DOCTRINA CONSTITUCIONAL

DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Decisiones conflictivas en
democracias pluralistas
¿Expresiones contramayoritarias que
vulneran el deber de neutralidad del
Estado?*
Lily KU YANASUPO** ***
RESUMEN
En el presente trabajo se analiza la labor preponderante del juez constitucional como garante de la protección de los derechos fundamentales de
las minorías frente a la posición o decisión de las mayorías poblacionales
o parlamentarias, quienes aparentemente se encontrarían legitimadas en
la regla de la mayoría; no obstante, estas trasgredirían el sentido material
del derecho-principio de igualdad. En ese sentido, la autora explica que si
bien el Estado debe respetar el principio de neutralidad, ello no le inhibe
del reconocimiento y fortalecimiento del principio de diferencia en pro de
los colectivos minoritarios.
A MODO DE INTRODUCCIÓN
Durante el desarrollo de la doctrina constitucional tras la Segunda Guerra Mundial, y
con ello, el cambio de paradigma al Estado
Constitucional de Derecho –lo que significa
básicamente la revaloración de la dignidad de
la persona humana y de sus derechos básicos–,
se han ido formulando a la par, teorías que,
sobre la base de criterios de legitimidad democrática, se oponen a los clásicos elementos
*
Los puntos de vista expresados en este documento de trabajo corresponden a la autora y no reflejan necesariamente la posición
de la entidad en la que actualmente labora.
Por otro lado, en la tarea de dar cumplimiento a las políticas que promueven la igualdad de género, existen soluciones lingüísticas para no discriminar ni marcar diferencias entre hombres y mujeres. Sin embargo, con el fin de evitar la sobrecarga gráfica en
el presente trabajo, hemos optado por utilizar el clásico masculino genérico, debiendo entenderse que todas las menciones en
tal género representan siempre a hombres y mujeres.
** Abogada egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, actualmente cursa estudios de maestría en Derecho Constitucional en la Pontifica Universidad Católica del Perú y se desempeña como comisionada responsable del Área de Servicios
Públicos, Medio Ambiente y Educación de la Oficina Defensorial de Lima Sur de la Defensoría del Pueblo.
*** “[C]uando a esa noción de democracia se le añade el elemento pluralista, para configurar una fórmula más acorde con una sociedad heterogénea y conflictual, compuesta por grupos con intereses diversos y contradictorios, su aplicación práctica genera
un rechazo social. No se cuestiona solo que la protección de las minorías frente a las posiciones de la mayoría dependa de un
órgano sin legitimidad democrática, sino que, retornando más a sus presupuestos, se discute la inclusión de la protección de las
minorías en la idea de democracia”. MONTILLA MARTOS, José Antonio. “La crítica a la protección de las minorías en Alemania”.
En: Revista de Estudios Políticos. Nueva Época. Nº 106, octubre-diciembre de 1999, p. 131.
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que componen el constitucionalismo como estructura jurídica, como son: el sometimiento
de las decisiones de los agentes públicos y privados a los derechos y principios consagrados
en la Constitución de cada Estado, y el establecimiento de mecanismos de control jurisdiccional de las decisiones emergidas del sistema democrático. Lo que, en resumen, coloca
en contraposición los conceptos de democracia constitucional (pluralista) y democracia
mayoritaria.
Si bien para la doctrina constitucional contemporánea los elementos propios del Estado Constitucional han permitido introducir,
en el ámbito de los Gobiernos democráticos,
mecanismos de equilibrio y contrapeso entre
las decisiones mayoritarias y las minorías, ella
no puede dejar de reconocer la coherencia con
que algunos argumentos de dificultad contramayoritaria han sido elaborados, planteando
razones para considerar que los riesgos de arbitrariedad que los constitucionalistas encuentran en las decisiones de la mayoría, también
podrían existir en las decisiones adoptadas por
una minoría (jueces) que, en algunos casos,
termina imponiendo al Estado y a la sociedad
su propia “lectura moral” de los derechos para
resolver el conflicto de valores existente.
Como paradigma del problema planteado encontramos el caso Romer vs. Evans (517 U.S.
620, 1996), en el que la Suprema Corte de los
Estados Unidos declaró la inconstitucionalidad
de la Enmienda 2 de la Constitución del Estado de Colorado. Lo resaltante de este caso
es que la reforma constitucional que subyace a la mencionada enmienda tuvo su origen
en un referéndum estatal en el que la mayoría de los habitantes del Estado de Colorado
votaron a favor de esta (53%). El debate que
generó esta decisión resulta rico en cuanto a
argumentos que ponen en discusión los valores morales norteamericanos y la homosexualidad, y la supuesta mayor legitimidad de los
1
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primeros cuando se reafirman a través de mecanismos democráticos. Así también, se pone
en discusión el deber de neutralidad del Estado en la defensa de fines colectivos y morales
de la comunidad, y su posible contraposición
con el principio de diferencia.
Cabe señalar que el presente ensayo no tiene
por propósito hacer una apología del control
judicial como único mecanismo válido para la
reivindicación de los derechos de las minorías
en democracia. Más bien, a través de algunos
temas que se abordarán a propósito de la sentencia antes señalada, sí pretendemos introducir en el debate algunas ideas sobre el mecanismo democrático para la toma de decisiones
si es posible que esta tenga ciertas imperfecciones que podrían vulnerar los derechos de
las minorías, las posibles formas de subsanación de estas y, con relación con esto, la practicidad del argumento contramayoritario para el
logro de la igualdad material en democracia y
el conflicto moral que se resuelve, según algunas posturas, con la imposición de ciertos criterios por parte de una minoría, supuestamente, carente de legitimidad democrática, pero sí
–según el modelo garantista de Luigi Ferrajoli– con legitimidad constitucional.
I. LAS MINORÍAS Y LO CUANTITATIVAMENTE “CORRECTO”
La regla de la mayoría es por excelencia el
mecanismo para la toma de decisiones en democracia, entendida como forma de Gobierno
o sistema político en el que el eje central es la
voluntad general (representada por la voluntad
de la mayoría)1. Este principio, que rige las democracias es de carácter electoral y decisional
en el sentido que actúa con igual relevancia
en la elección de los representantes del pueblo
(mecanismos electivos) y en la toma de decisiones del cuerpo político integrado por los representantes elegidos (transmisión representativa del poder). Otro aspecto fundamental del
sistema democrático que importa resaltar en
La teorización de la democracia ha dado cabida a innumerables estudios, algunas más complejas que otras, particularmente considero uno de los más completos estudios al de SARTORI, Giovanni. ¿Qué es la democracia? Tribunal Federal Electoral, Editorial Patria, México, 1993.
DECISIONES CONFLICTIVAS EN DEMOCRACIAS PLURALISTAS
el presente trabajo es la sobrevaloración de la
libertad por encima de la igualdad, haciendo
que esta se reduzca a un concepto meramente
abstracto: “si bien las personas no son iguales,
deben ser tratadas como si lo fueran”2.
Sin embargo, siguiendo la lógica del procedimiento democrático, ¿quiénes conforman una “minoría”, y qué sucede con los intereses de estos una vez adoptada la decisión
mayoritaria?
Nosotros entendemos que la alusión a un “grupo minoritario” o a una “minoría” no se limita
a una noción meramente cuantitativa. Si bien
en algunas situaciones estas se determinan por
factores naturales o fortuitos (como en el caso
de las personas con discapacidad), incluso en
estos casos las minorías terminan constituyendo un fenómeno de carácter social que alude
más a elementos de carácter cualitativo, ya sea
por la existencia de conductas estatales o particulares que les impide su libre desenvolvimiento en la sociedad en igualdad de condiciones con el grupo social mayoritario; o, por
la omisión de políticas públicas que les permitan colocarse en igualdad de condiciones para
el efectivo ejercicio de ciertos derechos fundamentales (políticos, económicos o sociales)3.
Asimismo, otra característica que coloca a las
minorías en una posición políticamente relevante y antagónica con respecto a la democracia es “su actitud de disenso con respecto a las
medidas adoptadas mayoritariamente”4.
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En ese sentido, bajo una noción procedimental de la democracia, es decir, entendida como
regla de la mayoría –según Jeremy Waldron5 o
en estudios más recientes como el de Richard
Bellamy6–, o bajo un argumento epistémico
sobre ella –en términos de Carlos Santiago
Nino7–, a los grupos minoritarios no les quedará más que aceptar que todas las decisiones
adoptadas por la mayoría son “buenas” o “correctas” o, simplemente, tendrán que aceptarlas, así sea que alguna de estas decisiones, en
la práctica, termine vulnerando derechos individuales o de grupo. Si admitimos esto, entonces, estamos reconociendo que podrían existir
situaciones en las que estas minorías corran el
riesgo de ver vulnerados sus derechos por el
simple hecho de no integrar esa mayoría que
como “cantidad” siempre verá ganadora su
opción en cualquier elección.
Frente a estos argumentos –que se basan en la
creencia de que “cuanta más gente apoya una
solución es más probable que esta sea correcta” o en la idea de que “toda regla de decisión
colectiva tiene que ser estrictamente procedimental”, termina importando poco el contenido de estas– se hallan otras posiciones de
igual relevancia, como las que contiene la teoría de la justicia de John Rawls, que plantea
un rechazo a toda razón utilitarista de los derechos individuales para la satisfacción de las
preferencias de la mayoría8; la tesis de Luigi
Ferrajoli, que nos habla de una dimensión
ELSTER, Jon. “Regla de mayoría y derechos individuales”. En: La Política. Nº 4, Paidós, Barcelona, 1998, p. 25.
Debemos tener presente que: “la igualdad material no es tanto una igualdad en el punto de llegada (…), sino que es, parece, una
igualdad para poder llegar a la meta. Es decir, que facilita el esfuerzo de cada uno haciéndolo posible, pero no lo sustituye”. PECES-BARBA, Gregorio y otros. Curso de derechos fundamentales. Teoría General. BOE-Universidad Carlos III, Madrid, 1995,
p. 247.
GARZÓN VALDEZ, Ernesto. “El consenso democrático: fundamento y límites del papel de las minorías”. En: Isonomía. Revista
de Teoría y Filosofía del Derecho. Nº 12, México, p. 15.
WALDRON, Jeremy. “Deliberación, desacuerdo y votación”. En: Democracia deliberativa y derechos humanos. Gedisa, Barcelona, 2004, pp. 249-268.
BELLAMY, Richard. Constitucionalismo político. Una defensa republicana de la constitucionalidad de la democracia. Marcial
Pons, Madrid, 2010.
“El teorema de Condorcet sostiene que si presumimos que cada miembro de un panel decisor tiene la tendencia a adoptar la
decisión correcta, la probabilidad de que la decisión sea correcta aumenta cuando aumenta el número de miembros del panel”.
NINO, Carlos Santiago. La Constitución de la democracia deliberativa. Gedisa, Barcelona, 1997, p. 178.
“[L]a justicia niega que la pérdida de libertad para algunos se vuelva justa por el hecho de que un mayor bien es compartido por
otros. No permite que los sacrificios impuestos a unos sean compensados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos”. RAWLS, John. Teoría de la justicia. FCE, México, 1979, p. 17.
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sustancial de la democracia
que nos permitirá incluir los
cambios constantes que son
o la “democracia sustancial”,
Respecto a la nocomunes en sociedades cada
entendida como la introducción de democracia, ...
vez más complejas y pluralisción de normas esenciales que
nos adscribimos a la
tas como las actuales. Esta nose convierten en la esfera de lo
plateada por Giovanción, lejos de fragmentar, nos
indecidible que ninguna mani Sartori cuando seña9
permitirá establecer criterios
la que ella no es simyoría puede desconocer ; o,
diferenciadores para la proplemente la regla de
la posición de Ernesto Garzón
tección de los derechos indila mayoría, sino que la
Valdez, que no se limita a esviduales –y en particular, de
teoría
de
la
democracia
bozar una concepción optimidebe
forzosamente
halos derechos de las minorías–
zada de la democracia por la
cer prevalecer el prinen un gobierno irrestricto de
introducción de la discusión
cipio mayoritario, resla mayoría. Esta noción presmoral en el debate público
petando los derechos y
criptiva supera el simple critepara la búsqueda de soluciones
la libertad de las minorio de igualdad política y abs10
correctas ; y ello básicamenrías.
tracta, para exigir el respeto
te porque el reconocimiento
del derecho a la igualdad en un
de derechos a las minorías no
sentido material “siempre”.
puede depender únicamente de
garantizar su participación en el debate públi- II. EL CONTROL JUDICIAL Y LA “DIFICULTAD CONTRAMAYORITARIA”
co y en la deliberación, ya que es difícil asegurar que todas puedan concurrir o, concurrien- Como mencionamos inicialmente, uno de los
do, que puedan argumentar.
elementos característicos del Estado ConstituRespecto a la noción de democracia, nosotros cional de Derecho es el nuevo paradigma junos adscribimos a la plateada por Giovanni Sar- rídico que empiezan a bosquejar los jueces y
tori11 cuando señala que ella no es simplemen- tribunales constitucionales a través de fallos
te la regla de la mayoría, sino que la teoría de la controversiales, a quienes, al ejercer el control
democracia debe forzosamente hacer prevale- constitucional de las normas, se les acusa de
cer el principio mayoritario, respetando los de- exceder el ámbito jurídico (activismo). Esto
rechos y la libertad de las minorías. En ese sen- dio cabida a que se cuestionase la injerencia
tido, dicho autor considera que la democracia del Poder Judicial en las decisiones adoptadas
como forma de gobierno no solo tiene una no- por el Poder Legislativo, lo cual atentaba sución descriptiva de lo que ella es, la cual des- puestamente contra el sistema democrático.
de las diversas realidades resume la historia de En dicho contexto, en el año 1962 el conscómo ha venido funcionando, sus procedimientitucionalista norteamericano Alexander M.
tos, mecanismos e instituciones; sino también,
Bickel acuñó la frase “dificultad contramatiene una noción prescriptiva de lo que debería
yoritaria” en su libro The Least Dangerous
ser, que parte de la noción descriptiva y se conBranch: The Supreme Court at the Bar of Pojuga con los ideales y aspiraciones que guían a
litics para afirmar que el control judicial “es
las sociedades para posibilitar su convivencia
una institución anómala y contramayoritaria
en forma pacífica y armoniosa.
del sistema democrático norteamericano”12.
Nosotros consideramos importante tener pre- Esta teoría cuestionaba principalmente la falta
sente esta noción prescriptiva de la democracia, de legitimidad de los jueces constitucionales
“
”
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FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Trotta, Madrid, 1999, pp. 23-25.
GARZÓN VALDEZ, Ernesto. Ob. cit., p. 11.
SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 17.
SANTIAGO JUÁREZ, Mario. Igualdad y acciones afirmativas. Primera edición Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
2007, p. 62.
DECISIONES CONFLICTIVAS EN DEMOCRACIAS PLURALISTAS
para inaplicar o invalidar actos legislativos expedidos por un parlamento compuesto de representantes elegidos por la voluntad de la
mayoría, en el marco de una democracia. En
la práctica lo que se cuestionaba era la defensa de intereses de grupos minoritarios, los cuales confrontaban con los valores mayoritarios.
Estos argumentos encontraron continuidad en
otros autores como Jeremy Waldron13, quien
plantea razones coherentes para considerar
que los mismos riesgos de arbitrariedad que
los constitucionalistas encuentran en las decisiones de la mayoría, y que podrían lesionar los derechos de las minorías, también se
pueden dar en las decisiones adoptadas por un
grupo de jueces, quienes en los casos de alta
conflictividad moral terminan imponiendo al
Estado y a la sociedad aquello que consideran “correcto”.
Para autores como Joseph Raz, quien desarrolla su teoría de la ética en el ámbito público,
el control judicial de constitucionalidad debía
entenderse en relación con un modelo de división de poderes entre los diferentes órganos
de gobierno, por lo cual, entendía que se trataba de una división del poder político, no una
separación de poderes que colocase al Poder
Judicial fuera de la política. Asimismo, pensaba que existían diversas consideraciones políticas, y el control judicial debía ocuparse de
un grupo de estas, y al mismo tiempo alejarse
de las otras; para esto era necesario garantizar
un Poder Judicial fuerte e independiente, conservador y radical14.
A su vez, para Stephen Holmes, la dificultad
contramayoritaria es más general que el simple conflicto entre la interpretación constitucional y la creación de política judicial; para
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él está presente en toda la labor que realizan
los jueces constitucionales. Asimismo, desde
su concepción de los derechos, estos no solo
se configuran para proteger a las minorías,
“sino también para la corrección y la instrucción de la mayoría”, por lo que esta mayoría
debe estar dispuesta a imponérselos a sí misma como “limitaciones que generan oportunidades”. Esta es la explicación que este autor
brinda sobre el aporte del constitucionalismo
a la democracia15.
Cabe señalar que el dilema contramayoritario
no solo se restringe al control constitucional
que ejercen los órganos jurisdiccionales, ya
que la función de los derechos fundamentales
y las políticas de inclusión diseñadas por cada
Estado, también son expresiones contramayoritarias de las democracias procedimentales e
instituciones básicas del Estado Constitucional de Derecho, las cuales permiten completar
la esfera de reconocimiento de derechos y de
representación de intereses, garantizando que
las minorías –en igual medida que la mayoría– sean incluidas en la búsqueda libre de su
ideal de vida.
Dadas estas tensiones entre Constitución y democracia, entre control constitucional y regla
de la mayoría, nos queda la interrogante sobre
cuál podría ser el camino menos gravoso para
lograr la satisfacción de derechos, sin caer en
criterios perfeccionistas o de moral positiva y
sí, más bien, de moral crítica; con qué otras estructuras alternativas cuentan los sistemas jurídicos para complementar el concepto tradicional de democracia y darle un contenido que
permita el reconocimiento de derechos tanto a
la mayoría como a las minorías. Las más frecuentes críticas a la estructura constitucional,
en palabras simples, pretenden sustentar que
BAYÓN, Juan Carlos. “Derechos, democracia y Constitución”. En: Neoconstitucionalismo(s). Segunda edición, Trotta, Madrid,
2005, p. 216.
RAZ, Joseph. La ética en el ámbito público. Gedisa, Barcelona, 2001, pp. 68-71.
No se puede creer que la función de los jueces constitucionales es uniformizar el esquema de valores sobre la base de valores
mayoritarios, e imponerlo así a la sociedad, sino más bien la defensa de los derechos fundamentales de la persona, lo cual incluye a las minorías. Bajo esta lógica, el control constitucional muchas veces será cuestionado por la crítica mayoritaria. HOLMES,
Stephen. “El precompromiso y la paradoja de la democracia”. En: ELSTER, Jon y SLAGSTAD, Rune. Constitucionalismo y democracia. Fondo de Cultura Económica, México, 1999, pp. 217-256.
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dicho control debería estar en manos de los sujetos a quienes se pretende controlar, lo cual es
un contrasentido que en la práctica se traduciría en consentir la existencia del legislador
“perezoso” e “infalible”.
Para empezar, referirnos al control judicial en
términos de dificultad contramayoritaria no es
colocar la labor de los jueces constitucionales
en plan de sustituir en cualquier oportunidad
los mecanismos de toma de decisiones y de
formación de políticas públicas de la democracia –como a nuestro entender sugiere Richard
Bellamy cuando nos habla de los límites del
control judicial16–, sino más bien equipararlo
con un “mecanismo de revisión posterior” que
busca desvincular a los individuos de la voluntad política y del legislador perezoso, dándoles armas eficaces para exigir al Estado, luego
de comprobada la omisión o el error, considerar en su agenda las medidas rectificadoras
que correspondan en orden al Derecho y a la
justicia. Efectivamente, la inacción del legislador o del Ejecutivo deja un amplio margen
de acción al control judicial, de no ser así, se
estaría sugiriendo que los individuos tengan
que estar sujetos a la voluntad rectificadora de
los poderes públicos17.
La omisión y el error a los cuales nos referimos en el párrafo anterior pueden deberse a
muchos factores, entre estos, la falta de aptitud del Estado para identificar a las minorías
y para el diseño de políticas públicas adecuadas a su favor o, simplemente, la resistencia a
admitir la existencia de estos grupos, ya que
todo esto rompe con el esquema de los estados perfeccionistas, de valores uniformes,
propios de las democracias mayoritarias que
tienden a emplear criterios homogéneos o de
igualdad formal. También es del caso que en
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las sociedades actuales las relaciones son más
complejas, generando nuevas situaciones que
por sus peculiaridades hace difícil al Estado
regularlas con antelación; por lo tanto, no son
consideradas por el legislador ni incluidas en
la ley. Estas peculiaridades también hacen necesaria la intervención de la justicia constitucional para coadyuvar a la formulación de
políticas estatales que atiendan a necesidades
especiales para lograr la igualdad material entre los ciudadanos.
Vemos que la tesis de la dificultad contramayoritaria constituiría una buena justificación
teórica de los Estados con tendencias perfeccionistas, debido a que el reconocimiento de las minorías y la admisión de valores
como el pluralismo18, la inclusión y la tolerancia, complican el funcionamiento de los sistemas democráticos en términos de políticas
y de acción, ya que no es lo mismo brindarle educación primaria en forma exitosa a un
grupo de diez estudiantes con habilidades semejantes, a brindárselo a un grupo de diez estudiantes, de los cuales tres tienen discapacidad auditiva y dos tienen discapacidad visual.
En sociedades homogéneas, estos estudiantes
que tienen alguna discapacidad, por el hecho
de ser “diferentes” a la mayoría, tendrían que
asumir que tienen –como todos– derecho a la
educación, pero resignarse a que en términos
reales no podrán ejercerlo porque todo el sistema educativo está configurado de tal manera que se garantice que “la mayoría”, integrada
por personas sin discapacidad, pueda acceder
a él.
Esta “diferenciación” que ahora es parte del
proceso de reconocimiento de los derechos
desborda el concepto procedimental de democracia, haciendo legítimo que determinadas
BELLAMY, Richard. Loc. cit.
Será tarea de la teoría constitucional seguir estableciendo garantías para que la interpretación constitucional no sobrepase los límites del contenido esencial de los derechos y de los principios democráticos, sin que por ello se anulen las facultades discrecionales del juzgador. Entre estos límites encontramos a los principios de interpretación constitucional, la regla de la ponderación y
el precedente vinculante, este último con mayor efectividad en otros sistemas constitucionales.
No utilizamos el término desde la concepción perfeccionista planteada por Joseph Raz, para quien el pluralismo implica la disponibilidad de una amplia gama de opciones (diversas formas de vida) moralmente valiosas; sino en un sentido normativo tolerante
de la realidad social compleja, que admite diversas visiones de la vida en comunidad, y a la cual se le otorga un carácter democrático.
DECISIONES CONFLICTIVAS EN DEMOCRACIAS PLURALISTAS
minorías puedan exigir la satisfacción de sus
derechos fundamentales en condiciones dignas y de igualdad (sustancial), empleando para
tales fines las garantías institucionales que
prevé el sistema constitucional para la pluralidad de individuos, ¿puede esto tener algo de
antidemocrático?
III. EL DEBER DE NEUTRALIDAD DEL ESTADO Y EL PRINCIPIO DE DIFERENCIA
El deber de neutralidad del Estado en su vertiente jurídica se desprende de los derechos
de dignidad e igualdad y, a su vez, se configura en un principio político democrático antiperfeccionista que obliga al Estado a tratar
a todos sus ciudadanos con igual consideración y respeto. Por ello, la neutralidad estatal se da en un doble sentido: exige que el
Estado sea imparcial frente a los proyectos
de vida de sus ciudadanos, sus concepciones
morales, religiosas y culturales y, a su vez,
este principio exige que el Estado brinde en
igual medida a sus ciudadanos las condiciones necesarias para que estos puedan desarrollar el modo de vida por el cual han optado
–por ejemplo, en materia religiosa esto significaría que, si bien el Estado es laico, ello no
quiere decir que deba promover el laicismo
en la comunidad–19.
Ahora bien, que el Estado sea neutral frente a
la elección que hacen sus ciudadanos respecto
a sus proyectos de vida no significa que lo sea
respecto a la protección de los derechos fundamentales que corresponden a todos, incluidas las minorías, ya que aquí entra en juego la
obligación estatal de protegerlos. En ese sentido, en estos casos, el Estado debe hacer operar
las mismas garantías que tiene la mayoría para
la defensa de sus derechos.
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Por otro lado, si el Estado promueve una determinada opción de vida, deberá promover en
igual medida las otras, de tal forma que no se
incurra en un tratamiento discriminatorio; la
otra salida es que simplemente no promueva
ninguna. Cabría precisar que “promover” no
significa “optar”, sino impulsar a una persona
o a un grupo de personas para la satisfacción
efectiva de sus derechos, en especial cuando
estas se encuentran con una serie de obstáculos que les impide lograr dicho fin.
Conforme a lo expuesto, ¿el deber de neutralidad del Estado realmente entraría en contradicción con el principio de diferencia? Como
habíamos dicho en un principio, uno de los
derechos que sustenta jurídicamente el deber
de neutralidad estatal es la igualdad, la cual
debe ser entendida tanto en un sentido formal
como material. Pues bien, el principio de diferencia también se desprende del derecho a la
igualdad en su sentido material, ya que exige
el respeto del derecho que tienen todos y cada
uno de los individuos de crear su propia identidad20, esto conlleva a que el Estado deje de
ser ciego ante las diferencias, para que tome
en cuenta las peculiaridades de ciertos grupos
al momento de adoptar decisiones en el ámbito público, y en la formulación de políticas de
inclusión o para la igualdad de oportunidades.
El principio de diferencia debe ser abordado
–por lo menos en este trabajo es así– desde
una concepción jurídica para la igualdad de
oportunidades y desde una visión de política
distributiva planteada por John Rawls, cuya
teoría tiene un alcance más de naturaleza política y económica21. Desde su aspecto jurídico
viene siendo recogido por instrumentos internacionales para el reconocimiento de ciertas
minorías, tal es el caso de la Declaración de
Sobre el principio de neutralidad estatal, recomendamos la siguiente lectura: CASQUETTE, Jesús. “Liberalismo, cultura y neutralidad estatal”. En: Revista Signos filosóficos. Nº 6, julio-diciembre, 2001, pp. 59-83.
Sobre el principio de diferencia, recomendamos las siguientes lecturas: BONILLA MALDONADO, Daniel. La Constitución multicultural. Universidad de los Andes - Pontificia Universidad Javeriana - Instituto Pensar - Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2006;
y, MALDONADO ARANDA, Salvador. “El derecho a la diferencia de las identidades étnicas y el Estado nacional”. En: Revista Alteridades. Nº 7, Año 4, 1994, pp. 45-57.
Para un mayor análisis del tema, sugerimos la siguiente lectura: RODRÍGUEZ ZEPEDA, Jesús. “El principio rawlsiano de diferencia: dilemas de interpretación”. En: Revista Enrahonar: Quaderns de filosofía. Nº 43, 2009, pp. 31-59.
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las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas, la cual garantiza su derecho a la diferencia y al logro de sus propias
prioridades en cuanto al desarrollo económico, social y cultural22.
Al ser así, la neutralidad estatal no puede oponerse al principio de diferencia si ambas provienen de una misma vertiente jurídica, como
es los derechos de dignidad e igualdad de los
individuos. El problema surge cuando el Estado termina promoviendo un solo modelo de
vida, estableciendo una estructura que permite que solo las personas que optaron por ella
puedan alcanzarla, por lo que es claro que en
este caso el Estado deja de ser neutral, y en su
omisión de reconocer la diferencia o a las otras
opciones, excluye a quienes no optaron por el
modelo que promueve, dejándolas sin herramientas para alcanzar el goce efectivo de sus
derechos.
En democracias procedimentales, el modelo de vida o la moral predominante es la que
acepta la mayoría y es la que termina siendo
impuesta por el Estado con fines homogenizadores y de exclusión, aduciendo que estos
modelos se enmarcan dentro una concepción
moderna de la sociedad, cubierta de una presunta superioridad en términos de desarrollo
(económico, social, etc.). Esto se demuestra
en el diseño de determinadas políticas públicas, por ejemplo, en materia de educación, en
temas laborales, religiosos, e inclusive culturales. Por lo que, detrás de esa neutralidad
que suelen promover los Estados democráticos, suele existir la encubierta promoción de
intereses dominantes que se ven respaldados
por la elección que realizan las mayorías parlamentarias o poblacionales.
Es en estos casos que resulta siendo necesaria
la existencia de una jurisdicción constitucional
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que se encargue de balancear los principios de
neutralidad y de diferencia, cuando estas se
encuentran en un presunto conflicto que oponen las preferencias poblacionales o del poder
y la protección de los derechos de las minorías, pues ciertamente –en teoría– dicha jurisdicción deberá resolver desprovista de intereses políticos, particulares o mayoritarios, pero
sí sobre la base de técnicas de interpretación
constitucional y de argumentación jurídica23.
IV. EL CASO ROMER VS. EVANS: ¿SE RESUELVE UN CONFLICTO MORAL O
SE RECONOCE EL DERECHO A LA
IGUALDAD?
En el año 1996 la Suprema Corte de Estados
Unidos, en el caso Romer vs. Evans (517 U.S.
620), declaró la inconstitucionalidad de la Enmienda 2 de la Constitución del Estado de Colorado. Esta enmienda constitucional había tenido su origen en un referéndum estatal, en el
cual la mayoría de los habitantes del Estado
de Colorado votaron favorablemente por ella
(53%). Esta establecía lo siguiente:
“‘[N]i el Estado de Colorado, por medio
de cualquiera de sus ramas o departamentos, ni ninguna de sus agencias, subdivisiones políticas, municipalidades o escuelas de distrito, sancionará ley, regulación,
ordenanza o política alguna por medio de
las cuales la orientación o conducta homosexual, lesbiana o bisexual constituya o sea
el fundamento o título de cualquier persona o clase de personas para reclamar un estatus especialmente protegido o de minoría, ni para exigir cuotas preferenciales o
reclamos antidiscriminatorios”.
Los principales argumentos a favor de la enmienda fueron los siguientes:
 Poner a los homosexuales en pie de igualdad con el resto de los habitantes de la
Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de setiembre de 2007.
Tal fue el caso de la “sentencia del crucifijo” (BVerfGE 93, 1. Kruzifix) del 16 de mayo de 1995, una de las decisiones más discutidas del Tribunal Constitucional Federal alemán y rechazada por el 87% de la población alemana. Esta resolución declaró la
inconstitucionalidad de una ley del Estado Federado de Baviera que obligaba a las escuelas públicas a colgar un crucifijo en las
aulas. MONTILLA MARTOS, José Antonio. “La crítica a la protección de las minorías en Alemania”. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época). Nº 106, octubre-diciembre de 1999, p. 113.
DECISIONES CONFLICTIVAS EN DEMOCRACIAS PLURALISTAS
nación, impidiendo un tratamiento especial derivado de su orientación sexual.
 Reservar recursos para combatir la discriminación que sufren otros grupos.
 Respetar el derecho de asociación de los
demás ciudadanos y el derecho a la libertad contractual de las personas que tuviesen objeciones personales o religiosas contra la homosexualidad.
Las consideraciones que sostuvo la Suprema Corte de Estados Unidos para declarar la
inconstitucionalidad de dicha Enmienda, fueron básicamente las siguientes:
 Dicha Enmienda colocaba a los homosexuales en una clase solitaria y los privaba de una protección necesaria en su calidad de minoría.
 Lejos de colocarlos en pie de igualdad
con el resto de la sociedad, los incapacitaba para poder reclamar a futuro medidas
de protección frente a las esferas pública y
privada.
 No guardaba relación con un propósito
legislativo válido, ni con las razones alegadas para su implementación, ya que
únicamente respondía a la intención de seleccionar un grupo y colocarlo en situación de desigualdad con respecto al resto
de ciudadanos, tan solo por su orientación
sexual, lo cual no se sustentaba en criterios
razonables.
 Anulaba su derecho a la no discriminación.
Nuestro análisis tiene por objetivo determinar
si existió un conflicto moral entre lo que disponía la Enmienda 2 y lo que resolvió la Suprema Corte. Con el propósito de esclarecer
dicha cuestión, nos ayudará tomar en cuenta
uno de los argumentos que dieron los demandados para sustentar la validez de la norma24,
referido al respeto de los derechos de asociación y de libertad contractual (cuyo ejercicio
respondía a objeciones personales o religiosos
24
contra la homosexualidad). También será preciso tener en cuenta los alcances conceptuales brindados en el presente trabajo respecto a los principios de neutralidad estatal y de
diferencia.
Habría que mencionar como antecedentes fácticos de este caso, que en varias ciudades del
Estado de Colorado se habían dictado normas
que prohibían la discriminación de las personas basada en la orientación sexual. Estas normas se extendían a los ámbitos contractuales
relacionados con el alojamiento, la educación,
los servicios de salud, el empleo público y privado, etc.; esto era lo controversial para la mayoría de la población, pues consideraban que
dichas normas sobrepasaban la autonomía de
la voluntad de las personas o su capacidad de
autodictarse sus propias normas morales.
Ahora bien, si se hubiese admitido que la homosexualidad –que suele tener argumentos
morales o religiosos en contra– pueda ser un
motivo de exclusión social, entonces hubiese
terminado permitiéndose que cualquier motivo lo pueda ser, pues siempre encontraremos
un sustento valorativo a las preferencias individuales, las cuales no siempre superan criterios de razonabilidad o de justicia. Bajo esta
lógica, también tendríamos que admitir que,
en una sociedad donde la mayoría de la población es homosexual, pueda ser válida la exclusión social de los heterosexuales; o en una
sociedad donde predomine la religión judía,
pueda ser válida la exclusión social de los que
profesen otra religión; y en realidad, si recordamos, situaciones semejantes ya se habían
presentado en la historia de la humanidad y
en tiempos no muy lejanos, los cuales desencadenaron los actos más denigrantes contra el
ser humano, movidos básicamente por la intolerancia. Hechos que motivaron el replanteamiento del Derecho y sus principios jurídicos para fortalecer la defensa de la dignidad
humana.
Por otro lado, no debemos olvidar el carácter
de minoría de las comunidades gay. Entre los
Los demandados fueron el Gobernador del Estado de Colorado, el Fiscal de Estado y el Estado de Colorado.
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elementos que le dan dicha cacondiciones con la mayoría.
tegoría se encuentran los obsEn general, estas etapas de re[E]l deber de neutratáculos que ellos afrontan para
conocimiento y de diferenlidad estatal no abarca
el ejercicio efectivo de sus deciación pueden ser exigibles
la desprotección de los
rechos fundamentales, espeal Estado por cualquier gruderechos fundamentacialmente, los de carácter sopo que se considere históricales de los individuos, incial, como la educación, el
mente discriminado y que fácluyendo a las minorías,
sino que aquí, más bien,
trabajo y la salud; obstáculos
cilmente pueda demostrar que
opera su obligación de
que se fundamentan en el heen la práctica afronta limitaprotegerlos.
cho de que la mayoría de la pociones para el libre ejercicio
blación tiene reparos morales
de sus derechos fundamentay religiosos para incluir socialles. Si el Estado negase esta
mente a los homosexuales. Al respecto, como posibilidad, como pretendía hacer la Enmienya hemos señalado, el deber de neutralidad es- da en cuestión, estaría vulnerando el principio
tatal no abarca la desprotección de los dere- de diferencia y, por ende, el derecho a la igualchos fundamentales de los individuos, inclu- dad material de sus ciudadanos.
yendo a las minorías, sino que aquí, más bien,
Concretamente, la Enmienda 2 de la Constituopera su obligación de protegerlos.
ción del Estado de Colorado lo que hacía era
En ese sentido, sugerir –como lo hizo el voto anular el derecho de los homosexuales a solide la disidencia en esta decisión– que se ha- citar su reconocimiento como minoría y, por lo
bría violado la neutralidad estatal, era seña- tanto, a exigir que el Estado diseñe políticas de
lar que la Suprema Corte buscaba promover inclusión a su favor. Frente a este panorama,
la homosexualidad en la comunidad, lo cual ¿qué papel jugó el control constitucional? Acno resulta una conclusión razonable. Lo que sí tuó como una garantía –incluso política– que
creemos que hizo la Suprema Corte fue desen- actualmente prevén las Constituciones, ya que
mascarar la pretensión de homogeneidad so- los órganos de justicia constitucional son relecial de la mayoría de la población del Estado vantes en tanto delimitan un ámbito material
de Colorado, que amenazaba con la margina- de protección jurídica del individuo, infranción social a quienes no compartían el esque- queable por los poderes públicos.
ma de valores mayoritario. Lo más grave era
Estos órganos de justicia constitucional coque esta marginación social afectaba aspecrresponden a sociedades pluralistas donde las
tos esenciales que constituyen una vida digrelaciones son conflictivas, pues se contrapona, como acceder a prestaciones de salud, a
nen a políticas perfeccionistas en Estados dela educación y a un empleo decente y ¿acaso
mocráticos. Efectivamente, en democracias
esto no es violentar los derechos fundamentamayoritarias la toma de decisiones puede conles que le corresponde a todos en su calidad
llevar el uso abusivo del poder legítimo, por
de seres humanos?, ¿podríamos decir que eslo que aquí resalta la existencia de un órgano
tas acciones estarían legitimadas democráticaespecífico encargado de la defensa y garantía
mente por provenir de la mayoría poblacional
de los derechos. Como señala Jon Elster “(...)
o la mayoría política?
el hecho de tener una Constitución no resuelAsí, al ser la comunidad gay una minoría, es ve nada, a menos que se cuente con un aparadeber del Estado garantizar la posibilidad de to de interpretación y aplicación”25. Establecer
que esta pueda solicitar una serie de accio- dentro del sistema democrático quién debe tenes estatales que la coloque en igualdad de ner la última palabra en materia de defensa de
“
”
25
304
ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 36.
DECISIONES CONFLICTIVAS EN DEMOCRACIAS PLURALISTAS
derechos e interpretación constitucional, es reforzar el principio de seguridad jurídica frente
a todos los individuos.
Sin duda, el caso Romer vs. Evans nos permite
ejemplificar aquellas situaciones en las que el
juez constitucional debe adoptar una posición
protectora de los derechos, aún en contra de la
voluntad de la mayoría parlamentaria o poblacional; y ello porque la defensa de los derechos fundamentales le es atribuible a todos en
igualdad, garantía que prevé el constitucionalismo para establecer límites legítimos y razonables a la voluntad de la mayoría26.
Estas decisiones conflictivas, consideradas
engendros de un activismo judicial, suelen
responder a las demandas y planteamientos
ideológicos, religiosos o culturales de grupos minoritarios, suscitando amplios debates
y constantes críticas en diversos ámbitos, propio de democracias pluralistas donde con frecuencia se manifiestan una variedad de intereses y valores contrapuestos27.
Por último, si desde el punto de vista político y
pragmático la regla de la mayoría exige que se
asigne a todos una igualdad aparente; desde el
punto de vista jurídico, el constitucionalismo
o las democracias pluralistas le agregan a esta
igualdad abstracta un elemento de “sustancialidad”, en el sentido de que esta igualdad debe
trascender el mero ejercicio de determinados
derechos y superar la abstracción para exigir
el establecimiento de contenidos, haciéndola
real, y, por lo tanto, dependiente para su efectividad de la identificación de las circunstancias particulares de cada individuo o grupo,
coadyuvando a su plena inclusión en la sociedad o respetando su diferencia.
CONCLUSIONES Y PERSPECTIVAS
 Las minorías encierran un fenómeno de
carácter social que alude a elementos de
26
27
carácter cualitativo, más que cuantitativo, debido a: 1) la existencia de conductas estatales o particulares que les impiden
su libre desenvolvimiento en la sociedad,
en igualdad de condiciones con el grupo
social mayoritario; 2) la omisión de políticas públicas que les permitan colocarse
en igualdad de condiciones para el efectivo ejercicio de ciertos derechos fundamentales (políticos, económicos o sociales); y,
3) su posición políticamente relevante y
antagónica con respecto a la democracia,
debido a su actitud de disenso con respecto
a las medidas adoptadas mayoritariamente.
 Son varias las nociones de democracia que
la doctrina ha desarrollado, pero a nuestro parecer debemos tener presente aquella
noción prescriptiva que incluya la protección de los derechos de las minorías. Esta
noción prescriptiva supera la creencia que
cuanta más gente apoya una solución, es
más probable que esta sea correcta, y trasciende a un sistema democrático donde
uno de los ejes principales es la igualdad
material de todos sus integrantes.
 Consideramos importante la discusión moral y el debate público para la búsqueda de
soluciones correctas; sin embargo, no es
suficiente garantizar que las minorías participen en dicho debate para la salvaguarda
de sus derechos fundamentales, ya que es
difícil lograr que todas participen o que todas puedan argumentar durante el proceso
deliberativo.
 Por ello, proponemos una noción de democracia que nos permita incluir los cambios
constantes que son comunes en sociedades
cada vez más complejas y pluralistas como
las actuales. Esta noción prescriptiva, lejos
de fragmentar, nos permitirá establecer criterios diferenciadores para la protección de
A esta forma de gobierno se le denomina democracia constitucional, en cuyo régimen el poder político y sus expresiones se encuentran limitados por los derechos, valores y principios consagrados en la Constitución de cada Estado. Si bien se mantiene el
respeto por la democracia procedimental, la cual expresa la voluntad de la mayoría, esta voluntad se encuentra sujeta a los límites impuestos por los derechos fundamentales.
Ningún Tribunal Constitucional está libre de ser cuestionado durante el ejercicio del control constitucional, por preferir pretensiones conflictivas con la moral mayoritaria.
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305
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los derechos individuales, ya que supera el
simple criterio de igualdad política y abstracta, para exigir el respeto del derecho a
la igualdad en un sentido material “siempre”. Es decir, una forma de Gobierno que
no solo represente los intereses de la mayoría de la población, sino también reconozca y resguarde derechos básicos de los
grupos minoritarios, los cuales tengan un
carácter infranqueable frente a las decisiones de la mayoría; que instituya controles
que garanticen que en momentos de irracionalidad, estas decisiones puedan rectificarse o invalidarse; y que permita la participación de todos en el debate público y en
los procesos de deliberación.
 Frente a esto, la tesis de la dificultad contramayoritaria, que no solo se restringe al
control constitucional que ejercen los órganos jurisdiccionales, se establece para
cuestionar la falta de legitimidad de los
jueces constitucionales para inaplicar o
invalidar actos legislativos expedidos por
un parlamento compuesto de representantes elegidos por la voluntad de la mayoría, en el marco de una democracia. Pero
entonces, ¿con qué otras estructuras alternativas cuentan los sistemas jurídicos para
complementar el concepto tradicional de
democracia y darle un contenido que permita el reconocimiento de derechos tanto a
la mayoría como a las minorías? Nosotros
descartamos la posibilidad de que dicho
control pueda estar en manos de los sujetos
a quienes se pretende controlar, pues ello
sería consentir la existencia del legislador
“perezoso” e “infalible”.
 Para poder optar por una u otra alternativa, es preciso aclarar que el control judicial no implica colocar la labor de los jueces constitucionales en plan de subrogar
en cualquier oportunidad los mecanismos
de toma de decisiones y de formación de
políticas públicas de la democracia, sino
más bien equipararlo con un “mecanismo
de revisión posterior” que busca desvincular a los individuos de la voluntad política y del legislador perezoso, pues lo otro
306
sería que los individuos estén sujetos a la
voluntad rectificadora de los poderes públicos, cuando esstos caen en omisión o
en error.
 En ese sentido, la tesis de la dificultad contramayoritaria, a nuestro parecer, no pasa
de ser una buena justificación teórica de
los Estados con tendencias perfeccionistas, debido a que el reconocimiento de las
minorías y la admisión de valores, como
el pluralismo, la inclusión y la tolerancia,
complican el funcionamiento de los sistemas democráticos, en términos de políticas y de acción. Claro, esta “diferenciación” que ahora es parte del proceso de
reconocimiento de los derechos, desborda
el concepto procedimental de democracia,
haciendo legítimo que determinadas minorías puedan exigir la satisfacción de sus derechos fundamentales en condiciones dignas y de igualdad (sustancial), empleando
para tales fines las garantías institucionales
que prevé el sistema constitucional, como
es el control judicial.
 No por ello se deben desconocer o restar
importancia a ciertas objeciones contramayoritarias, algunas de las cuales se sustentan en riesgos verídicos que tienen que ver
con la imparcialidad del juzgador. Es por
ello que para disolver estas dudas respecto
a la interpretación que realizan los jueces
constitucionales, la teoría constitucional
establece reglas que deberían garantizar
una lectura imparcial de los derechos, sin
que por ello se anulen las facultades discrecionales del juez.
 Por otro lado, que el Estado sea neutral
frente a la elección que hacen sus ciudadanos respecto a sus proyectos de vida, no
significa que lo sea respecto a la protección de los derechos fundamentales que
corresponden a todos, incluidas las minorías, ya que aquí entra en juego la obligación estatal de protegerlos. En ese sentido,
en estos casos, el Estado debe hacer operar
las mismas garantías que tiene la mayoría
para la defensa de sus derechos.
DECISIONES CONFLICTIVAS EN DEMOCRACIAS PLURALISTAS
 Durante este proceso de reconocimiento de
derechos, el Estado también tiene la obligación de identificar las necesidades especiales de determinados grupos o las barreras sociales que impiden su inclusión, y
de adoptar acciones reparadoras para hacer efectivo su derecho a la igualdad de
oportunidades y de trato. Efectivamente,
el principio de diferencia se desprende del
derecho a la igualdad en su sentido material, ya que exige el respeto del derecho
que tienen todos y cada uno de los individuos de crear su propia identidad.
 Por ello, la neutralidad estatal y el principio de diferencia terminan siendo quebrantados cuando el Estado promueve un único modelo de vida, excluyendo a las otras,
ya que en la omisión de reconocer la diferencia o a las otras opciones, las deja sin
herramientas para alcanzar el goce efectivo de sus derechos. Esto suele darse en
forma solapada en las democracias procedimentales, donde a través de ciertas políticas públicas se encubren los intereses dominantes de las mayorías parlamentarias o
poblacionales.
 En dicho contexto, las decisiones conflictivas suelen responder a las demandas y
planteamientos ideológicos, religiosos o
culturales de grupos minoritarios, suscitando amplios debates y constantes críticas en diversos ámbitos; propio de democracias pluralistas donde con frecuencia se
manifiestan una variedad de intereses y valores contrapuestos. Consideramos que en
estos casos, la jurisdicción constitucional
permite balancear los principios de neutralidad y de diferencia, pues ciertamente
aquella deberá resolver desprovista de intereses políticos, particulares o mayoritarios, pero sí sobre la base de técnicas de
interpretación constitucional y de argumentación jurídica.
 Al respecto, el caso Romer vs. Evans,
que ha sido materia de análisis en el presente trabajo, nos permite ejemplificar
aquellas situaciones en las que el juez
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constitucional debe adoptar una posición
protectora de los derechos, aún en contra
de la voluntad de la mayoría parlamentaria o poblacional; ello porque la defensa de
los derechos fundamentales le es atribuible
a todos en igualdad, garantía que prevé el
constitucionalismo o las democracias pluralistas para establecer límites legítimos y
razonables a la voluntad de la mayoría.
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