurrentes. No olvidemos que en un país federal como
es la Argentina se produce una coexistencia entre tres niveles de gobierno. Por ejemplo el
poder de policía, cuyo ejercicio concurrente es aceptado por la jurisprudencia y la doctrina,
exige de adecuados mecanismos de concertación entre la autoridades competentes a fin de
evitar la superposición de las mismas.
3.- De todos modos, se impone considerar la especialidad de la materia minera como
temperamento preponderante al momento de arbitrar mecanismos aptos para determinar a
quiénes les compete dictar las normas, aplicarlas y entender en el conocimiento de
eventuales conflictos. (Sobre el particular nos remitimos a lo expresado por la Dra. B.
Krom en la sección a su cargo del presente estudio analítico)
4.- La definición que aporta la reforma constitucional del 94 en el art. 124 C.N. sobre el
dominio de los recursos naturales a favor de las provincias, no puede sino poner un mayor
enfásis sobre la necesidad de adoptar el temperamento que indicamos en los puntos
anteriores.
5.- En el mismo sentido, aplaudimos la iniciativa, hoy cristalizada, de Guillermo Cano
bregando por la creación de un Consejo Federativo Minero, “cuya misión –expresa nuestro
autor– será la de asesorar en la coordinación del ejercicio de los poderes concurrentes,
quedando al arbitrio y cargo de cada gobierno adherente ejecutar en su esfera, si lo estima
conveniente, la faena que le corresponda”11.
11 Cano, Guillermo J.: “Estudios sobre Derecho, Política y Administración Mineros”, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 1979, pág. 105.
_____________________________________________________________Capítulo
3
ACTIVIDAD MINERA Y
CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
por Fernando Horacio Payá*
I. INTRODUCCIÓN
Este trabajo presenta, en primer lugar, una descripción de los impactos ambientales
causados por las explotaciones mineras. En segundo lugar, se efectúa un análisis de la
legislación ambiental argentina en materia de residuos peligrosos, agua y aire y de la
normativa referida a la utilización de los recursos naturales, en particular el agua, a fin de
determinar la incidencia de tales normas en las distintas etapas de la actividad minera.
II. POTENCIALES IMPACTOS AMBIENTALES DE LAS EXPLOTACIONES
MINERAS. EXPERIENCIAS COMPARADAS
Si bien es indiscutible que la actividad minera no puede llevarse a cabo sin cierto grado
deperturbación ambiental, existe un amplio espectro de posiciones entre quienes afirman
que los impactos de la actividad minera son mínimos y quienes proponen una prohibición
absoluta de la minería en determinadas áreas debido a sus impactos negativos 12. La
diversidad de posturas acerca de la seriedad de los impactos de la minería sobre el ambiente
son divergentes, como se ha demostrado en el debate sobre si debe permitirse la extracción
de minerales en la Antártida.13
La gravedad de los impactos causados por la actividad minera dependen en gran medida del
tipo de mineral en cuestión. Mientras el efecto de extraer pequeños volúmenes de piedras
preciosas de alta calidad es en general muy localizado, la producción de grandes volúmenes
de una serie de minerales de poco valor es en general mucho más destructiva.14
Al mismo tiempo los sistemas biofísicos (suelo, vegetación, agua y atmósfera) se
interrelacionan con la minería de maneras muy distintas, dependiendo del tipo de mineral
en cuestión, de la técnica de extracción y del lugar donde la misma está ubicada (región
plana, montañosa, árida, aislada o rica en agricultura)15. En consecuencia, el daño ambiental
producido por la extracción de un determinado mineral también depende de factores tales
como las características ecológicas del lugar donde está ubicada la mina, la profundidad del
depósito, la composición química del mineral, del suelo, de las rocas existentes alrededor
de la mina, y del procedimiento de extracción16. Por ejemplo, las rocas de aplicación son
* Investigador de la FARN
12 Mercer, David “A Question of Balance”, The Federation Press, Australia, 1995, pág. 235.
13 Mercer, David, op. cit. pág. 235.
14 Mercer, David, op. cit. pág. 233.
15 Mercer, David, op.cit. pág.235.
16 Young, John “Mining the Earth”, Worldwatch Paper 109, Ed Ayres Editor, USA, 1992, pág. 18.
generalmente encontradas a poca profundidad o naturalmente expuestas, son utilizadas casi
sin necesidad de procesarlas, los impactos ambientales asociados a las mismas se limitan a
las alteraciones del suelo y generan relativamente pocos residuos. En el otro extremo, los
metales son producidos después de una larga cadena de procesos, la cual incluye
contaminación y generación de residuos.17
Sin perjuicio de las dificultades de hacer generalizaciones en esta materia, exponemos a
continuación una descripción de los impactos ambientales más característicos
correspondientes a cada una de las etapas de la operación de una mina:
A) Etapa de prospección y exploración
Mientras la prospección, que consiste en el acercamiento a puntos de interés, no implica
remoción de tierra y no está sujeta en el derecho argentino a requisito legal alguno, la
exploración requiere de un permiso y, para obtener el mismo, es necesario presentar un
programa mínimo de los trabajos a realizar, incluyendo además los elementos, equipos y
maquinarias a utilizar.18
En esta etapa es muy común la construcción de rutas o caminos de acceso al lugar de
exploración, dado que las mismas se encuentran generalmente en lugares donde no existen
tales caminos. Sin embargo, la gravedad del impacto ambiental de esta etapa es objeto de
discusiones y ha dado lugar a posiciones diametralmente opuestas. Por un lado “Dale y
Stock”19 señalan que la exploración en Australia, en especial en las décadas del 60 y 70, ha
dejado huellas indelebles en amplias secciones del paisaje australiano, a través de extensas
zanjas y que dichas actividades han tenido un impacto negativo en la fauna y flora.
Asimismo, comentan que entre 1971 y 1977 más de 15 millones de metros cúbicos de roca
fueron perforados debido a exploración minera en Australia. Por otro lado, Farrell sostiene
que las técnicas de exploración han avanzado mucho desde la década del 60 y que en la
actualidad el impacto físico es escaso; las técnicas geomagnéticas de reconocimiento
satelital son rutinariamente utilizadas, y el impacto de perforaciones en lugares a los que se
accede por helicóptero o del muestreo geoquímico del lecho de los arroyos, es mínimo.
Actividad
B) Excavación y extracción
del mineral
17 Young, John, op. cit. pág. 18.
18 Ver artículo 23 y siguientes del Código de Minería.
19 Mercer, David, op. cit. pág. 237.
Potenciales Impactos
- Destrucción del hábitat de animales y
plantas, de asentamientos humanos y de
otras actividades del terreno superficiario
(minería superficiaria).
- Hundimiento del suelo (minería
subterránea).
- Aumento de la erosión; obstrucción de
lagos y arroyos.
- Generación de residuos.
- Drenaje ácido (si el mineral o sus
C) Concentración del
mineral
D) Fundición y refinación
fragmentos contienen compuestos de
azufre), contaminación con metales de
lagos, ríos y aguas subterráneas.
- Generación de residuos.
- Contaminación química orgánica (los
fragmentos del mineral frecuenteminte
contienen residuos de los químicos
utilizados en la concentración).
- Drenaje ácido (si el mineral contiene
compuestos de azufre) y contaminación con
metales de lagos, ríos y aguas subterráneas.
- Contaminación atmosférica (las sustancias
emitidas pueden incluir dióxido de azufre,
arsénico, plomo, cadmio y otras sustancias
tóxicas).
- Generación de residuos (escoria).
- Impactos en la producción de energía.
FUENTE: Worldwach, Paper 109, "Mining the Earth", Ed. Ayres, Editor, Washington, D.C. USA.
John Young, en “Mining the Earth”, describe algunos ejemplos concretos, de
contaminación ocurrida en distintas etapas del proceso extractivo:
(i) El horno de fundición de la zona Ilo-Locumbo en Perú, emite 600.000 toneladas
de compuestos de azufre por año, cerca de 40 millones de metros cúbicos de
residuos de mineral que contienen cobre, zinc, plomo, aluminio y pequeñas
cantidades de cianuro que son vertidos al mar todos los años; (ii) en Brasil el
proyecto Carajas, requiere para la fundición de acero la deforestación de 50.000
hectáreas de bosques tropicales durante cada año de operaciones de la mina 20; y (iii)
el
impacto de la disposición de los residuos de mineral de la mina de cobre
“Panguna” en Nueva Guinea es particularmente dramático. Antes de su cierre la
mina en operación arrojó 600 millones de toneladas de residuos de mineral
contaminados con metales en el río Kawerong. Los residuos cubren 1.800
hectáreas del sistema de ríos Kawerong/Java, incluyendo 700 hectáreas del delta
ubicado a 30 kilómetros de la mina21.
La calidad o el contenido metálico del mineral es un factor crítico a los efectos de
determinar el impacto global de la minería metalífera. La extracción de oro, por ejemplo,
requiere el procesamiento de grandes cantidades de material. Se estima, dice Young, que
620 millones de toneladas de residuos son producidos por la extracción de oro en el mundo.
Los operadores de la mina “Goldstrike” en Nevada desplazan a diario 325.000 toneladas de
mineral y residuos para producir menos de 50 kilogramos de oro.22
20 Young, John, op.cit. pág. 17.
21 Young, John, op. cit. pág. 23
22 Young, John op. cit. pág. 23.
Resulta conveniente aclarar que el hecho de que estos “potenciales” impactos se produzcan
o no en la práctica, depende en gran medida de las técnicas concretas que se adopten y el
grado de responsabilidad ambiental de las compañías mineras y de las autoridades
gubernamentales involucradas. Es por ello que en Australia varios Estados han adoptado
códigos de conducta.23
La mayor parte de los estados australianos exige una declaración de impacto ambiental
(DIA) con carácter previo a cualquier actividad minera. Estas DIA son generalmente
incorporadas en las condiciones del permiso y son la base de los requisitos de
rehabilitación.24
Además de la DIA, el estado de New South Wales, entre otros, ha desarrollado la exigencia
de contar con un “Plan de Rehabilitación y de Gerenciamiento Ambiental” (Mine
Rehabilitation and Environmental Managment Plan - MREMP). Todo nuevo
emprendimiento minero está obligado a operar de acuerdo a un MREMP, el cual debe ser
implementado, cumplido y revisado a lo largo del tiempo de operación de la mina.
“Los MREMP ofrecen una estructura para la consideración de los temas
ambientales en el contexto de la futura operación de una mina particular, para
negociar y estructurar los requisitos gubernamentales en las operaciones mineras y
para una periódica revisión del sistema de gerenciamiento ambiental”.25
Los MREMP generalmente deben prever los métodos a ser utilizados para proteger el
ambiente, los cuales incluyen, la disposición de residuos en forma responsable; la
minimización, mediante prácticas y tecnologías adecuadas, de la contaminación del agua,
del aire y acústica; la adopción de medidas para evitar la erosión y la rehabilitación del
suelo.26
III. ASPECTOS JURÍDICOS DEL CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL EN ARGENTINA
La prevención y el control de la contaminación ambiental proveniente de la
actividadminera, es abordada de distinta manera por los países que han desarrollado en
forma importante esta actividad. Por ejemplo, en los Estados Unidos las normas
estrictamente mineras no contienen exigencias que de manera directa tiendan a proteger el
ambiente, sino que las exigencias ambientales provienen de normas que regulan en forma
específica las distintas formas de contaminación27. Por el contrario, la generalidad de los
estados Australianos ha adoptado en sus normas mineras exigencias ambientales, tales
23 Mercer, David, op.cit. pág. 237.
24 Segal, J. “Environmental Concerns in Operating a Mine”, Australia, 1993, pág.287.
25 Segal, J. Op.Cit. pág. 289.
26 Segal, J. Op.Cit. pág. 288.
27 Baldwin, Pamela y otros, “Development of Hardrock Minerals on Government Lands: An Analysis and
Comparison of the Laws of the United States, Canada, Australia and Soth Africa”, The Library of the
Congress, Mayo 31 de 1989.
como estudios de impacto ambiental y la adopción de medidas de rehabilitación.28
Argentina, por su parte, no ha tenido hasta el presente un gran desarrollo minero, y sólo en
forma reciente, gracias a la política de apertura comercial y a la estabilidad política, la
minería se ha transformado en un área atractiva para la inversión de capitales. La actividad
minera argentina se ha concentrado principalmente en minerales no metalíferos y en rocas
de aplicación.
De allí que los aspectos ambientales de las explotaciones mineras no hayan sido objeto
depreocupación o de tratamiento normativo. Sólo en forma reciente, y en el marco de la
sanción de una serie de normas que buscan incentivar la inversión nacional y extranjera de
capitales en explotaciones mineras, los aspectos ambientales han comenzado a tener su
lugar en la agenda de los legisladores nacionales.
En tal sentido cabe mencionar que existe un proyecto de ley que actualmente cuenta con
media sanción del Congreso Nacional, el cual prevé la inclusión de un título
complementario al Código de Minería sobre “La protección ambiental de la actividad
minera”. Este proyecto establece la obligatoriedad de realizar un informe de impacto
ambiental, prevé que las personas que cumplan con las exigencias de ese título pueden
solicitar “un certificado ambiental que se utilizará para la comercialización de los
productos”, y determina que “las disposiciones reglamentarias establecerán las normas
operativas para productores, transportistas o almacenadores mineros con el fin de la
protección del ambiente”. Dicho proyecto también establece que las normas reglamentarias
ordenarán los procedimientos, métodos y estándares requeridos, conducentes a la
protección ambiental, según las etapas de la explotación minera.
Al mismo tiempo y en forma paralela a este proyecto, corresponde analizar las normas
ambientales relativas a los residuos peligrosos, el agua y el aire y las relativas a la
utilización del “recurso agua”, a fin de determinar su aptitud para prevenir y controlar la
potencial contaminación proveniente de la actividad minera.
A. La actividad minera y el régimen legal de los residuos peligrosos
La ley 24.051, sancionada el 17 de diciembre de 1991, regula la generación, manipulación,
transporte y disposición final de los residuos peligrosos. Si bien es una ley federal, su
aplicación se extiende no sólo a los residuos generados o ubicados en lugares sometidos a
jurisdicción nacional, sino también al transporte interprovincial de residuos y a aquellas
situaciones en las cuales la autoridad de aplicación entiende que dichos residuos pudieran
afectar a las personas o al ambiente, más allá de la frontera de la provincia en que se
hubiesen generado.
Asimismo, el análisis de la aplicabilidad o no de la misma a los residuos generados por la
actividad minera, es útil dado que la ley 24.051 invita a las provincias a dictar normas de
adhesión a la misma y provee un parámetro de comparación con los futuros presupuestos
mínimos de protección que se establezcan en esta materia.
28 Baldwin, Pamela y otros, op. cit. pág. 18.
Cabe destacar que algunas provincias, como Mendoza (ley 5917/92) y Chubut (ley
3742/92) han adherido a la ley 24.051, y otras como por ejemplo Chaco (ley 3946) han
dictado normas cuyos términos son sustancialmente similares a la ley 24.051. Corresponde,
entonces, analizar la aplicabilidad de la referida ley a las distintas etapas de la actividad
minera, en las cuales se generan, almacenan, transportan o disponen residuos.
1. Definición legal de residuos peligrosos
El art.2 de la ley dispone que :
“Será considerado peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda
causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos, o contaminar el suelo, el
agua, la atmósfera o el ambiente en general. En particular serán considerados
peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean alguna de las
características enumeradas en el anexo II de esta ley. Las disposiciones de la
presente serán también de aplicación a aquellos residuos peligrosos que
pudieran constituirse en insumos para otros procesos industriales. Quedan
excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los
radioactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los
que se regirán por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la
materia”
El Decreto 831/932 reglamentario de la ley define como residuo peligroso a “todo material
que resulte objeto de desecho o abandono y pueda perjudicar en forma directa o indirecta, a
seres vivos o contaminar el suelo, el agua..y cualquiera de los indicados expresamente en el
anexo I o que posea alguna de las características enumeradas en el anexo II de la ley”.
Al mismo tiempo define “insumo” como “toda materia prima empleada en la producción de
otros bienes como asimismo aquellos residuos peligrosos que puedan intervenir en procesos
industriales”.
Es claro que los materiales que se utilizan como insumo en un proceso industrial no son
materiales objeto de abandono, por lo tanto no se entiende como un “residuo”, que es un
material objeto de abandono o de deshecho, puede ser a la vez insumo de un proceso
industrial.
Aparentemente, la ley está denominando de la misma manera objetos distintos. Una cosa es
el residuo que es objeto de abandono, al cual podríamos denominar “desecho”, y otra el
residuo de una etapa de un proceso industrial en marcha, que se utiliza como insumo o
materia prima de otra etapa del mismo proceso o de otro proceso dentro de la misma planta.
Esta interpretación es posible dado que la ley extiende su aplicación (art.2) a “los residuos
peligrosos que pudieran constituirse en insumos de otros procesos industriales” (el énfasis
es agregado).
En consecuencia, si el residuo de una etapa de un proceso industrial no es objeto de
abandono o deshecho, sino que es utilizado como insumo de otra etapa del mismo proceso
industrial no debería ser considerado “residuo peligroso” a los efectos de la ley. Ahora bien,
si ese mismo residuo necesita ser almacenado y transportado a la planta donde será
utilizado como insumo, o será reciclado, o necesita ser tratado para poder ser reutilizado,
entonces sí debe ser considerado “residuo peligroso” en los términos de la ley 24.051, dado
que existe el riesgo potencial de que por defectos en el almacenado, transporte o
tratamiento de los mismos, puedan causarse daños a seres vivos o al ambiente.
Estas distinciones revisten especial importancia en relación a los residuos generados por la
industria extractiva, donde los metales, por ejemplo, se obtienen después de un
procesamiento y reprocesamiento del mineral tal cual se extrae de la mina, hasta obtener un
metal de determinado nivel de pureza.
2. Los residuos provenientes de la actividad minera
Con respecto a los residuos que son generados a lo largo de las distintas etapas de la
actividad minera corresponde realizar una primera distinción: Si los procesos de
tratamiento, beneficio, refinación y fundición de minerales no son llevados a cabo por una
misma unidad económica e integrados regionalmente con las actividades de exploración y
extracción de sustancias minerales, no cabe duda que los residuos generados por tales
procesos, siempre que sean residuos peligrosos de acuerdo a la ley, están sujetos a cumplir
con la ley 24.051 o con la norma que rija la materia en la provincia donde estén instalados.
Entendemos que ésto es así, dado que conforme al art. 67 del Código Minero:
“Los establecimientos públicos de fundición y beneficio de minerales se sujetarán a
las disposiciones que rigen las empresas industriales comunes”.
En consecuencia no existen motivos para dar un tratamiento normativo diferente a los
residuos peligrosos provenientes de estos procesos que a los provenientes de cualquier otra
actividad industrial.
Aclarado este punto, corresponde entonces analizar el tratamiento normativo al que se
encontrarían sujetos los residuos generados durante las distintas etapas de la explotación
minera, asumiendo que los procesos de tratamiento, fundición y refinación sean realizados
en una misma unidad de explotación y, en consecuencia, se trate de procesos estrictamente
mineros. Al respecto comenta Valls que:
“No tanto la extracción de minerales, sino más bien los procesos consiguientes
de concentración, fundición y de refinación, cuya integración local o regional
con la explotaciones es estimulada, pueden afectar el ambiente.”29
Durante la excavación y extracción del mineral, dependiendo de las características de la
explotación (subterráneo o a cielo abierto) y de las características geológicas del lugar, se
produce un importante movimiento o desplazamiento de tierra y de trozos de roca. Estos
29 Valls, Mario “Código de Mineria de la República Argentina” Comentado, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1987
residuos en general no son peligrosos y basta con adoptar adecuadas prácticas de manejo de
los mismos (ej: evitar obstruir el flujo de cursos de agua o evitar el drenaje de los mismos si
contienen restos de azufre o algún otro metal).
El mineral extraído de la mina es sometido a un proceso de beneficio y concentración como
resultado del cual se generan una gran cantidad de residuos o fragmentos del mineral, los
cuales contienen, en ocasiones, una importante cantidad de metales o de residuos de los
productos químicos utilizados en la concentración. Estos residuos, si se encuentran listados
o poseen alguna de las características descriptas por la ley 24.051, deberían ser
considerados residuos peligrosos, salvo que sean inmediatamente reprocesados in situ.
Asimismo, para el manejo y almacenamiento de estos residuos durante la explotación,
deberían adoptarse adecuadas prácticas de manejo para evitar que estos residuos
contaminen las aguas superficiales y subterráneas.
Por último, los procesos de fundición y refinación del mineral también generan residuos
que, si se encuentran listados o poseen alguna de las características descriptas por la ley
24.051, deberían ser considerados residuos peligrosos.
También es necesario recordar que el transporte interjurisdiccional de residuos peligrosos
se encuentra sujeto a las disposiciones de la ley 24.051. Por ello es conveniente señalar que
para que el transporte sea de “residuos peligrosos” debe tratarse de materiales objeto de
abandono y no, por ejemplo, de minerales que son transportados desde la mina a una planta
de tratamiento u horno de fundición.
En los casos señalados y con las aclaraciones realizadas en cada supuesto, la ley
24.051sería aplicable a los “residuos peligrosos” generados por la actividad minera.
Cabe destacar que en países como Estados Unidos se ha discutido la pertinencia de que los
“residuos mineros” sean regulados por el régimen general aplicable a los residuos
peligrosos30. Algunos de los motivos invocados en favor de un régimen especial son: (a)
que los residuos mineros son generados en volúmenes muy superiores a los industriales; (b)
que prácticamente todos los residuos mineros son dispuestos en el suelo, en el mismo lugar
de la explotación; y (c) que existe un menor riesgo de exposición a los residuos mineros
(que a los industriales), dado que los mismos provienen de minas que generalmente se
encuentran en zonas donde hay poca densidad de población y a mayor distancia del agua
subterránea31. Este debate que se ha desarrollado en los estrados judiciales y en el marco de
las propuestas de regulación de la Agencia de Protección Ambiental (Environmental
Protection Agency) ha llevado a que los residuos generados en ciertas etapas de la
explotación minera, y siempre que reúnan determinadas características, sean excluidos del
régimen general de regulación de los residuos peligrosos.
A la luz de la experiencia de los Estados Unidos deberíamos analizar la pertinencia y
conveniencia de someter los residuos mineros al régimen general establecido por la ley
30 Jacus, John y Root Thomas, “The Emerging Federal Law of Mine Waste, Judicial and Legislative
Developments”, University of Wyoming Law Review, Volumen XXVI, Número 2, 1991.
31 Jacus y Root, op. cit. pág. 468
24.051 para los residuos peligrosos industriales, o si los residuos generados por ciertas
etapas de la explotación minera podrían ser excluidos de la ley 24.051 y ser sometidos a un
régimen específico.
B. La actividad minera y el régimen legal de la prevención de la contaminación del
agua y de la atmósfera
Como se señaló, durante las distintas etapas de la explotación minera existen riesgos
concretos de contaminación del agua superficial y subterránea y de la atmósfera. En la
etapa de excavación y extracción del mineral, la contaminación de las aguas superficiales y
subterráneas suele ocurrir como consecuencia del drenaje ácido producido por efecto del
contacto del agua de lluvia con el mineral o fragmentos de roca que contengan compuestos
de azufre. También es común la obstrucción de lagos y arroyos y el aumento de la erosión.
Asimismo, y dependiendo del tipo de mineral que se explote, puede suceder que el agua de
lluvia entre en contacto con metales pesados y produzca contaminación de los arroyos
cercanos y del agua subterránea. En la etapa de concentración del mineral, es frecuente la
utilización de productos químicos, en particular cianuro y ácido sulfúrico, residuos de los
cuales permanecen en los fragmentos del mineral que se descarta. El contacto del agua de
lluvia con estos residuos produce contaminación química de las aguas 32. Por último, en la
etapa de fundición y refinación existen serios riesgos de que se produzca contaminación
atmosférica, cuya gravedad fue puesta de manifiesto en la sección II de este trabajo.
Las provincias argentinas han sancionado normas ambientales específicas relativas a la
protección de las aguas y del aire en sus respectivas jurisdicciones, y en algunos casos
normas generales de protección del ambiente.
Corresponde entonces analizar cómo son o deberían ser reguladas las distintas etapas de la
explotación minera y sus impactos en el agua y el aire a fin de prevenir su contaminación.
En consecuencia examinamos a continuación: (1) las normas que regulan los usos de los
recursos, principalmente el agua, a fin de determinar si las mismas imponen requisitos
especiales para las aguas destinadas al uso minero; y (2) las normas ambientales referidas a
la protección de agua o de la atmósfera, para analizar cómo abordan (o dejan de hacerlo) las
distintas etapas de la actividad minera.
1. Normas reguladoras del recurso “agua” que prevén recaudos especiales para el
“uso minero”
(a) Código de Aguas de la Provincia de la Rioja. Ley 4295 (1983)
- El uso y consumo de aguas alumbradas con motivo de explotaciones
mineras, y el uso de aguas o álveos públicos en labores mineras, requieren una
concesión. Estas concesiones se otorgan en consulta con la autoridad minera o
a solicitud de ésta.
- A los efectos de la servidumbre de uso de aguas naturales prevista por el
32 West, Christopher y otros, “Mines, Stormwater, Pollution and You”, Mineral Policy Center, 1995, pág. 11.
código de minería, se consideran naturales las aguas privadas de fuente o
vertientes y a las aguas pluviales caídas en predios privados.
- Quienes realizando trabajos de explotación minera encuentren aguas
subterráneas, están obligados a impedir la contaminación de los acuíferos y a
informar a la autoridad de aplicación sobre el número de estos, la profundidad
a que se hallen, el espesor, naturaleza y cualidades del agua de cada uno.
- Las aguas en una explotación minera deben ser devueltas a los cauces en
condiciones tales que no provoquen perjuicios a terceros. Los relaves o
residuos de explotaciones mineras, en cuya producción se utilice agua,
deberán ser depositados a costa del minero en lugares donde no contaminen
las aguas o deterioren el medio ambiente en perjuicio de terceros.
(b) Código de Agua de la Provincia de Córdoba. Ley 5589 (1971) y Código de Aguas de
la Provincia de San Luis. Ley 3876 (1978)
- Contienen en sus artículos disposiciones sustancialmente similares a las del
Código de Aguas de la provincia de La Rioja.
- En particular, el Código de la provincia de San Luis establece que las
concesiones para uso minero del agua caducan si las aguas de desagüe
adquieren propiedades nocivas para la salud de las personas, animales,
vegetales y si dentro del término de seis meses de notificado en concesionario,
éste no impidiere la contaminación.
(c) Código de Aguas de la Provincia de San Juan. Ley 4392 (1978)
- Exige una concesión la cual se otorga, previa intervención de la autoridad
minera, por cinco años renovables mientras subsista la explotación minera.
- El minero está obligado a impedir la contaminación de los acuíferos si en la
explotación o exploración se hallasen aguas subterráneas. Las aguas
alumbradas pertenecen al propietario del terreno donde se produjo el
alumbramiento, previas las indemnizaciones debidas al minero.
- La autoridad minera no podrá otorgar permisos o concesiones para explotar
minerales en cauces o playas del dominio público o en el subsuelo de los
mismos sin la previa conformidad del organismo competente en materia de
aguas.
(d) Provincia de Mendoza: Resolución (563/75) del Departamento de Irrigación.
- Regula los usos del agua y establece que “las aguas utilizadas en una
explotación minera y no consumida serán devueltas al cauce público en
condiciones tales que no produzcan perjuicios a terceros. Los relaves y
residuos de explotaciones mineras deberán ser depositados a costa del minero
en lugar donde no contaminen las aguas y degrade el medio ambiente en
perjuicio de terceros. La infracción a esta disposición causará la suspensión de
la operación del pozo hasta que se adopte oportuno remedio, sin perjuicio de
las multas que la autoridad de aplicación establezca”.
2. Normas ambientales relativas a la prevención de la contaminación del agua y del
aire.
Las normas generales sobre el ambiente (Ej. Ley 7343/85 de la Pcia. de Córdoba), o las
específicas de control de la contaminación del agua o la atmósfera (Ej: ley 5824 de la Pcia.
de San Juan), en general prohíben el vuelco de efluentes (agua) o de emisiones de
contaminantes (aire) que excedan los valores fijados para ciertos parámetros, o cuando
afecten la calidad del agua o del aire del cuerpo receptor en cuestión.
Estas normas exigen la obligación de obtener un permiso o algún tipo de autorización
previa al vertido de efluentes o a la liberación de emisiones a la atmósfera, y someten al
establecimiento que los realiza a controles o exigencias de monitoreo o presentación de
declaraciones juradas según el caso, y en defecto del cumplimiento prevén la aplicación de
multas.
Con respecto a la aplicación de estas normas a la actividad minera, es interesante notar que
las mismas someten a regulación a “todo establecimiento” o “establecimientos industriales”
o “establecimientos especiales”, los cuales son definidos en general, como el lugar donde se
realiza una actividad industrial o de otra índole del cual se evacuan vertidos o emisiones.
Ello así, no cabe duda que un horno de fundición (integrado o no regionalmente con las
actividades de exploración y extracción) se encontrará sujeto al cumplimiento de las
normas y de los requisitos reglamentarios que las mismas impongan para vertidos y
emisiones (Ej: permisos, declaraciones juradas, etc.).
Ahora bien, estas normas por lo común no extienden su aplicación, por no tratarse de
“establecimientos”, a la posible contaminación superficial y subterránea que se produce por
el drenaje del agua de lluvia que ha entrado en contacto con fragmentos o residuos de
mineral con contenido metálico acumulados en el lugar de la explotación minera, o al
drenaje con contenido químico producido por el contacto del agua de lluvia con los
fragmentos de minerales acumulados, que contengan residuos de los productos químicos
utilizados en el proceso de concentración, etc. Este es un problema que se ha planteado y no
siempre ha sido adecuadamente resuelto por otras legislaciones. Por ejemplo, en los
Estados Unidos, mientras los establecimientos o fuentes fijas están sujetas a la obtención de
un permiso, las fuentes de contaminación difusa, es decir las que no son establecimientos
(Ej: el drenaje producido por el contacto del agua de lluvia con los residuos metálicos
existentes en una playa de estacionamiento) están sujetos a la adopción de adecuadas
prácticas de manejo (best management practices).33
Del análisis de la legislación efectuado se desprende que las emisiones y vertidos
producidos en la etapa de fundición y refinación se encuentran sujetas al cumplimiento de
las leyes relativas a la prevención de la contaminación del agua y del aire de la provincia en
la cual estén instalados. Esto es así, dado que el horno es tratado como “establecimiento” y
en consecuencia se sujeta a regulación.
También cabe destacar que de las normas provinciales referidas al uso minero del agua, se
33 West, Ch. op. cit. pág.20
desprende que el operador de una explotación minera se encuentra obligado a: (a) impedir
la contaminación de acuíferos que descubran en el curso de la explotación; (b) asegurar que
aguas utilizadas en la explotación se devuelvan a los cauces sin provocar contaminación; y
(c) depositar los residuos de las explotaciones mineras en lugares donde no contaminen las
aguas o degraden el ambiente.
Lo que en general no se encuentra regulado por las leyes argentinas examinadas, es el
vertido o drenaje de agua de lluvia que ha tenido contacto con sustancias o residuos
contaminantes (o con fragmentos de mineral), ni la posible contaminación derivada de
fuentes difusas (minerales o residuos de la explotación minera acumulados).
IV. CONCLUSIONES
Habiendo analizado las normas ambientales reguladoras del agua, aire y residuos
peligrosos, que en ciertas ocasiones resultan aplicables a la actividad minera, y las normas
sobre uso de los recursos, principalmente el agua, que contienen exigencias especiales para
el uso minero, creemos necesario que el legislador, al incorporar exigencias ambientales en
las normas mineras, las examine con cuidado a fin evitar una superabundancia de
exigencias de certificados, informes y requerimientos, que no harían más que superponerse
y entorpecer el desarrollo de la industria extractiva.
Con respecto al régimen legal aplicable a los “residuos mineros”, y a la luz del análisis
efectuado de la ley 24.051, creemos que debería analizarse la conveniencia de que los
residuos generados en ciertas etapas de la actividad minera se encuentren regulados por un
régimen especial. Dicho régimen debería establecer, por vía normativa, las exigencias y
prácticas más adecuadas para prevenir la contaminación y para el eficaz tratamiento de los
residuos que se generen en dichas etapas.
En lo atinente al régimen de la prevención de la contaminación del agua y de la atmósfera,
y a efectos de lograr una adecuada protección, estimamos necesaria la regulación de las
fuentes de contaminación difusa y el drenaje del agua de lluvia que haya tenido contacto
con fragmentos de mineral u otros residuos producidos por la actividad minera.
Por último, considero que a la hora de sancionar normas que contengan exigencias mineroambientales, es necesario balancear la necesidad de proteger el ambiente con la
conveniencia de promover el desarrollo de la industria extractiva, atendiendo a que la
minería es una actividad de alto riesgo y que exige grandes inversiones que eventualmente
se recuperan en el largo plazo.
_____________________________________________________________Capítulo
4
LA CONSERVACIÓN DE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA.
INSTRUMENTOS DE GESTIÓN AMBIENTAL E INSTRUMENTOS
ECONÓMICOS PARA UN RÉGIMEN
MINEROAMBIENTAL EN LA ARGENTINA
por Juan Rodrigo Walsh*
INTRODUCCIÓN
El trabajo presente intenta introducir al lector en algunas breves consideraciones referidas a
tres ámbitos que revisten importancia en cuanto a la política ambiental minera. Enfocamos
en primer término la cuestión de la tutela y protección del valor “diversidad biológica”
frente a sus interrelaciones con la actividad minera. La cuestión es sumamente compleja por
las múltiples componentes que la misma posee y por la diversidad de situaciones técnicas,
geológicas, climáticas y ambientales que puede revestir la explotación minera. A esto es
necesario agregar que estamos en presencia de un cuadro axiológico y normativo
relativamente novedoso en nuestro medio en el cual no existe una larga tradición
regulatoria. La protección de la biodiversidad, es por lo tanto un valor emergente en la
sociedad, y será la tarea de las autoridades (fundamentalmente las provinciales), armonizar
su protección con los objetivos de crecimiento económico y desarrollo de una actividad
minera acorde a las expectativas de un país que procura concretar su potencial minero
latente.
En segundo término procuramos exponer algunos instrumentos o herramientas de la
política ambiental que inciden en la actividad minera. Quizás la más importante de ellas sea
la evaluación de impacto ambiental, entendida como procedimiento administrativo y como
instrumento de gestión que permite articular los diversos aspectos ambientales de la
actividad minera, tales como la mitigación de la contaminación, la protección de especies y
la recuperación post-clausura de los emprendimientos mineros. En tal sentido la EIA es el
eslabón esencial que correlata los diversos elementos de la política ambiental. Existen otros
instrumentos de la política, tal como la Auditoría Ambiental, que cobrarán mayor
importancia en el futuro, atenta a su utilidad, tanto para la autoridad de aplicación, como
para el propio minero, que contará, en el caso de la auditoría, con una valiosa herramienta
para la toma de decisiones empresarias eficientes.
Por último, hacemos unas consideraciones referidas a los instrumentos de la economía
ambiental aplicables a la actividad minera. Nuevamente, al igual que el caso de la auditoría
ambiental, estamos en presencia de herramientas relativamente novedosas y emergentes,
utilizadas para el logro de objetivos ambientales, trazados por la autoridad pública. Existen
además nuevas concepciones emergentes con posible incidencia sobre la actividad minera,
una de las cuales es el caso del reconocimiento con rango constitucional de los derechos
* Coordinador de Programación de Proyectos - FARN.
indígenas. No hemos abordado la cuestión, entendiendo que a los efectos de optimizar el
sesgo ambiental del presente trabajo, es conveniente evitar la dispersión temática. Sí
entendemos que la cuestión merecerá en el futuro una consideración jurídica similar al que
actualmente recibe en otras latitudes donde el conflicto entre comunidades indígenas y
mineros ya se halla instalado.34
LA ACTIVIDAD MINERA Y LA CONSERVACIÓN DE LA BIODIVERSIDAD
La conservación de la diversidad biológica es un objetivo esencial para la sociedad en
sentido general. Además del valor económico indudable que reviste preservar el valor de la
diversidad biológica, por la importancia que tiene contar,, por ejemplo, con abundantes
reservas de material genético para el desarrollo de la agricultura, la conservación de la
biodiversidad nos enfrenta a todos, en cuanto sociedad, con un planteo ético de mayor
entidad.
No solamente existe un autointerés basado en el raciocinio colectivo en cuanto a la
protección, por el valor utilidad económica que nos brinda la biodiversidad, por ejemplo
mediante la investigación en cuanto al desarrollo de nuevos medicamentos y productos
farmacéuticos a partir de las variaciones genéticas existentes, sino que aparece como un
valor emergente en la sociedad actual, la protección de especies, por el mero hecho de
existir.35
Esta nueva conciencia ética es consecuencia, en parte, del incremento acelerado en el ritmo
de desaparición de especies que empobrece el valor de la diversidad biológica. Tal
desaparición de especies obedece a diversas causales, que no es el caso de análisis en esta
instancia. Baste citar, como ejemplos, la presión de la población humana sobre áreas de
asentamiento marginal de gran fragilidad ecológica y el inadecuado manejo de recursos
naturales.
La actividad minera posee un potencial impacto negativo sobre la biodiversidad que variará
conforme a la ubicación de los yacimientos, en relación con los ecosistemas y las especies
que habitan en las zonas de explotación, las prácticas de laboreo minero, los programas o
condiciones de rehabilitación de explotaciones mineras luego de su finalización, etc36.
La forma de lograr una adecuada protección y tutela de la biodiversidad, puede tener
diversos sesgos. En los países de tradición anglosajona, las decisiones públicas referidas al
uso del suelo para la minería se adoptan en un contexto integral de planificación y
34 Crane, Brian, “Native Rights and Resource Development in Canada”, Journal of Energy & Natural
Resources Law, Londres, noviembre 1994.
35 La literatura sobre la dimensión ética de la protección ambiental y la conservación es extensa y variada.
Por ejemplo ver Meyer-Abich, K. M., Revolution for Nature, White Horse Press, Cambridge, 1993; Stone,
Christopher, Should Trees have Standing; Towards legal rights for Natural Objects, Los Altos, 1972, para citar
no más de dos.
36 No toda explotación minera necesariamente debe verse en términos negativos. Existen explotaciones de
canteras en la provincia de Buenos Aires, que, luego de su cierre y abandono, se han convertido en refugios de
vida silvestre autóctona. (Caso de la cantera de Campo de Mayo, est. Vicealmte Montes FGB. P. Bs.As)
ordenamiento territorial37. Dentro de este contexto, se articula el sistema de ordenamiento y
clasificación de las áreas protegidas, conforme a la jerarquía e importancia que la
protección de la biodiversidad represente en dichas áreas.
En Australia, la política de tutela a la biodiversidad, se encuentra formalizada en la
Estrategia Nacional de Biodiversidad (National Biodiversity Strategy), reconociendo los
siguientes principios38:
- Valorar la conservación “in situ”.
- Mantener la continuidad de los usos múltiples y secuenciales de una
mayoría de las áreas terrestres y marinas.
- Priorizar la participación comunitaria amplia.
- Anticipar y prevenir los problemas ambientales en la fuente.
- La falta de conocimiento científico no debe postergar la adopción
de medidas efectivas y poco costosas.
- La conservación de la biodiversidad de Australia tiene dimensiones internacionales.
- La clave del sistema radica en un eficaz manejo de las áreas protegidas.
- Manejo armónico de los sistemas productivos.
La Estrategia Nacional para la Biodiversidad contempla la creación de un sistema integrado
de parques y reservas para el año 2.000. Actualmente un 27% de la superficie de Australia
se encuentra bajo alguna forma de restricción (parques nacionales, zonas de reserva, o
tierras bajo control aborigen), encontrándose vedada a la actividad minera39.
Como ejemplo de este esquema que impone restricciones a la actividad extractiva,
cualquier emprendimiento minero en la región costera de Nueva Gales del Sur, requiere la
conformidad de la Autoridad de Aplicación según la Coastal Protection Act de 197940. Las
regiones costeras suelen ser las de mayor riqueza (y también fragilidad) ecológica, por la
diversidad de especies, en particular aves que anidan en humedales y lagunas costeras.
En la Argentina, la biodiversidad se encuentra tutelada de algún modo, mediante el sistema
de áreas protegidas que funciona en los ámbitos nacionales y provinciales. Cabe recordar
que la Argentina es signataria del Convenio sobre Diversidad Biológica. La
implementación práctica de la misma, a los efectos de cumplimentar con los diversos
compromisos que dicho instrumento impone, llevará, sin duda a formulaciones de políticas
sectoriales, a las cuales la minería no quedará ajena.41
37 Bates, G.M. Environmental Law in Australia, Butterworths, Sydney, 1992. Ver capítulos 4 y 5.
38 Australian Mining Industry Council, “Managing to Conserve Biodiversity”, documento de trabajo
elaborado en agosto de 1994.
39 Australian Mining Industry Council, op. cit.
40 Fisher, D. Natural Resources Law in Australia, Sydney, 1987, p. 476.
41 La ley 24.375 ratificó el Convenio Internacional sobre la Diversidad Biológica. Véase Rovere, Marta, “Ley
24.375: Incorporación del convenio sobre diversidad biológica al derecho nacional”, en el Suplemento de
Derecho Ambiental LA LEY, 6/12/1994.
La protección de la diversidad biológica en el orden nacional
En la actualidad la protección y tutela de la diversidad biológica en el orden nacional se
encuentra instrumentada fundamentalmente en el sistema de parques nacionales. Debemos
destacar que el concepto inspirador de nuestra legislación radica en el paradigma existente
en el momento de redacción del actual texto normativo, es decir, la doble función de
conservar la naturaleza y provisión de servicios a los visitantes.42
La ley de Parques Nacionales 22.351 categoriza a las áreas protegidas en parques
nacionales, monumentos naturales y reservas nacionales. El art. 5 inc. c) de la ley prohibe
expresamente la exploración y explotación minera en los parques nacionales. Permite en
cambio la explotación de canteras en las reservas nacionales (art. 10, inc.a). Como se ve, el
grado de protección es menos estricta en el caso de las reservas nacionales.
El Decreto 2148, crea la figura de la Reserva Natural Estricta, con el fin de brindar “las
máximas garantías para la conservación de la diversidad biológica argentina” (art. 1). Las
áreas sometidas a este régimen de protección son las que contengan gran valor biológico,
dentro del dominio de la Nación, y que sean representativos de ecosistemas propios del
país. El art. 3 establece que uno de los fines de dichas categorías de protección es el
mantenimiento de la diversidad biológica, tanto la genética como la que se refiere a
especies o ecosistemas. El artículo 5 expresamente excluye la explotación minera en las
reservasnaturales estrictas.
Además de la categoría señalada en el párrafo previo, el Decreto 453/94 añade las
categorías de las Reservas Naturales Silvestres y Educativas, ambas con expresa
prohibición de permitirse emprendimientos mineros, inclusive la de explotación de
canteras. También se encuentra prohibida la prospección hidrocarburífera.
Conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores, la clasificación del sistema de protección
contemplada en el régimen nacional establece: el Parque Nacional, el Monumento
Nacional, la Reserva Natural Estricta, las Reservas Naturales Silvestres y Educativas y las
Reservas Nacionales. Solo en la última categoría se permitirá, sujeta a las reglamentaciones
y autorizaciones pertinentes, la actividad extractiva de canteras. En las demás categorías la
minería es incompatible con los objetivos conservacionistas del sistema de parques
nacionales.
El objetivo de la protección de especies y mantenimiento del valor “diversidad biológica”,
verdadero capital natural, no es logrado, sin embargo, únicamente mediante la creación de
áreas protegidas en las cuales quedan vedadas las actividades antrópicas con potencial de
impacto negativo. Más bien es necesario integrar el elemento de preservación a la actividad
económica de explotación minera, de manera de minimizar los potenciales negativos sobre
el hábitat y las especies vegetales y animales que en él residen. Dicha armonización de
42 Ver el mensaje acompañando al texto legislativo de la ley 22.351. “...la suficiente capacidad operativa para
poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo, desarrollando sus misiones esenciales: La conservación
de la naturaleza en los lugares de su jurisdicción y la atención de los visitantes que concurren a ellos.”
objetivos deberá hacerse con gestión inteligente, a los efectos de evitar la falacia de
plantear dicotomías excluyentes que impidan la actividad minera. No se trata de optar
drásticamente entre la conservación y la extracción de mineral, sino de aplicar con
inteligencia y raciocinio los diversos instrumentos de la política ambiental, tales como la
EIA, a la actividad minera.43
En lo que a conservación de la diversidad biológica se refiere y las distintas hipótesis
referidas a las tareas atinentes a la actividad minera, cabe mencionar algunas cuestiones
puntuales que deben considerarse, para una adecuada integración y armonización de ambos
propósitos; la conservación de la bio-diversidad y el fomento de la industria minera. La
Argentina, por el escaso desarrollo histórico de su industria minera 44 en las últimas décadas,
no posee muchos antecedentes normativos en la reglamentación de las actividades
extractivas, en función de la protección de la diversidad biológica.
En primer término cabe considerar la importancia de la zona en la cual se realizarán tareas
ya sea de cateo, prospección o exploración propiamente dicha, en cuanto hábitat para
especies. La importancia debe ser ponderada teniendo en cuenta la relevancia de la especie
o especies en relación al sitio (por ej; lugares de anidamiento para aves migratorias), las
actividades a desarrollar y las zonas aledañas.
En segundo término debe tenerse en cuenta los impactos de la actividad minera y sus
corolarios sobre la diversidad biológica. Los grandes emprendimientos mineros por lo
general traen aparejados obras de infraestructura, tales como tendidos de sistemas de
transmisión energética, accesos viales o ferroviarios, además de la abstracción de
cantidades importantes de agua45. El impacto de estas inversiones que, en el caso de la
Argentina, por razones geológicas, suelen realizarse en sitios alejados de centros poblados,
deberá considerar las consecuencias en los ciclos vitales de las especies. Debe preverse por
ejemplo las posibles rupturas en los accesos de especies animales a zonas de pastoreo o
aguadas. Asimismo deberá considerarse el impacto posible de los campamentos y su
contingente humano en regiones con especies autóctonas, al igual que los efectos de los
ruidos de las operaciones mineras sobre la fauna.46
43 De hecho hay casos de explotaciones mineras con claros beneficios ambientales (externalidades positivas
en la jerga económica ambiental). La mina Chililabourbive en Zambia, es una de las más húmedas del
planeta. El agua de bombeo de la misma es utilizada en provecho de proyectos de irrigación en zonas
aledañas. Véase Overseas Development Administration, Manual of Environmental Assesment, ODA,
Londres, 1992.
44 Cano, Guillermo, Estudios sobre Derecho, Política y Administración Mineros, FEDyE, Buenos Aires,
1979, pp. 139 y ss. A pesar de ser una obra ya antigua, muchas reflecciones realizadas por el autor no han
perdido su relevancia, no obstante las transformaciones ocurridas en la estructura económica del país. Señala
acertadamente el autor, las insuficiencias existentes entre las autoridades mineras en cuanto al “enforcement”
de la legislación existente referida a permisos de cateo, entre otros.
45 Tal es el caso del proyecto de reactivación en manos privados del yacimiento Bajo de la Alumbrera, que
contempla importantes inversiones en infraestructura de apoyo a la explotación minera propiamente dicha.
46 Como ilustración análoga, se puede citar la Resolución 105/92 de la Secretaría de Energía, aplicable a la
explotación petrolera. En materia de los campamentos, el punto 2.1.1. prohibe la tenencia de perros en
aquellos campamentos situados en zonas con alta población ovina. El impacto de perros u otros animales
domésticos en los campamentos mineros, bien puede tener efectos negativos sobre poblaciones de vicuñas u
otras especies autóctonas. Respecto a la Resolución 105/92, en cuanto a su aplicabilidad a la protección de la
diversidad biológica, véase también “Vida Silvestre”, diciembre 1993, nota de Liliana Cerutti.
La labor minera en sí puede impactar sobre los hábitos de la fauna y flora y debiera
contemplarse en la gestión minera. El polvo y las emanaciones provenientes de los procesos
de molienda, también permite inferir potenciales impactos deletéreos sobre la fauna
circundante.47
La actividad minera argentina puede nutrirse de experiencias realizadas en el ámbito de la
exploración y explotación hidrocarburífera, en lo que respecta a la protección de la
biodiversidad, tanto en materia normativa como técnica. Nos referiremos brevemente, en
calidad de ejemplo, a la elaboración de las cartas de sensibilidad ecológica como
herramientas de gestión que permiten visualizar la ubicación e importancia relativa de las
áreas o zonas críticas desde el punto de vista faunístico, para una actividad extractiva48.
En 1988 el Instituto Argentino del Petróleo, la Universidad de Mar del Plata y el Instituto
Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero acordaron la preparación de cartas
náuticas de sensibilidad ecológica del mar continental argentino, posteriormente elaborando
otra serie de documentos para la zona fluvial. Originalmente concebidos como instrumentos
para combatir derrames de hidrocarburos en ecosistemas marinos o fluviales, las cartas
permiten visualizar la existencia y ubicación de poblaciones de peces, aves acuáticas y
terrestres y ecosistemas vegetales, posibilitando la toma de decisiones en virtud de la
información científica recogida por los investigadores en el campo. La utilidad práctica de
este tipo de herramienta no puede ser soslayada para una política minera que procure
inyectar capitales importantes para un sector, que hasta el presente, quizás por motivos más
políticos que económicos, no ha desarrollado su pleno potencial en nuestro país.49
La protección de la biodiversidad en las provincias argentinas
Las provincias argentinas han adoptado diversos criterios en materia de sistemas de
protección orientados hacia la biodiversidad, aunque hasta el momento, no hay un claro
lineamiento normativo referido específicamente a la minería. A título de ejemplo pasamos
revista a la normativa vigente en algunas provincias argentinas. Como regla general, la
actividad de cateo minero se encuentra sometido a restricciones ambientales mucho menos
onerosas que las concesiones de explotación.
El poder de policía en materia minero-ambiental es una facultad claramente provincial,
conforme a nuestro ordenamiento constitucional. Una sola consideración merece hacerse
antes de revistar una parte somera de la legislación provincial. Muchas críticas se han
entablado al Código de Minería respecto a los preceptos de naturaleza procesal que el
47 Schalamuk, Isidoro, “La Industria Minera y el Medio Ambiente”, en Latinoamerica, Medio Ambiente y
Desarrollo, IIEIMA y Fundación Roulet, Buenos Aires, 1990.
48 Moreno, Victor, “Las cartas de sensibilidad ecológica y su relación con los hidrocaburos”, Petrotecnia,
junio de 1994. También “Mar argentino y riqueza ecológica”, Petrotecnia, setiembre 1993. Aqui se refiere a
un relevamiento de especies llevado a cabo por el INIDEP, el Servicio de Hidrografía Naval y el Instituto
Argentino del Petróleo.
49 Como herramienta de gestión, estas cartas permiten mantener un inventario y atlas facilmente actualizado,
mediante el empleo de sistemas de información geográfica tales como el GIS o LANDSAT. Es claro que aqui
hay un importante rol de apoyo técnico que requiere inversiones considerables. Véase Moreno, art. cit.
mismo contiene. El artículo 17 del texto de fondo establece que las labores mineras no
pueden ser suspendidas ni impedidas, “sino cuando lo exija la seguridad pública, la
conservación de las pertenencias y la salud o existencia de los trabajadores”. Con semejante
redacción en el código de minería es debatible la facultad de la autoridad minera provincial
de ordenar la clausura o cese de operaciones mineras en virtud a la violación de normas
ambientales. El poder de policía se limitará a imponer las sanciones contempladas en el art.
292 del código de minería, lo cual, de atenerse a la interpretación “centralista” de la norma,
le quita vigor al control ambiental por parte de las provincias. La interpretación
“federalista” nos inclina a inferir que el artículo 17 representa una intromisión excesiva en
las facultades locales en materia de policía. Otra alternativa consiste en ampliar la noción
sustantiva de seguridad pública para abarcar la tutela ambiental, lo cual requiere una labor
interpretativa ardua, máxime teniendo en cuenta la clara redacción del código de fondo 50.
En lo que a la protección de la diversidad biológica se refiere, la interpretación de estas
normas reviste importancia, ya que la protección de un sitio de anidamiento de aves
migratorias, por dar un ejemplo, requerirá en ciertos casos la imposición de medidas que no
admitan dilación, lo cual no parece muy factible en las circunstancias actuales.
Córdoba
Córdoba, por ejemplo, crea diversas categorías de protección en la ley 6964/83, reguladora
de las áreas naturales provinciales y sus ambientes silvestres. Las categorías según el bien
tutelado y el manejo que se deba realizar, son quizás más precisas que las adoptadas en la
legislación nacional. Para las categorías de protección mayor, rige la prohibición expresa de
la actividad extractiva (Parques Naturales Provinciales y Monumentos Naturales
Provinciales). Son objetivos generales de la norma, entre otras: “Conservar en el estado
más natural posible, ambientes o muestras de sistemas ecológicos, para contribuir al
mantenimiento de la diversidad biológica, asegurar la existencia de reservorios genéticos, y
disponer de permanentes patrones de referencia respecto a los ambientes modificados por el
hombre” (art. 5, inc. d.)
Para el caso de las Reservas Provinciales de Uso Múltiple (Areas de aptitud productiva
controladas técnicamente por el estado, art. 24), la normativa es un tanto ambigua en cuanto
a la viabilidad de la actividad minera. La extracción minera no se encuentra expresamente
prohibida (art. 45). La autoridad de aplicación podrá sin embargo celebrar acuerdos con los
particulares afectados tendientes a instrumentar las restriccionesadministrativas impuestas
con fines conservacionistas (art. 27).
Cabe destacar que conforme al Anexo II del decreto 3290/90, reglamentario de la ley
provincial del ambiente 7343/85, las actividades extractivas de todas las categorías,
requieren una evaluación de impacto ambiental, si la autoridad de aplicación lo estima
pertinente. De realizarse en áreas protegidas el Ministerio de Agricultura, Ganadería y
50 Véase en general Catalano, Edmundo, Código de Minería de la República Argentina, comentada y anotada
(4ta edición), Zavalía, Buenos Aires, 1978. También Ruggieri, Antonio, Procedimiento Minero, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1981. Es de suponer que la reforma constitucional de 1994 jerarquizará el poder
de policía ambiental que ostentan las provincias.
.
Recursos Renovables51, podrá exigir tal recaudo a los efectos de garantizar la protecciónde
la biodiversidad. Tratándose de reservas de uso múltiple, entendemos que la facultad
discrecional de la exigencia de EIA para los proyectos enumerados en el Anexo II del
decreto 3290/90, se inclinará siempre por la afirmativa, atenta a las razones
conservacionistas de las mismas.
Es interesante acotar que el proyecto de ley nacional para la protección ambiental para la
minería, en su redacción original por el Poder Ejecutivo, contempla en el art. 5 una
instancia de evaluación conjunta por parte de la autoridad minera con la autoridad
ambiental en aquellos casos de explotación en reservas “de uso múltiple”. De hecho, tal
mecanismo ya existe en provincias como Córdoba, en virtud de la ley 7343/85 y su decreto
reglamentario, que contempla la intervención sectorial, conforme a la naturaleza del
proyecto. La intervención sectorial, no sólo implicará a la autoridad ambiental o la
autoridad con competencia en áreas protegidas, sino también a la autoridad competente en
materia de aguas, en el caso de solicitarse concesión de utilización de aguas para uso
minero.52
Mendoza
La provincia de Mendoza es quizás la jurisdicción que más ha legislado en materia de
protección ambiental y conforme a lo manifestado por el propio sector regulado, es la
jurisdicción que manifiesta mayor eficiencia en cuanto a la administración y control
ambiental.53
La normativa referida a la EIA, la cual trataremos con mayor detalle en el
acápitecorrespondiente, estatuye la obligatoriedad de realizar EIA para la explotación
minera a cielo abierto, la exploración y explotación de hidrocarburos y la extracción de
minerales nucleares, por lo que está la instancia en la que se considerará el impacto de la
actividad sobre la diversidad biológica.54
La provincia ha creado un sistema de parques y reservas en las cuales la actividad
extractiva es vedada. La ley 6045, creadora del sistema general, contempla diversas
categorías de área protegida, estableciendo tres tipos de zona en cuanto a la administración
y gestión, zona intangible, zona restringida y zona de uso controlado. Ninguna de las zonas
de manejo admite la explotación de recursos minerales ni hidrocarburos. La provincia ha
creado varias áreas protegidas como el Parque provincial Aconcagua, El Ñacuñan,
Divisadero Largo, Laguna de Llancanello, Volcán Tupungato, etc.
51 Es la autoridad competente en el caso de las áreas protegidas conforme a la Ley orgánica de ministerios
NÞ 7608/87 con sus modificaciones y el Decreto Reglamentario 2925/92.
52 arts. 129 y ss. de la ley 5589 (Código de Aguas).
53 Véase “Vida Silvestre”, diciembre 1993.
54 En lo que a minerales nucleares se refiere, la Provincia de Mendoza ha firmado convenio con la Comisión
Nacional de Energía Atómica (ratificado mediante la Ley 5330/87) que contempla la protección ambiental en
el Título VIII. La CNEA debe informar a la provincia respecto a los impactos sobre los sistemas ecológicos
mediante monitoreos mensuales e informe anual.
Neuquén
La autoridad de aplicación en la Provincia de Neuquén en lo que a minería se refiere es la
Dirección General de Minería55. Entre las funciones de la Dirección se encuentra la de
controlar racionalmente la explotación de los recursos minerales de la provincia (art 4, inc.
j., Ley 664), siendo esta una de las funciones de la policía minera (art. 41). El código de
procedimientos mineros de la provincia (Ley 902/75) establece que las funciones de
contralor estará a cargo de la Dirección Técnica de la Dirección de Minería. Existe en la
provincia también una instancia de contralor conjunta, en aquellos casos de solicitud de
concesión de extracción de arenas, ripio y canto rodado aún cuando estas provengan de la
erosión por el viento (Ley 1084/78), en el caso que los depósitos se encuentren en los
cauces de ríos, previéndose la intervención de la Dirección de Aguas en virtud del código
de aguas (Ley 899/75). La concesión de uso industrial de aguas para la actividad minera
debe realizarse conforme a la sección IV del código, referida a la contaminación. La
Dirección de Aguas queda facultada a ordenar la clausura en el caso de producirse la
mortandad “en masa” de especies ictícolas (art 45).
Tierra del Fuego
La provincia de Tierra del Fuego ha emulado en gran medida el esquema de EIA previsto
en la provincia de Córdoba. La ley provincial del medio ambiente NÞ 55 de aquella
provincia estipula un mecanismo de clasificación de los suelos atenta a los criterios
edafológicos, ecológicos y de óptima utilización (art. 41). Entre otros factores, la
clasificación debe tener en cuenta la distribución de los ecosistemas acuáticos y terrestres
de la provincia, los componentes vivos y no vivos de los ecosistemas terrestres con
particular énfasis en la vegetación y los modelos actuales de uso, particularmente cuando
implique “uso consuntivo” como la extracción petrolera y minera (art. 42). La autoridad de
aplicación tiene facultades para la reclasificación de los suelos, teniendo en cuenta el mejor
uso y destino de los mismos. De lo expuesto, surge que la provincia ha creado un
mecanismo de ordenamiento territorial que procura integrar los aspectos ambientales a los
criterios de explotación y uso económico. La autoridad de aplicación deberá realizar un
relevamiento geológico minero a los efectos de zonificar aquellas áreas con potencial
minero, armonizando dicha clasificación con otros valores, tales como la protección de la
diversidad biológica. Por otra parte el capítulo V de la ley, establece un sistema de áreas
protegidas provinciales, tendientes a preservar muestras o extensiones representativas de
los distintos ambientes de la provincia.
Al igual que la normativa cordobesa, la ley contempla un sistema de EIA que prohibe las
actividades antrópicas en áreas protegidas, en las que el impacto ambiental pueda afectar a
las mismas. El manejo dentro de las mismas estará a cargo de una Comisión de Areas
Naturales Protegidas, integrada por diversos organismos con incumbencia en la materia.56
En cuanto a la reglamentación de la ley provincial del ambiente, cabe citar el requisito de
55 Ley NÞ 664/71 con sus modificatorias 1822/89.
56 El decreto reglamentario NÞ 1333/93 menciona a la Dirección General de Recursos Naturales, Dirección
de Medio Ambiente, Dirección General de Planeamiento, Dirección de Ordenamiento Territorial y Desarrollo
y el Instituto Fueguino de Turismo.
EIA, para la explotación de recursos naturales (Decreto 1333/93, Anexo VII, art. 2). La
misma ha incorporado en forma total, las previsiones de la Resolución 105/92 de la
Secretaría de Energía de la Nación, en lo que a actividades hidrocarburíferas se refiere
(Anexo VI). Para una mayor descripción del sistema de EIA, nos remitimos a lo
manifestado a continuación, respecto al sistema de EIA en la provincia de Córdoba.
INSTRUMENTOS DE LA POLÍTICA AMBIENTAL APLICABLES A LA
ACTIVIDAD MINERA
En este capítulo analizaremos aquellas herramientas que la normativa argentina y
comparada ha receptado para la implementación de políticas ambientales a la actividad
minera. En algunos casos es claro que existen interacciones prolíficas entre estos
instrumentos y los objetivos perseguidos por otras herramientas o disciplinas, sean éstas
científicas o de las áreas de la gestión y la administración. Citemos como ejemplo, el caso
de la fijación de estándares ambientales, en donde la interdependencia de lo científico, lo
económico y lo jurídico es una condición necesaria para una eficiente administración
ambiental, o al menos debiera serlo en el plano normológico.
Resulta ocioso aclarar que estos instrumentos que describiremos resultan imprescindibles
para una adecuada protección de otros objetivos de la política ambiental, tales como el
adecuado control de las actividades contaminantes, o la protección de especies o
ecosistemas sensibles, conforme lo dicho en otras partes de este trabajo.
Abordaremos, en primer término, el instrumento de la evaluación de impacto ambiental
para las actividades mineras, quizás por el lugar preponderante que el mismo ocupa en una
eficiente gestión ambiental. Luego analizaremos el procedimiento técnico y administrativo
para la elaboración de estándares ambientales. Algunas breves consideraciones merecen
hacerse respecto a los procedimientos de control y auditoría ambiental, enfatizando la
preservación del recurso y la utilización del sitio en las instancias posteriores a la actividad
minera. En el caso de los sistemas normativos comparados, estas cuestiones surgen
generalmente a partir de los permisos o concesiones mineros otorgados, tales como los
“aftercare conditions” del sistema británico o sus equivalentes en otras legislaciones.57
LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA)
La evaluación de impacto como instrumento de la política ambiental tiene sus orígenes en
la normativa norteamericana durante la década del 6058. Esta legislación que marca una
divisoria de aguas en materia ambiental, establece que “...con toda recomendación, informe
o propuesta de legislación u otras acciones importantes de las agencias federales que
afecten significativamente a la calidad del ambiente humano, debe acompañarse una
declaración de impacto ambiental, para ser puesto en conocimiento del Presidente, el
57 Por ejemplo, respecto a las condiciones o planes de restauración post-cierre, ver Danielson, Luke, Alms,
Laura y McNamara, Alix, The Summitville Story: A Superfund Site is Born, Environmental Law Reporter,
Vol. XXIV, NÞ 7.
58 National Environmental Policy Act of 1969, 42 U.S.C. # 4321-4370d.
Consejo de Calidad Ambiental y el público en general”.59
El procedimiento de evaluación de impacto ambiental que nace en principio como requisito
para los emprendimientos a cargo del gobierno federal en los EE.UU. se propala por el
resto del mundo, traduciéndose en normas tales como la Directiva de la Comunidad
Europea 85/337, receptada a su vez por diversos instrumentos nacionales y locales. Otros
países incorporan, a lo largo de las dos últimas décadas, distintas normas estatuyendo los
procedimientos de impacto ambiental. La Argentina, no posee un instrumento que imponga
la evaluación de impacto a nivel nacional, mas que para algunos emprendimientos 60. Los
requerimientos de los organismos de financiamiento impusieron los regímenes de EIA para
las grandes obras de infraestructura en los cuales dichos organismos aportaban
financiamiento, como era el caso de las centrales hidro-eléctricas.61
Sí en cambio, la han incorporado algunas provincias como régimen general. Podemos citar
los casos de Córdoba y Mendoza.62
El sistema de evaluación de impacto ambiental debe comprenderse como un componente de
un proceso administrativo que permite adoptar decisiones que afectan a la comunidad y su
entorno. Es por lo tanto un instrumento para la toma racional de decisiones públicas.
Reviste dos aspectos o características fundamentales. Por una parte es una herramienta
científica predictiva que permite calificar y cuantificar los potenciales impactos, ya sean
estos positivos o negativos, que una determinada obra o actividad pueda tener en el medio
ambiente, previo a la realización de la misma. Por otra parte, es una instancia necesaria que
integra el procedimiento administrativo que culminará con una decisión o acto
administrativo, referido a la obra o emprendimiento en cuestión. Reviste entonces
importancia como presupuesto sustantivo o elemento que integra el acto administrativo. Su
omisión o defecto en el procedimiento, viciará el acto que se dicte en consecuencia.
El sistema de evaluación de impacto es también una importante herramienta de gestión
técnica que permite anticipar los inconvenientes ambientales previendo las medidas de
mitigación, en la instancia de estudio de factibilidad de un emprendimiento, en la cual los
elementos o situaciones que surgen como críticos pueden ser modificados antes de efectuar
ingentes sumas e inversiones en medidas correctivas post-facto.63
Los regímenes más avanzados han incorporado instancias de revisión en dos ámbitos para
59 NEPA 1969, Sección 102. Traducción del autor.
60 La Ley 24.197 establecía un régimen de estudios de factibilidad ambiental para los proyectos de
ingeniería y obras públicas. Fue vetada totalmente por el Poder Ejecutivo, hacia fines de 1993. También
contemplaba un sistema de evaluación de impacto ambiental el proyecto de ley para la preservación del medio
ambiente y los recursos naturales presentada en la Cámara de Diputados por los Diputados Aramouni y
Quarracino durante el año 1990. Entre otros antecedentes cabe señalar el proyecto de ley presentado por el
Senador Mathus Escorihuela titulada “Evaluación de Impacto Ambiental de Grandes Proyectos Públicos”
(Exp. S/889/86) presentada en diciembre de 1986.
61 Ver Directiva Operacional 4.00. del Banco Mundial (Octubre 1989).
62 Ley 7343/85 de la Provincia de Córdoba y Ley 5961/92 de la Provincia de Mendoza.
63 Para un análisis de los aspectos técnicos atinentes al proceso de EIA la literatura es extensa. Para una
síntesis acabada ver Wathern, Peter, Environmental Impact Assessment: Theory and Practice, Allen & Unwin,
Londres 1988.
el proceso institucionalizado de toma de decisión. Por una parte, el ámbito técnico, en el
cual los resultados y datos científicos son sometidos a escrutinio y discusión, y por otra
parte, un ámbito político/público, en el cual los resultados del estudio son sometidos a una
instancia de revisión y comentario por parte del público, en cuanto a la eficacia de los
mismos para hacer frente a las inquietudes de la comunidad.
La participación de la comunidad es un rasgo casi universal de los procedimientos de
evaluación de impacto, instrumentándose de diversas maneras según el ordenamiento
jurídico. Por lo general los países de tradición anglosajona, han integrado al proceso de
EIA, con presentaciones por parte del público, al proceso decisor en materia de
ordenamiento territorial y asignación de usos del suelo. Otros sistemas han integrado el
procedimiento de EIA en las decisiones sectoriales, conforme a la naturaleza del proyecto
en sí.64
La evaluación de impacto ambiental en la minería. Derecho comparado.
Australia
En Australia, país que consideramos por la envergadura de su actividad minera, el sitio que
ocupa el proceso de EIA en el procedimiento administrativo, se encuentra vinculado al
proceso de planificación y uso del suelo, tal como lo señalamos en el párrafo anterior. La
regulación de la actividad minera corresponde, salvo el caso de explotación minera e
hidrocarburífera offshore, a los Estados. En el Estado de Nueva Gales del Sur, la actividad
minera constituye desarrollo (development) conforme al Environmental Planning and
Assessment Act 197965. En primer término es necesario determinar si la actividad minera es
permitida conforme al plan ordenador local. De no serlo, se solicita la rezonificación a la
autoridad competente o concejo local, decisión que incumbe discrecionalmente a dicho
órgano. En el caso de los yacimientos de carbón, las superficies sometidas a labor minera
que ocupen espacios mayores a dos hectáreas, construcciones u otras obras a emplazarse
sobre el suelo, o el depósito de desmontes, colas o barros de perforación sobre el suelo, se
requiere la presentación de un estudio de impacto ambiental. Dicho estudio se acompaña a
la solicitud de permiso de actividades.
Cualquier interesado puede solicitar la instancia de una audiencia pública, al igual que el
Ministro de Planeamiento, en caso de que este último ejerza su facultad de avocación de la
decisión, extrayendo el trámite así de la esfera local. La experiencia ha demostrado que los
procedimientos son razonablemente eficientes, con una duración promedio de entre 5 y 10
meses, por lo que su impacto financiero en los proyectos mineros no resulta excesivo66.
La interacción de las normas sobre ordenamiento territorial y minería se ilustra además con
la prohibición que recae sobre el Ministerio de Recursos Naturales, de otorgar concesiones
64 Salter, J.R., Environmental Assessment-The Question of Implementation, Journal of Planning and
Environmental Law, 1990 NÞ 3, pp. 313.
65 Véase Fisher, D.E., Natural Resources Law in Australia, Sydney, 1987, p. 474 y ss. Cabe aclarar que la
traducción de desarrollo no indica la misma connotación que el término development en inglés. El sentido
jurídico de development es equiparable a emprendimiento, en sentido amplio.
66 Haddad, Sam, Seminario de Minería, Taronga, Australia, julio de 1992.
o títulos mineros conforme a la Mining Act de 1992, sin la obtención previa del permiso de
desarrollo. La sección 62 de la legislación minera contempla además, las condiciones
exigidas respecto a las medidas de protección, métodos de laboreo y rehabilitación postcierre. Estas condiciones integrarán los alcances del permiso que se otorgue
definitivamente. Es claro que en el sistema australiano, al intervenir dos autoridades de
aplicación, se torna aconsejable una fluida coordinación entre los organismos a los efectos
de evitar la duplicación de controles.67
En el sistema australiano, al igual que en otros regímenes de EIA, es el minero quien debe
preparar el estudio, conteniendo adecuada información técnica respecto del proyecto en sí y
de los potenciales impactos, junto con una descripción lo suficientemente clara para ser
accesible a la comprensión pública general. El tribunal con competencia en materia
ambiental en el Estado de Nueva Gales del Sur (Land and Environment Court) ha resumido
las funciones de la EIA de la siguiente manera68:
- El propósito de la EIA es llevar al público general, al decisor y al
Departamento de Planificación, la informaciónrelevante para la comprensión
acabada de las consecuencias ambientales de determinado proyecto.
- La EIA es una herramienta para el decisor.
- La declaración de impacto no es un fin en sí mismo, sino un medio para la
toma de decisiones.
- Debe ser lo suficientemente preciso para permitir inferir las potenciales
consecuencias ambientales.
- Debe ser comprensible por toda persona, sea esta especializada o no.
-El hecho de ser incompleto no necesariamente invalida el documento.
Es casi imposible abarcar todas las opciones susceptibles de ser estudiadas
científicamente.
- Atento al punto anterior, una EIA será aceptable si es abarcativo del
proyecto, objetivo en su enfoque, y alerta a todos los interesados de las
consecuencias para el medio ambiente y la comunidad de la realización o no
realización de una obra.
Reino Unido
Al igual que en Australia, el proyecto minero constituye “desarrollo” y por lo tanto está
sujeto al control por parte de las autoridades de planeamiento y ordenamiento territorial69.
Las autoridades de aplicación pueden establecer condiciones respecto a la finalización de
las operaciones (aftercare conditions). La EIA en el Reino Unido está sometido a los
dictados de la Directiva Europea 85/337.
La implementación de las normas concernientes a la EIA se encuentran establecidas en la
67 Haddad, Sam, op. cit. p. 5.
68 Haddad, Sam, op. cit., p. 8-9. También ver Bates, M. G., Environmental Law in Australia, Capítulos 5 y 6.
69 Por ejemplo, Town and Country Planning Regulations (Minerals) (Scotland) 1971. También la Town and
Country Planning (Minerals) Act 1981. Para una evaluación de la normativa en materia de ordenamiento
territorial ver Rowan Robinson, Jeremy, y Young, Eric, Scottish Planning Law and procedure, Glasgow, 1985.
Reglamentación 1199/198870. La misma contempla dos tipos de actividades, conforme al
Anexo I y Anexo II de la Directiva de la Comunidad. Los emprendimientos del Anexo I
exigen en todos los casos EIA, mientras que los del Anexo II requieren EIA, cuando por su
envergadura e impacto puedan tener consecuencias significativas para el medio ambiente.
Algunos proyectos se encuentran sometidos a regulaciones sectoriales específicas, tales
como los óleo y gasoductos y la explotación minera en el lecho marino.
La actividad extractiva está contemplada en el Anexo II (Schedule 2) item 2. Es decir que el
requisito de EIA es una decisión atinente a la discreción de la autoridad de aplicación. El
informe de impacto ambiental debe ser puesto en conocimiento del público y de
determinados organismos de derecho público con competencia ambiental que deben ser
notificados, bajo pena de nulidad del procedimiento.71
La Autoridad de aplicación se expide, teniendo en cuenta las objeciones y planteos
interpuestos por el público en general y los organismos citados, fundando su decisión
aprobatoria o denegatoria. La decisión adoptada se encuentra en el ámbito de la
discrecionalidad administrativa, por lo que el planteo de nulidad ante los tribunales deberá
acreditar una manifiesta irrazonabilidad.72
Chile
La ley de Bases del Medio Ambiente del país transandino contempla a la minería en el
artículo 10, inc. i) referido a los proyectos de desarrollo minero. Se encuentra previsto
asimismo un procedimiento administrativo detallado de EIA en el Instructivo Presidencial
del 30 de setiembre de 1993, mediante el cual cada proyecto de desarrollo que amerite una
EIA, debe ser analizado por la Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA),
previendo instancias de consulta y coordinación interjurisdiccional.73
La experiencia de EIA en la Argentina
A nivel nacional, además de lo que señaláramos anteriormente, la experiencia de la
actividad hidrocarburífera nos ofrece algún antecedente de procedimientos ambientales,
que, si bien no se ajustan a los parámetros aceptados en la normativa comparada en materia
del procedimiento de EIA, ofrecen un interesante referente, al menos como antecedente
nacional. La Resolución 105/92, como procedimiento de EIA, es un híbrido, mezcla de
documentación informativa y guía técnica en cuanto a los términos de referencia que debe
considerar un informe ambiental. La norma no establece ninguna instancia de consulta con
el público, ni tampoco una instancia de decisión por parte de la autoridad de aplicación
aprobando o denegando el informe presentado (Punto 1, Anexo I). El mecanismo parece
más un instrumento para la obtención de información ambiental, que un procedimiento de
70 Statutory Instrument 1199/1988 The Town and Country Planning (Assessment of Environmental Effects).
71 Statutory Consultees son los organismos que deben expedirse, tales como la Autoridad de aplicación en
materia de contaminación de ríos, la Comisión Forestal, etc.
72 Rv. Poole BC ex parte Beebee, 1991, JPL, 643. Los tribunales han adoptado una postura nointervencionista.
73 Véase en general, CONAMA, Manual de Evaluación de Impacto Ambiental; conceptos y antecedentes
básicos, Santiago, 1994.
EIA.
A nivel provincial cabe analizar el caso de Córdoba y de Mendoza, tal como lo señaláramos
anteriormente.
Córdoba
La ley provincial del ambiente 7343/85, contempla la presentación de un estudio o informe
de impacto ambiental por parte de toda persona responsable de obras o acciones que
degraden o sean susceptibles de degradar el ambiente (art. 49). Si bien el art. 52 no
especifica a los proyectos mineros en tales términos, la EIA es aplicable a emprendimientos
“que modifiquen la topografía” (inc. b) y que “agoten los recursos naturales renovables y
no renovables” (inc. f), por lo que parece alcanzar a la actividad extractiva en general.
El Decreto 3290/90, reglamentario de la ley 7343/85, en lo que concierne a la EIA contiene
dos anexos que reproducen virtualmente el contenido sustantivo de la directiva europea. El
Anexo II, 2). enumera a las industrias extractivas, incluyendo la extracción de rocas de las
tres categorías, actividades de E & P hidrocarburíferas, instalaciones mineras de superficie
y cementeras. El estudio puede ser presentado ante la Secretaría Técnica del Consejo
Provincial del Ambiente, ante el Departamento Ejecutivo Municipal del lugar en que se
radique el proyecto, o ante el organismo provincial con competencia sectorial. Los
proyectos mineros deben ser presentados por lo tanto ante la Autoridad Minera de Córdoba.
Los artículo 8 y 10 del citado decreto reglamentario establecen la obligación de informar al
público, al igual que el derecho que posee todo ciudadano de acceder a la información
sobre toda EIA en trámite en las dependencias del gobierno provincial.
Mendoza
La provincia de Mendoza ha implementado un esquema de EIA en la Ley Provincial de
Medio Ambiente 5961/92. El título V se refiere a la EIA, estableciendo que todo proyecto
capaz de modificar el ambiente de la provincia, debe obtener una declaración de impacto
ambiental, expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda, o por las
municipalidades, según el alcance interjurisdiccional o no del impacto. Al igual que otras
normas analizadas, la ley contiene un anexo (Anexo I) denotando aquellos
emprendimientos sometidos a EIA en todos los casos. Los incisos 5 y 11 estatuyen la EIA
para la explotación hidrocarburífera y de minerales nucleares y para la extracción minera a
cielo abierto respectivamente.
La reglamentación de la ley se instrumenta en el Decreto 2109/94. La misma prevé la
intervención del organismo público sectorial correspondiente conforme a la ley (art. 32), es
decir la autoridad minera provincial. El artículo 18 de la reglamentación establece la
necesidad de convocar a una audiencia pública mediante la publicación de edictos y
difusión por medio de la prensa. El Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda
deberá emitir una declaración de impacto, mediante acto fundado que contemple los
aspectos técnicos y las consideraciones que puedan surgir de la audiencia pública.
PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS
ESTÁNDARES AMBIENTALES
PARA
LA
FIJACIÓN
DE
En estos parágrafos haremos una consideraciones respecto a los procedimientos
institucionalizados para la fijación de estándares y criterios de calidad ambiental. Cabe
destacar que este es uno de los terrenos en los cuales las interacciones entre las ciencias
jurídicas y las ciencias llamadas “duras” es inescindible. También existe una fuerte
interdependencia entre la fijación de estándares y la ciencia económica que brinda sustento
práctico a los criterios de rendimiento ambiental que se desee incorporar al proceso
productivo, en este caso el minero.
La importancia de contar con un procedimiento administrativo institucionalizado para la
fijación de estándares, radica en una esencial razón de seguridad jurídica y certeza en
cuanto a los mecanismos que la autoridad de aplicación utiliza para determinar los patrones
objetivos a ser cumplidos por el sector privado74. Resulta ocioso subrayar la importancia
que reviste la amplia participación y debate por parte de los administrados, la comunidad
científica, la comunidad académica y los propios administrados, a los efectos de lograr un
consenso en cuanto a los criterios de protección ambiental y las posibilidades concretas de
su implementación en un medio determinado. En la Argentina, este procedimiento no existe
como instancia institucionalizada formal y transparente, pese a un deseo casi generalizado
(aunque no explícito) por parte del sector privado y también del sector público enmarcado
dentro de la administración estatal de carrera, no sujeta a vaivenes políticos 75. Existen
procedimientos informales de elaboración de estándares en la Argentina, que han
demostrado ser, al menos en principio, más eficaces que la mera discrecionalidad técnica de
la administración.76
El derecho comparado nos ilustra algunas instancias de procedimientos institucionalizados
para la fijación de estándares. El caso de la Clean Air Act de 1990 de los EE.UU. presenta
un ejemplo en el sentido de la fijación de estándares respecto a los contaminantes gaseosos
considerados peligrosos (hazardous air pollutants - HAP). El administrador de la Autoridad
de aplicación en materia ambiental (EPA) debe atenerse a un procedimiento fijado para el
establecimiento de pautas de calidad y normas primarias tendientes a la protección de la
salud humana. Dicho procedimiento establece mecanismos de consulta y recepción de
objeciones por parte del público, previo a su promulgación.77
74 Véase FARN, Ciencia y Tecnología en la Política y el Derecho Ambiental; el caso particular de la fijación
de estándares ambientales, Estudio analítico NÞ3, Buenos Aires, agosto 1994.
75 Una relevamiento realizado por el autor en diferentes ámbitos de la administración pública nacional,
rescató un consenso general en este sentido. Una abrumadora mayoría de los funcionarios de jerarquía con
carrera estable dentro de la administración pública manifestó una preferencia por la institucionalización de los
mecanismos de formulación de estándares.
76 Un ejemplo cabal de esto es la formulación de estándares para el sector hidrocarburífero en el cual el grado
de diálogo entre los actores del sector privado y público, técnico y administrativo, atendiendo a las
posibilidades reales de aplicación de las normas, es sumamente fluido. Aún a riesgo de “captura” del
regulador por parte del administrado, el sistema funciona, en la práctica, mejor que otros ámbitos en los
cuales se fijan estándares, sin mayores instancias de consulta.
77 Environmental Law Institute, Clean Air Deskbook, Washington, 1994.
En el Reino Unido existe, aunque no con el grado de formalización que presenta el derecho
norteamericano, un fluido proceso que involucra al sector regulado con los administrados, a
los efectos de la elaboración de los estándares de calidad ambiental.
INSTUMENTOS DE LA ECONOMÍA AMBIENTAL APLICABLES A LA
ACTIVIDAD MINERA
Tal como está planteado en el contexto actual de la política ambiental, luego de la
vertiginosa evolución que la misma ha recorrido en el último cuarto de siglo, existen dos
grandes tendencias en cuanto a la aplicación de las decisiones referidas a las políticas
públicas que tutelan los recursos naturales y la protección del ambiente.
La primera de ellas, con sus raíces en la tradición jurídica, tanto del sistema anglosajón
como del sistema continental-romanista, se basa en la utilización de normas jurídicas, ya
sean estas restrictivas o coercitivas de la actividad humana, en aras de la protección
ambiental y del interés público. En sentido amplio es lo que ha venido a denominarse el
enfoque de mando y control, traduciendo así la frase inglesa “Command and Control
Approach”.78
La segunda gran tendencia en materia de política ambiental, surge como respuesta a las
insuficiencias del sistema regulatorio clásico, además del cuestionamiento conceptual
realizado hacia el intervencionismo estatal en la actividad económica. Esta corriente
propugna la utilización de instrumentos económicos para el logro de fines ambientales.
Plantea, por lo tanto, aplicar las reglas del mercado o del funcionamiento de las fuerzas y
presiones económicas a los efectos de la implementación de las políticas públicas. La crisis
del sistema regulatorio “clásico”, es decir del Mando y Control, ha llevado a muchos
autores hacia un replanteo de los basamentos jurídicos de los sistemas de protección
ambiental. En los EE.UU., país que ha encabezado de alguna manera la creación de normas
ambientales desde los fines de la década del 60, existe una corriente de aguda crítica
respecto a la eficiencia de los marcos regulatorios puestos en funcionamiento a lo largo de
los últimos veinticinco años.79
Cabe destacar que junto a esta nueva tendencia a regular en armonía con la realidad
económica, haciendo uso de los premios y castigos crematísticos, surge como valor o
paradigma emergente en la ciencia jurídica, una visión integradora del derecho
ambientalque plantea un enfoque superador, con vista hacia la sustentabilidad integral, más
que hacia la mera protección sectorial. En tal sentido, podemos hacer referencia a un nuevo
paradigma jurídico, el del derecho del desarrollo sustentable, más integrador que la visión
78 Ball, Simon & Bell, Stuart, Environmental Law, Blackstone Press Ltd., Londres, 1991, pp. 11-15.
79 Véase “Seminario sobre Desarrollo Sostenible en los Estados Unidos y en la Argentina”, realizado en
Nueva York y en Buenos Aires por Pace University y Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN),
respectivamente. El documento plantea en general la crisis de un sistema que ha multiplicado en el país del
norte, la cantidad de regulaciones ambientales a un punto tal que el sistema se torna ineficiente e inmanejable,
además de costoso. En un sentido, quizás más profundo, los expositores americanos, cuestionan no solo la
eficiencia del sistema regulatorio en sí, sino también las premisas fácticas sobre las cuales se ha emplazado el
sistema de control. Los conocimientos científicos que dieron sustento lógico a las primeras normas
ambientales, se encuentran actualmente sometidos a un intenso debate en cuanto a su validez
clásica del derecho ambiental.80
Esta visión emergente, sintetizadora de los aspectos jurídicos referidos tanto a lo ambiental,
como al desarrollo y crecimiento, procura ligar diversas dimensiones del plexo jurídico, que
sin ser por sí mismas propias de la incumbencia ambiental, poseen no obstante, una
gravitación considerable en el éxito o fracaso de las políticas ambientales.
Como ejemplo, podemos citar dos instancias de estas interacciones, que hasta el presente,
dentro del contexto de las “autonomías de las ramas del derecho”, o sea de los
compartimientos normativos estancos, nos demuestran las consecuencias negativas de
ignorar los efectos de las regulaciones sobre otras áreas del universo jurídico. Uno de ellos
se puede ilustrar con el funcionamiento de la política y legislación tributaria sobre las
actividades con potencial de impacto ambiental nocivo. Si la normativa tributaria
desconoce los efectos ambientales de las actividades de la sociedad que pretende gravar, o
por el contrario ofrece incentivos para políticas degradadoras del medio, la misma se torna
un impedimento para los fines conservacionistas81. Otro ejemplo está dado por las normas
en materia de responsabilidad civil y sus implicancias para el mercado asegurador en
materia de daños. En este caso particular, con la incorporación, mediante la reforma
constitucional de 1994, del concepto de daño ambiental y la obligación de recomponer, con
una identidad diferenciada de la noción clásica del daño civil, se vislumbra un panorama de
incertidumbre para todas aquellas actividades susceptibles de generar daños ambientales
con la correspondiente obligación de recomponer.82
Establecida ya la importancia de contemplar las mutuas interacciones entre el marco
normativo y el entorno económico, a los efectos de considerar la utilización de los llamados
instrumentos de mercado o instrumentos económicos83 para el logro de objetivos
80 Véase Futrell, William, “Law, Economics and Nature”, Environmental Forum, Vol XI, NÞ 5, p. 60.
81 Véase “Mind the Gap”, Draft Pilot Program for the Brazilian Amazon, Friends of the Earth, Londres,
1991, p. 13. El documento en cuestión señala el enorme impacto negativo que las políticas fiscales del
gobierno brasileño han tenido sobre la degradación ambiental en la Amazonia, fomentando la deforestación y
las prácticas negativas en materia de minería. La ley 8167 de 1991 y el Decreto Ejecutivo 101/91 del Brasil
otorgan créditos fiscales para inversiones, muchas de las cuales poseen efectos ambientales negativos.
82 La diferenciación en el sistema jurídico argentino entre el régimen clásico de la responsabilidad civil
basada en el elemento subjetivo -la culpa- o en nociones de responsabilidad objetiva, y la noción de daño
ambiental generador de la obligación de recomponer, es un terreno en el cual los juristas no han profundizado
aún. Véase el interesante comentario al fallo de la CNC, Sala I, D., D. y otros c. Fabrica de Opalinas
Hurlingham, realizado por Bustamante Alsina, Jorge, en La Ley, 4 de julio de 1995. El sujeto beneficiario de
la recomposición no es, como en el esquema civilista clásico, un individuo o persona jurídica, sino el medio
ambiente, eco-sistema o elemento natural dañado. La indemnización, por lo tanto, no es el monto pecuniario
que por vía de sucedáneo resarce a un damnificado, sino un monto destinado para recomponer o restaurar la
calidad ambiental menoscabada. La “indemnización”, tiene por lo tanto un destino prefijado, cual es la
recomposición del medio. Abarca aquello que el derecho anglosajón ha denominado como “clean-up
liabilities”. Sus instrumentos son los fondos de recomposición para la restauración de sitios, predios o
sistemas contaminados en claro contraste con el resarcimiento que percibe la victima de un daño en el
esquema clásico. Ver “An overview of Superfund”, Martin, Jeffrey y Ledbetter, David (Hunton & Williams),
trabajo elaborado para el Environmental Law Institute, 1994. La dificultad de precisar el alcance de esta
obligación de recomponer, con la consiguiente imprecisión en cuanto a los montos que deben asignarse a
cubrir contingencias ambientales, ha generado considerable incertidumbre entre el sector regulado y los
aseguradores, quienes eventualmente deben soportar las obligaciones emergentes de esta clase de situaciones.
83 Véase Pearce, David y Kerry Turner, R., Economics of Natural Resources and the Environment, capítulos
ambientales, conviene apuntar dos consideraciones respecto a la conveniencia o
inconveniencia de contar con regímenes regulatorios ambientales estrictos para la actividad
minera. Existe una corriente de pensamiento entre algunos decisores de países en vías de
desarrollo que aboga por la radicación de capitales de inversión, mediante el ofrecimiento
de normas ambientales significativamente menos estrictas que los marcos regulatorios
emplazados en los países que exportan dichos capitales84. El objetivo de esta política
explícita o implícita consiste en “seducir” a la inversión mediante la oferta de un contexto
regulador menos estricto y por tanto menos oneroso que el que existe en naciones con
normas ambientales costosas para el sector empresario. Se plantea la creación de una
ventaja comparativa de los países en vías de desarrollo frente a los países industrializados
consistente en imponer regulaciones ambientales menos rigurosas.
A este enfoque cabe oponer algunas objeciones de fondo en cuanto a la política ambiental
que se quiera adoptar en materia minera. La primera de ellas se basa en un análisis de la
realidad global que pareciera desmentir los fundamentos del enfoque enunciado en el
párrafo previo. Las naciones cuyas regulaciones en materia ambiental aparecen como las
más estrictas en el ámbito de la actividad minera, son justamente aquellas en las cuales todo
el espectro de la minería se encuentra con mayor grado de desarrollo. Australia, Canadá y
los Estados Unidos, son las naciones desarrolladas con una proporción de la inversión en
actividades mineras de exploración, cercana al 60% del total mundial. Como son
precisamente estas naciones las que contemplan marcos regulatorios más estrictos o
severos, es de suponer que la mayor rigurosidad normativa, no ha sido un incentivo
negativo desalentador para los emprendimientos mineros85. De hecho es en estos países
donde las empresas del sector minero presentan un perfil de dinamismo en la adaptación a
las evoluciones en materia regulatoria ambiental, inclusive con una actitud participativa en
el proceso de la formulación de regulaciones, por parte de los órganos estatales
correspondientes.86
La participación activa por parte de la comunidad regulada en el proceso de formulación de
regulaciones, obedece a dos categorías de razones; por una parte la percepción proactiva de
anticiparse a las evoluciones normativas como forma de obtener márgenes de
competitividad87; y por otra parte, la propia complejidad de la actividad minera, que
requiere los conocimientos técnicos de los mineros en cuanto al control de los procesos
contaminantes.
El segundo reparo que podemos hacer hacia la política reglamentaria ambiental permisiva,
5, 6 y 7., para un análisis de los llamados “market based instruments”. También, , David, Blueprint 2
-Greening the World Economy-, capítulo 1.
84 Véase “Cleaning Up - A Survey on Industry and the Environment” en “The Economist”, 8-14 setiembre
1990, p. 30.
85 Warhurst, Aylson, “Environmental Management in mining and mineral processing in developing
countries”, Natural Resources Forum, febrero 1992, pp. 45-46. Véase también Danielson, Luke, Alms, Laura,
McNamara, Alix, “The Summitville Story; A Superfund Site is Born, Environmental Law Reporter, Vol.
XXIV, NÞ 7 pp. 10400-10401. Este último cita la necesidad de contar con un programa regulatorio fuerte a
los efectos de crear un marco adecuado para el funcionamiento de una industria minera viable a la vez de
tutelar eficientemente la calidad ambiental.
86 Véase Warhurst, Aylson, op. cit. p. 45
87 Véase Warhurst, Aylson, op. cit. p. 45. También ver Ball, Simon y Bell, Stuart, op. cit., Capítulo 10.
radica en una cuestión vinculada con la seguridad jurídica y confianza que el marco legal
brinda al inversor minero. Tal como lo esbozó hace varias décadas el Dr. Guillermo Cano,
la multiplicidad y diversidad de normas reglamentarias en materia de minería es una de las
principales causas del atraso de la actividad minera en la República Argentina 88. La falta de
normas reglamentarias ambientales, o la poca estabilidad de las mismas, es quizás más un
factor desalentador, que un aliciente, para el minero serio que debe emprender una
actividad de mediano a largo plazo, con considerables inversiones iniciales, en un marco de
incertidumbre respecto a las posibles normas ambientales que podrán imponerse por
diferentes presiones en un horizonte de cinco a diez años, período en el cual podrá
contemplar un retorno sobre las sumas invertidas 89. Las investigaciones realizadas en el
ámbito de las empresas mineras respecto a sus decisiones estratégicas revelan que las
mismas tienden a actuar con cautela90. El primer determinante en las decisiones de
inversión es obviamente la geología de la región. Le siguen en el orden de importancia, la
estabilidad política y la conformación de las políticas mineras, incluyendo el régimen de
incentivos, la política fiscal y tributaria, etc. Los países en vías de desarrollo que gozan de
una imagen de estabilidad y por consiguiente de seguridad jurídica, son los que, a juzgar
por las experiencias, han tenido mayor éxito en atraer la radicación de actividades mineras
serias, a pesar de contar con normas ambientales estrictas. El caso de Chile ilustra esto
cabalmente.91
En el campo de los instrumentos económicos como herramientas de la política ambiental,
podemos hacer mención de distintas variantes, según la metodología adoptada. Algunos de
ellos pertenecen al campo de los instrumentos fiscales o de política tributaria, mientras que
otros buscan crear mercados para determinados aspectos de la política ambiental, como son
los permisos de emisión o vertido a determinado cuerpo receptor y que pueden ser objeto
de transacciones entre los actores del mercado.
Otros mecanismos contemplan el sistema de imputación de fondos a fines determinados,
tales como la recomposición post-clausura de las operaciones mineras. Cabe destacar que
existen otros mecanismos, tales como la certificación por parte de terceros imparciales en
cuanto a la aptitud ambiental de los productos y procesos, con el fin de mejorar el
88 Cano, Guillermo, Estudios sobre Derecho, Política y Administración Mineros, FEDYE, Buenos Aires,
1979, pp. 440 y ss.
89 Véase Danielson, Luke, etc, op. cit. p. 10401. Las reglamentaciones ambientales débiles o no aplicadas
solo benefician a los sectores marginales e irresponsables dedicados a la minería.
90 Johnson, C. J., “Ranking countries for mineral exploration”, Natural Resources Forum, Vol. 14, NÞ 3, pp.
178-186.
91 El proyecto minero de Los Bronces, en Chile, consistente en un emprendimiento de cobre a cielo abierto
en gran escala, sirve como ejemplo. El gobierno chileno impuso condiciones respecto al tratamiento de
lixiviados ácidos provenients de los desmontes y relaves con el fin de evitar la contaminación del río Mantaro.
El minero, la corporación Exxon, incorporó un sistema de tratamiento bacteriológico de lixiviados,
permitiendo así, reducir las sanciones pecuniarias por el costo de tratamiento de aguas proveniente de la mina,
a la vez recuperando el mineral de cobre remanente en los relaves por el efecto del tratamiento bacteriológico.
El minero chileno REFIMET, conjuntamente con el Centro de Investigaciones Minero Metalúrgicos (CEIM),
desarrolló un sistema de tratamiento químico de compuestos de arsénico, permitiendo reducir los volúmenes
de descarga de contaminantes, exportando además uno de los subproductos obtenidos a los EE.UU.
Ambos casos ejemplifican como un marco jurídico estable puede potenciar la innovación tecnológica y el
rendimiento ambiental cada vez mas eficiente de las empresas mineras radicadas en dicho contexto. Warhurst,
Alyson, op cit. pp. 43-44.
posicionamiento del productor en el mercado frente a sus competidores. No todos estos
esquemas que reflejan el empleo de herramientas económicas son aplicables efectivamente
al caso de la actividad extractiva, por lo cual nos concentraremos en aquellos que
entendemos se adaptan más a las posibilidades de un sistema normativo en lo ambientalminero emergente, como es el caso de la Argentina.92
Como última consideración, cabe destacar una de las ventajas más importantes que tienen
los mecanismos de mercado sobre otros regímenes de control ambiental, como es la
flexibilidad que los mismos brindan al regulado para lograr determinados objetivos
ambientales. Cada actor del mercado sabrá evaluar las ventajas, conveniencias y
posibilidades de su propia actividad para alcanzar determinado criterio de rendimiento
ambiental. Los mecanismos económicos permiten al privado optar por la modalidad que
más le convenga, de manera que se optimizan los beneficios privados (reducción de costos
de control) a la vez de cumplir con las metas colectivas (criterios de emisión o estándares).
MECANISMOS IMPOSITIVOS
La teoría económica, en lo que se refiere a los mecanismos de mercado, parte de las
investigaciones de Arthur Pigou, del cual deriva el nombre académico para los impuestos,
tributos o tasas orientados hacia fines de bienestar colectivo: impuestos pigovianos 93. No es
importante en términos económicos, la distinción entre tasa e impuesto, que realiza el
derecho tributario. Si la finalidad y el monto de lo que se percibe en concepto de tributo
está relacionado con el perjuicio social o costo ambiental de la actividad gravada, estaremos
en presencia de un instrumento económico de la política ambiental. Si la finalidad, por el
contrario, se encuentra vinculada a los fines de recaudar para el erario público general, no
es tan aparente la utilidad del impuesto como instrumento ambiental, al menos en cuanto a
su propósito directo.
92 Los sistemas de eco-etiquetado o eco-rotulado vigentes en otros países (Caso del “Angel Azul” en
Alemania), están orientados en función de productos de consumo masivo, en donde los consumidores y
clientes pueden ejercer influencia mediante sus preferencias en el consumo. No es tan clara la viabilidad de
estos esquemas voluntarios de certificacción de calidad ambiental para el sector minero, cuyo producido es
casi siempre un insumo para las posteriores transformaciones. No obstante esto, existen ejemplos de otros
sectores, en los cuales la industria exige cierto grado de aptitud ambiental, por ejemplo a sus proveedores de
insumos y materias primas. Véase Friedman, Frank y otros, Practical Guide to Environmental Management,
Environmental Law Institute, Washington, 1993, pp. 76 y ss. referidos al concepto de calidad total en materia
ambiental.
93 Pearce, David y Kerry Turner, R. op. cit. Capítulos VI y VII. La teoría económica pura fija el nivel del
impuesto en el punto de equiparación del costo marginal externo (daño ambiental marginal) con el nivel
óptimo de contaminación. Dicho de otra manera, el beneficio particular marginal (del minero o contaminador)
debe ser igual a los costos marginales externos (soportados por la sociedad). En la práctica resulta bastante
difícil encontrar este punto. Para sintetizar, el monto del impuesto debiera ser fijado de manera que se
aproxime al costo o “externalidad” soportado por la sociedad. Para la ciencia económica no es casi relevante
la diferenciación que hace la ciencia jurídica entre la tasa y el impuesto. Véase también, Pardo, María Clara y
Walsh, Juan Rodrigo, “Ley de Residuos Peligrosos; Aspectos relativos a la Tasa de Evaluación y
Fiscalización”, La Ley, 15/03/95.
La tasa creada por la ley de residuos peligrosos 24.051, es en los términos de la pureza
doctrinaria, un instrumento económico de la política ambiental, puesto que vincula el
monto a pagar con la cantidad de residuos efectivamente generados94. El régimen, al
ponderar las cantidades generadas en períodos sucesivos, brinda un claro incentivo para
generar menor cantidad de residuos, atento a la relación directa que guarda la cantidad
efectiva de residuos con el monto a ingresar en concepto de tasa.
El mecanismo tributario puede utilizarse en sentido diferente al que planteara Pigou, como
intervención estatal a los fines de percibir en concepto de tasa o impuesto, la cantidad
equivalente al costo social generado por la actividad gravada.
La normativa tributaria puede establecer modalidades contables o tratamientos
preferenciales a determinadas inversiones o imputaciones de gastos a los efectos de
preservar el medio ambiente. Este es el tratamiento otorgado a la actividad minera en
general, y a la preservación ambiental en particular, por la Ley 24.196 que crea el Régimen
de inversiones para la actividad minera, junto con el Decreto Reglamentario NÞ 2686/93.
El régimen de inversiones para la actividad minera contempla un mecanismo de estabilidad
fiscal por el cual durante treinta años a partir de la presentación del estudio de factibilidad,
los emprendimientos mineros gozarán de una certidumbre en cuanto a los gravámenes a los
cuales están sometidos. La norma en cuestión es una ley que contempla la adhesión de las
provincias al régimen con la finalidad de determinar la carga tributaria total (Total
government take) compuesta de impuestos nacionales, provinciales y gravámenes
municipales.
Las provincias y sus respectivos municipios, adheridas al régimen, deben informar a la
Autoridad de Aplicación (Secretaría de Minería de la Nación) la denominación y montos de
las tasas e impuestos vigentes en su jurisdicción, a los fines de establecer el sistema de
estabilidad fiscal fijado en el título I de la Ley.95
La norma en cuestión permite deducir del balance impositivo la totalidad de las inversiones
y gastos en exploración, prospección, ensayos y estudios especiales, etc, mientras que las
inversiones en infraestructura podrán ser amortizadas para su consideración en el impuesto
a las ganancias96. El Capítulo VII obliga a los emprendimientos mineros nuevos a destinar
94 Véase, Pardo, María Clara y Walsh, Juan Rodrigo, art. cit.
95 La gravitación de los tributos y tasas municipales pueden, en caso de excesiva onerosidad, tornar poco
atractivo cualquier estimación financiera que se efectúe acerca de un proyecto de inversión minera. Por este
motivo, reviste tanta importancia la Ley 24.196 para otorgar seguridad jurídica a los mineros, en particular
aquellos de gran envergadura. Véase ponencias del seminario regional “El medio ambiente y las geociencias”,
30-31 mayo 1991, organizado por el Consejo Superior Profesional de Geología. La ley 24.196, nada dice al
respecto de la hipotética aplicabilidad de la ley 24.051 a las actividades mineras. Si entendemos que alguna
fase de la actividad minera es potencialmente generadora de residuos y si entendemos que la ley 24.051 es
aplicable, ya sea por la adhesión de la provincia en la cual se realiza la actividad, ya sea por la aplicabilidad
de alguno de los supuestos del art. 1 de la norma, la tasa prevista debiera integrar el concepto de carga fiscal
total (Total government take). El regimen de inversiones mineras nada contempla al respecto.
96 Art 12 y 13 de la Ley 24.196 y de su Decreto Reglamentario. En la jerga minera se conoce esto como “tax
holiday”, vocablo que engloba cualquier tipo de excención tributaria, en particular aquellos regímenes que
preveen excenciones totales de los tributos aplicables a emprendimientos nuevos.
un monto en forma anual a un fondo de reserva para las tareas de prevención y restitución
ambiental. Este fondo es deducible del impuesto de las ganancias hasta un 5% de los costos
operativos de extracción. Las sumas no destinadas a subsanar las consecuencias
ambientales de la actividad extractiva, deberán ser restituidas al balance impositivo al
finalizar el ciclo productivo, por lo que existe, al menos en principio, un incentivo para
realizar las tareas de recomposición hasta el límite previsto en la desgravación contemplada
por la ley. La reglamentación contempla la presentación de estudios técnicos referidos al
impacto ambiental a la autoridad de aplicación, a los efectos de su remisión a las
autoridades provinciales para su eventual fiscalización conjunta. Asimismo, se contempla la
presentación de declaraciones juradas anuales, referidas a las erogaciones realizadas con las
finalidades previstas. Es de suponer que la intervención nacional en este trámite es más a
los efectos de fiscalizar el funcionamiento del tratamiento impositivo preferencial previsto
por el régimen de inversiones mineras, mientras que la fiscalización provincial tiende más a
asegurar el efectivo cumplimiento con las tareas propias del adecuado cuidado ambiental97.
Con todo, el esquema previsto en la Ley 24.196 ofrece un interesante mecanismo que
incentiva a la consideración de los impactos ambientales en los cálculos referidos a la
rentabilidad de los proyectos mineros nuevos o la expansión de los ya existentes. Nos
queda la duda acerca de la efectividad de las medidas en el caso de que los costos que
pueda insumir la protección del ambiente, superen el monto del 5% de los costos operativos
de extracción minera, previstos como total deducible del ejercicio fiscal en el cual se
efectúen dichas previsiones para recomposición ambiental.
FONDOS IMPUTABLES A LA RECOMPOSICIÓN AMBIENTAL POST-CIERRE
Otro de los mecanismos o instrumentos de mercado utilizados para el logro de fines
ambientales es el de la constitución de fondos de garantía, seguros de caución o fianzas a
favor de la autoridad administrativa con el propósito de cubrir los costos de recomposición
del medio una vez concluida la actividad minera. Estos mecanismos tienen por objetivo
asegurar la existencia de fondos para afrontar las contingencias una vez terminado el ciclo
de labor minero. Ofrecen gran utilidad en aquellos casos de insolvencia sobreviniente del
operador minero, determinando así la desprotección del medio impactado, o en el mejor de
los casos, imponiendo una pesada carga a las autoridades públicas encargadas de la
protección ambiental. Tiene además el beneficio de operar como “filtro” para las
operaciones mineras poco responsables que encontrarán mayores dificultades para obtener
semejantes fianzas o cauciones en el mercado. En último término, la existencia de una
posibilidad cierta de perder la fianza por malas prácticas ambientales funciona como
incentivo para el cumplimiento puntual con las obligaciones de preservar el medio, durante
el transcurso de la explotación. Esta ha sido una de las metas explícitas del sistema en el
derecho comparado.
La legislación estadounidense es quizás la que más ha incursionado en este tipo de
97 Esta interpretación condice con la interpretación constitucional respecto de las facultades ambientales
propias de las provincias, realizada por la Corte Suprema en el caso reciente Roca Magdalena c/ Provincia de
Buenos Aires s/ inconstitucionalidad (mayo de 1995).
instrumentos económicos. Se contemplan diversas variantes, acabadamente descriptas en el
capítulo correspondiente. Bajo el régimen de la normativa sobre minería a cielo abierto 98 se
contemplan diversas modalidades para la instrumentación de estas garantías. Cabe señalar
que muchos de estos mecanismos económicos son replicados a nivel estadual.
Garantías de reaseguro
Mediante esta garantía la aseguradora indemnizará a la autoridad de aplicación en el caso
de incumplimiento de las tareas asumidas por el minero. El minero contrata un seguro
mediante el abono de un porcentaje del monto de la fianza a la aseguradora 99. Conforme a
los antecedentes en cuanto a la buena práctica minera, el minero deberá ofrecer una
garantía real o caución a la aseguradora en garantía de su obligación. Este es quizás el
mecanismo de mayor difusión entre los operadores mineros.
Otros mecanismos
También es aceptable el depósito de efectivo, letras o bonos del tesoro u otras obligaciones
negociables a favor de la autoridad minera, por el tiempo que dure la concesión minera y
hasta la verificación de cumplimiento con las labores de recomposición post-cierre de la
actividad extractiva. El incumplimiento de los términos de la rehabilitación determina la
ejecución de la garantía. También se acepta el compromiso de garantía por parte de la
empresa minera, su empresa controlante u otro equivalente. Es claro que en este caso la
eficacia del aval dependerá de la solvencia de la empresa controlante.100
Alternativamente, en algunos estados existen mecanismos mixtos, en los cuales el minero
afianza su compromiso para rehabilitar las operaciones, mediante una garantía de monto
fijo por unidad o área de explotación, suplementándose esta garantía con un fondo de
reparación conformado con ingresos provenientes de impuestos, tasas y aranceles por
concesiones mineras y multas por incumplimiento. En caso de incumplimiento por parte de
un operador minero en lo que a rehabilitación se refiere, se resarce a la autoridad minera los
gastos de “clean up”, acudiendo en primer término a la fianza correspondiente a la
explotación. De no alcanzar este monto, se derivan los gastos desde el fondo suplemental.101
98 Surface Mining Control and Reclamation Act 1977 (SMCRA). La norma contempla en la sección 509 un
sistema de fianza o caución o “reclamation bond”, con el fin de asegurar la disponibilidad de fondos en el
caso de insolvencia por parte del operador minero y con el fin de incentivar al minero hacia el cumplimiento
de los requerimientos en cuanto a la restauración.
99 Una prima para un operador minero considerado de bajo riesgo, se encuentra en una razón de $12.50 por
cada $ 1000 de fianza. En algunos casos este monto puede ascender a mucho mas. Véase McElfish, James,
Environmental Regulation of Coal Mining, Environmental Law Institute, Washington, 1994, pp. 85 y ss.
100 La garantía otorgada por la casa matriz a favor de la filial es práctica común en la actividad
hidrocarburífera en la Argentina, en particular luego de la sanción del Decreto 1212/89, liberalizando y
desregulando la actividad. Igual trámite ocurrió con el procedimiento de concesión a favor de consorcios
extranjeros de la explotación de Bajo de la Alumbrera, en propiedad de Yacimientos Mineros Agua de
Dionisio (YMAD). Es necesario señalar que estos mecanismos son utilizados para afianzar las obligaciones
de explotación y las relaciones contractuales entre las partes, mas que los compromisos ambientales.
101 Véase McElfish, James, op. cit, p. 99.
El Estado de Colorado (EE.UU) contempla una combinación de los diversos mecanismos
financieros expuestos para asegurar la rehabilitación de los predios afectados a la actividad
minera. En caso de optar por un fondo de recomposición (similar al previsto en la
normativa argentina por la ley 24.196), la normativa permite reducir o desafectar los
montos y valores depositados en fianza, en proporción a los pagos en efectivo que se
aporten al fondo de recomposición102. Al igual que los demás casos enunciados, el
incumplimiento de los cuidados ambientales hace pasible al minero, la pérdida de la fianza
o garantía. Finalizadas las operaciones mineras, los fondos son liberados, previa inspección
por la autoridad de aplicación.103
En el sistema normativo argentino, en materia ambiental, el mecanismo señalado, no ha
sido receptado con los alcances que posee en la legislación comparada. El sistema de
contralor previsto por la Secretaría de Energía para los sistemas subterráneos de
almacenamiento de combustibles en la Resolución 419/93 y su modificatoria 404/94,
contempla un mecanismo de fianza, seguro de caución o garantía a favor de la autoridad de
aplicación, con la finalidad de asegurar la solvencia y responsabilidad de los auditores por
los trabajos de certificación que realicen. Claro está que no se contempla la finalidad de
dicha garantía a los efectos de cubrir labores de rehabilitación de instalaciones que causen
perjuicios ambientales.104
OTROS INSTRUMENTOS DE MERCADO
Permisos de emisión negociable. El concepto de la burbuja
La noción teórica de los permisos de emisión negociable fue introducida por J.H. Dales en
el año 1968105. El sistema contempla la fijación de un nivel determinado de contaminantes
en un medio dado, por parte de la autoridad de aplicación correspondiente. Este órgano
emitirá permisos de emisión o vertido en función de los niveles totales aceptados, y luego
cada establecimiento, industria o emprendimiento se encuentra facultado para emitir hasta
el límite fijado en su permiso. Los permisos de emisión son transferibles y por lo tanto,
aquel establecimiento con mayor capacidad de adecuar sus operaciones a emitir menos que
lo establecido en su permiso, puede transferir su “derecho a emitir” a otro emprendimiento
menos privilegiado. El sistema es un instrumento de mercado en el más puro sentido, ya
que brinda incentivos al actor más eficiente (quien obtiene un rédito) dispuesto a reducir al
máximo su potencial contaminante. A la inversa actúa como castigo para el actor ineficiente
que deberá salir a comprar derechos o permisos de emisión para seguir en el mercado. Para
102 Mined Land Reclamation Act, Colorado Rev. Stat. 34-32-117. Véase Environmental Law Institute,
“Regulation of Mining Waste in Colorado”, Washington, 1992, p. 37.
103 Mined Land Reclamation Board.
104 La Resolución 419/93 contempla además un seguro por daños originados en pérdidas de los sistemas de
almacenamiento subterráneo de hidrocarburos (SASH), independiente de las demás coberturas (Anexo II A.
10.). El asegurado sería el titular de los SASH.
105 La noción de los permisos negociables fue enunciado por Dales en su trabajo, Pollution, Property and
Prices, University of Toronto Press, Toronto, 1968. La obra de mayor envergadura sin embargo, es quizás la
de Tom Tietenberg, Emissions Trading, Resources for the Future, Washington, D.C., 1985. Véase también,
Pearce, David y Kerry Turner, op. cit., Capítulo 8.
este último, hay un claro incentivo para modernizar su operatoria.
El concepto de “burbuja” es corolario necesario para el funcionamiento del régimen, ya que
presupone un máximo de contaminantes en el medio sujeto a regulación, que será luego
distribuido entre los administrados. El sistema ha sido incorporado a la enmienda de 1990 a
la Clean Air Act de los EE.UU. en el título IV en lo que respecta a las emisiones gaseosas
generadoras de deposiciones ácidas106. Los establecimientos sujetos a la regulación son casi
todos grandes emprendimientos, tales como las usinas térmicas de generación, lo cual
facilita el contralor por parte de la autoridad de aplicación.
El mecanismo es una aplicación novedosa de los instrumentos de mercado para la política
ambiental, con gran potencial para lograr una eficiente asignación de los recursos
económicos, permitiendo a cada actor buscar el mecanismo más conveniente para alcanzar
las metas ambientales deseadas. Pareciera, sin embargo, exigir la existencia de dos
condiciones para su adecuado funcionamiento, para que el “mercado” de permisos funcione
en la práctica. En primer lugar presupone la existencia de relativamente pocos actores de
gran envergadura, a los efectos de garantizar cierta transparencia entre los protagonistas,
evitando así las distorciones en el mercado. En segundo lugar, requiere una muy eficaz
labor de fiscalización o “enforcement” por parte de la autoridad de aplicación para evitar
las actividades clandestinas que funcionarían como virtuales beneficiarios del esfuerzo
ajeno o “pasajeros gratis” (free rider). Quizás por esta razón no se ha abogado por su
implementación para los emprendimientos de pequeña y mediana envergadura.
La Ley de Residuos Peligrosos 24.051 y su reglamentación contempla, de alguna manera,
un mecanismo de burbuja, aunque sin un sistema de permisos negociables. Los permisos de
vertido serán otorgados en forma individual a los establecimientos, conforme a la capacidad
de carga del cuerpo receptor, atento a la clasificación de éste según los usos que se le quiera
dar.107
Hasta qué punto es aconsejable, en la instancia actual de la actividad minera en la
República Argentina, instaurar un mecanismo de mercado como el que se ha descripto, es
una cuestión a ser debatida por los decisores y las autoridades de aplicación, teniendo en
cuenta lo señalado con respecto a las condiciones de paridad que debe existir entre los
administrados y las posibilidades de contralor por parte de los organismos públicos.
El impacto económico de la regulación ambiental en el procedimiento de fijación de
estándares
Por último, nos resta abordar la interacción que existe entre los factores económicos y la
fijación de estándares o pautas de calidad ambiental. Nos remitimos a lo tratado en el
capítulo correspondiente en cuanto a las modalidades de fijación de estándares. Sí cabe
destacar o señalar la importancia de considerar el impacto regulatorio sobre los aspectos
financieros de la actividad regulada, en este caso la minería. Existen trabajos académicos en
106 Clean Air Act, 42 U.S.C. NÞ 7651. Véase Clean Air DeskBook, Environmental Law Institute,
Washington, 1994.
107 Decreto 831/93, art 31.
cuanto a los fundamentos económicos para fijar los parámetros de emisión, tal como lo
señalamos.108
Un reciente proyecto de ley del Congreso de los EE.UU. exige la consideración del
“impacto regulatorio” sobre cualquier actividad, sujeta a regulación, teniendo en cuenta los
costos y beneficios de la misma, atento a un criterio centrado en la evaluación de riesgo 109.
Más allá de las intenciones políticas que dicho proyecto pueda tener, existe una clara
necesidad de integrar las consideraciones y consecuencias económicas que puedan tener la
aplicación de los marcos regulatorios al proceso de formulación de políticas legislativas,
particularmente en el caso de las normas ambientales.
108 Pearce, David y Kerry Turner, R., op. cit. Capítulos VI y VII.
109 Proyecto de ley aprobado por la Cámara de Representantes de los EE.UU. H.R. 1022 104th Congress, 1st
session. Actualmente en trámite ante el Senado.
_____________________________________________________________Capítulo
5
MECANISMOS PARA REGULAR EL
IMPACTO AMBIENTAL DE LA MINERÍA
EN LOS ESTADOS UNIDOS
por el Environmental Law Institute*
I. INTRODUCCIÓN
Este ensayo pretende examinar la manera en que un país —los Estados Unidos— ha tratado
de equilibrar la necesidad del desarrollo de una industria minera con la meta de proteger el
ambiente. El ensayo, primero brinda un panorama general sobre la industria minera en los
Estados Unidos, enfatizando sobre los tipos de minerales extraídos, modelos de propiedad e
impactos ambientales; luego, discute el marco general para regular el impacto ambiental de
la industria minera en los Estados Unidos. Más adelante, el ensayo examina los diferentes
instrumentos legales que han sido empleados en los Estados Unidos para restringir el
acceso de la minería en los terrenos públicos y privados, para regular impactos ambientales
específicos, tales como la contaminación del agua y del aire, hundimientos causados por la
erosión del suelo y destrucción del hábitat, y para promover la aplicación y cumplimiento
de la ley, por parte del gobierno y del sector privado. El ensayo concluye con una discusión
sobre las opciones para fortalecer ciertos instrumentos legales.
II. PANORAMA GENERAL DE LA INDUSTRIA MINERA EN LOS ESTADOS
UNIDOS
A. Tipos de minerales
Los minerales pueden ser divididos en categorías definidas según el papel que tienen en la
sociedad industrial. Metales –aluminio, cobre, y hierro, por ejemplo– contribuyen a una
variedad de industrias y productos terminados. Minerales industriales, como cal y
carbonato de sodio, brindan los componentes necesarios para ciertos procesos industriales.
Materiales de construcción, como arena y grava, proporcionan los ingredientes para el
concreto y el cemento. Minerales energéticos como uranio, carbón, petróleo y gas natural
suministran las materias primas para la producción de energía y armas nucleares110. Este
ensayo se concentrará en la regulación de las industrias mineras de carbón y de metal en los
Estados Unidos.
* Este reporte fue preparado por el Environmental Law Institute con fondos de la Fundación John D. y
Catherine T. MacArthur, la Fundación Tinker y la Señora Agnese Nelms Haury. El personal del ELI que
contribuyó en este proyecto incluye a Adam Babich, Susan Bass, Nancy Golubiewski, Elizabeth Sheldon, rose
Edmonds, James Mc.Elfish, John Pendergrass y Lawrence Pratt. Carolina Mauri, consultora del ELI, colaboró
con el proyecto.
110 John E. Young, World Watch Institute, Mining the Earth: World Watch Paper 109, at 8 (1992).
1. Carbón
Apodado la “Arabia Saudita del carbón”, los Estados Unidos posee el 35 por ciento del
carbón recuperable en el mundo. En números netos, esto se traduce en una “estimación de
472 billones de toneladas de carbón, clasificada como reserva demostrada” 111. Estas
reservas son encontradas en 35 estados, pero actualmente el carbón es extraído sólo en 26
estados112. El carbón más común es el carbón bituminoso. Extraído primariamente en el este
y el medio oeste, es utilizado principalmente para generar electricidad y elaborar coque
(para la producción de acero)113. En algún momento, el carbón bituminoso fue utilizado
comúnmente para calefacción. La antracita, o carbón sólido, es extraído en el este de
Pennsylvania. La cuenca del Río Powder, en Wyoming y el sudeste de Montana, provee el
carbón semibituminoso negro ópaco, que ahora está siendo utilizado fuertemente para la
generación de energía eléctrica. El lignito, o carbón café, es encontrado primariamente en
Texas y Dakota del Norte. Según las actuales tasas de producción, las reservas de los
Estados Unidos se mantendrán viables por muchos siglos venideros. La producción de
carbón de los Estados Unidos fue de 944 millones de toneladas, (856 millones de toneladas
métricas) en 1993114. Mientras que la producción minera subió en los estados del oeste –
especialmente en Wyoming– la producción cayó en cada estado del este, excepto en
Maryland.
En 1993, el consumo de carbón subió a un nivel sin precedentes 115. Las plantas eléctricas
contabilizaron la mayoría del consumo de carbón en Estados Unidos. La producción de
coque (utilizada, en ocaciones, como combustible para la industria del acero) constituye el
segundo uso más importante del carbón en los Estados Unidos. Otros usos industriales,
comerciales, y residenciales que continúan siendo de atención pública, provocan efectos
nocivos para la salud y el ambiente por el uso de combustible fósil. En 1993, las
exportaciones de carbón estuvieron en su nivel más bajo desde 1979116.
2. Metales
La industria minera extrae metales en varias partes de los Estados Unidos 117.Por ejemplo,
los depósitos de hierro son explotados en Minnesota y Michigan, mientras que la
producción de oro, cobre y plata ocurre en Colorado, Utah, Nevada, California, Idaho,
Dakota del Sur y Arizona, entre otros estados. El molibdeno es extraído a lo largo del oeste
111 Larry McBride & John Pendergrass, Coal, in Sustainable Environmental Law 993, 996 (Celia CampbellMohn et al. eds., 1993).
112 James M. McElfish, Jr. & Ann E. Beier, Environmental Regulation of Coal Mining: SMCRA’s Second
Decade 9 (1990).
113 Energy Information Administration, U.S. Department of Energy, Quarterly Coal Report: July-September
1994, at 144 (February 1994).
114 Energy Information Administration, U.S. Department of Energy, Quarterly Coal Report: OctoberDecember 1993, at 1 (May 1994).
115 El consumo de carbón en 1993 fue de 926 millones de tonelades (840 millones de tonelades métricas),
que constituye un incremendto del cuatro porciento sobre el consumo de 1992. Id. at 2.
116 Id. at 1.
117 El valor en dólares del consumo de metales subió de $38,600,000 a $48,500,000 en 1990. Barry Breen &
Celia Campbell-Mohn, Metals, in Sustainable Environmental Law 1197, 1200 (Celia Campbell-Mohn et al.
eds., 1993).
de los Estados Unidos. La explotación de plomo y zinc ocurre en Missouri y otros estados.
La industria metalúrgica aporta millones de dólares a la economía de los Estados Unidos.
La industria del acero es la industria metalúrgica más grande de los Estados Unidos en
términos de producción y consumo. La industria produjo cerca de 99 millones de toneladas
de acero puro, en 1990118. El acero constituye el 90 por ciento (por peso) de todos los
metales consumidos en los Estados Unidos.119
B. Modelos de propiedad
En los Estados Unidos, la minería se desarrolla en tierras privadas y públicas. Muchos
propietarios ejercen control sobre toda la parcela de tierra: la superficie y todo lo que se
extiende debajo de la superficie, incluyendo los minerales. Sin embargo, los propietarios
pueden dividir los derechos sobre la propiedad de un terreno específico, en derechos sobre
la superficie y derechos mineros, los cuales pueden ser vendidos separadamente 120. De esta
manera, un propietario de la superficie no siempre puede ser dueño de los derechos
mineros. Los problemas de responsabilidad y acceso (sobre cuestiones como agua,
contaminantes y minerales desconocidos) surgen de este tipo de propiedad fragmentada.
En la mayoría de los estados del este, los derechos mineros son propiedad privada, en lugar
de pertenecer al estado o al gobierno federal. En el oeste, en tanto que los territorios
federales pasaron a ser estados, el gobierno federal conservó la propiedad de ciertas tierras
y derechos mineros121. Hoy en día, el gobierno federal posee la mayoría de las tierras en el
oeste donde se desarrolla la minería. En 1991, la Oficina de Manejo de la Tierra (Bureau of
Land Management o BLM) del gobierno federal, reguló 750 minas de metal activas, en
once estados del oeste122. La propiedad del gobierno federal también se da del 30 al 40 por
ciento de las reservas de carbón de la nación, principalmente en el oeste de los Estados
Unidos.
C. Impactos ambientales
La minería provoca cambios significativos en el ambiente. Las operaciones mineras pueden
alterar el paisaje, cambiar la estructura del subsuelo y dispersar contaminantes –incluyendo
sustancias tóxicas– hacia el aire, el agua y el suelo. Por lo menos 48 sitios “Superfund”
(sitios de limpieza de residuos peligrosos, financiados por el gobierno federal) fueron
anteriormente operaciones mineras123.
Cada vez que un mineral es extraído de la superficie o del subsuelo, un elemento estructural
es removido. A menos de que sean controladas cuidadosamente, las técnicas superficiales
118 Id. at 1199.
119 Id.at 1200
120 Stephen E. Kessler, Economics and the Environment 82 (1994).
121 Id. at 83.
122 Breen & Campbell-Mohn, supra note 8, at 120. Este dato no incluye derechos de posesión sobre minería
y los proyectos de exploración.
123 Young, supra note 1, at 8.
de extracción pueden causar inestabilidad en las pendientes y erosión del suelo 124. En el
caso de la minería del subsuelo, la capa superficial del sitio explotado puede moverse y/o
hundirse en un movimiento geológico conocido como “hundimiento”. En la superficie, esto
puede causar sumideros u hoyos. Debido al colapso del estrato y las fracturas dentro de las
rocas del estrato, el agua superficial puede filtrarse a través de la cavidad de la mina y
disminuir el nivel de agua freática. Los niveles de agua freática pueden además ser
interrumpidos o eliminados. El bombeo necesario para mantener el área de extracción
limpia durante las operaciones mineras puede disminuir los niveles de agua freática. Estos
esquemas de flujo distorsionados no pueden ser mejorados necesariamente durante la
recuperación.
El drenaje de la mina ocacionado por la sobrecarga de explosivos u otros materiales
removidos para tener acceso al mineral, puede contener sedimento, metal y sulfuro. El
drenaje “ácido de la mina” se da cuando la pirita se descompone por medio de la exposición
al oxígeno y agua atmosféricos. El agua ácida, en cambio, puede ocacionar la colación de
metales pesados de las rocas a su alrededor. La contaminación del agua causada por el
drenaje ácido o la contaminación metalúrgica, puede ocurrir al mismo tiempo de la
extracción y continuar filtrándose desde las minas, túneles, y “jales” por cientos de años,
después de que la extracción ha finalizado.125
El proceso utilizado para producir mineral concentrado de carbón o mineral metálico,
puede crear o contribuir a la contaminación del agua. Algunas sustancias químicas como el
cianuro de sodio, ácidos y otras soluciones, son utilizadas para separar el mineral
concentrado de los minerales metálicos. Los jales, residuos generados como resultado de la
concentración de mineral, a menudo pueden contener estos químicos y de esta manera
contribuir a la contaminación de los acuíferos cercanos y aguas superficiales. Los
compuestos de sulfuro y metales en las pilas de residuos, pueden también generar
contaminación del agua. Además, la acumulación de jales, puede ser una fuente de polvo
factible de ser dispersado por el viento.
La fundición, el proceso que separa los metales deseados de otros materiales, puede
producir contaminación atmosférica por medio de la dispersión de gas y polvo del metal
pesado. Las emisiones pueden contener dióxido de sulfuro, arsénico, plomo, cadmio y otras
sustancias tóxicas126. El sulfuro produce precipitaciones ácidas que consecuentemente
deterioran los ecosistemas de los lagos y bosques 127. Alrededor de las operaciones
fundidoras incontroladas, existen “zonas muertas” donde la tierra permanece árida.
Además, el residuo generado por las fundidoras, la escoria, es rico en silicato de calcio.
Otras preocupaciones ambientales relacionadas con la minería incluyen la contaminación
por el ruido de las explosiones y otras operaciones mineras, destrucción de hábitat, pérdida
de la productividad de la tierra y deterioro visual del paisaje.
124 McElfish & Beier, supra note 3, at 15.
125 Id. at 131.
126 Young, supra note 1, at 19.
127 McBride & Pendergrass, supra note 2, at 997.
III. PANORAMA GENERAL DEL MARCO DE REGULACIÓN
La legislación de los Estados Unidos no establece un programa amplio para regular el
impacto ambiental de la minería 128. Distintos esquemas regulatorios se aplican a la
extracción de carbón y de roca sólida. La extracción del carbón es regulada ampliamente
por una ley federal, la Ley de Control de la Minería Superficial y Recuperación (Surface
Mining Control and Reclamation Act o SMCRA) 129, emitido en 1977, que es administrada
principalmente por los estados y sujeto a la vigilancia federal. A pesar de su nombre, el
SMCRA también regula los impactos ambientales de la extracción de carbón del subsuelo.
Por el contrario, la extracción de roca sólida, está regulada por una confusa cantidad de
leyes federales y estatales.
El Congreso de los Estados Unidos emitió la ley federal que regula la extracción de roca
sólida, en 1872, poco después de la Guerra Civil. Durante este tiempo, el gobierno federal
ha “emprendido un programa de rápido asentamiento y desarrollo sin considerar las
consecuencias secundarias”130. De esta manera, con la ley de minería de 1872, el Congreso
tenía en primer lugar, la intención de promover la minería y transferir la tierra del gobierno
a propietarios privados131. En este punto de la historia de los Estados Unidos, poca gente
entendió el significado de los impactos de la minería sobre el ambiente. Por otra parte, ya
que la ley de minería de 1872 ha sido extremadamente beneficiosa para la industria minera,
ha sido difícil lograr el concenso político necesario para cambiar la ley. Por el contrario, el
Congreso emitió el SMCRA en 1977, en el momento en que la protección ambiental estaba
considerada ampliamente como una meta importante.
El SMCRA emplea un sistema conocido como “federalismo cooperativo”. Bajo este
sistema, la ley federal crea estándares ambientales mínimos que se aplican en todos los 50
estados. Sin embargo, los estados que deseen administrar sus propios programas
regulatorios, pueden optar por hacerlo. La agencia federal competente facultará a los
estados para que actúen como la principal autoridad reguladora dentro de la jurisdicción de
este estado, estableciendo que el programa regulador del estado sea consistente con la ley
federal y sea por lo menos, igual de riguroso que el programa federal. La agencia fedederal
mantiene un papel de vigilancia, pero el estado asume la responsabilidad de la
administración diaria. Un programa de cooperación federalista descentraliza la toma de
decisiones y permite a los estados ser responsables ante las necesidades y preocupaciones
de los ciudadanos afectados. Adicionalmente, los estándares mínimos del programa
“aseguran que las preocupaciones ambientales se mantengan presentes, en la medida en que
las comunidades compiten por los beneficios económicos” y ayudan a “proporcionar un
ambiente previsible y estable en donde la industria pueda funcionar” 132. De esta manera, los
128 La definición general de “éxtracción de roca sólida” es la extracción de metales (p.e., cobre, oro, hierro,
plomo, magnesio, plata, uranio, zinc) y minerals no combustibles (p.e., asbestos, yeso, roca de fosfato,
sulfuro) mediante métodos de extracción superficial y subterránea. Mineral Policy Center, Burden of Gilt, 62
n.1 (1993).
129 Surface Mining Control and Reclamation Act (SMCRA) §§ 101-908, 30 U.S.C. §§1201-1328.
130 J. William Futrell, The History of Environmental Law, in Sustainable Environmental Law 3, 16 (Celia
Campbell-Mohn et al. eds., 1993).
131 Breen & Campbell-Mohn, supra note 8, at 1206.
132 J. William Futrell, The Administration of Environmental Law, in Sustainable Environmental Law 93, 118
(Celia Campbell-Mohn et al. eds., 1993).
requisitos para la extracción de carbón establecidos en el SMCRA para las operaciones en
terrenos de propiedad federal, propiedad estatal y propiedad privada, son básicamente
similares, ya sea que son administrados por reguladores estatales o federales.
Por el contrario, ante la ausencia de un amplio marco federal, algunos estados han
empezado a establecer individualmente, varios de los requisistos para el otorgamiento de
permisos y otros requisitos ambientales que regulan las operaciones de extracción de roca
sólida en terrenos de propiedad federal, propiedad estatal y propiedad privada. Estos
requisitos varían en cada estado. Adicionalmente, las dos principales agencias federales que
regulan la extracción de roca sólida en terrenos federales –el Servicio Forestal de los
Estados Unidos (U.S. Forest Service) y la Oficina de Manejo de la Tierra (Bureau of Land
Management)– han desarrollado diferentes regímenes reguladores para las operaciones
mineras en terrenos federales bajo su respectiva competencia.
Bajo el SMCRA, el principal instrumento para regular los impactos ambientales de la
extracción de carbón, es el permiso. A través de los requisitos para el otorgamiento de
permisos, la agencia reguladora puede determinar si la extracción puede desarrollarse y
sobre cuáles criterios de extracción debe ser conducida. Esta agencia también establece la
autoridad reguladora con significativos poderes de aplicación y cumplimiento sobre la
operación minera. Para la extracción de roca sólida, no existen requisitos federales para el
otorgamiento de permisos; las agencias federales se basan en primer lugar, en el plan de
operaciones del minero para proteger los recursos naturales. Un plan de operación debe ser
aprobado por el gobierno federal para las operaciones significativas de extracción de roca
sólida en terrenos federales133. El proceso de aprobación de un plan de operaciones le
permite a la agencia reguladora condicionar, pero no denegar, el acceso a los terrenos
federales para extracción. Varios estados han adoptado requisitos para el otorgamiento de
permisos ambientales para las operaciones de extracción de roca sólida y estos varían en
cada estado.
Estos enfoques disparejos están unidos por los dos objetivos que fundamentan todas las
regulaciones de los Estados Unidos sobre las operaciones mineras. El primer objetivo es
minimizar el impacto ambiental de las prácticas actuales de extracción. La segunda meta es
regresar los terrenos explotados a las condiciones que permitan darle usos productivos a la
tierra. La siguiente discusión identificará y analizará los diversos instrumentos que han sido
desarrollados para alcanzar estos objetivos.
IV. INSTRUMENTOS LEGALES PARA RESTRINGIR EL ACCESO A LA TIERRA
PARA LA MINERÍA
Ciertos ecosistemas –por su clima, condiciones geológicas, tipos de flora y fauna u otros
factores– pueden ser más sensibles que otros ante los impactos ambientales de la minería.
133 En las tierras administrados por la Oficina de Administración de la Tierra, un plan de operaciones es
exigido para las actividades que puedan causar disturbios en más de 5 acres de tierra por año. 43 C.F.R
Section 3809.1-4 (1994). En tierras administrados por el Servicio Forestal de los Estados Unidos, un plan de
operaciones es requerido para las actividades que causen disturbios en el suelos. 36 C.F.R. § 228.4(a)(2)
(1994).
Por otra parte, la minería puede ser inconsistente con los usos deseados de una parcela de
tierra específica. En estos casos, en lugar de basarse en instrumentos para controlar los
impactos ambientales de las operaciones mineras, los Estados Unidos ha escogido restringir
el acceso. Los mecanismos para restringir el acceso incluyen el establecimiento de
prohibiciones para la minería o zonas de amortiguamiento para ciertas categorías de tierras,
así como el establecimiento de procedimientos para examinar la conveniencia de la tierra
para la minería, sobre la base de cada caso en particular.
Para entender cómo funcionan estos mecanismos, es necesario revisar el marco general que
regula el acceso a los minerales. El marco legal básico que regula el acceso del público a
los terrenos federales, es diferente para las operaciones de extracción de carbón y roca
sólida. El gobierno federal arrienda el carbón ubicado en los terrenos federales por medio
de una licitación competitiva y recolecta un ingreso neto sobre el carbón extraído. Por el
contrario, la Ley de Minería de 1872, establece dos vías por las cuales el público puede
asegurarse derechos sobre minerales de roca sólida en terrenos federales: marcando y
trabajando la concesión o comprando la tierra (el método posterior, algunas veces lo
describe como “patente” de una concesión)134. El gobierno federal no impone un gravamen
en relación con la extracción de roca sólida en terrenos federales. El acceso a los terrenos
privados para la extracción de roca sólida o carbón, es generalmente otorgado bajo
acuerdos privados regulados por las leyes estatales o federales aplicables.
A. Prohibiciones mineras y zonas de amortiguamiento
El Congreso de los Estados Unidos ha prohibido la minería en varios terrenos federales. Por
ejemplo, las leyes que establecieron la mayoría de los parques nacionales prohíben la
minería dentro de los límites del parque. La Ley de Minería en Parques Nacionales (Mining
in National Parks Act) de 1976, prohíbe la minería dentro de todo el sistema de parques
nacionales (excepto para los derechos anteriores existentes). El Congreso también prohíbe
la minería dentro de áreas silvestres específicas. El 1º de Enero de 1984, el Congreso
bloqueó el acceso a los derechos de posesión sobre minerales en todas las áreas silvestres y
prohibió su disposición bajo contratos de arrendamiento de minerales135. De manera similar,
el Congreso prohibió la minería en refugios nacionales de fauna silvestre en terrenos de
propiedad federal136. Adicionalmente, bajo la Ley Federal de Reforma a los Contratos de
Arrendamiento de Carbón (Federal Coal Leasing Amendment Act o FCLAA) y el SMCRA,
el Congreso prohibió la extracción de carbón en el sistema nacional de parques, el sistema
nacional de refugios de fauna silvestre, el sistema nacional de ríos salvajes y escénicos, y
134 Bajo el primer método, un explorador minero establece su derecho para descubrir nuevos minerales
mediante la marcación de los limites del derecho de posesión. En 1990, una cuota de $100 por año fue
sustituida por los requisitos de la obra. Bajo el segundo método, un explorador minero puede comprar la
tierra, cuando este demuestra el descubrimiento de mineral valorado económicamente en cantidades
comerciales. El precio actual es de $2.50 por acre para derechos de posesión y $5.00 para los derechos de
posesión en laderas. La minería puede ocurrir con o sin patente sobra la tierra.
135 Wilderness Act § 4, 16 U.S.C. § 1133(d)(3) (1988).
136 Si el refugio fue adquirido mediante compra —en lugar de la previa designación de los terrenos de
propiedad federal— la minería puede ser permitida en el refugio si es compatible con el propósito principal
del refugio. National Wildlife Refuge System Administration Act of 1966 § 4, 16 U.S.C. § 668dd(d)(1)(A)
(1988).
las áreas nacionales de recreación137.
En algunos casos, el nivel deseado de protección ambiental puede requerir la creación de
zonas de amortiguamiento para distanciar las operaciones mineras de los recursos sensibles
o usos del suelo especiales. Por ejemplo, el Congreso de los Estados Unidos prohibió las
operaciones mineras dentro de un cuarto de milla de los ríos salvajes designados
federalmente138. El Congreso, más adelante, prohibió las operaciones mineras superficiales
de carbón, dentro de cien pies de cualquier camino público o cementerio, y dentro de
trescientos pies de cualquier vivienda ocupada, edificio público, escuela, iglesia,
comunidad, edificio institucional o parque público.139
Para la extracción de roca sólida, la tierra federal es generalmente libre de exploración y
desarrollo minero, a menos que esté específicamente excluída para estos usos, por un acta
del Congreso o del poder ejecutivo, como en el ejemplo anterior. Sin embargo, con su
facultad para manejar terrenos federales para extracción de roca sólida, la Oficina de
Manejo de la Tierra de los Estados Unidos, puede “tomar cualquier acción necesaria para
prevenir la degradación innecesaria o indebida de las tierras” 140. Pero, su autoridad no ha
sido empleada para desarrollar categorías de la tierra aparte de los límites de la extracción
de roca sólida o los procedimientos para examinar la capacidad del suelo, según cada caso
en particular. Por el contrario, el énfasis se ha puesto en la regulación de las operaciones
para minimizar los impactos ambientales. De manera similar, las regulaciones sobre
extracción de roca sólida en terrenos federales administrados por el Servicio Forestal de los
Estados Unidos, ponen énfasis en minimizar los impactos ambientales adversos sobre los
recursos superficiales de los Bosque Nacionales, en lugar de proscribir la minería en ciertos
terrenos ambientalmente sensibles.
Además de los controles federales, los estatutos locales de zonificación y los planes de uso
del suelo, las autoridades pueden regular la ubicación y permisibilidad, tanto de las
operaciones de extracción de roca sólida como de carbón.
B. Procedimientos para determinar la capacidad de la tierra para la minería
La legislación de los Estados Unidos establece un proceso para determinar la capacidad de
otros terrenos federales y privados para la extracción superficial de carbón141. El Secretario
del Interior debe determinar si existen áreas en terrenos federales que no son aptos para las
operaciones de extracción superficial de carbón. De acuerdo con esta facultad, el Secretario
ha establecido un proceso de planificación del uso del suelo para administradores de
terrenos federales, que incluye el criterio para designar terrenos para propósitos ambientales
que podrían ser inconsistente con tal extracción. Una vez que el terreno recibe tal
declaratoria, se excluye el contrato de arrendamiento de carbón ya que ningún
arrendamiento puede ser compatible con el plan de uso del suelo.
137 SMCRA § 552(e), 30 U.S.C. 1272(e) (1988).
138 Wild and Scenic Rivers Act § 9(b), 16 U.S.C. § 1280(a)(iii) (1988).
139 SMCRA § 522(e)(4)-(5), 30 U.S.C. § 1272(e)(4)-(5) (1988).
140 Federal Land Policy and Management Act § 302(b), 43 U.S.C. § 1732(b) (1988).
141 SMCRA § 522, 30 U.S.C. § 1272 (1988).
Para la extracción de carbón en terrenos privados, el SMCRA requiere que cada estado
establezca un proceso de planificación en los terrenos designados que no son aptos para la
minería superficial. El criterio para tomar esta determinación incluye factores ambientales
como el caso de que las operaciones puedan causar un daño significativo para recursos
importantes, valores estéticos y sistemas naturales. Los estados deben también establecer
un proceso para revisar las peticiones de toda persona que pretenda adquirir cualquier área
pública o privada designada como no apta para la extracción superficial de carbón. Los
reguladores estatales y federales han hecho varias docenas de decisiones según este proceso
de petición.142
El proceso de otorgamiento de permisos para operaciones de extracción superficial de
carbón también requiere de una revisión de la capacidad de la tierra. La carga de la prueba
está en el operador, para demostrar que la extracción y la recuperación consecuente del
terreno será exitosa. Si el terreno sujeto a la extracción de carbón no puede ser recuperado,
el permiso debe ser negado.143
A diferencia del proceso de otorgamineto de permisos para las operaciones de extracción de
carbón, el gobierno federal no utiliza la aptitud ambiental de la tierra como base para no
aprobar el plan de operaciones requerido para ciertas operaciones de extracción de roca
sólida. Ni las regulaciones del Servicio Forestal, ni las regulaciones del BLM, brindan a los
oficiales gubernamentales la opción de negar un plan de operaciones. De manera similar,
aunque una evaluación ambiental es requerida para actividades significativas de extracción
en terrenos federales, el proceso no permite la negación del acceso debido a la incapacidad
ambiental de la tierra.
C. Consentimiento de una tercera parte
Las terceras partes pueden representar su posición para restringir el acceso a ciertas tierras
por razones ambientales u otras. Cuando los derechos de propiedad superficiales son de
propiedad privada y el gobierno federal posee el interés sobre el carbón bajo tales tierras, se
requiere del consentimiento del propietario de la superficie antes de que la tierra pueda ser
arrendada144. En terrenos tribales, el consentimiento de la tribu es requerido para cualquier
desarrollo minero; cualquier arrendamiento de estas tierras para desarrollo minero está
sujeto a la aprobación por parte del Secreatrio del Interior.
V. INSTRUMENTOS
AMBIENTALES
LEGALES
PARA
CONTROLAR
LOS
IMPACTOS
A. Productividad de la tierra
La tierra que es sometida a la minería puede tener otros usos productivos actuales o
potenciales, incluyendo la agricultura, silvicultura, recreación y turismo. Muchos de los
procesos involucrados en las operaciones mineras pueden interferir con la productividad de
142 SMCRA § 522(a), 30 U.S.C. § 1272(a) (1988); See McElfish & Beier, supra note 3, Chap. 10.
143 SMCRA § 510(b)(2), 30 U.S.C. § 1260(b)(2) (1988).
144 SMCRA § 714, 30 U.S.C. § 1304 (1988).
la tierra a largo plazo. Por ejemplo, la remoción y reposición inapropiada del suelo puede
deteriorar la productividad a largo plazo de las tierras agrícolas. Para asegurar la
productividad continua de la tierra, se requiere un conocimiento de las características de la
tierra que contribuyen a su productividad, así como el entendimiento de cómo el proceso de
extracción podría ser manejado para conservar estas características.
Uno de los principales objetivos del proceso de otorgamiento de permisos para las
operaciones de extracción de carbón, es asegurar la productividad continua de la tierra 145.
Como parte del plan de recuperación146, el operador debe incluir en el plan de recuperación,
una descripción de la tierra antes de la extracción, incluyendo todos los usos en el momento
de la aplicación o –si existe una historia de extracción anterior– los usos que precedieron a
la minería. El estudio debe caracterizar (i) la capacidad de la tierra antes de la extracción
para sostener una variedad de usos y (ii) la productividad de la tierra. Esto significa que el
estudio debe identificar las tierras principalmente agrícolas, así como describir la
producción promedio de alimento, fibra, forraje, o productos forestales de las tierras,
obtenidos en los niveles máximos de producción.
El plan debe también describir los usos posteriores a la extracción, a los que la tierra será
dedicada y los pasos y plazos para alcanzar tal uso. El permiso será otorgado sólo si el
aplicante demuestra afirmativamente, y la autoridad reguladora lo comprueba, que el plan
de recuperación propuesto restaurará la tierra existosamente, por lo que será igual de útil
que antes.
Si el área de la extracción es terreno principalmente agrícola, la autoridad reguladora debe
comprobar que el operador tiene la capacidad tecnológica para restaurar el área extraída
dentro de un plazo razonable, a un nivel de producción igual de alto que los terrenos
principalmente agrícolas no extraídas en las áreas colindantes según los mismos niveles de
producción. La autoridad reguladora debe también comprobar que el operador puede
alcanzar los estándares aplicables sobre reconstrucción del suelo.
El permiso de operaciones de extracción superficial de carbón requiere que el operador
conduzca las operaciones de conformidad con ciertos estándares ambientales 147. La capa
superficial del suelo debe ser removida y reemplazada por una capa de relleno posterior. Si
la capa no es utilizada inmediatamente, debe ser segregada y se deben tomar medidas de
protección para prevenir su deterioro, como por ejemplo plantar vegetación. En las tierras
principalmente agrícolas, el operador debe cumplir con regulaciones esepcíficas
concernientes a la remoción, reemplazo y reconstrucción del suelo.
Las regulaciones federales sobre extracción de roca sólida conservan, sólo indirectamente,
la productividad de la tierra. Las operaciones en tierras administradas por el Servicio
Forestal deben ser realizadas “en la medida en que sea posible, para minimizar los impactos
145 SMCRA § 508(a), 30 U.S.C. § 1258(a) (1988).
146 Para asegurar que los mineros devuelvan la tierra a usos productivos, el SMCRA exige a los operadores
de minas de carbón que presenten un “plan de recuperación” como parte del proceso de otorgamiento del
permiso. Este plan establece la información y las actividades exigidas para la “recuperación” —p.e., regresar
la tierra al uso productivo— del terreno específico, que será incluido en el permiso de extracción de carbón.
147 SMCRA § 515, 30 U.S.C. § 1265 (1988).
ambientales adversos sobre los recursos superficiales en los Bosques Nacionales” 148. Las
operaciones también están sujetas a estándares adicionales sobre construcción de caminos,
control de la erosión y deslizamientos de tierra, corrientes de agua, materiales tóxicos y
Restauración de la vegetación. Las operaciones en las tierras administradas por el BLM
deben ser conducidas “para prevenir la degradación innecesaria o indebida de las tierras
federales”149. Ningún conjunto de regulaciones establece que la tierra debe ser devuelta al
uso anterior o a uno mejor que el anterior a la extracción, tampoco establece ningún
estándar de funcionamiento para la producción posterior a la extracción. Sin embargo, en
algunos casos, las regulaciones estatales pueden llenar estos vacíos regulatorios.
B. Contaminación y deterioro de la superficie y de las aguas subterráneas
Los problemas de contaminación y deterioro de la superficie y de las aguas subterráneas se
mantienen relacionados con las operaciones mineras en los Estados Unidos. La disposición
de residuos mineros en o cerca de la superficie o en aguas subterráneas, puede contribuir a
la contaminación del agua. La contaminación puede ser ocacionada por las aguas que
entran en contacto con químicos contenidos naturalmente en los residuos o con químicos
añadidos para separar el mineral. Los problemas de deterioro de la calidad del agua pueden
ocurrir como resultado de “la pérdida del agua de ríos o lagos que desaguan en la mina”
(conocido en inglés como “dewatering”) o el uso de agua en el proceso de producción.
Existen varios instrumentos según la legislación de los Estados Unidos para controlar la
contaminación y deterioro de la superficie y las aguas subterráneas en las operaciones
mineras. El proceso de aprobación de un plan de operaciones para la extracción de roca
sólida en terrenos federales incluye una evaluación ambiental del proyecto. Para las
operaciones que afecten significativamente los recuros ambientales, debe ser preparada una
evaluación de impacto ambiental. Este proceso puede tener como resultado la incorporación
de medidas de mitigación para proteger los recursos hídricos. Además, las autoridaes
reguladoras federales deben solicitar a los operadores que tomen medidas para prevenir la
contaminación de la superficie y las aguas subterráneas, como condición para aprobar el
plan de operaciones.150
En el proceso de otorgamiento de permisos para las operaciones de carbón tanto en terrenos
federales como privados, el aplicante del permiso debe presentar un análisis de la
sobrecarga, la veta de carbón, y el subsuelo para identificar las potenciales sustancias ácidas
o tóxicas151. La aplicación del permiso debe incluir un plan de recuperación que describa las
medidas que serán tomadas durante la extracción y el proceso de recuperación para
proteger la calidad del subsuelo y de las aguas subterráneas 152. El permiso de minería debe
contener los estándares de funcionamiento para minimizar las disturbios al equilibrio
hidrológico prevaleciente en el sitio de la mina y las áreas contiguas, y a la calidad y
cantidad del agua en los sistemas de agua superficial y subterránea 153. Las minas de carbón
148 36 C.F.R. § 228.8 (1994).
149 43 C.F.R. § 3809.2-2 (1994).
150 See supra note 24.
151 SMCRA § 507(b)(15), 30 U.S.C. § 1257(b)(15) (1988).
152 SMCRA § 508(a)(13)(A), 30 U.S.C. § 1258(a)(13)(A) (1988).
153 SMCRA § 515(b)(11), 30 U.S.C. § 1265(b)(11) (1988).
deben tomar medidas para evitar el drenaje de ácido u otros tóxicos en la mina. Estos
estándares de funcionamiento pueden ser interpretados para pedir que los permisos de
operaciones que no eviten permanentemente el drenaje ácido en la mina (por ejemplo,
operaciones que sólo prevengan el drenaje ácido en la mina mediante tratamiento
permanente) sean negados.154
El proceso de aprobación del permiso también requiere la consideración de los impactos de
las operaciones de extracción superficial de carbón sobre la cantidad del agua 155, y el plan
de recuperación debe establecer la manera en que la cantidad del agua subterránea y el agua
superficial será protegida durante la extracción y la recuperación 156. Si tales medidas no son
una alternativa viable, se deberán proporcionar otras fuentes de agua.
Bajo la Ley Federal de Agua Limpia (Federal Clean Water Act), las descargas de cualquier
“fuente clave” –incluyendo fuentes relacionadas con la extracción de roca sólida o carbón–
hacia las aguas de los Estados Unidos, son prohibidas sin un permiso 157. Una fuente clave
es un medio de transporte discreto, como una tubería, arroyo o torrente. El permiso
establece los límites sobre los niveles de contaminates permitidos para ser descargados en
las aguas residuales de la mina. En cuanto a los metales, usualmente existe un límite
promedio, tanto diario como mensual, que no puede ser excedido. Los permisos de la Ley
de Agua Limpia pueden también establecer límites sobre el pH para controlar el drenaje
ácido y el drenaje alcalino de la mina, asociados con las operaciones de extracción de
carbón.158
En 1990, los Estados Unidos inició un programa limitado para regular la contaminación
causada por la escorrentía pluvial de las operaciones mineras. Las operaciones mineras
activas e inactivas, incluyendo minas abandonadas, que descargan aguas pluviales
contaminadas por el contacto con cualquier material de manufactura, fabricación o residual
en la mina, deben obtener un permiso de agua pluvial 159. Sólo las descargas defuentes
claves (definidas como flujos de acequias, alcantarillados , tuberías, etc.) están
consideradas; las descargas de las fuentes no claves, no están sujetas a este programa. Las
minas de carbón y roca sólida que han sido recuperadas de acuerdo con los estándares
federales y estatales aplicables, pueden estar exentos de este requisito.
Para obtener un permiso de agua pluvial, el solicitante debe presentar información sobre el
sitio, drenaje de agua pluvial anterior, operaciones de la planta, así como un plan para
monitorear y reportar sobre las condiciones del drenaje de agua pluvial. Según la
aprobación del permiso, el operador debe desarrollar un plan que incluya prácticas de
administración para controlar la contaminación por agua pluvial; estos planes no requieren
de aprobación como requisito para la aprobación del permiso. Los planes deben estar
disponibles para inspección y el operador debe implementar el plan. Las regulaciones sobre
154 McElfish & Beier, supra note 3, Chap. 6.
155 SMCRA § 507(b)(11), 30 U.S.C. § 1257(b)(11) (1988).
156 SMCRA § 508(a)(13)(C), 30 U.S.C. § 1258(a)(13)(C) (1988).
157 Federal Water Pollution Control Act §§ 301, 402, 33 U.S.C. §§ 1311, 1342 (1988).
158 40 C.F.R. § 434.30-.35, 434.40-.45 (1994).
159 40 C.F.R. § 122.26 (1994); See generally West et al., Mineral Policy Center, Mines, Stormwater
Pollution, and You: a Citizen’s Handbook to Stopping Water Pollution From Mines (1995).
aguas pluviales no establecen limitaciones específicas sobre emisiones por la escorrentía
pluvial. El monitoreo de las descargas de aguas pluviales, es requerido. Las violaciones a
las condiciones del permiso pueden tener como resultado la imposición de multas, clausura
de las operaciones, o revocación del permiso.
La actividad minera en humedales y zonas costeras está sujeta a una regulación especial.
Un permiso debe ser requerido para ciertas operaciones mineras que impliquen dragado o
relleno de los humedales160. De manera similar, restricciones ambientales especiales deben
ser impuestas a las actividades mineras en las zonas costeras. Por ejemplo, según la Ley
Costera de California (California Coastal Act), toda persona que realice actividades de
minería en las zonas costeras del Estado, debe obtener un permiso de la Comisión Costera
del Estado (State Coastal Commission). Mediante los requisitos para el otorgamiento de
permisos, el Estado puede imponer regulaciones ambientales con respecto a la calidad del
agua, erosión, contaminación atmosférica y hábitat ambientalmente sensible.161
Además, la contaminación de las aguas superficiales y subterráneas ocacionada por las
operaciones mineras debe estar regulada mediante partes del programa del Superfund
(Superfund program)162. Según el Superfund, los operadores de minas deben notificar al
Centro Nacional de Reacción (National Response Center) sobre la descarga de sustancias
peligrosas hacia el ambiente163. Esto puede incluir, por ejemplo, derrames de cianuro. Si la
descarga provoca un “daño inminente y sustancial” para la salud y el bienestar público, los
operadores mineros deben emprender acciones correctivas.164
Las autoridades estatales han desarrollado una variedad de programas adicionales e
instrumentos específicos para proteger los recursos hídricos de la contaminación minera. En
Arizona, por ejemplo, las plantas que realizan descargas, deben obtener un permiso de
protección de acuíferos165. En la solicitud del permiso, el solicitante debe describir la
“mejor tecnología de control disponible” a ser utilizada para reducir al máximo la descarga
y demostrar que la planta no causará o contribuirá en la contravención de los estándares de
calidad de agua del acuífero, en la fuente puntual correspondiente 166; debe también aportar
pruebas de su capacidad técnica para cumplir con los requisitos del permiso y un estudio
hidrológico que defina el área de impacto de las descragas; demostrar que los estándares de
calidad del agua del acuífero no serán violados en la fuente puntual correspondiente; y,
aportar documentos de la calidad actual del agua en los acuíferos. Para colaborar con las
operaciones mineras en la preparación del diseño óptimo para alcanzar los estándares
aplicables en el acuífero, el Estado ha desarrollado recomendaciones para los componentes
de las actividades mineras generales, tales como operaciones de colas y relaves, así como
160 FWPCA § 404, 42 U.S.C. § 1344 (1988).
161 California Coastal Commission v. Granite Rock Co., 480 U.S. 572; 17 ELR 20563 (1987).
162 Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act, as amended 42 U.S.C. §
9601-9675 (1988).
163 CERCLA § 103(a), 42 U.S.C. § 9603(a) (1988).
164 CERCLA § 104, 42 U.S.C. § 9604 (1988).
165 Ariz. Rev. Stat. Ann. § 49-241 (1994). Las actuaciones o actividades que califican una planta como
descargadora incluyen el confinamiento superficial, disposición de residuos sólidos, pozos de inyección, jales
y hundimientos, operaciones de percolación, plantas de tratamiento de aguas residuales, acumulación de
contaminantes en las cuevas o minas subterráneas, o fuentes claves de descarga hacia aguas navegables.
166 Ariz. Comp. Admin. R. & Regs. R18-9-108 (1994).
recomendaciones para segmentos y sistemas mineros específicos.
Finalmente, existen varios intrumentos en la legislación estatal que pueden estar a
diposición de los propietarios privados para afrontar individualmente los problemas
ambientales causados por las operaciones mineras. Por ejemplo, las leyes estatales sobre
perjuicios pueden facultar a los dueños de propiedades privadas para que afronten los
problemas de disminución del suministro de agua o agua contaminada por ácido 167. En los
casos donde el dueño de la propiedad privada está arrendando los derechos sobre los
minerales, la ley contractual puede permitirle al propietario que imponga restricciones
ambientales sobre las operaciones mineras.
C. Contaminación atmosférica
Existe una variedad de tipos de contaminación atmosférica como resultado de las
operaciones mineras. El polvo furtivo –que es el polvo que no proviene de un punto de
emisión centralizado– es producido por las operaciones de los quebradores de piedra,
operación de camiones y otra maquinaria en caminos secos, remoción de tierra y otras
actividades. Las fundidoras de mineral también añaden contaminates en el aire.
Los estándares federales de calidad nacional del aire ambiental, establecen los límites sobre
la cantidad de partículas de materia en el aire. Los estados son responsables
individualmente de desarrollar planes, conocidos como “planes de implementación estatal,”
(state implementation plan o SIP) para cumplir con estos estándares. Los estados
implementan estos planes por medio de leyes y reglamentos estatales que regulan las
emisiones de polvo provenientes de operaciones mineras. Por ejemplo, Nevada establece
que el polvo furtivo debe ser controlado y las partículas de gran cantidad de los minerales
procesados en las plantas, están específicamente regulados en los reglamentos atmosféricos
de Nevada.168
Los Estados pueden también regular la emisión de contaminates en relación con los
procesos de fundición, a través de sus SIP, ya que varios de los contaminantes que son
utilizados tanto en, o producidos como resultado de, los procesos de fundición están sujetos
a los estándares nacionales de calidad del aire ambiental.
El programa federal de contaminación del aire también limita las emisiones mediante el
programa de prevención del deterioro significativo. Este programa crea una clasificación de
la tierra en tres etapas, diseñado para proteger la alta calidad del aire en áreas especiales
como los parques nacionales y áreas silvestres. El programa establece límites específicos
sobre los niveles de calidad del aire para cada una de las categorías y permite el incremento
de ciertos contaminantes. Las nuevas plantas consideradas como principales emisoras en
estas áreas, deben seguir ciertos procedimientos antes de su contrucción. Nuevamente, la
implementación de este programa puede variar según el Estado. Por ejemplo, Wyoming
exige que las minas superficiales de carbón obtengan permisos de prevención estatal por
deterioro significativo antes de operar y cuenten las emisiones fugitivas propuestas por
167 Las leyes sobre perjuicios pueden también permitir a los propietarios tratar la contaminación del aire u
otros problemas ambientales creados por las operaciones de extracción.
168 Nev. Admin. Code §§ 445.734, .736 (1993).
estas operaciones para determinar si se ha alcanzado el límite de incremento permitido
según el programa de prevención por deterioro significativo.
Los contaminantes producidos por actividades mineras –particularmente por fundiciones–
deben también estar sujetos a estándares nacionales de emisiones para contaminantes
atmosféricos peligrosos169. Entre las sustancias ahora identificadas como contaminates
atmosféricos peligrosos se encuentran: compuestos de cobalto, compuestos de plomo,
compuestos de níquel y fibras minerales finas. La mayoría de las principales fuentes de
estos contaminates están obligadas a instalar la máxima tecnología de control existente. Los
estados deben desarrollar sus propios procedimientos para implementar estos estándares.
Los contaminates atmosféricos de los procesos de fundición deben estar también regulados
por los estándares de funcionamiento de la nueva fuente. Los estados, deben desarrollar sus
propios procedimientos para implementar los estándares de funcionamiento de la nueva
fuente. Por ejemplo, en Arizona, las fundiciones de cobre están sujetas a una serie de
estándares generales de funcionamiento aplicables a todas las fundidoras así como los
estándares aplicables a las plantas específicas.
Los estándares basados en la protección de la salud humana también tienen un papel en la
regulación de la contaminación atmosférica en el ambiente minero. La Ley Federal de
Higiene y Seguridad en Minas (Federal Mine and Safety Health Act o FMSHA)170 establece
niveles seguros de metano para minas de carbón171. Mediante los procesos de otorgamiento
de permisos y los requisitos de monitoreo de seguimiento, el FMSHA asegura la
implementación apropiada y operación de la ventilación en las estructuras para mantener
estos niveles establecidos. Estándares y procedimientos de monitoreo son también
establecidos en cuanto al polvo que es respirado en las minas de carbón.172
D. Erosión del suelo y hundimiento
La erosión del suelo y el hundimiento son dos de los efectos más devastadores de la minería
sobre el paisaje, cuando no se encuentran regulados. Los cambios estructurales en el
contorno del terreno y la remoción de la vegetación, pueden contribuir a la erosión del
suelo. Las técnicas de minería subterránea pueden provocar el hundimiento subterráneo. El
instrumento más importante para regular estos impactos en el contexto de la extracción de
carbón es el permiso establecido en el SMCRA, el cual requiere la presentación de un plan
de recuperación. Los estándares de funcionamiento para la recuperación de la mina de
carbón requiere que el operador devuelva el terreno aproximadamente a su contorno
original, eliminando todas las acumulaciones y depresiones173. Además, todas las áreas
superficiales deben ser estabilizadas y protegidas para controlar la erosión. El subsuelo
169 Clean Air Act § 112, 42 U.S.C. § 7412 (1988).
170 Federal Coal Mine Health and Safety Act of 1969 §§2-318, 30 U.S.C. §§ 801-878 (1988).
171 30 C.F.R. Part 75 (1994).
172 30 C.F.R. Part 70 (1994).
173 SMCRA § 515(b)(3), 30 U.S.C. § 1265(b)(3) (1988). Una variable del requisito de restauración
aproximada del contorno original, puede ser otorgada en ciertas circunstancias limitadas cuando, entre otras
condiciones, el uso potencial posterior a la extracción, constituye un uso de la tierra igual o mejor. SMCRA §
515(e), 30 U.S.C. § 1265(e) (1988).
debe ser restaurado y el área debe se regenerada con vegetación. En su mayor parte, la
recuperación puede ser conducida simultánemente con la extracción174. El operador
mantiene la responsabilidad de mantener la vegetación por un período de cinco años (diez
años en las partes más áridas del país).
El SMCRA contiene disposiciones específicas para regular el hundimiento 175. El permiso
requiere que cada operador adopte medidas consistentes con la tecnología conocida para
prevenir el hundimiento que causa daño material (hasta el máximo alcance tecnológico y
económicamente posible). Además, la estabilidad de la mina debe ser maximizada. El
SMCRA no prohíbe utilizar el hundimiento planificado de una manera predecible y
controlada. Los oficiales reguladores estatales no deben autorizar la extracción subterránea
que pueda causar un peligro inminente de hundimiento para las poblaciones que se
encuentran en la superficie.176
La legislación federal que regula las operaciones de carbón, exige la reparación y
compensación por los daños causados por hundimiento177. Los operadores en algunos
estados, deben también obtener el consentimiento del propietario de la superficie para
realizar la extracción subterránea que pueda causar hundimiento.178
No existe ninguna ley federal general que establezca estándares específicos de recuperación
para las operaciones de extracción de roca sólida. Las operaciones en terrenos del Servicio
Forestal deben ser conducidas de manera que “se minimicen los impactos ambientales
adversos sobre los Recursos Forestales Nacionales”179. Más específicamente, los caminos
deben ser construidos de manera que se minimice la erosión y los impactos en las cuencas
de agua180. Durante o después de las operaciones, los operadores deben, cuando sea posible,
tomar medidas de recuperación para prevenir o controlar los daños al ambiente y recurso
forestales superficiales, dentro y fuera del sitio, incluyendo medidas de control de la
erosión y deslizamientos181. Las operaciones en terrenos del BLM, generalmente requieren
que se evite “la degradación innecesaria e indebida” de los terrenos públicos 182. Al igual
que en las operaciones sobre más de cinco acres en terrenos federales administrados por el
BLM, los requisitos de recuperación exigen que el terreno sea devuelto a un contorno
apropiado y se regenere la vegetación donde sea necesario, para proporcionar una cobertura
vegetal diversa183. Ni las regulaciones del Servicio Forestal ni del BLM regulan la
prevención y el control del hundimiento.
Las leyes estatales especifican requisitos regulatorios, si es que los hay, para medidas de
control de la erosión y el hundimiento en la extracción de roca sólida. En Colorado, por
ejemplo, un operador que propone realizar una nueva operación minera debe obtener un
174 SMCRA § 515(b)(16), 30 U.S.C. § 1265(b)(16) (1988).
175 SMCRA § 516, 30 U.S.C. § 1266 (1988).
176 30 C.F.R. § 817.121(f) (1994).
177 SMCRA § 720, 30 U.S.C. § 1309a (1988).
178 MD. Regs. Code tit. 08, § 08.20.13.10 (1993).
179 36 C.F.R. § 228.8 (1994).
180 36 C.F.R. § 228.8(f) (1994).
181 36 C.F.R. § 228.8(g) (1994).
182 43 C.F.R. § 3809.2.2 (1994).
183 43 C.R.F. § 3809.0-5(j) (1994).
permiso de recuperación184. Los estándares de recuperación requieren que todas las áreas
superficiales de los terrenos afectados, sean estabilizadas y protegidas de manera que se
controle la erosión y la contaminación atmosférica e hídrica 185. Los esfuerzos para
regenerar la vegetación deben crear una cobertura vegetal diversa, efectiva y duradera
capaz de regenerarse y al menos de la misma extensión que la cobertura natural de
vegetación en las áreas circundantes. Los estándares de recuperación también especifican
prácticas de manejo del subsuelo.
E. Protección de la flora y fauna y especies amenazadas
Las operaciones mineras pueden presentar numerosas amenazas para la fauna silvestre y la
vegetación local, incluyendo la destrucción de hábitats, contaminación y deterioro de
fuentes de agua y erosión del suelo.
Para afrontar algunos de estos problemas, el Congreso prohibió el arrendamiento para la
extracción de carbón de ciertos terrenos que contienen hábitats importantes, incluyendo
parques y monumentos nacionales, refugios nacionales de vida silvestre, áreas recreativas y
áreas silvestres. Además, la extracción superficial es prohibida en los bosques nacionales
del oeste. El proceso de planificación del uso de la tierra por parte de administradores
federales puede también excluir el arrendamiento de ciertos terrenos para la extracción de
carbón. Entre las designaciones que los administradores federales pueden especificar, es el
hábitat prioritario de especies silvestres migratorias y de caza 186. Tal designación prohibiría
entonces el arrendamiento, ya que el mismo sería incompatible con el plan federal de uso
de la tierra.
Las medidas para proteger la vegetación son parte de las medidas de recuperación
requeridas según el SMCRA. Los operadores deben utilizar la misma especie nativa de la
estación, excepto especies introducidas que pueden ser utilizadas para cumplir con el uso de
la tierra posterior a la extracción ya aprobada 187. Posterior a la extracción, los operadores
deben también asegurar que el mantenimiento de construcción y las condiciones de los
caminos acceso que atraviesen el sitio de operaciones, van a controlar y prevenir daños a
los peces o fauna silvestre o sus hábitats.188
Ciertos terrenos federales donde hay hábitats críticos también están fuera de alcance para la
extracción de roca sólida, incluyendo la mayoría de los parques nacionales, las áreas
silvestres y refugios de vida silvestre. Los operadores en los terrenos del Servicio Nacional
Forestal deben tomar todas las medidas posibles para proteger los peces y fauna silvestre
durante las operaciones189. Como parte de sus esfuerzos de recuperación, estos operadores
deben tomar las medidas necesarias para prevenir impactos adversos sobre las especies
amenazadas o en vías de extinción y sus hábitats 190. De manera similar les operadores en
184 Colo. Rev. Stat. § 34-32-109(2) (1994).
185 Colo. Rev. Stat. § 34-32-116(7) (1994).
186 43 C.F.R. subpart 3461 (1994).
187 SMCRA § 515(b)(19), 30 U.S.C. § 1265(b)(19) (1988).
188 SMCRA § 515(b)(17), 30 U.S.C. § 1265(b)(17) (1988).
189 36 C.F.R. § 228.8(e) (1994).
190 36 C.F.R. § 228.8(g)(5) (1994).
terrenos del BLM deben tomar las acciones necesarias para prevenir los efectos adversos
sobre las especies amenazadas o en vías de extinción.191
Las leyes estatales pueden establecer las medidas protectoras para la flora y fauna en
terrenos privados. En Colorado, por ejemplo, los planes de extracción y recuperación deben
“tomar en cuenta la seguridad y protección de la vida silvestre... brindando especial
atención a los períodos críticos en el ciclo de vida de estas especies que requieren de
especial consideración”192. Las operaciones de prospección deben ser conducidas de manera
que “minimicen los efectos adversos sobre la fauna silvestre” 193. El Departamento de Caza
y Pesca (Game and Fish Department) de Arizona, recomienda el uso de los lineamientos del
BLM para diseñar las operaciones de cianuro, de manera que se proteja la vida silvestre.
Los métodos de protección que son considerados como efectivos son: (i) hermetismo total
de las soluciones que contienen niveles mortíferos de cianuro; (ii) tratamiento para procesar
las soluciones a niveles no mortíferos; y (iii) cobertura de red para las soluciones
confinadas. El plan inicial del BLM194 específicamente aconseja que “las técnicas de
disuasión como el abanderamiento, cañones de propano, música rock, etc, no han
demostrados ser efectivas”. El plan también menciona que el tratamiento de las soluciones
de cianuro no siempre ha sido efectivo en la eliminación de sus características mortíferas.
Ciertas leyes federales que regulan expresamente la protección de la vida silvestre pueden
regular indirectamente las prácticas mineras. Por ejemplo, la Ley de Especies Amenazadas
(Endangered Species Act o ESA) prohíbe la apropiación de cualquier especie amenazada
listada, lo cual incluye el acoso, daño, caza, matanza, captura o recolección de tales
especies, y que también incluye modificaciones al hábitat que en realidad mate o dañe la
fauna silvestre195. De esta manera, los estanques de aguas residuales, la percolación y otras
prácticas mineras deben ser manejadas para evitar una “apropiación” de especies
amenazadas. En forma similar, la Ley del Tratado de Aves Migratorias (Migratory Bird
Treaty Act) impone a cualquiera que se apropie, mate, o posea un ave migratoria, una multa
hasta de $500 o prisión hasta por seis meses, o ambos196. La sección 7 de la Ley de Especies
Amenazadas prohíbe las acciones de una agencia federal que pongan en peligro una especie
designada. Esto puede obligar al gobierno federal a negar un permiso para extracción de
carbón.
VI. MECANISMOS DE APLICACIÓN Y CUMPLIMIENTO
Los creadores de políticas en Estados Unidos han desarrollado numerosos mecanismos de
aplicación para asegurar el cumplimiento de la comunidad regulada, de los programas
federales y estatales que regulan la extracción de carbón y roca sólida en los Estados
Unidos.
191 43 C.F.R. § 3809.2-2(d) (1994).
192 Colo. Mining R. & Regs. R3.1.8(1) (1995).
193 Colo. Mining R. & Regs. R5.3.2 (1995).
194 Bureau of Land Management, Arizona State Office, Cyanide Management Plan (April 1992).
195 Endangered Species Act § 9, 16 U.S.C. § 1538 (1988).
196 Migratory Bird Treaty Act § 6, 16 U.S.C. § 707(a) (1988).
A. Permiso prohibitivo y revocación
Un “permiso prohibitivo” se refiere a la práctica regulatoria de negar un permiso debido a
violaciones no corregidas o antecedentes de incumplimiento. La revocación de un permiso
se refiere al retiro de un permiso por incumplimiento de los términos y condiciones del
permiso.
Un “permiso prohibitivo” promueve el cumplimiento de dos formas. Primero, el proceso de
prohibir el permiso compromete a los “malos actores” a realizar una actividad permitida
por el permiso. Segundo, la posibilidad de negar el permiso al momento de la renovación o
modificación del permiso existente o según la aplicación para un permiso adicional,
promueve el cumplimiento continuo y la rápida corrección de las violaciones por parte de la
parte que posee el permiso.
Bajo el SMCRA, el minero que solicita un permiso debe presentar una lista de todas los
apercibimientos por violaciones al SMCRA o a cualquier disposición sobre protección
atmosférica o hídrica en que incurrió el aplicante, o cualquiera de sus afiliados, oficiales o
directores relacionados con cualquier operación minera durante los tres años anteriores a la
fecha de la solicitud, así como una descripción de la resolución de tal notificación por
infracción197. El permiso no puede ser emitido si ésta o cualquier otra información
disponible para el gobierno, indica que cualquier operación de extracción superficial de
carbón propiedad del solicitante o controlada por él o relacionada con el solicitante, está
actualmente infringiendo el SMCRA o las otras leyes especificadas, hasta que el solicitante
presente prueba de que ha sido corregida o está en proceso de ser corregida. Además,
ningún permiso será emitido si existe una muestra de que el solicitante, o el operador
especificado en la solicitud, que controla o ha controlado en el pasado operaciones mineras,
ha cometido infracciones al SMCRA de tal naturaleza y duración que han causado daños
irreparables al ambiente, con la intención de incumplir con el SMCRA. Cuando los
permisos son renovados cada cinco años o modificados, o nuevos permisos son solicitados,
el solicitante está sujeto al mismo procedimiento.
Los programas regulatorios federales que ordenan la extracción de roca sólida en terrenos
federales, no incorporan las disposiciones del permiso prohibitivo. A pesar de que los
operadores deben recibir la aprobación de un plan de operaciones para proyectos
significativos, tanto en terrenos del Servicio Nacional Forestal como en los terrenos del
BLM, las regulaciones sólo autorizan a los oficiales federales a condicionar, pero no a
negar el plan.
Una variedad de procesos estatales para el otorgamiento de permisos aplicables a las
plantas de extracción de roca sólida establecen diposiciones sobre el permiso prohibitivo.
El programa de permisos de protección de acuíferos de Arizona, requiere que los
solicitantes describan en la aplicación cualquier acción de cumplimiento relacionada con la
protección del ambiente durante los cinco años anteriores, y proporcionen pruebas de
cumplimiento de leyes sobre zonificación aplicables198. Además, el estatuto general
ambiental de Arizona establece que todas las compañías involucradas en actividades sujetas
197 SMCRA § 510(c), 30 U.S.C. § 1260(c) (1988).
198 Ariz. Comp. Admin. R. & Regs. R18-9-108 (1991).
a las leyes y reglamentos ambientales de Arizona deben presentar un certificado de
divulgación de las condenas por delitos y las sentencias judiciales por violaciones a la
legislación ambiental, en todo el país 199. El permiso puede ser negado si el aplicante ha
presentado información falsa o errónea o no demostró que la operación de la planta
cumplirá con los requisistos legales y regulatorios aplicables 200. Además, el permiso puede
ser negado si el aplicante es incapaz de cumplir con los términos y condiciones del permiso
según sus antecedentes, en cuanto a su competencia técnica y financiera.201
Bajo el SMCRA un permiso puede ser revocado si existe una “historia de violaciones” de
los términos del SMCRA o del permiso 202. La persona a quien se le revoca el permiso, tiene
la oportunidad, durante una audiencia pública, de demostrar las causas por las que no se le
debería suspender o revocar el permiso. Si la persona falla en la exposición de motivos, el
permiso debe ser suspendido o revocado.203
Nuevamente, las regulaciones federales que ordenan las operaciones mineras de extracción
de roca sólida en terrenos federales, no establecen la revocación de la aprobación del plan
de operaciones como un instrumento de aplicación en los casos de incumplimiento. Ciertos
estados, sin embargo, permiten la revocación de permisos en casos de incumplimiento en
operaciones de extracción de roca sólida. Montana, por ejemplo, establece que si después
de la recepción de un apercibimiento un operador de mina no cumple con los requisitos de
la Ley de Recuperación de las Minas de Metal (Metal Mine Reclamation Act), el permiso
de operación debe ser revocado.
B. Requisitos de monitoreo, informes e inspección
Los requisistos de monitoreo, reporte e inspección pueden contribuir al proceso de
aplicación y cumplimiento de varias maneras. La información en relación con el
cumplimiento puede ser utilizada por la entidad reguladora para tomar medidas
precautorias o corregir violaciones. Dependiendo de la naturaleza de la infracción, las
autoridades reguladoras y los ciudadanos privados pueden utilizar los informes como base
de una acción de cumplimiento en contra del infractor.
Las personas que tiene permisos bajo el SMCRA deben: establecer y mantener registros
apropiados; presentar informes mensuales ante la autoridad reguladora; instalar, utilizar, y
mantener el equipo de monitoreo necesario; evaluar los resultados de acuerdo con los
métodos correspondientes, en el sitio correspondiente, y las maneras correspondientes que
la autoridad reguladora establezca; y proporcionar cualquier otra información considerada
apropiada y necesaria204. Los inspectores gubernamentales deben conducir por lo menos
una inspección parcial cada mes y una inspección completa cada cuatro meses, para las
operaciones de extracción superficial de carbón y operaciones de recuperación, según cada
199 Ariz. Rev. Stat. Ann. § 49-109 (Supp. 1994).
200 Ariz. Comp. Admin. R. & Regs. R18-9-121 (1991).
201 Arizona Department of Environmental Quality, Aquifer Protection Permits Application Guidance Manual
(Draft for Review and Discussion dated February 1, 1990).
202 SMCRA § 521(a)(4), 30 U.S.C. § 1271(a)(4) (1988).
203 Mont. Code Ann. § 82-4-362(1)-(2) (1994).
204 SMCRA § 517(b), 30 U.S.C. § 1267(b) (1988).
permiso205. Las inspecciones deben realizarse sin previa notificación a la persona que posee
el permiso o su representante, excepto para reuniones necesarias con él en el sitio. Los
informes de inspección adecuados para permitir el cumplimiento de la ley deben ser
archivados. Las violaciones deben ser informadas por escrito al operador y a la autoridad
reguladora206. Todo registro, reporte y dato obtenidos por una autoridad reguladora debe
ponerse inmediatamente a disposición del público en una localidad céntrica y adecuada en
el área del condado, otros condados y del Estado, de manera que esté disponible
convenientemente para los residentes en el área de la extracción.207
En ciertas instancias, el gobierno federal puede realizar inspecciones en las operaciones
superficiales de extracción de carbón reguladas por las autoridades estatales 208. Según la
recepción de información concerniente a una violación del SMCRA o de la condición de un
permiso, el gobierno federal debe notificar a la autoridad estatal competente. Si dentro de
diez días el Estado no toma la acción apropiada para corregir la violación, o para demostrar
la causa por la que no ha actuado, el gobierno federal debe inspeccionar la operación
superficial de extracción en la que ha ocurrido la violación alegada. El período de
notificación de diez días puede ser renunciado según la prueba adecuada de que existe
peligro inminente de un daño ambiental significativo y que el estado ha fallado en la toma
de una acción apropiada. Cuando la inspección se realiza ante la información
proporcionada por una persona, esta persona debe ser notificada por el gobierno federal,
sobre el momento en que se va a llevar a cabo la inspección y la autoriza para que
acompañe al inspector durante la misma.
Tanto las operaciones de roca sólida como de carbón, están sujetas a los requisitos de
monitoreo regular, inspección e informe de registros según la Ley Federal de Aire Limpio
(Federal Clean Air Act), la Ley Federal de Control de la Contaminación del Agua (Federal
Water Pollution Control Act), la Ley de Conservación de Recursos y Recuperación
(Resource Conservation and Recovery Act), (residuos sólidos y peligrosos) y el Acta de
Respuesta
Ambiental
Comprensiva,
Compensación
y
Responsabilidad
(Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act o “CERCLA”).
Por ejemplo, los operadores mineros deben preparar y tener a disposición informes de
monitoreo de descargas por efluentes regulados según la Ley Federal de Control de la
Contaminación del Agua.
Las regulaciones del Servicio Forestal de los Estados Unidos y del BLM para operaciones
de roca sólida en terrenos federales, no establecen requisitos sobre monitoreos específicos,
inspección o registros sobre los operadores. En el caso de los terrenos del BLM, los
oficiales autorizados deben inspeccionar periódicamente las operaciones para determinar el
cumplimiento209. Los oficiales del Servicio Forestal deben inspeccionar periódicamente las
operaciones para determinar el cumplimiento.210
205 SMCRA § 517(c), 30 U.S.C. § 1267(c) (1988).
206 SMCRA § 517(e), 30 U.S.C. § 1267(e) (1988).
207 SMCRA § 517(f), 30 U.S.C. § 1267(f) (1988).
208 SMCRA § 521(a)(1), 30 U.S.C. § 1271(a)(1) (1988).
209 43 C.F.R. § 3809.3-6 (1994).
210 36 C.F.R. § 228.7 (1994).
C. Acciones administrativas y civiles
Las acciones administrativas y civiles le permiten a las autoridades reguladoras conducir a
los infractores hacia el cumplimiento así como desalentar y castigar a los mismos. La
mayoría de las opciones administrativas le permiten a la autoridad reguladora actuar rápida
y directamente. La autoridad que promueve las acciones civiles proporciona a la autoridad
reguladora los antecedentes sobre los mecanismos de aplicación y cumplimiento, en el caso
de que la acción administrativa fracase en su cometido.
Cuando una inspección federal o estatal revela condiciones, prácticas o violaciones que
crean o que pueden crear razonablemente un peligro inminente para la salud o seguridad del
público o un daño ambiental significativo e inminente para los recursos del suelo, del aire o
del agua, el inspector gubernamental debe ordenar inmediatamente el cese de la extracción
superficial de carbón y las operaciones de recuperación o las operaciones relevantes a la
condición, práctica o violación. Si esta acción no reduce el peligro inminente para la salud
o seguridad del público o del daño ambiental significativo e inminente para los recursos del
suelo, del aire o del agua, el gobierno debe solicitar al operador que tome cualquier medida
que sea necesaria para reducir el peligro inminente o el significativo daño ambiental211.
En el caso de las violaciones del SMCRA que no creen un peligro inminente para la salud o
seguridad del público o del daño ambiental significativo e inminente para los recursos del
suelo, del aire o del agua, el inspector gubernamental debe emitir una notificación
otorgando un plazo razonable (que no exceda de 90 días) para detener la violación212. La
persona que posee el permiso tiene la oportunidad de una audiencia pública. Si expira el
período de 90 días y la violación no ha sido corregida, el inspector gubernamental debe
ordenar inmediatamente al operador que cese la extracción superficial de carbón y las
operaciones de recuperación o la parte de las operaciones que provocan la violación. La
orden debe especificar las medidas necesarias para mitigar la violación de la manera más
expedita posible.
El gobierno federal o estatal puede también presentar una acción civil de mitigación,
incluyendo un interdicto temporal o permanente, orden de retención, u otras órdenes
apropiadas cuando el operador no cumpla con una orden o resolución, interfiere o retrasa la
realización del programa, no permite la inspección de la mina, se rehusa a brindar
información o permitir el acceso a las copias que se deben hacer.213
Si el operador de una mina de roca sólida en terrenos del Servicio Forestal falla en el
cumplimiento de las regulaciones aplicables o plan de operaciones aprobado y el
incumplimiento “innecesariamente o sin razón causa perjuicio, pérdida o daño a los
recursos superficiales”, el operador recibirá una notificación de incumplimiento 214. La
notificación debe describir la violación, las acciones necesarias para remediar la violación y
el período de tiempo para el cumplimiento (el cual generalmente no debe exceder los treinta
211 SMCRA § 521(a)(2), 30 U.S.C. § 1271(a)(2) (1988).
212 SMCRA § 521(a)(3), 30 U.S.C. § 1271(a)(3) (1988).
213 SMCRA § 521(c), 30 U.S.C. § 1271(c) (1988).
214 36 C.F.R. § 228.7 (1994).
días).215
Los operadores en terrenos del BLM que fallen en el seguimiento de su plan de operaciones
aprobado recibirán una notificación de incumplimiento216. La notifación debe describir la
violación, las acciones necesarias para remediar la violación, el período de tiempo para el
cumplimiento, el cual generalmente no debe exceder los treinta días, dentro de los cuales
deben iniciarse las acciones correctivas (en contraste con las regulaciones del Servicio
Forestal que especifican al concluirse). Los operadores que fracasen en la toma de acciones
de cumplimiento especificadas dentro del tiempo estipulado en la notificación, deben
detener tales operaciones mediante una orden judicial apropiada y serán responsables por
los daños ocasionados por tales actos ilegales.
CERCLA autoriza la limpieza federal de los sitios abandonados de residuos peligrosos y
permite al gobierno buscar el reembolso por sus gastos y la recuperación de los recursos
naturales deteriorados por los propietarios del lugar, los operadores y otros que sean
responsables por la presencia de los residuos peligrosos en el sitio.217
La Sección 106 de CERCLA y la Sección 7003 del RCRA facultan a la Agencia de
Protección Ambiental de los Estados Unidos (U.S. Environmental Protection Agency o
USEPA) para emitir órdenes para mitigar la mayoría de los problemas ocacionados por
residuos que “pueden presentar una amenaza inminente y sustancial para la salud o el
ambiente”, ya sea que los riesgos señalados resultan de la violación de regulaciones
gubernamentales. Las cortes han interpretado el concepto de “amenaza inminente y
sustancial” para referirse a cualquier riesgo significativo, potencial, de un eventual daño
ambiental218. Además la Sección 7002 (a) (1) (B) del RCRA permite a los ciudadanos
establecer acciones para la mitigación de tales amenazas potenciales.
A nivel estatal, el uso de las acciones administrativas y civiles para alcanzar el
cumplimiento de las operaciones de extracción de roca sólida, varía ampliamente. En
Arizona, por ejemplo, una orden de cumplimiento puede ser emitida ante la violación de
cualquier estándar de calidad del agua o permiso de protección acuífera 219. Además, una
orden de cumplimiento puede ser emitida si una persona está creando “una amenaza
215 Id.
216 43 C.F.R. § 3809.3-2 (1994).
217 CERCLA §§ 105, 107, 42 U.S.C. §§ 9605, 9607 (1988).
218 La corte en Lincoln Properties, Ltd. v. Higgins, 23 ELR 20665, 20671 (E.D. Cal. 1993), señaló:
Primero, es significativo que la palabra "puede" va más alla del concepto sobre responsabilidad: este 'amplio
lenguaje', el cual 'pretende conceder según las cortes, la autoridad para otorgar una solución afirmativa
equitativa, para eliminar al máximo cualquier riesgo presentado por los residuos tóxicos.'"...
Segundo, "amenaza" significa un peligro o daño potencial y no requiere prueba sobre el daño actual... Cuando
una persona está en peligro, el daño es amenazante; no es necesario que ocurra un perjuicio actual...
Tercero, una señal de "inminencia" no requiere que se demuestre que puede ocurrir inmediatamente un
posible daño hasta que este ocurra . . . aunque pueda que el riesgo de un daño no ocurra en varios años.
Finalmente, la palabra "sustancial" [no requiere de la cuantificación del riesgo si existe alguna causa de
preocupación de que alguien estará expuesto a un riesgo]... sin embargo podría no otorgarse una solución
"cuando el riesgo de daño está lejos en el tiempo, es completamente especulativo o tiene un grado mínimo."
Enfasis añadido.
219 Ariz. Rev. Stat. Ann. § 49-261 (1994).
inminente y sustancial a la salud pública o al ambiente” 220. Los oficiales autorizados
también pueden establecer un interdicto u otra solución si la persona está creando “una
amenza actual o potencial para la salud pública o al ambiente” debido a las violaciones
sobre el control de la calidad del agua221. Otros estados como Carolina del Sur, primero
exigen una notificación por escrito para el infractor 222. El operador luego tiene un período
de treinta días para comenzar “diligentemente” a corregir la violación. Si estas violaciones
se mantienen sin corregir, el estado puede emitir una notificación por deficiencias no
corregidas, sujetas a una audiencia administrativa.
Las disposiciones sobre mitigación de CERCLA y RCRA discutidas arriba, son
consistentes con el derecho común (Common Law) de la mayoría de los estados. En
general, el derecho común hace a cada persona responsable, no sólo de cumplir con las
leyes, sino también de evitar perjuicios para la salud y el bienestar de sus vecinos.223
D. Sanciones civiles y penales
Las sanciones civiles y penales sirven como mecanismos adicionales para prevenir y
castigar a los infractores. Estos mecanismos se basan en incentivos económicos y sociales
para promover el cumplimiento.
El gobierno puede evaluar una sanción civil por una violación de cualquier requisito del
permiso o requisito del SMCRA224. Si tal violación conduce a una orden de cese, deberá ser
considerada una sanción civil. La sanción no debe exceder de $5,000 por violación; cada
día, la violación deberá ser considerada como una violación distinta, para los propósitos del
cálculo del monto de la sanción. Otros factores que deben ser considerados son: la historia
de los antecedentes por violaciones en la operación particular; la seriedad de la violación
incluyendo cualquier daño irreparable al ambiente; y si la persona que tiene el permiso fue
negligente, y demostró tener buena fe para el cumplimiento después de la notificación de la
violación. La pena puede ser considerada sólo después de que la persona imputada ha
tenido la oprtunidad de una audiencia pública.
Las violaciones, intencionales y con conocimiento, de las condiciones del permiso del
SMCRA o la orden de cese, tienen como castigo una multa penal de hasta $10,000 o de
prisión hasta de un año, o ambos225. Para los permisos corporativos, cualquier director,
oficial, o agencia que lleve a cabo una violación del permiso, intencional o con
conocimiento, o que falle o se rehuse a cumplir con la orden de cese, está sujeto a las
220 Id.
221 Ariz. Rev. Stat. Ann. § 49-262 (1994).
222 S.C. Code Ann. § 48-20-130 (1993).
223 Las personas que violan este deber son conocidas como "agraviadores." La gente perjudicada por la
violación de un agraviador en su deber de actuar razonablemente, puede presentar una "demanda en el
derecho común" (common-law lawsuit). Tales demandas están basadas usualmente en denuncias por
"negligencia," "perjuicio" o "infracción." See e.g., Restatement (Second) of Torts §§ 519-20, 839 (liability
for, respectively, "abnormally dangerous" activities and "artificial conditions" on property). En algunos casos,
los estados han modificado derecho común por legislación.
224 SMCRA § 518, 30 U.S.C. § 1268 (1988).
225 SMCRA § 518(e), 30 U.S.C. § 1268(e) (1988).
mismas penas civiles, multas y prisión como el individuo que condujo tal actividad 226. Las
regulaciones del Servicio Forestal y el BLM que regulan las operaciones de extracción de
roca sólida en terrenos forestales, no establecen el uso de penas civiles o penales por
incumplimiento. La Ley Federal de Adminstración y Política Federal de Tierras (Federal
Land Policy and Management Act) establece sanciones penales limitadas hasta de $1,000 o
prisión hasta de doce meses, o ambos, por violaciones “con conocimiento e intencionales”
de las regulaciones según la Ley.227
Las principales leyes federales ambientales que regulan la contaminación del aire,
contaminación del agua y residuos peligrosos, establecen el uso de sanciones penales y
civiles.
Los programas regulatorios estatales sobre extracción de roca sólida establecen varias
sanciones civiles y penales. Los montos de la sanción bajo los programas estatales de
contol de contaminación del agua tienden a ser más altos que aquellos bajo los programas
generales de recuperación. Como un ejemplo de la contaminación de aguas superficiales,
California establece sanciones administrativas y penales hasta de $5,000 por día y
sanciones judiciales civiles hasta de $15,000 por día, con disposición para sanciones
adicionales basados en un monto por galón228. La Ley de Recuperación de Minas de Metal
(Metal Mine Reclamation Act) de Montana establece sanciones desde $100 hasta $1,000
con una sanción adicional por el mismo monto por cada día de la violación229.
Además, muchos programas estatales reguladores autorizan el uso de sanciones penales.
Por ejemplo, en Arizona, la responsabilidad penal puede ser impuesta por: descargas sin
permiso, fallo en el monitoreo, muestreo o reporte de descargas requeridas por el permiso,
violación de los límites de descarga de un permiso o de los estándares de calidad de agua.230
E. Mecanismos de garantía financiera
Los mecanismos de garantía financiera exigen al operador que proporcione una garantía
financiera de funcionamiento antes de realizar cierta actividad regulada. Si el nivel de
funcionamiento no alcanza los estándares exigidos, la autoridad reguladora está facultada
para recolectar el monto de la garantía.
El SMCRA exige que todos los solicitantes de permisos aporten una garantía de
funcionamiento antes de la aprobación del permiso231. La garantía debe cubrir el área de
operación sujeta al permiso y debe ser aumentada para cubrir los incrementos adicionales.
El monto depende de los requisitos de recuperación y debe reflejar la posible dificultad de
la recuperación tomando en consideración factores como la topografía, geología, hidrología
y regeneración potencial de la vegetación. El monto debe ser suficiente para asegurar que la
autoridad reguladora complete la recuperación en caso de que sea necesario y en ningún
226 SMCRA § 518(f), 30 U.S.C. § 1268(f) (1988).
227 SMCRA § 518(f), 30 U.S.C. § 1268(f) (1988).
228 Cal. Water Code § 13350 (West 1992).
229 Mont. Code Ann. § 82-4-361 (1994).
230 Mont. Code Ann. § 82-4-361 (1994).
231 SMCRA § 509(a), 30 U.S.C. § 1259(a) (1988).
caso el monto por un permiso es menor a los $10,000. El operador debe depositar dinero en
efectivo, bonos negociables por el gobierno, o certificados negociables de depósitos, o un
bono de seguridad en un monto igual o mayor al monto de la garantía requerida.
Los poseedores de permisos bajo el SMCRA pueden presentar solicitudes ante la autoridad
reguladora para que libere una garantía de funcionamiento. El operador debe publicar un
anuncio en un periódico local, por lo menos una vez por semana por cuatro semanas
consecutivas, describiendo el trabajado de recuperación realizado y los resultados
alcanzados. El poseedor del permiso también debe notificar sobre sus intenciones a los
dueños de las propiedades colindantes, cuerpos gubernamentales locales, agencias de
planificación y autoridades de tratamiento de residuos y agua. La autoridad reguladora
puede conducir una inspección y evaluación del trabajo de recuperación. La autoridad
reguladora puede liberar el bono o depositarlo en su totalidad o en parte, si está satisfecha
de que se ha realizado el esfuerzo apropiado para la recuperación. Toda persona con un
interés legal válido que pueda ser afectada negativamente por la liberación del bono o el
oficial gubernamental que tiene competencia en relación con cualquier impacto ambiental,
tiene el derecho a presentar objeciones por escrito. Si las objeciones escritas son
presentadas y se solicita una audiencia, las partes interesadas deben ser informadas y la
audiencia debe ser realizada dentro de los treinta días posteriores a la solicitud. Los
operadores en terrenos del Servicio Forestal deben presentar un bono para asegurar el
cumplimiento con los requisitos de recuperación antes de la aprobación del plan de
operaciones232. Alternativamente, el operador puede aportar dinero en efectivo o títulos
valores de los Estados Unidos negociables en el mercado de valores por el monto del bono,
o un bono general que cubra operaciones en todo el país o en todo el estado. El monto del
bono será determinado tomando en consideración el “costo estimado de estabilización,
rehabilitación y recuperación del área de las operaciones”. Si el plan de operaciones es
modificado, el monto del bono debe ser ajustado, si es necesario. Cuando la recuperación es
completada, el oficial autorizado notificará al operador que las actuaciones sujetas al bono
han sido completadas. El monto del bono puede ser reducido proporcionalmente en el caso
en que una parte de la recuperación se haya completado.
Los operadores en terrenos del BLM que conducen operaciones según un plan de
operaciones aprobado, pueden también ser exigidos, a discreción del oficial autorizado, a
presentar un bono de funcionamiento233. Las regulaciones del BLM señalan que el oficial
autorizado puede determinar que el bono no se requiere “en circunstancias en que las
operaciones podrían causar sólo disturbios mínimos a la tierra”. El monto del bono será
determinado tomando en consideración “el costo estimado de la estabilización razonable y
recuperación de las áreas alteradas”. La política del BLM requiere que todos los operadores
con un registro de incumplimiento presenten un bono de recuperación del cien por ciento
del costo de la recuperación de todas las actividades que excedan el uso casual en terrenos
públicos administrados por el BLM234. En lugar del bono, el operador puede presentar
evidencia de un bono existente bajo la ley estatal con una cobertura similar, efectivo, o
títulos valores de los Estados Unidos negociables con un valor de mercado por el monto del
bono, o un bono en blanco que cubra operaciones en todo el país o en todo el estado. Si el
232 36 C.F.R. § 228.13 (1994).
233 43 C.F.R. § 3809.1-9 (1994).
234 U.S. Bureau Land Management, Instruction Memorandum 90-582, August 14, 1990.
plan de operaciones es modificado, el monto del bono será ajustado proporcionalmente.
Cuando toda o parte de la recuperación esté completa, el operador puede notificar al oficial
gubernamental. El oficial gubernamental realizará una pronta inspección del área
recuperada junto con el operador. El oficial notificará por escrito al operador si la
recuperación es aceptable. Si cualquier parte de la recuperación es aceptable, el oficial
autorizará la reducción proporcional del bono para cubrir la recuperación cumplida.
Los bonos de funcionamiento y otros mecanismos financieros de garantía para operaciones
de extracción de roca sólida varían en cada estado. Los estados requieren garantías
financieras para el costo de la recuperación, contingencias y/o clausura. En el cálculo del
monto de la garantía financiera, algunos estados toman en consideración los costos de
recuperación actuales, mientras que otros establecen un límite máximo por acre. La Ley de
Recuperación de Minas de Metal de Montana, por ejemplo, exige un bono por un monto
desde $200 por acre alterado hasta $2,500 por acre alterado o fracción. En cualquier evento,
el bono no puede ser menos que “el costo estimado por el estado para completar la
recuperación de la tierra alterada”235. Los estados permiten una variedad de tipos de
garantía financiera para ser utilizados.
F. Acciones ciudadanas
Las acciones ciudadanas facultan a los individuos a presentar acciones legales directamente
contra los infractores o contra el gobierno por no ejecutar sus acciones.
Bajo el SMCRA, las personas que tienen un interés, que está siendo o puede ser afectado
negativamente, pueden presentar una acción civil por su propia cuenta en contra del
gobierno de los Estados Unidos u otra agencia gubernamental o persona cuando tal entidad
esté violando una norma, reglamento, orden o permiso bajo el SMCRA o contra la
autoridad reguladora federal o estatal que no cumple con su deber de ejecutar un acto o un
deber no discrecional236. En el caso de las acciones por violación, una notificación por
escrito debe ser presentada seis días antes de la presentación de la acción, ante la autoridad
gubernamental, el estado donde ocurrió la violación y cualquier infractor involucrado.
Además, ninguna acción puede ser presentada si el gobierno federal en el estado ha iniciado
y está procesando diligentemente una acción civil para exigir cumplimiento; sin embargo,
cualquier persona tiene el derecho de participar en tales acciones. La acción por
incumplimiento de un deber no discrecional no debe ser presentada hasta seis días
posteriores a la notificación, excepto cuando la violación u orden en que se basa la
denuncia constituye una amenaza inminente para la salud o seguridad del demandante o
podría afectar inmediatamente los intereses legales del demandante.
En las operaciones de extracción de roca sólida, los ciudadanos están limitados a las
acciones de revisión del Servicio Forestal de los Estados Unidos y el BLM, siguiendo los
procedimientos establecidos en la Ley de Procedimientos Administrativos (Administrative
Procedure Act). Generalmente, cualquier persona que sufre efectos o agravios legales
erróneos o negativos, ocacionados por la acción de una agencia, puede pedir la revisión
235 Mont. Code Ann. § 82-4-338 (1994).
236 SMCRA § 520(a), 30 U.S.C. § 1270(a) (1988).
judicial de esta acción237. La principal ley federal ambiental que regula la contaminación
atmosférica y la contaminación hídrica establece el cumplimiento por parte de los
ciudadanos, en cuanto a sus disposiciones, en términos similares a los del SMCRA.238
Las leyes estatales establecen una varieded de mecanismos para acciones ciudadanas. La
Ley de Recuperación de Minas de Metal de Montana, regula la presentación de acciones
ciudadanas en contra del estado por fallar en la vigilancia del cumplimiento del acta, por
parte de “cualquier persona que tenga un interés que está siendo o puede ser afectado
negativamente”239. Antes de presentar la acción, el ciudadano debe señalarle al oficial
responsable que ha fallado en su deber de vigilancia mediante una declaración jurada 240. Si
el oficial fracasa en la toma de la acción de vigilancia dentro de un plazo “razonable”
después de recibir la declaración jurada, entonces el ciudadano puede pedir un interdicto
para exigir su cumplimiento. Cualquier persona, cuyos intereses puedan ser afectados
negativamente, puede también presentar una acción civil directamente contra el infractor.
El gobierno tendrá 60 días antes de la notificación, si el gobierno actúa y procesa
diligentemente una acción civil por cumplimiento, entonces la demanda se tramita, aunque
la parte interesada tiene el derecho de intervenir en la demanda del gobierno.241
VII. OBSERVACIONES
A pesar de que este informe no pretende evaluar el éxito de los esfuerzos regulatorios de los
Estados Unidos para controlar los impactos ambientales de la minería, se pueden hacer
ciertas observaciones generales. Particularmente en el campo de la extracción de carbón,
los impactos ambientales de la minería han sido reducidos dramáticamente y el método de
recuperación ha evolucionado sustancialmente en la Ley de 1977. El registro de
operaciones de extracción de roca sólida es más variado, reflejando una estructura
regulatoria menos coherente.
Un número limitado de operaciones de extracción de roca sólida y carbón, continúa siendo
una fuente significativa de contaminación al ambiente. En años recientes, la mina
Summitville–una operación de percolación de cianuro en pila a gran altura, en Colorado–
avanzó del nivel incial de operación con permiso hacia un “sitio de reacción de
emergencia”. El costo de la limpieza de las aguas subterráneas y superficiales contaminadas
alcanzó los $120 millones de dólares.
El drenaje ácido de la mina, en particular, continúa siendo la principal fuente de
contaminación en algunas operaciones existentes de carbón y roca sólida. En 1980, una de
las minas más grandes de los Estados Unidos, inició operaciones según una sofisticada
tecnología de “estado del arte”, para controlar el drenaje ácido de la mina, incluyendo
planes de manipulación de materiales, mezcla de explosivos, uso de los precipitadores de
fosfato y barreras de contención de agua. A pesar del uso de esta tecnología se obtuvo como
237 Administrative Procedure Act § 702, 5 U.S.C. § 702 (1994).
238 See supra Section VI.C discussion of RCRA citizen suits.
239 Mont. Code Ann. § 82-4-354 (1994).
240 Id.
241 Id.
resultado el drenaje ácido en la mina. El costo anual de un aparente tratamiento permanente
necesario, está estimado en más de $500,000. Algunas otras minas de carbón “recuperadas”
continúan produciendo ácido a pesar de que aparentemente se ven aceptables.
La minas abandonadas de roca sólida y carbón han dejado una serie de peligros sobre el
ambiente y la seguridad, y se han dispersado a través del paisaje de todo el país. Cientos de
minas abandonadas presentan drenaje ácido, derrames tóxicos y problemas de cobertura
vegetal. El número de sitios de extracción de roca sólida abandonados se estima en 557,
650 y no existe ningún programa federal comprensivo que regule estos sitios 242. A pesar de
que el SMCRA creó el Programa de Tierras de Minas Abandonadas (Abandoned Mine
Lands Program) para recuperar las tierras que fueron minas de carbón antes de la
aprobación de la Ley (3 de Agosto de 1977), aún en un principio, la autoridad reguladora
competente estimó que sólo el 10 por ciento de los problemas de las minas abandonadas del
país antes de 1997, serían corregidos durante la existencia del programa.243
Los Estados Unidos ha recorrido un largo camino en los esfuerzos regulatorios para
transformar la minería en una industria sostenible, pero reformas adicionales deben ser
realizadas antes de que los Estados Unidos pueda adjudicarse el logro de esta meta.
VIII. OPCIONES DE REFORMA REGULATORIA Y CONCLUSIONES
Los creadores de políticas pueden considerar las siguientes opciones para afrontar los
problemas ambientales que continúan estando asociados con las operaciones mineras:
1. La recuperación requerida debe ser parte de las operaciones en funcionamiento y no se
debe postergar hasta el cese de las operaciones.
Para que la recuperación de los terrenos explotados sea exitosa, la planificación de la
recuperación y el uso posterior a la extracción, deben iniciarse durante la realización de las
operaciones. Los regímenes legales podrían requerir estudios detallados de base sobre las
condiciones geológicas y ecológicas para determinar si, y cuando, la recuperación puede ser
alcanzada. Si la tecnología existente no puede alcanzar el nivel de recuperación deseado,
los regímenes legales pertinentes podrían prohibir las operaciones hasta que tal tecnología
sea demostrada satisfactoriamente.
El permiso aplicable o el plan de operaciones deberían especificar, paso a paso, las acciones
y niveles para la recuperación. Los operadores podrían ser obligados a presentar cualquier
variación en las condiciones existentes o buscar la aprobación de cualquier modificación
del permiso/plan de las operaciones aprobadas. La solicitud de modificación del
permiso/plan de operaciones podría estar sujeto al mismo grado de escrutinio que la
aplicación inicial.
2. Monitoreo continuo de las operaciones por parte de los interesados.
242 James S. Lyon et al. Mineral Policy Center, Burden of Gilt (1993).
243 McElfish & Beier, supra note 3, at 253.
Debido a la gran escala y el carácter altamente tóxico de muchas de las operaciones
mineras, los problemas ambientales serios que requieren de limpiezas costosas, deben ser
desarrollados rápidamente. La posibilidad de error humano, falla tecnológica o un “Acto de
Dios” está siempre latente. Los regímenes legales podrían exigir a las operaciones mineras
que establezcan amplios sistemas de monitoreo e información. Los inspectores
gubernamentales podrían verificar periódicamente que una compañía está cumpliendo con
sus obligaciones de monitoreo e información y conduce monitoreo independiente cuando
sea necesario. El público podría tener acceso a estos registros (con mecanismos adecuados
para proteger los secretos comerciales existentes) para asegurar que, tanto el gobierno como
la industria regulada, están cumpliendo con sus obligaciones.
3. Mecanismos financieros que podrían establecerse adecuadamente para obligaciones
programáticas.
Los programas regulatorios federales y estatales necesitan financiamiento sustancial para
desarrollar y mantener su personal y recursos técnicos necesarios para realizar sus
programas. Algunos mecanismos incluyendo permisos, multas, derechos y sanciones
administrativas y civiles, pueden ser utilizados para asegurar estos fondos. Fondos directos,
en lugar de fondos provenientes del tesoro general, estarán menos expuestos a cortes
presupuestarios discrecionales. Los mecanismos de financiamiento deben tomar en cuenta
que algunos de los problemas de contaminación creados por las operaciones mineras
pueden requerir de un tratamiento perpetuo.
4. Los costos de recuperación podrían ser estimados correctamente y cubiertos
adecuadamente mediante mecanismos financieros de garantía.
Cualquier causa fortuita puede llevar a una compañía minera a incumplir con sus
obligaciones de recuperación y, para evitar desastres ambientales, el gobierno necesita tener
financiamiento suficiente para intervenir rápidamente en el lugar donde se quedó el
operador. En el cálculo del monto de los mecanismos financieros de garantía para
recuperación, los costos reales de recuperación estimados (incluyendo los costos para tratar
los problemas ambientales de larga duración) podrían ser exigidos y la garantía financiera
podría cubrir el monto total de tal estimación. Además, el título valor que proporciona la
garantía financiera puede ser recolectado inmediatamente y puede cubrir el monto total de
la obligación.
El régimen de extracción de carbón del SMCRA y varios programas estatales de extracción
de roca sólida, han incorporado muchos de estos principios. Estos regímenes todavía fallan
en la adecuada regulación de los problemas de contaminación a largo plazo. El programa
regulatorio federal para extracción de roca sólida se mantiene débil en la mayoría de estas
áreas. Los esfuerzos para reformar la Ley de Minería de 1872 para incorporar fuertes
medidas ambientales, han tenido poco éxito en el pasado y la futura reforma parece
igualmente incierta en este punto.
_____________________________________________________________Capítulo
6
LAS REGULACIONES AMBIENTALES PARA
LA ACTIVIDAD MINERA EN UNA POLÍTICA DE
FOMENTO A LAS INVERSIONES EN EL PERÚ
por Manuel Pulgar-Vidal*
INTRODUCCIÓN
Las recientes normas en materia ambiental para la actividad minera en el Perú, dentro de un
Plan Maestro de Control de la Contaminación en la Industria Minero-Metalúrgica,
constituyen un avance significativo en regulaciones de esta naturaleza en América Latina,
por estar orientadas a crear un marco jurídico adecuado que garantice seguridad para el
inversionista y fomente el desarrollo de la actividad de manera eficiente, responsable y bajo
criterios de protección ambiental. No por ello su formulación ha estado exenta de, ciertas
dificultades originadas en la necesidad de balancear la importancia que la actividad tiene en
la economía nacional como fuente generadora de divisas y de puestos de trabajo; la fuerte
crisis de la actividad entre los años 1985 a 1992; y el reconocimiento a los negativos
impactos que ciertos procesos mineros, o el uso de tecnologías inadecuadas causan en
determinados ecosistemas y en la salud humana.
Reviste aún mayor importancia por el agresivo programa de privatización de empresas y
yacimientos mineros del Estado, por la política de fomento a las inversiones que se ha
venido desarrollando desde 1990 y por lo positivo que resulta el establecimiento de reglas
claras que permitan al inversionista asumir los riesgos de su inversión.
Lograr un equilibrio adecuado entre el desarrollo de la actividad minera y la conservación
del ambiente no es un reto simple de resolver, en especial en países en vías de desarrollo, en
donde el sector minero puede representar una gran posibilidad de crecimiento y, por otro
lado, constituir uno de los sectores que más contribuye al deterioro ambiental.
Por ello, es destacable que en el Perú el sector minero es el que mayores avances ha logrado
en regulaciones ambientales para su actividad. En la formulación de algunas de las normas
se ha contado con la participación activa de ONGS, representantes de gremios productivos
o de empresas vinculadas a la actividad, técnicos y autoridades públicas. En el proceso se
han formulado algunas críticas, sea por plazos considerados demasiado extensos para el
cumplimiento de las nuevas obligaciones o por lo que algunos consideran como "normas
benevolentes", al no establecer un régimen de sanciones estricto. Sin embargo, existe un
claro reconocimiento al hecho que las nuevas obligaciones y la fijación de los Límites
Máximos Permisibles serán el resultado de procedimientos que responden a la realidad de
la actividad minera en el Perú.
En la formulación de las nuevas regulaciones se ha operado dentro de un marco, cuyos
* Director Ejecutivo de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, Perú
principales elementos son:
a) La política de crecimiento del sector se basa en condiciones atractivas para
la inversión, lo cual incluye llevar a la práctica fórmulas que permitan ofrecer
ventajas comparativas en materia de costos ambientales.
b) El diseño de políticas ambientales para el sector, su ejecución y la
fiscalización, no deben irrogar mayores gastos al Tesoro Público ni sustentar el
crecimiento del aparato estatal.
e) Las medidas que se adopten no deben justificar el intervencionismo del
Estado.
Este breve documento pretende analizar los avances que se han dado en la legislación
ambiental para la actividad minera en el Perú, el fortalecimiento de las instituciones para su
implementación, la búsqueda de mecanismos que permitan financiar la gestión ambiental
minera, la iniciativa privada en la fiscalización y monitoreo en un contexto de reducción del
aparato del Estado, y los vacíos y deficiencias que es preciso corregir.
IMPORTANCIA ECONÓMICA DE LA ACTIVIDAD MINERA EN EL PERÚ
"Tradicionalmente la minería ha tenido un papel muy importante en la
generación de divisas para el país. Desde 1977 las exportaciones de concentrados y
refinados han representado más del 40% de las exportaciones totales del Perú. En
1977 y 1983 alcanzaron una participación superior al 50%; en 1987 y 1988 el
porcentaje llegó al 45% para repuntar en 1989 hasta 62%, a pesar del trato
claramente discriminatorio en materia cambiaría y debido, en gran parte, a la
contracción de toda la actividad exportadora como consecuencia del sesgo
antiexportador en la política económica y, principalmente, a los elevados precios
internacionales que experimentaron los principales metales que exporta el Perú".244
Luego de una fase crítica de la minería peruana, caracterizada por un contexto económico
de inflación y devaluación retroalimentada, tendencia acentuada con la protección del
mercado interno, la retracción de la inversión privada y la subversión, a partir de 1991 se
han adoptado medidas orientadas a incrementar las ventajas comparativas del país en esta
actividad. Así por ejemplo se ha pasado de una economía cerrada a una abierta y
competitiva; se ha promulgado una nueva legislación que aumenta la seguridad en las
inversiones y ofrece garantías de estabilidad; se han incrementado las inversiones
extranjeras y se han privatizado las empresas estatales como base para su rentabilidad.
Estas medidas han formado parte de un programa económico de Gobierno destinado a
enfrentar la grave crisis por la que atravesaba el país a mediados de 1990. Esta crisis se
reflejaba en una inflación acumulada en el período 1985-1990 de 2'000,000%, una caída en
las exportaciones del 40 % respecto a la década anterior, así como de la presión tributarla
244 Instituto de Estudios Económicos Mineros, La Importancia Económica de la Minería en el
Perú, segunda edición, abril 1991, pág. 71.
del 14.4 % en 1985 a 4.5 % en 1990. Para ello, se tuvieron que adoptar medidas tales como:
eliminación de todas las restricciones a la inversión, liberalización de precios y salarios en
el sector privado, eliminación de subsidios, reducción de personal en el sector público,
liberalización del sistema cambiarlo y eliminación de todas las prohibiciones y restricciones
al comercio internacional.245
Los resultados del programa de fomento a las inversiones en la actividad minera son
alentadores. Así, según información del Director General de Minería del Ministerio de
Energía y Minas,desde julio de 1990 a julio de 1995 las inversiones en el sector suman
1,563 millones de dólares; se ha logrado vender empresas estatales por 750 millones de
dólares, a los que debemos sumar compromisos de inversión del orden de los 2,100
millones de dólares. A junio de 1995 según la Comisión Nacional de Inversiones y
Tecnologías Extranjeras (CONITE) la inversión extranjera en minería alcanzó el segundo
lugar con 949.54 millones de dólares, luego del sector comunicaciones que alcanzó los
2,002 millones de dólares.246
Frente a este panorama, se prevé que la mediana y gran minería capten en promedio 12 mil
millones de dólares en proyectos de incremento de producción y en desarrollo y
construcción de nuevos proyectos. La pequeña minería captaría alrededor de 500 millones
de dólares en la reactivación e incremento de producción de aquellos proyectos
económicamente viables. Los puestos de trabajo directos llegarían a 44,000, en forma
indirecta a 176,000 y las personas dependientes de la actividad llegarían a 880,000
totalizando un millón 100 mil personas en la actividad. El impacto social de la actividad
minera se evidencia igualmente en sectores como la educación, al estar vinculados a esta
actividad aproximadamente 4 mil maestros, 90 mil alumnos y 2.4 mil aulas escolares; salud
al atenderse aproximadamente 1'200,000 consultas y 275 mil emergencias al año,
habiéndose contabilizado 1,500 camas y 285 médicos y vivienda al haberse construido
45,000 casas-habitación para los trabajadores directos del sector.247
En lo que se refiere a exportaciones, 6 de las 10 mayores empresas exportadoras son
empresas mineras, siendo la mayor exportadora peruana la empresa minera privada
Southern Perú Copper Corporation con un valor FOB de más de 662 millones de dólares,
seguida por la empresa pública Empresa Minera del Centro del Perú-Centromín Perú, que
se encuentra en etapa de privatización, con un valor FOB de más de 304 millones de
dólares.248
El valor de la producción en el sector minero en el año 1994 llegó a los 2 mil millones de
dólares siendo su contribución directa al PBI (incluyendo fundiciones y refinerías) del 11 %
y la participación del total exportado del 41.3 %.
245 Comisión de Promoción de la Inversión Privada, COPRI, PERU, El Proceso de Privatización,
mayo 1994, pp 10 y
246 Diario Expreso, Sector Minería Ofrece un mejor Panorama para Futuras Inversiones, 30 de julio
de 1995, pag. A20.
247 Sociedad Nacional de Minería y Petroleo, Memoria 1994, pag. 17.
248 Diario Expreso, Dos Empresas Mineras son las Mayores Exportadoras Peruanas, 22 de julio de
1995. s/p.
El programa de privatizaciones ha representado durante el año 1994 la transferencia de 29
empresas o unidades que contaban con participación estatal, siendo los ingresos por estas
operaciones de 2,624 millones de dólares y se lograron compromisos de inversión por otros
1,997 millones de dólares para los próximos años. En muchos casos los compradores de
estas empresas han sido empresas extranjeras, como en el caso de la mina de oro Mishki
adquirida por la empresa venezolana Licar S.A., el proyecto cuprífero La Granja adquirido
por la empresa canadiense Cambior, la Empresa Minera Especial Tintaya adquirida por la
empresa norteamericana Magma Copper Co - Global Magma Ltd y la Refinería de
Cajamarquilla adquirida por las empresas Cominco de Canadá y Marubeni Corp. de
Japón.249
Este agresivo programa de privatizaciones tuvo un serio revés cuando en mayo de 1994 se
frustró la venta del más grande complejo minero del Perú, Centromín-Perú, que posee 7
minas metálicas en producción, un complejo metalúrgico, 4 hidroeléctricas, instalaciones
auxiliares de vivienda y servicios y una fuerza laboral de 12,300 trabajadores 250. Muchos
representantes del Ministerio de Energía y Minas e incluso algunos representantes del
entonces vigente Congreso Constituyente Democrático intentaron atribuir el fracaso de la
venta del complejo minero a un artículo periodístico aparecido en la revista Newsweek en
abril de 1994, que bajo el título "How Brown was my Valley- Perú: Selling off an
Environmental Mess"251 señalaba las inquietudes que planteaba la privatización frente a la
pregunta sobre. quién asumiría la responsabilidad de descontaminar las áreas afectadas por
la operación minera hasta la fecha de su venta. Incluso, el propio Ministro de Energía y
Minas de ese entonces Ing. Daniel Hokama señaló que hubo una campaña bastante clara
contra Centromín-Perú por el efecto ainbiental, que tuvo influencias sobre la no
presentación de postores.252
Evidentemente, tal argumento carecía de solidez, por cuanto como fue señalado por
diversos analistas, entre las razones que habrían motivado la deserción de postores se
encontraban la inmensa responsabilidad que significaba para el nuevo propietario el dotar
de servicios de agua, desagüe, salud y electricidad a dos poblaciones (Cerro de Paseo y La
Oroya), lo que representaba una carga social de aproximadamente 100 mil habitantes. Otro
factor fue el elevado precio que se demandó (280 millones de dólares en efectivo, 60
millones de dólares en papeles de la deuda externa peruana y un compromiso de inversión
de 240 millones de dólares). Finalmente, la subasta coincidió con una tendencia a la baja de
los metales en el mercado mundial253. Esta situación ha llevado a que en la nueva
formulación de las bases para la privatización se haya previsto la venta del complejo
minero por partes. Asimismo, la empresa ha transferido las escuelas, hospitales, iglesias y
servicios de agua que manejaba como parte de las operaciones mineras; y finalmente, se
establecería claramente quién asumiría las responsabilidades por la contaminación
249 Sociedad Nacional de Minería y Petroleo, Memoria 1994, pp. 23 a 27.
250 Comisióii de Promoción de la Inversión Privada, COPRI, PERU:EL Proceso de Privatización, mayo
1994, hojas infori-nativas, pag.6.
251 Schmidt Corinne, How Brown was my ValIey, Perú: Selling off an Environmental Mess, Newsweek, abril
18 1994, pag. 21.
252 Revista LATINOMINERIA, Centromín a Privados, más temprano que tarde, No. 13, febrero
1995, pag. 20.
253 Diario El Mundo, Sección Negocios, El Tropezón de Centromín, Semana de 15 al 21 de mayo de 1994,
pag. I B.
originada hasta la fecha de la venta.
La política de fomento a las inversiones, la privatización de las empresas o unidades
mineras con participación estatal y la no venta de Centromín-Perú, es el contexto dentro del
cual se han dictado las normas ambientales para la actividad minero-metalúrgica. Mucho ha
pesado en ellas dos conceptos fundamentales: Seguridad Jurídica y Gradualismo.
LAS PRIMERAS REGULACIONES AMBIENTALES PARA LA ACTIVIDAD
MINERA
El Código de Minería de 1950254, que constituyó un avance significativo para la actividad
minera en el Perú, no contenta disposición alguna que estableciera obligaciones sobre
protección del ambiente a los operadores mineros. Contenía en cambio artículos sobre
seguridad del personal e higiene industrial y obligaciones sobre el uso de técnicas que
evitaran en lo posible todo daño al propietario del suelo, a los demás concesionarios y en
general a las propiedades de toda naturaleza, colindantes o vecinas.
Similar tratamiento se dio al tema en la Ley 18880, Ley General de Minería de 1971 255, en
donde se incluyó la obligación de ejecutar las labores propias de la actividad, de acuerdo
con métodos y técnicas que eviten en lo posible daños a terceros. Asimismo se incorporó un
Titulo sobre Bienestar y Seguridad. La diferencia en este caso fue que al promulgarse la
Ley General de Minería en 197 1, se encontraba vigente desde 1969 la Ley General de
Aguas y el Código Sanitario, que incorporaron ciertas regulaciones ambientales que
resultaban aplicables a la actividad minera.
En lo que se refiere a la Ley General de Aguas, promulgada en julio de 1969 256, la misma se
sustentó en la necesidad de establecer un uso justificado y racional del recurso en armonía
con el interés social y el desarrollo del país. En función a ello, se estableció la
responsabilidad del Estado de conservar, preservar e incrementar los recursos hídricos. Esta
norma resulta pertinente en las regulaciones sobre la actividad minera en tanto que sus
disposiciones son aplicables, entre otras, a las aguas marítimas, fluviales y lacustres, cuya
calidad puede resultar alterada como resultado de una actividad minera.
Por ello, la Ley General de Aguas establece obligaciones tales como el uso de las aguas sin
perjuicio para otros usos, o prohibiciones tales como la de verter o emitir cualquier residuo,
sólido, líquido o gaseoso que pueda contaminar las aguas, causando daños o poniendo en
peligro la salud humana o el normal desarrollo de la flora o fauna, o comprometiendo su
empleo para otros usos. Autoriza la descarga tan sólo cuando dichos residuos sean
sometidos a tratamientos previos, cuando se compruebe que las condiciones del cuerpo
254 Decreto Ley Nº 11357. Código de Minería, Compilación de la Legislación Peruana,
Torno VIR, 1976, pp. 3,124 a 3,149.
255 Decreto Ley NQ 18880, Ley General de Minería, Compendio de Legislación 1971, pp. 320
a 356.
256 Decreto Ley N9 17752, Ley GeneraI de Aguas, Compendio de Legislación 1969, pp. 331 a
343.
receptor permiten procesos naturales de purificación y que con su lanzamiento submarino
no se causará perjuicio a otros usos. La misma Ley contiene una definición expresa de
"contaminación" entendida como cualquier alteración perjudicial en las características
físicas, químicas o bacteriológicas de las aguas.
En el Capítulo IV de la Ley, referido a los usos energéticos, industriales y mineros de las
aguas, se incluye un artículo referido a los desechos minero-metalúrgicos, disponiéndose
que los mismos deben ser depositados en áreas especiales o "canchas de relaves" dotadas de
los elementos necesarios de control y seguridad, o deben ser evacuados por otros sistemas
que garanticen que las aguas o tierras agrícolas no sean contaminadas.
Fue a través de uno de los reglamentos de la Ley General de Aguas 257, que se fijaron los
"límites de concentración permisibles de sustancias nocivas" que pueden contenerlas aguas
según el uso al que fueran destinadas. Para ello, se establecieron distintas categorías de uso
de las aguas y valores específicos para los compuestos contaminantes.
En la actualidad se viene debatiendo el proyecto de un nuevo Código del Agua que
incorpora tan sólo cuatro artículos generales sobre calidad del agua. El proyecto de ley se
ha centrado en las condiciones bajo las cuales se otorgaría el recurso a los particulares, por
lo que de aprobarse el mismo quedaría derogada la Ley General de Aguas y en
consecuencia los contenidos sobre conservación del recurso. Ello no afectaría
sustancialmente el tratamiento de la materia ambiental referida a la actividad minera, por
cuanto el sector ha desarrollado su propia legislación.
En el año 1969 se promulgó también el Código Sanitario 258, que aun cuando no contiene
normas específicas referidas a la actividad minera, establece la obligación de conservar
ypreservar los recursos de agua y la de no alterar sus condiciones naturales por causas
externas que puedan modificar sus propiedades y poner en peligro la salud pública.
El Reglamento de Bienestar y Seguridad Minera de 1973259 estableció por primera vez
como parte de la legislación minera, normas específicas sobre seguridad de los depósitos de
relaves, señalando expresamente que las plantas de beneficio no debían arrojar sus relaves a
los cursos de agua que se aprovecharan con fines agrícolas o domésticos ni en las lagunas
naturales.
Frente a esta tendencia al promulgarse la nueva Ley General de Minería 260 en junio de 1981
se incorporaron conceptos que no estuvieron presentes en las leyes mineras anteriores. Así,
dentro de las obligaciones del titular de actividad minera, se estableció la de ejecutar las
labores propias de la misma con sujeción a las normas de seguridad e higiene y
saneamiento ambiental aplicables a la industria minera.
257 Decreto Supremo Nº 261-69-AP, modificado por el Decreto Supremo N9 007-83-SA del 17
de marzo de 1983.
258 Decreto Ley N' 17505, Código Sanitario, Compendio de Legislación 1969, pp. 107 a 118.
259 Decreto Supremo Nº 034-73-ENWGM, Reglamento de Bienestar y Seguridad Minera,
Compendio de Legislación 1973.
260 Decreto Legislativo No. 109, Ley General de Minería, Asesoría Legal 1981.
Aún cuando estas normas no resultaron del todo eficaces al no haberse logrado su
cumplimiento, sea por permisividad de las autoridades encargadas de su ejecución o por no
haberse planteado su aplicación gradual, no debe desconocerse que su aplicación al caso
específico de una de las mayores empresas mineras en el país permitió, a través de la
formación de una Comisión Multisectorial, el planteamiento de soluciones frente a los
impactos negativos causados por las operaciones de dicha empresa.
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1979 Y EL CÓDIGO DEL MEDIO
AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES
La Constitución Política del Perú de 1979, incorporó dentro del Capítulo "De los Recursos
Naturales" un artículo referido al fomento por parte del Estado de la actividad minera. Este
artículo recogió "el amparo por el trabajo" de la concesión minera recogida por la
legislación el año 1969, luego que se reconociera hasta ese año el sistema de canon
territorial. Asimismo, se reconocieron los atributos de derecho real otorgados por la
concesión minera, que no viene a ser sino la suma de los derechos y obligaciones que las
leyes señalan al concesionarios.261
Dentro del capítulo referido de la Constitución de 1979 se recogió el derecho de todos de
habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de
la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza, as¡ como la obligación del Estado de
prevenir y controlar la contaminación ambiental.
Si bien es cierto, este derecho estuvo incorporado en el Capítulo "De los Recursos
Naturales" del Título "Régimen Económico", ello no impidió que fuera reconocido por los
Tribunales como derecho fundamental de la persona, amparándose acciones de garantía
constitucional que tenían por objeto garantizar el cumplimiento del precepto constitucional.
Algunas de estas acciones promovían la actuación de las autoridades públicas frente a
impactos ambientales negativos causados por la actividad minera.
La Constitución de 1979 representó un significativo avance en la legislación ambiental
peruana y generó conciencia pública sobre la importancia de la conservación. Ello, sumado
a los avances logrados en la legislación comparada, motivó la iniciativa del Congreso de
conformar una Comisión encargada de la redacción del Código del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales, el mismo que finalmente fue promulgado en setiembre de 1990.262
Esta norma generó diversas reacciones, algunas positivas y otras que promovían su
derogatoria; sin embargo, constituyó la primera norma que reguló la materia ambiental no
con un enfoque sectorial sino de manera integral, formulando un marco conceptual
regulador.
La norma recogió el derecho constitucional de habitar en un ambiente saludable, el de
261 Rubio, Bernales; Constitución y Sociedad Política, 1988, pp. 494 a 500.
262 Decreto Legislafivo NI' 613, Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Sociedad Peruana
de Derecho Ambiental, diciembre 1992.
exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del ambiente, el de participar
en la definición de la política ambiental, el de acceso a la información en asuntos referidos
a la conservación y principios como el de prevención y el contaminador pagador.
Asimismo, incorporó un Capítulo relativo al Sistema Nacional del Ambiente, integrado por
las oficinas y dependencias tanto del Gobierno Central como Regionales y Locales con
competencias ambientales, como mecanismo de coordinación para la formulación de la
política ambiental, dirigido por un ente rector cuya creación se delegó a una norma
posterior que no se promulgó.
En lo que se refiere a la actividad minera, se incluyó un Capítulo referido a "Recursos
Mineros" que buscaba sistematizar la dispersa legislación ambiental referida a la actividad
y complementarla. Se incorporaron obligaciones tales como:
-La de obtener aprobación de la autoridad competente para iniciar la construcción
de las áreas o depósitos de desechos minero-metalúrgicos, quedando sujeta dicha
aprobación a especificacionesexpresas de pautas inherentes a la defensa del
ambiente y los recursos naturales.
-La de incluir en las instalaciones equipos de control de contaminantes
adecuadamente mantenidos.
-La de considerar en el diseño y construcción de las áreas o depósitos
de relaves las medidas apropiadas para prevenir daños al ambiente en el caso que se
deje de utilizar dichas instalaciones.
-La de disponer de normas de seguridad en las instalaciones donde se concentre,
refine y enriquezcan minerales para el tratamiento de desechos.
-La de someter a un adecuado tratamiento las aguas que sean utilizadas en el
procesamiento y descarga de minerales, cuando ello resultara necesario a fin de
posibilitar su reutilización.
-La de disminuir el impacto del ruido, del polvo y de las vibraciones en el caso de
explotación minera con uso de explosivos en las proximidades de centros poblados.
-La de efectuar periódicamente mediciones de las descargas de residuos
radioactivos evacuados de las instalaciones minero- metalúrgicas .
Adicionalmente se establecieron obligaciones que resultaban de imposible cumplimiento y
que generaron la modificación posterior de la norma, tales como la que establecía la
prohibición de ubicar desechos minero-metalúrgicos a menos de 500 metros de los cuerpos
de agua lo que no resultaba posible cumplir en zonas donde la operación minera se realiza
en quebradas estrechas de la zona andina del país. Esta obligación por otro lado no
respondía a ningún criterio técnico, habiéndose establecido arbitrariamente una extensión y
dejando de la lado especificaciones técnicas que sí resultaba necesario precisar.
El debate generado ante la promulgación del Código del Medio Ambiente estuvo bastante
polarizado, sin embargo el diálogo generado con posterioridad ha permitido avanzar
sustancialmente en el establecimiento del marco jurídico para la actividad minera.
Existió la voluntad política para reglamentar el Código, para lo cual se conformó una
Comisión compuesta tanto por representantes del Sector Público como Privado, incluyendo
en este último tanto al Sector Independiente (Universidades y ONGS) como al Sector
Productivo. Fruto del trabajo de dicha Comisión se elaboró un Proyecto de Reglamento que
fue sometido a debate público pero que finalmente no fue aprobado por el Gobierno
Central. Es interesante reconocer sin embargo que las normas ambientales para la actividad
minera se han sustentado en dicho Proyecto de Reglamento que fue resultado del consenso
de diversos grupos y que tenía como elemento central el gradualismo en la aplicación de las
normas ambientales.
LAS NORMAS DE FOMENTO A LA INVERSIÓN PRIVADA
Estando vigente el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, y al amparo de
las facultades delegadas por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo para promulgar
normas referidas al fomento del empleo, fomento de las inversiones y pacificación, se
dictaron una serie de Decretos Legislativos que promovían el fomento de las inversiones en
sectores tales como el agro, la minería, los hidrocarburos, etc.
Muchas de estas normas introdujeron modificaciones al Código del Medio
Ambiente que es preciso destacar:
-La Ley de Promoción a las Inversiones en el Sector Agrario 263 derogó el
artículo del Código que prohibía el desarrollo de actividades de aprovechamiento energético o
de recursos naturales no renovables en las áreas naturales protegidas.
-La norma que eliminó el monopolio en la comercialización de hidrocarburos 264
estableció la obligación de efectuar Estudios de Impacto Ambiental y de los
costos de reposición de las áreas afectadas, en caso de aprovechamientos
energéticos o de recursos naturales dentro de las áreas naturales protegidas.
- La norma de mayor importancia, y que estableció el marco para el fomento de
la inversión privada265, fue la que introdujo las mayores modificaciones al
Código del Medio Ambiente, eliminando por otro lado toda reserva a favor del
Estado para la realización de actividades económicas o la explotación de recursos
naturales, salvo en el caso de áreas naturales protegidas.
Las modificaciones sustanciales introducidas al Código y que le restaron eficacia
estuvieron referidas a:
1) La derogatoria del artículo que establecía expresamente un listado de las
actividades que por su riesgo ambiental requerirían necesariamente de un
Estudio de Impacto Ambiental. Dentro de ellas se consideraba a la actividad
minera.
Se delegó en la autoridad sectorial competente (en este caso los Ministerios
263 Decreto Legislativo N' 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario, Decretos
Legislativos 91, Edición Oficial, 1992.
264 Decreto Legislativo No. 655, Eliminan todo monopolio o exclusividad por parte de Petroperú y sus
filiales respecto a la comercialización de hidrocarburos, Decretos Legislativos 91, Edición Oficial, 1992.
265 Decreto Legislativo No. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, Decretos
Legislativos 91, Edición Oficial, 1992.
que conforman el Gobierno Central) la determinación de las actividades que
por su riesgo ambiental y que por exceder los niveles tolerables de
contaminación requerirían del Estudio de Impacto Ambiental.
2) La referencia a que cualquier prohibición hecha en el Código del Medio
Ambiente sobre contaminar se entendería referida a la que exceda los niveles
tolerables de contaminación establecidos para cada efluente por la autoridad
sectorial competente.
3) La derogatoria del Capítulo referido al Sistema Nacional del Ambiente y la
delegación expresa de las competencias ambientales a los Ministerios de
acuerdo a la actividad que se desarrolla.
Esta norma que formuló el marco para el fomento de las inversiones, fue publicada
conjuntamente con la Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero 266 que
modificó la vigente Ley General de Minería e incorporó principios fundamentales para el
desarrollo de la actividad minera, como la no discriminación en materia cambiaría, la
libertad de remisión de utilidades, videndos, recursos financieros y libre disponibilidad de
la moneda extranjera, la libre comercialización de la producción interna o externa, la
simplificación administrativa para la celeridad procesal y la no aplicación de un tratamiento
discriminatorio respecto de otros sectores de la actividad económica.
Asimismo, se eliminaron todas las reservas a favor del Estado convirtiendo al régimen de
concesiones mineras a las Areas de Reserva Nacional, las de No Admisión de Denuncios y
los Derechos Especiales del Estado, que han sido la base para el proceso de privatización en
el sector minero.
Con el fin de introducir modificaciones al Capítulo "De los Recursos Mineros" del Código
del Medio Ambiente y otros artículos de dicha norma legal, se incorporó a esta norma de
fomento un Título referido al "Medio Ambiente y la Inversión Minera". Estas
modificaciones, sin embargo, en gran parte enriquecieron el contenido del Código, al
incorporar especificaciones técnicas que originalmente no habían sido consideradas y al
corregir los defectos antes referidos
Al ser la norma de fomento a las inversiones en el sector minero modificatoria de la Ley
General de Minería, todo el Título referido a Medio Ambiente e Inversión Minera ha
quedado incorporado como parte del Texto Unico Ordenado de la Ley General de
Minería.267
Las nuevas regulaciones ambientales para la actividad minera en el Perú, son consecuencia
del proceso de reglamentación del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería y
han derivado en un Plan Maestro de Control de la Contaminación en la Industria MineroMetalúrgica que se encuentra en plena ejecución.
266 Decreto Legislativo No. 708, Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero, Decretos
Legislativos 91, Edición Oficial, 1992.
267 Decreto Supremo No. 014-92-EM, Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería, Diario Oficial
El Peruano, Separata Especial, 4 de junio de 1992, pp. 107,326 a 107, 348.
Como parte de este proceso de reglamentación, en julio de 1992 se aprobó la norma que
crea el Registro de las entidades autorizadas a realizar Estudios de Impacto Ambiental en el
Sector Energía y Minas268, la misma que faculta a la autoridad sectorial a calificar a dichas
empresas a partir de la exigencia de ciertos requisitos para acceder al Registro. Asimismo,
en setiembre de 1992 se promulgó el Reglamento de Procedimientos Mineros 269 que
incluyó dentro de los requisitos exigidos al solicitante de una concesión de beneficio
(concentración, refinación o fundición), la presentación de un Estudio de Impacto
Ambientalrealizado por alguna de las empresas inscritas en el Registro antes referido.
Estas normas sin embargo no respondían aún a un proceso planificado del Ministerio de
Energía y Minas. La Dirección General de Asuntos Ambientales, a la que nos referiremos al
tratar el tema de la institucionalidad, no contaba con los recursos financieros ni con
respaldo técnico y el personal suficiente para promover avances significativos. Fue recién
bajo la ejecución del Proyecto EMTAL con el apoyo del Banco Mundial que se pudo iniciar
el proceso de regulaciones ambientales en el sector.
LAS NUEVAS REGULACIONES ABIENTALES PARA LA ACTIVIDAD MINERA
La participación privada en el monitoreo y la fiscalización: Parte de la política de gobierno
para enfrentar la crisis de finales de los 90, se centró en la búsqueda de la eficiencia en el
sector público y en la reducción sustancial del aparato del Estado que había crecido
aceleradamente en burocracia en los 10 años anteriores.
El Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería aún cuando se aprobó el año 1992,
continuó otorgando como función de la Dirección de Fiscalización Minera, la de opinar y
dictaminar sobre el incumplimiento de obligaciones por parte de los titulares de derechos
mineros y en el caso en que se infrinjan las disposiciones de la Ley, sus Reglamentos y el
Código de¡ Medio Ambiente.
Para el cumplimiento de sus funciones, la Dirección de Fiscalización Minera contaba con
una abundante planilla de inspectores, que realizaban las visitas inspectivas para verificar
en el campo el cumplimiento de las normas. Dicho personal carecía de una remuneración
adecuada y de los equipos necesarios para efectuar verificaciones. Todo ello generó un alto
nivel de desconfianza en la Dirección de Fiscalización Minera y un alto grado de
corrupción en las visitas inspectivas.
Tal situación se agravó ante la sustancial reducción de personal en el Ministerio de Energía
y Minas, por lo que resultó urgente plantear una alternativa. Por ello, en octubre de 1992 270
se promulgó una Ley que dispuso que a partir de enero de 1993 el cumplimiento de
obligaciones tales como las derivadas de las normas de seguridad e higiene, normas
268 Resolución Ministerial Nº 143 -92-E@MM, Diario Oficial El Peruano, 13 de julio de 1992.
269 Decreto Supremo NI' 018-92-EM, RegIamento de Procedimientos Mineros, Diario Oficial El Peruano, 8
de setiembre de 1992
270 Decreto Ley NI' 25763, Ley de Fiscalización y Auditoría por Terceros, Diario Oficial El Peruano, 11 de
octubre de 1992.
técnicas y. normas de conservación del medio ambiente, relacionadas a las actividades
mineras, de electricidad y de hidrocarburos, podían ser fiscalizadas por el Ministerio de
Energía y Minas a través de Empresas de Auditoría e Inspectoría. La norma autorizó a
personas naturales o jurídicas la realización de estas actividades una vez calificadas y
registradas ante las Direcciones Generales respectivas del Ministerio de Energía y Minas.
La referida Ley y su Reglamento271 establecieron el procedimiento para la ejecución de las
disposiciones contenidas en dichas normas:
1) Se creó en las Direcciones Generales de Minería, de Hidrocarburos y de
Electricidad el Registro de Empresas de Auditoría e Inspectoría, al que podían
acceder personas naturales o jurídicas que cumplieran con las exigencias
contenidas en las normas. Dichas personas debían señalar expresamente los
temas y la actividad que deseaban ejercer. Así una empresa podía obtener el
Registro para efectuar tan sólo la función de auditoría y fiscalización de las
normas sobre conservación del medio ambiente en la actividad minera.
Se estableció como requisito para acceder al Registro el acompañar a la
solicitud la relación del personal calificado que a nombre de la empresa
realizaría la actividad, la relación de equipos e instrumentos que se utilizarían
para la labor de fiscalización y copias de los contratos que pudiesen demostrar
experiencia en la fiscalización o supervisión en el área de minería,
hidrocarburos o electricidad.
2) Se estableció un plazo que vence el 31 de enero de cada año, para que los
titulares de actividades mineras, de hidrocarburos o electricidad informan al
Ministerio de Energía y Minas respecto de la contratación de la o las empresas
de Auditoría e Inspectoría. En el caso que dicha obligación no fuera cumplida,
el Ministerio designaría de oficio a la encargada de tal función.
A fin de evitar complicidad entre la empresa encargada de la auditoría y la
auditada, se dispuso que la auditora no podía ser contratada por una misma
empresa por más de dos años consecutivos.
3) El Ministerio de Energía y Minas, publica, antes del 31 de octubre de cada
año, un cuestionario que contiene las preguntas que tienen por objeto verificar
el cumplimiento de las obligaciones por parte de las empresas auditadas.
Los resultados de este cuestionario, así como el informe correspondiente de
acuerdo al programa de fiscalización, debe ser remitido al Ministerio para su
revisión, muestreo y dictamen.
4) Se establecieron las instancias respectivas para el caso de denuncias,
reclamos y para la aplicación de sanciones por infracciones cometidas por la
empresas de Auditoría.
5) Para el caso de titulares mineros con producción menor a 25 TM/día, se
dispuso la presentación de los cuestionarios debidamente llenados, sin la
271 Decreto Supremo Nº 012-93-EM, Reglamento de Fiscalización de las Actividades Minero-Energéticas
por Terceros, Diario Oficial El Peruano, 4 de marzo de 1993.
exigencia del informe de Auditoría efectuado por una empresa registrada.
En la actualidad se encuentran registradas más de 80 empresas calificadas para cumplir con
las funciones de auditoría e inspectoría y han transcurrido casi dos años desde que se dio
inicio a esta modalidad. La experiencia ha permitido detectar algunas deficiencias. El
Ministerio es cada vez más consciente que si bien puede apoyarse en estas empresas
privadas, no puede alejarse completamente de su función de inspección y fiscalización, la
que debe hacer por lo menos de manera aleatoria. De otro lado, se deben establecer, en un
futuro cercano, exigencias mayores para aquellas empresas que deseen obtener la
calificación, ya que se ha podido comprobar que en muchos casos las empresas registradas
existen tan sólo en el papel, siendo una nómina de consultores que no cuentan siquiera con
el equipo mínimo para cumplir sus funciones.
Un elemento adicional debe incorporarse para hacer la función de auditoría por privados
más eficiente, y es el permitir a los ciudadanos el acceso a la información resultante del
programa de fiscalización. Son finalmente ellos los que pueden verse afectados por la
actividad minera; y, en consecuencia, los que podrán confirmar la veracidad de la
información contenida en los informes. Negar este acceso genera conflictos que no
benefician de manera alguna, ni al Ministerio y menos aún a los operadores mineros.
EL PLAN MAESTRO DE CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN EN LA
INDUSTRIA MINERO-METALÚRGICA
Con el apoyo del Banco Mundial, se diseñó el Programa de Asistencia Técnica al Sector
Energía y Minas, el mismo planteó como objetivo del Sub-Sector Medio Ambiente el
"Diseño, desarrollo e implementación de una estrategia ambiental para el desarrollo
sostenible del Sector Energía y Minas, que proteja efectivamente los recursos en el medio
de influencia de sus actividades productivas y reconozca, a su vez, el rol crucial del sector
en la dinámica de la economía nacional".272
Las metas específicas del Programa están referidas a:
1) Formulación, implementación y difusión de reglamentos y políticas del
medio ambiente para actividades minero-metalúrgicas, hidrocarburos y
electricidad.
2) Fortalecimiento institucional de la Dirección General de Asuntos
Ambientales.
3) Mejoramiento de la estrategia ambiental a través de evaluaciones y estudio
sectoriales, apoyado por el desarrollo de un Sistema de Información. Fruto de
esta meta, se han realizado estudios sobre minería informal en la zona de
Madre de Dios, en el sur oriente del país y estudios de áreas críticas menores.
272 Ministerio de Energía y Minas, Programa de Asistencia Técnica al Sector Energía y Minas EMTAL,
Reprogramaci6n de Actividades y Presupuesto, Subprograma Medio Ambiente, 10 de octubre de 1994.
Ha sido también como resultado de este Programa, que se ha formulado el Plan Maestro de
Control de la Contaminación Ambiental en la Industria Minero Metalúrgica, formulado
para su ejecución por las unidades operativas del sector, los nuevos proyectos de
aprovechamiento minero y para su aplicación en áreas críticas.273
El objetivo central de este Plan se centra en el establecimiento de acciones de previsión y
control para armonizar el desarrollo de las actividades minero-metalúrgicas con la
protección del medio ambiente; protegerlo de los riesgos resultantes de los agentes nocivos
que pudiera generar la actividad minero- metalúrgica, evitando sobrepasar los niveles
máximos permisibles, y fomentar el empleo de nuevas técnicas y procesos relacionados con
el mejoramiento del medio ambiente.274
El primer paso en la ejecución de este Plan Maestro se centró en la promulgación de un
Reglamento del Capítulo sobre Medio Ambiente e Inversión Minera del Texto Unico
Ordenado de la Ley General de Minería y del Capítulo sobre Recursos Mineros del Código
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.
EL REGLAMENTO PARA LA PROTECCIÓN AMBIENTAL EN LA ACTIVIDAD
MINERO-METALÚRGICA
En mayo de 1993 se promulgó el Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad
Minero- Metalúrgica275, como un primer paso para lograr la adecuación de las operaciones
mineras a las normas ambientales y para fijar el marco jurídico adecuado que imponga las
obligaciones ambientales a los que ¡rociaran el desarrollo de un nuevo proyecto minero. El
referido Reglamento se sustentó en los procedimientos que habían sido establecidos por la
Comisión encargada de reglamentar el Código del Medio Ambiente, por lo que se obtuvo
rápido consenso en los mismos.
El Reglamento reconoció la responsabilidad de los titulares de actividad minera por las
emisiones, vertimientos y disposición de desechos al ambiente que fueran resultado de los
procesos efectuados en las instalaciones mineras. Para este efecto, se les obligó a adoptar
las medidas que permitan evitar e impedir que las sustancias que pudieran tener efectos
adversos en el ambiente, sobrepasen los niveles máximos permisibles establecidos.
La norma estableció la obligación de presentar Estudios de Impacto Ambiental o Programas
de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMAs), de acuerdo al estado de desarrollo de la
actividad. Asimismo, estableció la obligación de presentar declaraciones juradas anuales.
La obligación y las exigencias establecidas fueron las siguientes:
273 Diario Expreso, Gestión Ambiental en el Sector Minero Energético, Suplemento Minas y Petróleo, 1 de
abril de 1995, pag. C.
274 Diario Expreso, Reglas claras para contaminar menos, 30 de julio de 1995, pag. A20.
275 Decreto Supremo NI' 016-93-EM, Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad MineroMetalúrgica, Diario Oficial El Peruano, 1 de mayo de 1993.
1) DECLARACION JURADA ANUAL: Se estableció la obligación a los
titulares de concesiones mineras (incluye exploración y explotación), de beneficio
(concentración, refinación o fundición), de labor general y de transporte minero, a
presentar anualmente al Ministerio de Energía y Minas un informe, de acuerdo al
formato aprobado, sobre generación de emisiones o vertimientos de residuos de la
industria minero-metalúrgica.Esta información debe incluir la referida al tratamiento
y disposición final de los residuos y las fuentes de emisiones atmosféricas, tiempo
de emisión, flujo y contenido de las mismas. En el caso de pequeños productores
mineros, que no cuenten con planta de beneficio, la exigencia se limita tan sólo a la
presentación de una declaración jurada ante la autoridad.
2) PROGRAMA DE ADECUACION Y MANEJO AMBIENTAL: Es el
programa que contiene las acciones e inversiones necesarias para incorporar a las
operaciones minero-metalúrgicas, los adelantos tecnológicos y/o medidas
alternativas que tengan como propósito reducir o eliminar las emisiones o
vertimientos, para poder cumplir con los niveles máximos permisibles establecidos
por la autoridad.
Los PAMAs son exigidos a las titulares de actividad minera que a la fecha de
promulgación del Reglamento se encuentren en operación y deben señalar los
procedimientos y cronograma de ejecución, de inversiones, de monitoreo y control
de efluentes.
Los plazos de ejecución son fijados por la autoridad, pero en ningún caso pueden
exceder de 5 años, salvo que la actividad incluya procesos de sinterización o
fundición, en cuyo caso el plazo es de 10 años.
Se fijó una inversión anual mínima para el cumplimiento del programa, la que no
podrá ser menor al 1 % del valor de las ventas anuales.
El plazo Para la aprobación del PAMA por parte de la autoridad es de 4 meses y en
caso de silencio administrativo, este es positivo.
El PAMA puede ser el sustento de un contrato entre el operador minero y el
Ministerio de Energía y Minas, que se convertiría en un Contrato de Estabilidad, a
fin de no establecer mayores exigencias al titular de la actividad en tanto esté dando
fiel cumplimiento al programa aprobado.
3) ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL: Los mismos que deben efectuarse
en proyectos para la realización de actividades en concesiones mineras (incluye
exploración y explotación), de beneficio, de labor general y de transporte minero y
que deben evaluar y describir los aspectos físico-naturales, biológicos, socioeconómicos y culturales en el área de influencia del proyecto, con la finalidad de
determinar las condiciones existentes y capacidades del medio; analizar la
naturaleza, magnitud y prever los efectos y consecuencias de la realización del
proyecto; indicando medidas de previsión y control a aplicar para lograr un
desarrollo armónico entre las operaciones de la industria minera y el medio
ambiente.
La presentación del Estudio de Impacto Ambiental es exigido a los titulares de
concesiones mineras que, habiendo completado la etapa de exploración, proyecten
iniciar la de explotación.
Asimismo, es exigido al solicitante de una concesión minero o de beneficio, así
como a los que realicen ampliaciones de producción en sus operaciones superiores
al 50 %.
El mismo Reglamento estableció los términos de referencia para la elaboración de
los Estudios de Impacto Ambiental, los que deben contener una descripción del área
del proyecto, y de las actividades a realizar, efectos previsibles de la actividad, así
como el control y mitigación de dichos efectos, análisis de costo-beneficio,
determinación de alternativas al proyecto y ambientes afectados.
El Reglamento de Protección Ambiental incorporó otras obligaciones específicas, siendo
destacable la que establece la presentación de un plan de cierre para el área materia de la
concesión, a fin de garantizar la estabilidad del terreno; la revegetación, de ser técnica y
económicamente viable, y la adopción de medidas para prevenir la contaminación de los
cuerpos de agua. Uno de los más graves problemas de contaminación del Río Rimac, que es
la mayor fuente de abastecimiento de agua potable para la ciudad de Lima, se origina en las
filtraciones producidas por minas o canchas de relaves abandonadas, sin la adopción de las
medidas de seguridad adecuadas para evitar estos procesos. Asimismo, el Reglamento,
dentro de las disposiciones referidas a "Calidad del Medio Ambiente", dispuso:
- La obligación que las concesiones de beneficio cuenten con instalaciones
apropiadas para el tratamiento de los residuos líquidos.
- La obligación que las operaciones de beneficio cuenten con un sistema de
colección y drenaje de residuos y derrames, el mismo que debe contar con
sistemas de almacenamiento que considere contingencias.
- La obligación de tratar las aguas servidas provenientes de campamentos y de
los servicios sanitarios de las instalaciones mineras antes de su vertimiento.
- El depósito de relaves y escorias en canchas ubicadas preferentemente cerca
a las plantas de beneficio, para permitir el reciclaje del agua y la minimización
de la descarga de efluentes fuera de la zona de almacenamiento.
- La obligación de ejecutar las obras o instalaciones requeridas, para
garantizar la estabilidad de los depósitos de relaves o escorias en caso de
abandono definitivo de los mismos.
- La obligación de realizar un estudio meteorológico de la zona de ubicación,
además del Estudio de Impacto Ambiental en todo proyecto de operación de
beneficio que incluya procesos de emisiones gaseosas.
- La necesidad de contar con sistemas de ventilación, recuperación,
neutralización y otros medios que eviten la descarga de contaminantes que
afecten negativamente la atmósfera, en caso de instalaciones en que hubiere
desprendimiento de polvos, vapores o gases.
Esta norma, amparada en la ley Marco para el Fomento de las Inversiones Privadas,
reconoció al Ministerio de Energía y Minas como el único ente gubernamental encargado
de fijar las políticas de protección del medio ambiente para las actividades mineras; aprobar
los Estudios de Impacto Ambiental y Programas de Adecuación y Manejo Ambiental;
suscribir con los titulares de la actividad los conversos de estabilidad administrativa
ambiental y fiscalizar el efecto ambiental producido por las actividades mineras en los
centros operativos y áreas de influencia.
Evidentemente, esta sectorialización de las competencias ambientales para la actividad
minera no resulta conveniente y puede limitar la aplicación eficaz de las normas referidas,
la fijación de los Límites Máximos Permisibles y el establecimiento de los términos de
referencia para elaborar los Estudios de Impacto Ambiental. La reciente creación del
Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) debe corregir tal situación, creando los
mecanismos de coordinación intersectoriales y estableciendo la transición requerida, para
que cualquier modificación a las reglas establecidas en la actividad minera no represente
una alteración del marco de seguridad jurídica establecido para la inversión.
El Reglamento para la Protección Ambiental en la actividad minera presentó algunos
problemas en su aplicación inmediata, siendo el más grave el originado por el hecho de no
haberse fijado previamente los Límites Máximos Permisibles, lo que convertía en
inejecutables los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental, que tenían por objeto
justamente adecuarse a tales límites.
Por ello, en diciembre de 1993 se aprobó la norma modificatoria 276 del Reglamento para la
Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica, la misma que introdujo nuevos
elementos al proceso de cumplimiento por parte de los operadores mineros de las normas
ambientales. Esta norma partía de la necesidad de establecer un programa de monitoreo que
permitiera luego la fijación de los Límites Máximos Permisibles, reconociendo, por otro
lado, las limitaciones presupuestales y de personal para que el propio Ministerio pudiera
cumplir tal función.
Esta nueva norma introdujo elementos tales como:
- PROGRAMA DE MONITOREO: Definido como el muestreo sistemático
con métodos y tecnología adecuada al medio en que se realiza el estudio,
basados en normas de guías definidas por el Ministerio de Energía y Minas
para evaluar la presencia de contaminantes vertidos en el medio ambiente. El
Programa de Monitoreo se ha elaborado en función a los Protocolos de
Monitoreo de la Calidad del Aire y Emisiones, y de Calidad de Agua
aprobados por el propio Ministerio.
-EVALUACION AMBIENTAL PRELIMINAR: Definido como el estudio
que se realiza antes de la elaboración del Programa de Adecuación y Manejo
Ambiental, con el fin de identificar los problemas que genera al ambiente la
actividad minera. La Evaluación Ambiental Preliminar se sustenta en la
información recogida como parte del programa de monitoreo.
276 Decreto Supremo Nº 059-93-EM, Modifica el Reglamento parra la Protección Ambiental enla Actividad
Minero Metalúrgica, Diario Oficial El Peruano, 13 de diciembre de 1993.
-GUIAS DE MANEJO AMBIENTAL MINERO: Expedidos por el propio
Ministerio con el fin de establecer los lineamientos a nivel nacional en la
actividad minero-metalúrgica, para alcanzar el desarrollo sostenible. Estas
guías incluyen las de Procedimiento para elaborar los PAMAs y Estudios de
Impacto Ambiental, la de cierre, lixiviación, exploración, manejo de cianuro,
uso y almacenamiento de reactivos, manejo de aguas, calidad del aire, entre
otras.
Como resultado de las modificaciones introducidas, el procedimiento que deben cumplir los
operadores mineros para la adecuación de las actividades en curso a las normas ambientales
es el siguiente:
Obligaciones del Operador Minero
Obligaciones de Ministerio
1.
Preparación de los protocolos de Monitoreo
del Aire y del Agua.
2. Presentación de los resultados del
Programa de Monitoreo mediante la
Elaboración de una Evaluación Ambiental
Preliminar
3.
4.
Evaluación y Aprobación de la Evaluación
Ambiental Preliminar
Elaboración de las Guías Ambientales,
Talleres de Capacitación y Establecimiento
de Límites Máximos permisibles.
5. Preparación del Programa de Adecuación
y
Manejo
Ambiental
6.
Evaluación y Aprobación del Programa de
Adecuación y Manejo Ambiental.
7. Ejecución de las actividades descritas en Creación del Sistema de Información
el PAMA.
Ambiental.
A la fecha, ha concluido el plazo para la presentación de las Evaluaciones Ambientales
Preliminares, lo que ha sido cumplido por aproximadamente 85 % de los obligados. El
Ministerio de Energía y Minas se encuentra en la etapa de fijación de los Límites Máximos
Permisibles de Emisión, los cuales servirán de sustento para la elaboración de los
Programas de Adecuación y Manejo Ambiental.
Las etapas del Plan Maestro se vienen cumpliendo, los operadores mineros se han sometido
al mismo; sin embargo, es preciso corregir algunas deficiencias originadas en la falta de
coordinación intersectorial:
- No existe un Límite de Exposición o Calidad del Ambiente que pueda servir
de referencias para la fijación de los Límites Máximos Permisibles de Emisión.
- Los Límites Máximos Permisibles de Emisión no pueden ser fijados tan sólo
con la información proporcionada por los operadores mineros. Además de
tenerse que verificar aleatoriamente la veracidad de dicha información, hay que
considerar información relativa al desarrollo de otro tipo de actividades, como
la industrial o energética, y la posible concurrencia de elementos contaminantes
por la presencia de centros poblados que carezcan del sistemas de tratamiento
de aguas servidas. La falta de coordinación en este sentido podría generar en
el futuro el establecimiento de Límites de manera sectorial.
- Deben establecerse mecanismos de consulta intersectorial, para que el
ejercicio de la actividad minera no afecte el ejercicio de otro tipo de
actividades. Debe, asimismo, incorporarse, como parte del Estudio de
Impacto Ambiental, la obligación de formular consultas a las poblaciones que
pudieran verse afectadas por el desarrollo de la actividad minera.
- Debe garantizarse a la población el ejercicio de su derecho de acceder a la
información pública que, en este caso, maneja el Ministerio de Energía y
Minas. Debe, en consecuencia, permitirse el acceso a los resultados del
programa de monitoreo, a los PAMAS, en su caso, y a los Estudios de
Impacto Ambiental.
LOS PROTOCOLOS DE MONITOREO DE LA CALIDAD DEL AIRE O
EMISIONES Y DEL AGUA
Los referidos Protocolos277 ,278 fueron aprobados para facilitar a los operadores mineros y a
las empresas de auditoría e inspectoría, el cumplimiento del programa de monitoreo de sus
operaciones. En el caso del Protocolo de Calidad de Aire se estableció un procedimiento de
2 fases, la primera de las cuales tuvo por objeto la obtención de un conjunto de datos de
referencia sobre factores meteorológicos, emisiones y concentraciones en el medio
ambiente, que sirvieran de sustento a la formulación de la Evaluación Ambiental
Preliminar; y la segunda constituye el programa de monitoreo permanente que se
implantará en cada actividad minera.
En la primera fase se exigió a los titulares de la actividad la presentación, dentro del plazo
de un año, de informes periódicos que incluyan las propuestas relativas al programa de
monitoreo de emisiones, las mismas que deberían incluir la ubicación de los puntos de
muestreo, los procedimientos, los instrumentos a utilizar, la frecuencia y calendario de
muestreo, los procedimientos de calibración, entre otros. Se requirió asimismo, la
presentación de un primer informe trimestral con un inventario de los gases y partículas
emitidos a la atmósfera como resultado de sus actividades. Para la presentación de los
referidos informes, así como para la elaboración del programa de monitoreo permanente, el
Protocolo estableció pautas a seguir referidas a instrumentos recomendados, ubicación de
277 Ministerio de Energía y Minas, Protocolo de Monitoreo de Calidad de Aire y Emisiones, 1994.
278 Ministerio de Energía y Minas, Protocolo de Monitoreo de Calidad de Agua, 1994.
instrumentos, criterios de selección de ubicación de puntos de muestreo, frecuencia de
registros, entre otras.
En el caso del Protocolo de Calidad de Agua, se estableció un cronograma para el
monitoreo de aguas superficiales, requiriéndose igualmente la presentación de informes
trimestrales, previos a la Evaluación Ambiental Preliminar. Las pautas a seguir están
referidas a estaciones de muestreo, análisis de la calidad de agua y muestreo de campo.
Estos documentos han permitido uniformizar los procedimientos de muestreo y sistematizar
la información recogida a fin de facilitar el proceso de fijación de los Límites Máximos
Permisibles.
LAS GUÍAS AMBIENTALES
En setiembre de 1994 el Ministerio de Energía y Minas publicó la Guía para Elaborar
Estudios de Impacto Ambiental279, complementando los Términos de Referencia contenidos
en el Reglamento de Protección Ambiental para la Actividad Minero- Metalúrgica. Esta
Guía establece recomendaciones sobre el contenido de los Estudios que deben ser
formulamos por los operadores mineros. Así, dentro de la descripción de las actividades a
llevarse a cabo, se recomienda incorporar el plan de procesamiento de beneficio y minería,
el plan de monitoreo ambiental, el de rehabilitación y manejo ambiental
y el de
seguridad y salud ocupacional. En lo que se refiere a los impactos previsibles al ambiente,
se recomienda la evaluación de las modificaciones directas de la superficie, impactos a las
propiedades atmosféricas, impactos potenciales a los suelos, degradación de la calidad del
agua, entre otras.
Posteriormente, se publicó la Guía para elaborar los Programas de Adecuación y Manejo
Ambiental280 que de igual manera plantea recomendaciones para la elaboración de los
PAMAS, a fin de uniformizar la información requerida. El contenido está referido a
condiciones tales como monitoreo de emisiones y efluentes y plan de cierre.
INSTITUCIONALIDAD PÚBLICA PARA LA GESTIÓN AMBIENTAL MINERA
La evolución de la aún poco estructurado institucionalidad ambiental en el Perú, es el
resultado de un proceso no planificado, que en muchos casos llevó tan sólo a maquillar
instituciones existentes, sin dotarlas de los mecanismos que les permitieron ejercer
eficientemente sus nuevas funciones.
Esta falta de planificación trajo también como consecuencia un esquema de una incipiente,
o quizás inexistente, Política Ambiental, en donde no existe un verdadero balance de sus
componentes. Así, podemos reconocer la preponderancia que ha tenido y sigue teniendo la
279 Ministerio de Energía y Minas, Guía para Elaborar Estudios de Impacto Ambiental, Setiembre 1994.
280 Ministerio de Energía y Minas, Guía para Elaborar Programas de Adecuación y Manejo Ambiental,
Febrero 1995.
legislación que trata directamente la materia ambiental o que tiene relevancia para ella; sin
embargo, también podemos reconocer que en la gran mayoría de los casos ella no se
cumple o carece de eficacia, por no ser el resultado de un análisis de la realidad que se
pretendía regular, por imponer cargas de imposible cumplimiento a los obligados con la
norma; o por no existir la institucionalidad requerida para su implementación y
fiscalización.
De otro lado, no han existido los recursos económicos suficientes para financiar la gestión
ambiental, ni mecanismos idóneos para canalizar dichos recursos. Estas deficiencias en la
legislación existente son también el resultado de no haberse garantizado la participación
ciudadana en la formulación de la política y, por otro lado, de no haberse establecido
mecanismos procesales, administrativos o judiciales adecuados, para que el ciudadano
común pueda exigir el cumplimiento de su derecho a habitar en un ambiente sano.
La institucionalidad ambiental minera no escapa de los problemas existentes, agravados por
la sectorialización planteada por la Ley de Fomento a las Inversiones Privadas y ratificada
por el propio Reglamento de Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica.
Aunque en este caso específico el Ministerio de Energía y Minas sí cuenta con los recursos
financieros requeridos para el fortalecimiento institucional.
Nos hemos referido a los pocos niveles de coordinación intersectorial, la no existencia de
mecanismos de participación ciudadana en la gestión ambiental minera y los riesgos que
representa la fijación de Límites Máximos Permisibles de manera sectorial. Ello, sin
embargo, puede corregirse; y pareciera existir la voluntad política para enmendar
deficiencias.
Es preciso para ello que la autoridad entienda que fomentar inversiones no significa ser
benevolente con quienes incumplen las reglas; que aplicar las sanciones establecidas no
retrae a los inversionistas; que facilitar el acceso a la información no generará denuncias
infundadas. La transparencia del Ministerio de Energía y Minas, sumado al consenso que
existe sobre los procedimientos establecidos, facilitará el trabajo en el futuro.
Es la Ley del Poder Ejecutivo la que establece que el Ministerio de Energía y Minas
(MEM) es competente para formular y evaluar las políticas de alcance nacional en materia
energética, minera y de preservación del ambiente; así como controlar la contaminación
que resulte del desarrollo de estas actividades y supervisar su cumplimiento.
De acuerdo a la estructura orgánica del Ministerio de Energía y Minas, existen cuatro
Direcciones Generales como órganos de líneas de los Vice-Ministerios de Energía y de
Minas. Estas Direcciones son las que, de algún modo, tienen la representación del Sector en
las decisiones que comprometen acciones dentro de las áreas protegidas. Las Direcciones
Generales de Electricidad, Hidrocarburos y Minería están encargadas de proponer, ejecutar
y supervisar las políticas correspondientes a cada Sub-Sector.
En cuanto a competencias "ambientales", tanto la Dirección General de Electricidad como
la Dirección General de Hidrocarburos, tienen a su cargo "velar por el cumplimiento de las
disposiciones relacionadas a la preservación del medio ambiente", lo que resulta
contradictorio con la existencia de la Dirección General de Asuntos Ambientales del mismo
Ministerio. Esta situación se produjo por cuanto originalmente la Dirección de Asuntos
Ambientales dependía únicamente de la Dirección General de Minería, por lo que las
competencias ambientales en hidrocarburos y electricidad debían ser ejercidas por las
Direcciones Generales respectivas. Al elevarse el nivel jerárquico de la Dirección de
Asuntos Ambientales no se reordenaron las competencias, creando la contradicción
referida.
Por su parte, a la Dirección General de Minería le corresponde "conocer y resolver sobre
asuntos relacionados con el "Código y Defensa del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales" (sic) respecto de la actividad minera". Asimismo, es la encargada de "imponer
sanciones y multas a los titulares de derechos mineros que incumplan con sus obligaciones
o infrinjan las disposiciones señaladas en la Ley General de Minería, su Reglamento y el
Código del Medio Ambiente".
La Dirección General de Asuntos Ambientales está especializada en el tema ambiental, pero
no tiene poder de decisión sobre los aspectos de prevención, control y sanción, ya que estas
facultades las mantiene cada Dirección Sub-Sectorial.
La Dirección General de Asuntos Ambientales tiene a su cargo, entre otras funciones:
-Proponer la política y normas legales relacionadas con la conservación y protección
del medio ambiente en el Sector Energía y Minas.
-Normar la evaluación de impactos ambientales y establecer las medidas
correctivas, en caso que sea necesario, para el control del medio ambiente en las
zonas de influencia del Sector.
- Elaborar y difundir programas de promoción ambiental.
La sectorialización de las competencias ambientales debe corregirse a partir de la creación
del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM)281, el mismo que está adscrito a la
Presidencia del Consejo de Ministros y cuenta con un Consejo Directivo conformado por
un representante del Gobierno Central, tres de los Gobiernos Regionales; uno de los
Gobiernos Locales; uno de los Sectores primarios (actividades extractivas) y uno de los
Sectores secundarios (actividades manufactureras). La norma no incluyó como parte del
Consejo Directivo a representantes de las ONGs ambientalistas y/o universidades.
Dentro de su estructura el CONAM cuenta, además, con una Secretaría Ejecutiva, que
constituye el órgano técnico normativo y estará integrado por expertos en materia
ainbiental; y una Comisión Consultiva, la cual constituye un Organo de Asesoramiento y
Consulta, y estará conformada por representantes del Sector Público y Privado.
Al CONAM se le han asignado determinadas funciones, de las que se deben destacar la de
formular, dirigir y evaluar la Política Nacional Ambiental; coordinar y concertar las
acciones sectoriales y las de los gobiernos regionales y locales en asuntos ambientales,
establecer criterios y patrones de ordenamiento ambiental, así como criterios generales para
281 Ley 26410, Ley del Consejo Nacional del Ambiente, Diario Oficial El Peruano, 22 de diciembre de 1994.
la elaboración de Estudios de Impacto Ambiental, resolver en última instancia
administrativa recursos impugnatorios en asuntos ambientales en los casos en que lo señale
el Reglamento; proponer proyectos de normas legales y establecer el Plan Nacional de
Acción Ambiental; y la de elaborar anualmente un informe nacional sobre el estado del
ambiente en el Perú.
Sin embargo, no están claramente establecidas sus facultades normativas, toda vez que
elartículo 4 inciso i) sólo lo faculta para proponer proyectos de normas legales, más no para
emitirlas. Sin embargo, esta deficiencia podría ser salvada, en el reglamento, amparándose
en el artículo 10 en el cual conceptualiza a la Secretaría Ejecutiva como un órgano técniconormativo.
Tal como está enfocado en su ley de creación, el CONAM constituye un ente meramente
coordinador entre los distintos sectores con competencias ambientales y, aparentemente, sin
ningún poder sancionador o fiscalizador. Por otro lado, tampoco se establece cómo se va a
organizar descentralizadamente el CONAM.
Estas deficiencias, sin embargo, podrán corregirse de existir la suficiente voluntad política
y participación de la población que permita garantizar el cumplimiento eficiente de las
funciones de la autoridad.
El CONAM en el corto plazo deberá revisar las competencias ambientales sectoriales a fin
de eliminar la superposición existente, tendrá que crear los mecanismos de coordinación
intersectorial y establecer reglas para una transición ordenada de aquellas funciones que se
venían ejerciendo sectorialmente y que deberá asumir. En ello, la actividad minera es la que
mayores avances ha dado, por lo que la transición deberá garantizar que los cambios
puedan ser asumidos gradualmente por aquellos que bajo los procedimientos establecidos
ya han iniciado el cumplimiento de las regulaciones ambientales. Los avances producidos
en las regulaciones ambientales para la actividad minera en el Perú son significativos. Ha
costado trabajo buscar procedimientos que permitan la adecuación de las operaciones
mineras a dichas regulaciones, más aún si tenemos en consideración que la actividad en el
Perú se ha venido desarrollando ininterrumpidamente por cientos de años. En su
formulación ha primado el diálogo entre la autoridad, los operadores, los técnicos y algunos
otros representantes de la sociedad civil. A ello contribuyó la pre-publicación del Proyecto
de Reglamento a fin de generar un debate público. Todo esto ha generado mayor conciencia
en el operador minero, y no ha representado de manera alguna obstáculo a la política de
fomento a las inversiones. Los niveles de producción se han incrementado y ' las
inversiones foráneas en la actividad han crecido sustancialmente; todo ello dentro de un
marco que establece reglas de juego claras y que busca equilibrar desarrollo, conservación
y equidad.