La mediación: un camino para la solución del conflicto intersubjetivo

Nº 31, julio de 2014
Actualidad profesional
La mediación: un camino para la solución del
conflicto intersubjetivo
En todo caso, la primera crítica que merece esta
regulación viene inevitablemente determinada por el
contenido de la formación del mediador, que la ley
fundamenta en la básica posesión de título universitario
oficial o de formación profesional superior. Deja así abierta la
puerta, a cualquier “titulado oficial” de cualquier profesión o
especialidad, que previa realización de “uno o varios cursos”,
se aventure en la ardua tarea de solucionar conflictos,
aunque sea como mediador decantado por cursillos.
Juan Carlos Rodríguez Maseda
Abogado
Socio de Dictum Abogados
L
a deriva de nuestro legislador, inherente a la
motorización legislativa a la que nos somete, pretende
aportar una nueva vía para la solución de los
conflictos intersubjetivos, civiles o mercantiles ¿Una nueva
vía?
Si acudimos a las fuentes, comprobaremos que la
tradición autocompositiva en nuestro Ordenamiento jurídico
y nuestra práctica profesional, han establecido una constante
que ha permitido, siempre con la intervención y dirección de
juristas, la resolución, sin injerencia judicial, de innumerables
conflictos.
Por ello, no podemos ver en la mediación una
institución nueva, ni tampoco ajena. Al contrario, y más allá
de las profundas críticas que merece su regulación positiva en
el ámbito civil y mercantil –articulada fundamentalmente en
la Ley 5/2012–, debemos y podemos utilizarla como un
camino más de solución de conflictos intersubjetivos, que nos
va a conceder algunas ventajas.
La crítica se vuelve extrema y necesariamente
radical cuando, buceando en la norma, abordamos el
contenido del Título que regula la ejecución de los acuerdos
alcanzados en el procedimiento de mediación. En él se
establece que, para llevar a cabo la elevación a escritura
pública del acuerdo de mediación, el notario verificará el
cumplimiento de los requisitos exigidos “en esta Ley” y que
su contenido “no es contrario a Derecho” (art 25.2 Ley
5/2012): ¿Qué su contenido no es contrario a Derecho, a
estas alturas?
Con tal exigencia se viene a reconocer, de forma
implícita, el problema estructural derivado de la propia
concepción del mediador en el ámbito jurídico y la deficiente
o insuficiente formación que se le exige.
Efectivamente, entendemos que un mediador, en
un conflicto intersubjetivo dado, no puede ser un maniquí
que simplemente haga gala de un intenso autodominio
personal, grandes dotes de inteligencia emocional y refinadas
técnicas propias de un tratamiento psicológico. El mediador
debe ser un jurista. Un profesional del Derecho, en ejercicio,
que sea capaz de alcanzar un acuerdo en el seno de un
procedimiento de mediación y, a la vez, evitar que el acuerdo
pueda resultar ilegal o que verse sobre materias
expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la Ley de
Mediación (art. 2 Ley 5/2012).
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Nº 31, julio de 2014
Ciertamente, que si el lector está conforme con esta
argumentación, elegirá, en el mercado de la mediación, a las
instituciones que ofrezcan profesionales del Derecho para la
prestación de este servicio, altamente especializado y con
implicaciones jurídicas de tal calado que no puede quedar en
manos de advenedizos, avezados en aprovechar la
desorientación de nuestro débil legislador. En todo caso,
convendrán conmigo que será el mercado –que siempre
decanta los mejores– el encargado de depurar esta omisión
deliberada y nada inocente.
Cuando un profesional del Derecho prepara una
mediación o recomienda a su cliente, previa valoración
jurídica del conflicto –como puede hacerlo el propio órgano
jurisdiccional– la conveniencia de acudir a esta vía de
solución, el análisis previo y eficaz es necesariamente jurídico
y tiene como premisa previa la valoración de los hechos y
actos con relevancia jurídica y la posibilidad de transacción.
En Dictum, exploramos siempre todas las
alternativas posibles para evitar la judicialización de un
conflicto. Por ello, aplaudimos la creación de institutos
preconcursales que nos permitan acometer con éxito
refinanciaciones que permitan la continuidad de empresas y
sociedades. Porque la insolvencia es un ámbito en el que la
mediación puede tener un desarrollo importante en los
próximos años.
En los peores momentos de la crisis, empresarios y
profesionales hemos padecido la actitud huidiza de las
entidades financieras ante las enfermedades económicas de
sus clientes, con lamentable abandono de sus obligaciones y
de su condición de acreedores profesionales. Se generaban
así largas negociaciones, en las que los titulares del pasivo
financiero simplemente buscaban información –más aún de
la que ya tenían– o el mantenimiento a ultranza de las
condiciones individuales de cada entidad, obligándonos a los
profesionales a crear verdaderos engendros, que llamábamos
préstamos sindicados, unidos por un banco agente,
absolutamente desautorizado, en el marco de una
sistemática voluntad de acumulación de garantías.
Si la dinámica cambia, y las entidades financieras
aprehenden y aplican, con buena fe, las nuevas instituciones,
la mediación puede ser una institución útil para encauzar las
refinanciaciones.
Así, ya sea en el marco del artículo 5 bis de la Ley
Concursal, ya en negociaciones previas para la refinanciación
–que en todo caso habrán de cumplir las exigencias del
artículo 71 bis LC–, los principios informadores de la
mediación (Título II) contribuirán al éxito de las
negociaciones. Y entre ellos destaca sobremanera, el de
confidencialidad (art. 9 Ley 5/2012), que afecta a todas las
partes y al mediador y garantiza que los datos aportados y
sus soportes no serán utilizados con otros fines, más allá de
los derivados del proceso negociador, especialmente si
consideramos que las partes sujetas a mediación actuarán
entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y
respeto mutuo (art. 10 Ley 5/2012).
La aplicación de estos principios debería evitar que
el pasivo financiero se siente en la mesa de negociación
consciente de la imposibilidad de concluir una verdadera
refinanciación. Y concurriendo el mediador como jurista,
especializado en Derecho de la insolvencia, instruirá a las
partes sobre el cauce legal al que se someten y sobre el
propósito firme de desarrollar una negociación técnicojurídica ciertamente intensa, pero también capaz de llegar a
la conclusión mediante un acuerdo.
Estimamos, así, que es posible acudir a la
designación de un mediador en el ámbito preconcursal. El
único problema, ciertamente importante, es el riesgo de que
resulte designado un profesional sin suficiente formación
jurídica y económica cuando el proceso negociador discurre
en el marco del art. 5 bis o en momentos incluso anteriores.
Otra cosa ocurre con el novedoso acuerdo
extrajudicial de pagos, que establece una figura que
denomina “mediador concursal”, pero que realmente no es
un mediador, puesto que funciona como un componedor o
gestor del conflicto al que la Ley Concursal (arts. 231 y ss.) le
impone efectuar la convocatoria de las partes a una reunión
para la negociación, la elaboración de un plan de pagos con
propuestas de quita y espera y tomar la decisión sobre la
finalización del proceso de mediación, con inicio, en su caso,
del concurso consecutivo (entre otras obligaciones). Para esta
figura, sí que concurre la exigencia de una mínima formación
técnico-jurídica y económica, puesto que debe cumplir con
las condiciones legales para ser administrador concursal.
En definitiva, la mediación civil y mercantil es cosa
de juristas. Cuando nos acercamos a la mediación en el
ámbito de la insolvencia, el mediador debe desarrollar una
intensa labor de atención a la evolución del conflicto. Y
siendo fiel al principio de neutralidad, el mediador debe
transmitir a las partes consignas que les recuerden el alcance
y contenido del concepto de “refinanciación”, así como las
graves consecuencias jurídicas que deparan los pactos que
huyan de las exigencias del nuevo artículo 71 bis. Lo dicho,
cosa de juristas, bien formados.
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